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O sigilo bancário e o sacrifício humano no Supremo - Willer Tomaz

Por Willer Tomaz

Quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício. (Ayn Rand)

O ano de 2019 vai chegando a termo e marcado por intensos debates e julgamentos históricos no Supremo Tribunal Federal. A bola da vez é o RE 1055941/SP, que trata da possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais dos contribuintes, obtidos pelo Fisco, serem compartilhados com o Ministério Público para fins penais, sem prévia autorização judicial.

Conforme restou assentado no acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, alvo do referido RE 1055941/SP, a quebra de sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal está sujeita à prévia autorização judicial. O Ministério Público Federal, no entanto, diverge e assevera que a Lei Complementar n. 105/2001 foi declarada constitucional pelo Supremo, autorizando a quebra do sigilo pela Receita Federal sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Vale observar que na Constituição Federal de 1988, a regulamentação do sistema financeiro nacional se dá por leis complementares, tendo havido a recepção material da Lei n. 4.595/64, que criou o Conselho Monetário Nacional e dispôs sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias.

A Lei Complementar n. 104/2001, por sua vez, alterou o artigo 198 do Código Tributário Nacional, vedando a divulgação de dados fiscais e bancários pela Fazenda Pública ou por seus servidores, ressalvando, dentre outras, as hipóteses de requisição judicial e a solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, quando o sujeito passivo da obrigação tributária esteja sendo investigado por prática de infração administrativa em processo regularmente instaurado perante o órgão solicitante.

Já a Lei Complementar n. 105/2001 impõe às instituições financeiras o dever de sigilo em suas operações ativas e passivas, elencando algumas hipóteses que não caracterizam a violação a esse dever, como a troca de informações entre instituições financeiras para fins cadastrais, a comunicação às autoridades competentes da suposta prática de crime ou quando os recursos possuam origem ilícita, bem como quando a revelação da informação sigilosa se dê com o consentimento expresso do interessado (artigo 1º, §3º).

A referida lei dispõe também que é possível a quebra do sigilo bancário não só com autorização judicial (artigo 1º, §4º), mas também por Comissão Parlamentar de Inquérito (artigo 4º), e diretamente quando, já existindo processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, for considerado indispensável pela autoridade administrativa competente que agentes fiscais tributários examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras (artigo 6º), tendo tal procedimento sido regulamentado pelo Decreto 3.724/2001.

Referidas leis foram alvo das ações diretas de inconstitucionalidade n. 2390/DF, n. 2386/DF, n. 2397/DF e n. 2859/DF, todas da relatoria do ministro Dias Toffoli, tendo o Supremo Tribunal Federal as declarado constitucionais, concluindo, em suma, que o compartilhamento de informações não configuraria propriamente a quebra, mas a “transferência de sigilo”, viabilizando-se a atividade fiscalizatória sem prejuízo da proteção do sigilo.

Ressalva se fez, no entanto, no voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, para quem não é possível o acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedado inclusive o compartilhamento de informações, o qual seria possível apenas segundo a cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição, para fins de investigação criminal ou instrução criminal.

Em semelhante posicionamento, o ministro Celso de Mello asseverou, no julgamento do RE 601314/SP, que “em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas”.

Como se vê, sigilo bancário e obrigação tributária suscitam um claro confronto de valores constitucionais, devendo-se ponderar entre o direito individual ao sigilo e o dever geral de pagar tributos à luz da finalidade precípua da tributação, de solidariedade social.

Porém, quando se fala em sigilo bancário, fala-se primeiramente e antes de tudo, em um direito fundamental à intimidade e à vida privada, preceitos esses hauridos diretamente da Constituição e que guardam como axioma originário a dignidade humana, visando assim à proteção da pessoa em face do Estado e de terceiros, condição intrínseca do Estado de Direito e não autoritário.

Como salientado pelo ministro Edson Fachin, também no julgamento em plenário do RE 601314/SP, “do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira”.

Vê-se, portanto, que a questão há de ser dirimida precipuamente à luz da Constituição Federal, de modo que, a despeito dos posicionamentos contrários e até de leis infraconstitucionais, o Supremo deve restringir a quebra do sigilo bancário das pessoas, o qual somente pode ser afastado por autorização expressa, escrita e bem fundamentada de autoridade judiciária competente, na forma da lei.

