Autor: mkt-willer

A mudança legislativa promovida em 2019 pelo pacote “anticrime” igualou, na prática, duas possibilidades de detenção no curso da investigação policial: a prisão preventiva e a temporária. Isso porque o artigo 311 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Dessa forma, nas apurações policiais cabe tanto o pedido de prisão temporária quanto o de preventiva. Há, porém, um grave problema: além de idêntica a um tipo de preventiva, a lei de prisões temporárias (Lei 7.960) se tornou obsoleta e inaplicável em determinados crimes, em razão de nomenclaturas antigas e das determinações impostas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma ação que questionou sua constitucionalidade.

Em 2022, o STF delimitou a aplicação desse instituto, que era — e continua sendo — visto por parte da comunidade jurídica como uma extensão legal da “prisão para averiguações”. No julgamento, a corte rechaçou essa hipótese e reafirmou as semelhanças entre a preventiva e a temporária, utilizando critérios da primeira para formatar a segunda.

A principal crítica, todavia, ainda é sobre a “razão de existir” da prisão temporária. Para seus detratores, ela é incompatível com o conceito de sistema cautelar, que é baseado na presunção de inocência, ainda que se preserve a possibilidade de um indivíduo ser preso antes do fim do processo.

Nas análises mais otimistas coletadas pela revista eletrônica Consultor Jurídico, especialistas dizem que a prisão temporária ainda tem sua importância no decorrer da investigação, mas reconhecem que as mudanças no texto da lei diminuíram seu alcance.

Justificativas genéricas

Regulamentada pela Lei 7.960, que vigora desde 1989, a prisão temporária teve origem em uma medida provisória assinada pelo então presidente José Sarney. A norma foi inserida no ordenamento brasileiro com justificativas genéricas como o combate à criminalidade e o suposto aumento do número de crimes à época.

“A prisão temporária já surge com a marca da inconstitucionalidade, pois nasce de uma medida provisória, um meio ilegítimo de criar norma processual penal. Mas acabou se consolidando, em que pese o vício formal. Sem embargo, materialmente ela também se mostrou inconstitucional, pois virou uma prisão para obter confissão/colaboração do investigado, em flagrante violação da presunção de inocência e do direito de não autoincriminação”, afirma o criminalista Aury Lopes Jr., um crítico da prisão temporária.

O presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Renato Stanziola Vieira, segue pelo mesmo caminho: “Nós temos um vício de origem, de inconstitucionalidade formal. Ao meu juízo, isso não está superado.”

“Trata-se de um instituto ultrapassado, que mesmo quando introduzido no ordenamento sempre pareceu um ‘corpo estranho’, porque não é um instituto compatível com a presunção de inocência e com o direito a não se autoincriminar, garantias constitucionais consagradas”, diz o vice-presidente da seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Leonardo Sica.

A origem e os vícios

Antes da Carta de 1988, a prática da prisão “para averiguações” era comum nas polícias — para elas, nada mais era do que uma forma de detenção para pressionar o indivíduo a “colaborar” com a investigação, seja com um depoimento, seja para produção de provas ou outra finalidade policial. A doutrina, todavia, diverge quanto à institucionalização da prisão “para averiguações” por meio da sanção da lei da prisão temporária, em 1989.

No Supremo, mesmo antes da tese firmada em 2022, houve diversos questionamentos à validade da norma. A decisão mais detalhada, no entanto, foi mesmo a de dois anos atrás, quando prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin, que determinou que a prisão temporária tem de seguir cinco requisitos cumulativos:

“1) For imprescindível para as investigações do inquérito policial; 2) Houver fundadas razões de autoria ou participação nos crimes dispostos na lei aprovada em 1989; 3) Justificativa de fatos novos; 4) For adequada à gravidade concreta do crime; e 5) Quando não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas”.

Na ação que tramitou no STF, houve discussões sobre a compatibilidade do instituto com a Constituição e, no final, a solução foi torná-lo “mais rígido”, adotando requisitos que eram típicos das prisões preventivas.

O professor e procurador da República Andrey Borges de Mendonça, estudioso do tema, tem ressalvas à argumentação de que a prisão temporária fere a presunção de inocência, mas acha a discussão válida. Ele cita outro ponto importante do debate: o standard (qualidade) das provas, fragilidade constante no Direito Penal brasileiro que fica mais evidente nos casos de prisão temporária.

“É uma decisão valorativa do legislador. Eles pensaram: ‘Como estamos no início de uma investigação, não temos provas suficientes em princípio, (temos) menos indícios de autoria’. Faz parte de uma investigação. Mas a prisão pode se tornar necessária por um determinado período de tempo”, diz Mendonça.

“É uma discussão. Se pode prender alguém com uma prova (com padrão) ‘mais baixa’ do que da prisão preventiva? Isso não é uma forma de burlar a temporária? Eu não defenderia isso, mas compreendo que é uma argumentação razoável.”

É raro, mas acontece muito

Na prática, no entanto, há uma quantidade considerável de casos em que não são observadas todas essas condições impostas pelo STF de forma cumulativa. Além disso, os requisitos são subjetivos e carecem de maior fiscalização (como no caso das preventivas), resultando inevitavelmente em ilegalidades.

