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A portaria do Ministério do Trabalho e Previdência que proíbe empresas de demitir empregados que se recusam a tomar vacina contra Covid-19 é inconstitucional, segundo especialistas em Direito do Trabalho. A medida foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União, na última segunda-feira. Segundo o texto, constitui

“prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por causa de justa causa em razão da não apresentação de certificado de vacinação”.

Camilo Onoda Caldas, advogado trabalhista sócio de Gomes, Almeida e Caldas Advocacia, entendeu que uma iniciativa do governo, além de desestimular a vacinação da população, colabora para a permanência da pandemia e o colapso econômico. Ele afirmou ainda que a medida possui dois problemas de natureza jurídica.

“O primeiro é de ordem formal, pois trata-se de uma tentativa de legislar por meio de uma portaria, logo, não seria a espécie normativa correta para tratar um assunto desta natureza, sendo indispensável que fosse criada uma lei ordinária, cuja a competência é do Congresso Nacional e / ou eventualmente Medida Provisória feita pelo Poder Executivo a ser ratificada ou não pelo Poder Legislativo ”, explicou o advogado.

“Há também o problema de ordem material, porque o seu conteúdo contraria o que está determinado na própria legislação a respeito da vacinação, decorrente da pandemia, uma vez que o caráter compulsório está expressamente determinado na legislação. Este entendimento, inclusive, a respeito da demissão do funcionário não vacinado tem sido ratificado pelos nossos tribunais do trabalho, sendo assim do ponto de vista do mérito, essa portaria contraria o que está estabelecido na legislação e no entendimento dos tribunais competentes ”, completou Camilo .

Segundo o especialista, neste caso há uma falsa polêmica a respeito do conflito entre a liberdade individual, o bem coletivo e o interesse público.

“Veja que qualquer teórico do liberalismo admite que as liberdades individuais podem ser limitadas, quando elas interferem na liberdade e nos direitos dos demais necessários, que é e exatamente o que ocorre neste caso. E, portanto, não existe nenhum cerceamento indevido à liberdade dos obrigados, ao se estabelecer a obrigatoriedade da vacinação como uma condição para o trabalho com outras pessoas ”, finalizou.

Ana Paula Pereira do Vale, advogada trabalhista sócia do Pereira do Vale Advogados, que a portaria é contrária ao entendimento apresentado pela Justiça Especializada do Trabalho, que considera lícita a exigência da comprovação da vacinação pelo empregador e valida como demissão por justa causa na recusa da vacina.

“A vedação à exigência da comprovação da vacinação pelo empregador acende o debate jurídico sobre a forma pela qual o empregador irá manter o meio ambiente de trabalho seguro e sadio e da responsabilidade civil do empregador decorrente do contágio no ambiente de trabalho, em especial para aqueles empregados que recusaram a vacinação ”, ressaltou a advogada trabalhista.

Ela pontuou que uma porta possibilita ao empregador a testagem periódica de seus empregados, porém, não é apta a afastar integralmente o risco de contágio do novo coronavírus. “Um registro não vacinado pode contrair um Covid-19 no ambiente de trabalho, desenvolvendo sintomas graves da doença que existe-lo até mesmo ao óbito. Ao considerar prática discriminatória a exigência da comprovação da vacinação, a Portaria não só ofende frontalmente os direitos constitucionais e coletivos dos trabalhadores, mas promove indiscutível insegurança jurídica aos empregadores que podem ser responsabilizados pelos contágios ocorridos no ambiente de trabalho ”.

Já para o advogado Willer Tomaz, sócio do escritório Willer Tomaz Advogados Associados , uma portaria ministerial apenas reafirma o que já está na Constituição Federal, que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. “E no caso, não há lei que determine a vacinação compulsória contra Covid-19”, afirma.

“A portaria também respeita o Código Civil, que diz expressamente que ninguém pode ser constrangido a submedido-se, com risco à vida, a tratamento médico, e o fato é que a vacina ainda é experimental, sendo que há relatos na literatura médica de efeitos leitos graves e de óbitos. Assim, a recusa do fazer a vacinar-se não constitui motivo para a demissão por justa causa ”, concluiu Willer Tomaz.

Já para o advogado João Pacheco Galvão de França Filho, especialista em Direito Trabalhista, do escritório SFCB Advogados, uma possível inconstitucionalidade da portaria pode ser contestada no Supremo:

“Ainda permanecem como bases do direito do trabalho inscritas na Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho, onde podemos citar a necessidade da proteção do ambiente de trabalho pelo empregador. Por isso, acredito que a portaria 620 logo será declarada inconstitucional, sobretudo pelo posicionamento recente dos tribunais ”.

O ministro Onix Lorenzoni disse, em vídeo publicado nas redes sociais, que “ameaçar de demissão, demitir, ou não contratar por exigência de certificado de vacinação é um absurdo”.

“A escolha pertence apenas ao cidadão ou à cidadã. Está no âmbito da sua liberdade individual e isso tem que ser respeitado ”, destaca Lorenzoni.

De acordo com o guia técnico emitido pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), a orientação importante que as empresas invistam na conscientização, mas o entendimento é o mesmo ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da compulsoriedade na vacinação e indiretamente que a recusa injustificada à vacina pode até acarretar desligamento por justa causa, uma vez que ninguém teria uma prerrogativa de colocar em risco a saúde dos demais colaboradores.

“Em condições normais, pelo respeito à solidariedade, objetivo da República inscrito no artigo 3º da Constituição Federal, e da proteção da saúde da coletividade, aplica-se a compulsoriedade na vacinação, sendo que a recusa injustificada pode até acarretar em dispensa por justa causa . Os tribunais já se posicionaram neste sentido, sobretudo quando os empregadores conscientizam os colaboradores e, mesmo assim, permanecem a recusa na vacinação ”, pontua João Galvão.

Publicado no Monitor Mercantil. 

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