Isso porque em seu artigo 5º, incisos X, XII, e LVI, a Constituição estatuiu um verdadeiro arcabouço de garantias materiais e processuais fundamentais em favor do cidadão, conferindo-lhe efetiva proteção à sua intimidade, vida privada, sigilo bancário e fiscal, comunicações telegráficas e de dados, e ainda lhe prometeu o devido processo legal, inadmitindo assim a produção ou utilização de provas ilícitas em seu desfavor.

Isso significa que todo e qualquer procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público é nulo se contaminado pela quebra do sigilo bancário e fiscal em afronta ao hialino comando da Lei Maior. Mais especificamente, são absolutamente nulas as provas obtidas a partir do compartilhamento daquelas informações sigilosas entre os órgãos de fiscalização e controle (Fisco, Coaf e Bacen) e o Ministério Público Federal e Estadual, quando não autorizado judicialmente, máxime se tais informações vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais.

Ademais dos comandos constitucionais explícitos, note-se que a quebra do sigilo bancário depende de ato típico da jurisdição e privativo de juiz, qual seja, a verificação prévia de indícios materiais idôneos de que o investigado não só praticou crime, mas também de que a medida é imprescindível. Ou seja, a medida excepcional somente deve ser autorizada em casos indispensáveis de relevante interesse da administração da Justiça, observando-se não só as leis materiais e processuais civis e penais, mas também o regramento específico contido na legislação especial já citada, e sempre mediante a autorização expressa de autoridade judiciária competente. Na fundamentação, deverá o órgão da jurisdição, dentro de um devido processo legal, explicitar a imprescindibilidade e a necessidade da medida, atentando adicionalmente para um juízo de proporcionalidade, sopesando-se, num exame de adequação e pertinência no caso concreto, os interesses individuais e o interesse público, jamais admitindo-se um avanço excessivo do Fisco sobre os direitos fundamentais dos contribuintes, mormente ao livre talante de autoridades administrativas, sob pena de arbitrária violação das garantias da intimidade, da privacidade, do sigilo de dados e do devido processo legal.

Nas palavras de José Carlos Vieira de Andrade (in Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 220-224), trata-se da adoção “de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito”, a fim de viabilizar a harmoniosa composição dos direitos em situação de colidência, de modo que autorizar-se-á a quebra do sigilo bancário somente quando a medida se qualificar como providência essencial e indispensável à satisfação das finalidades inderrogáveis da investigação ou da fiscalização estatal, e desde que não exista “nenhum meio menos gravoso para a consecução de tais objetivos”, conforme salientado por Ives Gandra Martins e Gilmar Ferreira Mendes (in Sigilo Bancário, Direito de Autodeterminação sobre Informações e Princípio da Proporcionalidade. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 24/92, 2ª quinzena dez/92).

Nesse mesmo sentido, vale transcrever trecho do brilhante voto do ministro Celso de Mello, já citado julgamento do RE 601314/SP, no qual asseverou categoricamente que ”revela-se imprescindível a existência de causa provável, vale dizer, de fundada suspeita quanto à ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público. Na realidade, sem causa provável (a ser valorada pelo Poder Judiciário e não pela própria Administração Tributária), não se justifica a ‘disclosure’ das contas bancárias, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão do indivíduo pelo Poder Público, eis que a decretação da quebra do sigilo não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral”.

Portanto, embora não haja garantia absoluta e ilimitada, o sigilo bancário não pode ser afastado por ato administrativo de autoridades administrativas, mas apenas por decisão expressa, escrita e bem fundamentada de um magistrado, na forma da lei, atendendo-se aos princípios, direitos e garantias previstos explicitamente e implicitamente na Constituição.

Foi diante da violação sistemática dos preceitos fundamentais em comento que o ministro Dias Toffoli, em 15 de julho deste ano, em decisão liminar no RE 1055941/SP, determinou a suspensão do processamento de todos os inquéritos e procedimentos de investigação criminal que tenham desaguando no compartilhamento, sem autorização de um juiz, de dados e informações protegidos constitucionalmente pelo sigilo bancário.

Hoje, sem dúvida, tal entendimento há que prevalecer a bem do próprio cidadão, pois “quando, numa sociedade, o ‘bem comum’ é considerado algo à parte e acima do bem individual, de cada um de seus membros, isso significa que o bem de alguns homens tem precedência sobre o bem de outros, que são relegados, então, à condição de animais prontos para o sacrifício” (Ayn Rand).

 

*Willer Tomaz é advogado sócio do Willer Tomaz Advogados Associados

 

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Artigo publicado no portal Estadão no dia 20/11/2019.

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