Mês: novembro 2023

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 14.133/2021 ou NLLC), atendendo a um anseio de segurança jurídica e coadunando-se aos entendimentos que já vinham sendo manifestados pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle, trouxe regras mais claras sobre a formação de preços em contratos de obras e serviços de engenharia, criando parâmetros objetivos tanto para a precificação desses empreendimentos como para o controle de sua adequação e compatibilidade com os valores de mercado.

Como regra geral, o artigo 23 estabeleceu que a aferição dos preços de mercado levará em consideração os valores constantes de bancos de dados públicos, sendo observadas, ainda, a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. Consolida-se, assim, o uso de referências oficiais como equivalentes ou, ao menos, próximas dos preços de mercado, com a necessária adaptação às peculiaridades do local do empreendimento.

Especificamente para as obras e serviços de engenharia — cuja disciplina possivelmente será objeto de regulamento federal e subnacional —, estipulou-se que o valor estimado da contratação, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) referencial e os Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por alguns parâmetros, cuja ordem de escolha não é facultativa, mas subsidiária (artigo 23, §2º).

O primeiro desses parâmetros se baseia nos custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para os serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia. Segue-se precisamente o que já dispunha o Decreto Federal nº 7.983/2013, que estabelece as regras e critérios para a elaboração de orçamento de referência de obras e serviços de engenharia no âmbito federal, de modo que a NLLC adota referências há muito empregadas para o setor de infraestrutura.

Apesar de se manter uma regra preexistente, as regras que apresentam as técnicas subsidiárias de orçamentação de obras e serviços de engenharia são merecedoras de atenção, pois normatizam importante entendimento do Tribunal de Contas da União que, desde suas previsões iniciais em normas orçamentárias, já adotava os referenciais do Sicro Sinapi como regra, determinando que os gestores justificassem tecnicamente o uso de outras premissas de orçamentação [1].

O segundo parâmetro sustenta-se na utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo Federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo. Trata-se, igualmente, de hipótese que constava do Decreto nº 7.983/2013, com o diferencial de que se torna mais claro cuidar-se de mecanismo subsidiário, cabível às situações em que o Sicro e o Sinapi sejam inaplicáveis ou não adaptáveis à realidade do empreendimento [2].

Já o terceiro parâmetro se coloca como novidade, autorizando a comparação, para fins de orçamentação, com contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de um ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente. Veja-se que o Decreto nº 7.983/2013 autorizava a consulta a banco de informações de obras e serviços similares, mas restringindo-se à hipótese de análise paramétrica de orçamentos (artigo 17, §4º, do referido regulamento, acrescido em 2019).

Por fim, também se autoriza o uso de pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas como parâmetro de formação de preços, em formato a ser ainda regulamentado. Ao que dispõe a novel legislação, a consulta a essas notas fiscais será uma das funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas (artigo 174, §3º, inciso II, da NLLC).

Uma importante ressalva realizada pela norma se refere às contratações realizadas por outros entes federativos e que não envolvam recursos federais, quando outros sistemas de custos serão admitidos, em reforço à autonomia e peculiaridade dos entes subnacionais. Abre-se, assim, espaço para o uso de tabelas igualmente consolidadas no mercado, a exemplo da Tabela empregada pela Secretaria de Infraestrutura Urbana do Município de São Paulo (Tabela Siurb) e pela Secretaria de Infraestrutura do Estado do Ceará (Tabela Seinfra).

Esses mesmos critérios de precificação serão aplicáveis às hipóteses de contratação direta, sendo que na impossibilidade de seu emprego, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Para os casos de contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, além do emprego desses parâmetros, poderá ser acrescida taxa de remuneração do risco. Ademais, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado no Sicro ou Sinapi, formado a partir de metodologia expedita ou paramétrica, salvo para as parcelas do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto, em que poderá ser usada avaliação aproximada baseada em outras contratações similares. Nesses regimes, a proposta dos licitantes deverá ter o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético.

Como se denota, apesar de a norma não trazer muitas novidades sobre a temática, incorporando, em grande parte, disposições de leis esparsas, normativos infralegais e posições das Cortes de Contas, a organização dos parâmetros gerais é bem-vinda, na medida em que mantém a autonomia dos entes subnacionais para regulamentarem a matéria de acordo com o interesse regional ou local, mas sem perder de vista alguma unificação em prol da segurança das contratações em termos de compatibilidade com os preços de mercado e seu respectivo controle.

[1] Cite-se, nesse sentido, os Acórdãos 2.056/2015, 719/2018 e 1.626/2022, todos do Plenário do TCU.

[2] É o que ocorre, por exemplo, com as obras do setor portuário, que encontram dificuldades na adaptação dessas referências. Esse posicionamento foi adotado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.754/2022-2ª Câmara, sob a relatoria do Ministro André Luís de Carvalho.

Fonte: Consultor Jurídico.

O acordo de colaboração premiada pode prever que a pena privativa de liberdade do acusado seja executada logo após sua homologação pelo juízo. Nesse caso, não será necessário aguardar a sentença ou o trânsito em julgado da ação penal.

