A coluna Território Aduaneiro celebrou seus quatro anos de existência [1] e na quinta-feira passada (4/12), lançou o livro homônimo, já em seu terceiro volume, com os artigos publicados durante o ano de 2024 [2], obra prefaciada por Ernane Argolo Checcucci.
Nestes anos, alguns temas estiveram na ordem do dia dos tribunais administrativos e do judiciário, aguçando seu debate nesse espaço e sendo tratados por mais de um dos colunistas, quando não por todos. Essa intensa produção de conteúdo tem oferecido contribuição para o desenvolvimento e crescimento do Direito Aduaneiro em nosso país. A partir dessa constância de publicações e da efervescência dos temas, outros estudiosos também pesquisam, escrevem, publicam e isso retroalimenta esse ciclo virtuoso de debates.
No campo das decisões judiciais, nos últimos anos, podem ser lembradas algumas relevantes em matéria aduaneira que acolheram o entendimento da União em detrimento da posição defendida pelos intervenientes. Cite-se o REsp no 1.576.199/SC, rel. min. Mauro Campbell, reconhecendo a possibilidade de revisão aduaneira, independentemente do canal de parametrização.
A decisão foi muito bem recebida pela Administração Aduaneira, contrariando a posição amplamente defendida pelas empresas. Outro caso julgado pelo STJ, o REsp no 1.799.306, rel. min. Francisco Falcão, tratou da divergência em torno da inclusão da capatazia no valor aduaneiro. Também aqui a decisão final foi desfavorável aos importadores. No Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE no 1.090.591, rel. min. Marco Aurélio, culminou com a fixação do Tema 1.042 convalidando entendimento favorável às retenções de mercadorias no curso do despacho aduaneiro até que satisfeitas as exigências da fiscalização.
Mais recentemente, entretanto, a decisão final do STJ aplicando a prescrição intercorrente à matéria aduaneira, conforme fixado no Tema 1.293, não agradou à União. Não obstante, e por óbvio, não é função do judiciário agradar a qualquer das partes e sim, conforme as normas de competência aplicáveis, analisar os casos, julgando os litígios visando pacificá-los, estabilizando as relações a partir do seu pronunciamento. Igualmente, é bom que se diga, as partes atingidas podem concordar, ou não, com a decisão final, mas ambas estão a ela vinculadas, obrigadas a respeitá-la. Definir sua extensão e conteúdo, portanto, é o ponto que surge, obrigando as partes a interpretá-la corretamente. É o desafio que se tem hoje em face do trânsito em julgado do Tema 1.293/STJ.
Sobre a matéria diversos colegas já se debruçaram oferecendo valiosas contribuições. [3] Visando somar mais uma visão acerca do entendimento e o alcance da fixação jurisprudencial, propõe-se uma incursão pela teoria da norma jurídica observando lições de Paulo de Barros Carvalho [4], Sacha Calmon Navarro Coêlho [5] e Marco Aurélio Greco. [6]
Nessa incursão, recorda-se a teoria de Hans Kelsen e de Carlos Cóssio, a primeira tendo a norma sancionatória como primária e a segunda definindo a norma primária ou endonorma, onde se encontra a conduta prescrita desejada, e a norma secundária ou perinorma, onde se localiza a sanção pelo descumprimento da primária ou endonorma. Ambas, entretanto, estruturas modeladas em hipótese e consequência, em relação de causa hipotética que se concretizada no mundo fático atrai a consequência. [7]
Na norma primária tem-se um objeto, um núcleo central, que delimita a conduta prescrita e eleita pelo sistema jurídico como desejada. Para que seja cumprida independentemente da vontade do seu destinatário, o mesmo sistema fixa o comando secundário que, na mesma estrutura de hipótese/consequência, traz na sua primeira parte (hipótese) a previsão de não cumprimento da norma primária. Em sua anatomia, tanto a primária, quanto a secundária, possuem hipótese e consequência. São compreendidas através da equação: se A é, B deve ser ou se não B deve ser C. Exemplo:
Norma primária. Hipótese: importar produto estrangeiro tendo como exportador pessoa vinculada ao importador. Consequência: informar a vinculação na declaração de importação.
Norma secundária. Hipótese: não informar a vinculação na declaração de importação. Consequência: recolher 1% de multa sobre o valor aduaneiro da operação.
Se o importador seguir a norma primária, não atrairá a sanção prevista na secundária. Se desobedece aquela, sofre a reprimenda dessa. Tal ordem de ideias auxilia na análise e delimitação das sanções aduaneiras, bem como na definição da relação jurídica aduaneira e, por conseguinte, podem colaborar no entendimento e aplicação do Tema 1.293/STJ.
Sanções aduaneiras
Sobre as sanções, considerando-as uma consequência de um ato ilícito, estão presentes nos diversos ramos do direito como civil, administrativo, tributário ou aduaneiro. Na sua essência e estrutura ontológica não se distinguem. Podem merecer tratamento distinto, tendo regulação diferente, ou não, sem que deixem de ser ontologicamente idênticas.
Pode-se conceituar a sanção administrativa como medida aflitiva imposta pela Administração Pública em função da prática de um comportamento ilícito. Elas podem ter natureza trabalhista, processual, administrativa, tributária, aduaneira. A definição de sua natureza está diretamente ligada às obrigações descumpridas. O que permite qualificar uma sanção como aduaneira é a natureza jurídica da infração estar diretamente vinculada a deveres afetos ao controle aduaneiro. É na norma primária, na hipótese definida pelo legislador como comportamento ou abstenção desejados, que devem se concentrar os esforços do intérprete para localizar a sanção aduaneira e, portanto, a infração de natureza aduaneira.
Paulo Coimbra para defender a autonomia das sanções tributárias face às administrativas, argumenta que as sanções da administração são amplas e crescentes, podendo incidir sobre diversos temas a partir da sua função fiscalizadora e repressiva. Defende o autor que reconhecer (sub)espécies de sanções administrativas justifica-se na medida em que haja peculiaridades relevantes ao seu estudo e compreensão, quanto a suas fontes, interpretação, imputação, procedimento sancionador e prescrição. [8] O reconhecimento das sanções aduaneiras reforça a autonomia do Direito Aduaneiro.
Com foco em outro aspecto, mas na mesma linha de reconhecimento da norma jurídica aduaneiro, com hipótese voltada a tutelar o controle aduaneiro, Solon Sehn [9] escreveu sobre a relação jurídica aduaneira, reconhecendo-a como sendo de natureza não obrigacional, conceituando-a como expressão de direitos e deveres do particular e do Estado que surgem com a transição da fronteira, que é autônoma em relação à obrigação de pagar os tributos aduaneiros ou eventuais prestações pecuniárias relativas à defesa comercial. Ao tratar da materialidade do fato jurídico aduaneiro, o autor reforça a estrutura da norma jurídica aduaneira.
Aplicação do Tema 1.293/STJ
Isso posto, recordem-se as teses firmadas no Tema 1.293/STJ [10]:
“1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos.
1 A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação.
2 Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado.”
A aplicação da prescrição intercorrente, que serve a valores essenciais e caros ao ordenamento jurídico, como a segurança jurídica e a previsibilidade, decidida em última instância pelas turmas que compõem a 1ª Seção do STJ, com efeitos vinculantes para o judiciário e para o Carf, imprescinde da definição do que sejam as infrações aduaneiras de natureza não tributária para sua correta aplicação. Para tanto, desde logo, utilizando a norma jurídica primária aduaneira, tem-se que devem ser consideradas infrações aduaneiras todas aquelas descrições postas nas normas secundárias que tenham, em sua hipótese, o descumprimento de obrigações de natureza aduaneira que visem primordialmente tutelar o controle aduaneiro.
Para delimitar a norma de conduta aduaneira cuja inobservância configura uma infração aduaneira, o STJ estabeleceu que a norma primária deve conter uma obrigação cujo objetivo vise primordialmente (portanto não única e exclusivamente, e sim precipuamente, principalmente) o controle do trânsito internacional de mercadorias (assim entendida a entrada e saída de mercadoria do território aduaneiro) ou a regularidade do serviço aduaneiro (observância das normas aduaneiras, respeito ao controle aduaneiro). Outrossim, fez um reforço de demarcação no item 3 do Tema 1.293/STJ, ao excluir da aplicação da prescrição intercorrente aquelas infrações que, inobstante inseridas em ambiente aduaneiro, fossem destinadas direta e imediatamente à arrecadação de tributos.
As bordas fixadas pelo STJ dirigem o intérprete para que aprofunde sua análise na norma jurídica primária e secundária, que verifique portanto o teor da hipótese e da consequência de cada uma delas, extremando-as de tal modo que sua natureza se aflore e possam ser designadas ao grupo que pertencem. Nesse ponto, ainda que tenham natureza aduaneira tributária, ou tributária aduaneira, a questão a ser respondida é se primordialmente destinam-se a tutelar o controle aduaneiro, ou se visam direta e imediatamente promover a arrecadação de tributos.