A conclusão é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que, por 7 a votos a 6, negou recurso da defesa de um empresário que firmou acordo de colaboração premiada e concordou em cumprir 15 anos de pena em condições francamente favoráveis.

Uma das cláusulas do acordo fixou que a pena seria cumprida “imediatamente após a homologação do acordo” e de forma progressiva.

Para a defesa, feita pelo advogado Edward Rocha de Carvalho, a medida fere o princípio do processo legal, a presunção de inocência e a necessidade do processo penal.

O tema dividiu o colegiado. Venceu a posição do relator, ministro Raul Araújo, para quem o cumprimento da pena de forma imediata é possível por se tratar mera condição do acordo com o qual o colaborador concordou.

Formaram a maioria de sete votos com ele os ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Isabel Gallotti, João Otávio de Noronha, Ricardo Villas Bôas Cueva e Sérgio Kukina.

A divergência foi inaugurada pelo ministro Mauro Campbell, que defendeu a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da ação penal para o cumprimento da pena. Votaram com ele Nancy Andrighi, Humberto Martins, Luis Felipe Salomão, Benedito Gonçalves e Antonio Carlos Ferreira.

É pena?
A insurgência da defesa se deu após a homologação do acordo, quando o ministro Raul Araújo determinou o início do cumprimento da pena. Ela foi fixada no acordo mediante sanções atípicas, não previstas expressamente em leis, mas passíveis em acordo, conforme a própria Corte Especial.

No primeiro ano, o réu estará no regime semiaberto diferenciado: preso em casa das 20h às 6h durante a semana e o dia todo nos feriados e finais de semana.

Nos 18 meses seguintes, cumprirá regime aberto diferenciado, ainda em prisão domiciliar, com recolhimento integral apenas aos finais de semana e feriado.

E nos 12 anos e 6 meses seguintes, deverá apenas informar semestralmente seu endereço e contato, além de fornecer relatório sobre suas atividades.

Para Raul Araújo, esse tema não pode ser abordado sob os aspectos do Direito Penal clássico, pois envolve um novo modelo de justiça penal negocial, no qual se insere o acordo de colaboração premiada.

Isso porque não há previsão das penalidades como reprimenda estatal. A lei brasileira, por exemplo, não permite que uma pena de 15 anos seja cumprida no regime inicial semiaberto diferenciado. Para punições de mais de oito anos, o regime, em regra, é o fechado.

O descumprimento das condições combinadas, por outro lado, não vai gerar o recrudescimento do regime de pena. Em vez disso, haverá a rescisão do acordo, com o consequente oferecimento da denúncia e instauração da ação penal.

Assim, aplicar o devido processo legal no caso do acordo de colaboração levaria não apenas a alterar o momento do cumprimento da pena, mas alterar o próprio regime fixado.

Que sentença?
Para reforçar essa compreensão, Raul Araújo destacou na quarta-feira que o acordo de colaboração premiada não necessariamente vai levar a prolação de uma sentença. É o caso dos autos, em que o colaborador sequer foi denunciado.

O artigo 4º, parágrafo 4º da Lei das Organizações Criminosas, por exemplo, permite que o MP deixe de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador não for líder do grupo.

“Apenas o reconhecimento de que não se trata de pena, mas de condição do acordo sujeito ao controle do juiz responsável pela homologação é capaz de garantir a utilidade prática a colaboração, pois oportunizará aos autores estabelecer benefícios adequados e momento oportuno de execução”, disse.

O ministro Og Fernandes concordou a destacou que o cumprimento antecipado da pena é alternativa que integra domínio da negociação das partes. “Cabe ao Judiciário assegurar que sua pactuação decorre da manifestação de vontade do colaborador”, disse.

Presunção de inocência
Para a divergência inaugurada pelo ministro Mauro Campbell, o cumprimento imediato da pena alvo de acordo de colaboração premiada viola a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e causa uma a uma avocação de poder por parte do Ministério Público.

Se o órgão tem permissão de determinar a execução da pena antes da sentença condenatória, ele se transforma em investigador, acusador e julgador, o que não se admite. Seria o mesmo de retirar do Estado-juiz os contornos normativos da sanção penal.

Isso faria com que, na eventual prolação da sentença, o juiz não tivesse o que fazer senão concordar com a situação de que a reprimenda penal já foi cumprida, independentemente do desfecho da ação penal, a qual segue indispensável no caso.

O ministro Campbell destacou ainda que o pacote “anticrime” (Lei 13.964/2019) introduziu a possiblidade de questionar judicialmente acordos de colaboração premiada ou mesmo a decisão de sua homologação, como é o caso dos autos.

Em voto na quarta, o ministro Luis Felipe Salomão destacou que o que se exige para cumprimento da pena é a sentença penal transitada em julgado. Não há qualquer previsão nesse sentido em relação à homologação do acordo de colaboração premiada.

“Aqui, o que está em jogo, no final das contas, é a garantia da jurisdição. Não é só do jurisdicionado. Não posso imaginar um processo penal onde o juiz não tenha o verdadeiro controle da situação. Não me parece que seja possível a homologação substituir o controle judicial que será feito por ocasião da sentença.”

Pet 12.673

Fonte: Consultor Jurídico.