Com a devida vênia, ainda que estejam em área de interseção do direito aduaneiro e tributário e se entendam que elas são relevantes e compõe o controle aduaneiro, para efeito de aplicação do Tema 1.293/STJ, é preciso excluir da aplicação da prescrição intercorrente apenas as que visam direta e imediatamente a arrecadação tributária. As que primordialmente visam o controle aduaneiro, ainda que indiretamente, auxiliem na arrecadação dos tributos, devem ser abrangidas pela prescrição intercorrente, conforme decidiu o STJ.
A regra de exclusão fixada pelo STJ permite entrever que direta e imediatamente destinadas à arrecadação de tributos devem ser entendidas as sanções previstas pelo não recolhimento do tributo devido. É dizer, a norma primária, em sua hipótese prevê: importar produtos estrangeiros; a consequência da ocorrência da norma primária será recolher imposto de importação. A norma secundária, em sua hipótese, contém a previsão do descumprimento da norma primária, ou seja, o não recolhimento do imposto devido e, como consequência, prevê a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o valor do imposto não recolhido. Indiscutivelmente, ainda que inserida em ambiente aduaneiro, a infração e a multa visam direta e imediatamente a arrecadação de tributos.
Outrossim, a multa de 100% aplicada em casos de subfaturamento por falsidade ideológica não se afigura como uma obrigação e infração que direta e imediatamente vise a arrecadação. Visa primordialmente a regularidade do serviço aduaneiro e assegurar o controle aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. Dois aspectos reforçam esse entendimento: (i) há multa específica prevista para punir o recolhimento a menor dos tributos devidos, essa sim não sujeita à prescrição intercorrente porque direta e imediatamente destinada à arrecadação; (ii) até pouco tempo, a penalidade aplicada nesses casos era pena de perdimento das mercadorias, que não visava direta e imediatamente a arrecadação de tributos senão punir o infrator por ofender gravemente a o controle aduaneiro.
Outros exemplos podem auxiliar na compreensão dos contornos das teses fixadas pelo STJ. Vejamos: a multa de 1% prevista no artigo 711, I, do RA/09. Sua hipótese: classificar incorretamente a mercadoria na NCM. Essa hipótese visa primordialmente assegurar a conformidade da operação, assegurando o tratamento aduaneiro e administrativo previstos nas normas. A sanção em tela não visa direta e imediatamente a arrecadação de tributos, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. A infração, in casu, pode se consumar mesmo quando não há tributo a ser recolhido.
Alguns trechos dos acórdãos do STJ que lastreiam a formação das teses do Tema 1.293 auxiliam bastante na sua compreensão, como esse do voto do min. relator Paulo Sérgio Domingues, no REsp no 2.147.578/SP: “No leading case mencionado, consignou a eminente Relatora que o impasse resolve-se a partir do exame da finalidade precípua da obrigação em xeque, de modo que ‘somente se empresta cariz tributário às obrigações cujo escopo repercuta, de maneira direta, na fiscalização e na arrecadação das exigências fiscais, não bastando, portanto, mero efeito indireto de imposições cominadas com finalidades diversas’”.
O debate do tema em tela é sobremaneira relevante na medida em que, além de definir um critério que terá efeitos práticos sobre casos concretos que estão paralisados por anos a fio, o que não é favorável a ninguém, diz também com o reconhecimento da relação jurídica, do fato jurídico e das sanções aduaneiras, por fim e ao cabo, com sua própria autonomia, tão clara e insofismável para todos que já a reconhecem e defendem, mas ainda jovem e ameaçada por ainda não estar plenamente consolidada.
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[1] Disponível em: O Direito Aduaneiro e a ‘cereja do bolo’: bodas do DL 37/1966 .
[3] Artigo dos colegas de coluna Rosaldo Trevisan e Liziane Meira, e do autor convidado Arnaldo Dornelles. Disponível em: As multas aduaneiras e o raio simplificador. Alguns artigos publicados sobre o tema: de autoria de Rosaldo Trevisan e Maurício Timm, disponível em: Tema STJ 1.293 — bom para quem?, , de Carlos Daniel Neto, disponível em: Tema Repetitivo 1.293: a pedra filosofal do Carf?, e de Fernando Pieri e Pedro Mineiro, disponível em: Prescrição intercorrente e infrações aduaneiras: o tempo é o senhor da razão.
[4] CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Max Limonad, 2002, 4ª ed.
[5] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e Prática das Multas Tributárias. Infrações tributárias e sanções tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed, 1992, p. 15.
[6] GRECO, Marco Aurélio. Norma jurídica tributária, São Paulo: EDUC, Saraiva, 1974.
[7] CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Max Limonad, 2002, 4ª ed., p. 39-49.
[8] SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 106-107.
[9] SEHN, Solon. Curso de Direito Aduaneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 9-12 e 686-693.
[10] REsp 2.147.578/SP e 2.147.583/SP
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