“Hoje, o Estado possui inúmeros instrumentos para que se possa fazer uma investigação bem mais adequada sem a necessidade da prisão temporária. Essa medida é nada mais, nada menos do que um instrumento intimidador”, diz o advogado Fabio Menezes Ziliotti.

Um caso recente ilustra esse problema: em abril, um professor foi preso por um crime que havia sido cometido a 200 quilômetros de sua casa e de seu trabalho. A prisão temporária foi decretada apenas com base no reconhecimento fotográfico do homem pela vítima, e o Tribunal de Justiça de São Paulo soltou o acusado após pedido de Habeas Corpus.

Como se nota em outros casos semelhantes (HC 192.778, por exemplo), o reconhecimento pessoal ou fotográfico, que não tem eficácia comprovada e é questionado inclusive por membros do Ministério Público, é utilizado como “fundada razão de autoria” e respalda detenções temporárias.

Outra situação criticada por advogados é a prisão temporária que visa ao depoimento, o que é considerado ilegal. No dia a dia, todavia, é difícil fiscalizar se, de fato, o investigado é instado a depor logo após o cumprimento da medida cautelar.

Ziliotti propõe uma reflexão para demonstrar o tamanho do problema e a ineficácia da prisão temporária: “Quando o acusado é preso temporariamente, ele tem direito ao silêncio. E esse silêncio não pode ser utilizado em prejuízo do mesmo. Por isso a prisão temporária é desnecessária no Estado de Direito”.

Mesmo com o respaldo da lei pelo Supremo, “acredito que ela tem uma convivência que não merece prestígio porque não traz, concretamente, juízo de cautelaridade”, afirma Renato Vieira.

“O Supremo Tribunal Federal, para dizer que a lei de prisão temporária é constitucional, teve de se valer de argumentos próprios e específicos de prisão preventiva”, complementa o presidente do IBCCRIM.

A ideia da prisão para averiguação acabou rechaçada pela corte, mas a sua natureza cautelar e a própria eficácia do instituto não foram devidamente esclarecidas. “Se desde 1989 havia um vício de origem por ela suceder uma medida provisória, e havia o risco de ela ser vista como sucedâneo de prisão para averiguação, no frigir dos ovos, a prisão temporária não tem autonomia para subsistir em um regime de cautelaridade”, diz Vieira.

Útil, porém defasada

Logo que o Supremo estabeleceu as novas diretrizes para a prisão temporária, de certa forma tentando afastar do mecanismo a pecha de “prisão para averiguações”, o procurador Galtiênio da Cruz Paulino questionou, em artigo publicado na ConJur: “Afinal, ainda existe prisão temporária?”.

Para Paulino, que também é membro-auxiliar na Assessoria Criminal do Superior Tribunal de Justiça, a existência de uma vertente da prisão preventiva “muito parecida” com a temporária esvaziou o instituto, mas ele ainda permanece com suas funções.

“Em determinados casos é necessária a prisão do investigado para colheita de provas relacionadas àquele fato, tanto que a prisão temporária tem tempo, e se o objetivo é atendido, a pessoa pode sair. A intenção em si não é forçar que alguém venha a tomar alguma outra atitude”, diz ele, discordando da argumentação de que o instituto é utilizado para coagir os investigados.

Paulino, no entanto, endossa a crítica de que o texto está defasado. Para ficar em um exemplo, a lei cita “quadrilha e bando” quando já há lei específica sobre organizações criminosas.

“O instituto e as nomenclaturas dispostas na lei são arcaicos”, diz o advogado Eugênio Malavasi, que não entende por que a prisão temporária permanece no ordenamento e sendo aplicada pelos juízos.

“Já se pode decretar prisão preventiva no curso das investigações, para garantir a investigação. Portanto, tornar-se-á despiscienda a lei da prisão temporária.”

Galtiênio Paulino cita mais um exemplo de obsolescência: “Se pegarmos na literalidade em si, alguns dispositivos já não poderiam ser aplicados. Se a gente pegar a decisão do Supremo, em tese, não caberia mais prisão temporária para crimes de organização criminosa, por exemplo”.

O procurador também destaca que, após a decisão do Supremo, não cabe mais o uso do mecanismo em determinados crimes que não têm pena maior do que quatro anos, tendo em vista que o tribunal determinou a aplicação do artigo 313 do Código de Processo Penal (que estabelece os parâmetros da prisão temporária).

“Tem alguns crimes na Lei 7.960 em que a pena é menor do que quatro anos. Ou seja, em tese, já que o Supremo mandou aplicar o artigo 313, não caberia mais a temporária para esses crimes”, diz Paulino, citando o caso do crime de sequestro e cárcere privado, que, pela lei, também não é passível de decretação de temporária.

—

O post Com texto defasado, prisão temporária envelhece mal e desafia sistema cautelar apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Em embargos de declaração, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça terá a oportunidade de reavaliar se o fim do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições ao Sistema S deve ser aplicado para todas as entidades parafiscais.

O pedido foi feito, até o momento, em petições da Apex-Brasil, em causa própria, e do Sebrae, em favor de todas as entidades que, em teoria, poderiam ser beneficiárias da tese vinculante firmada pelo colegiado.

 

Elas fazem parte do grupo de entidades privadas que atuam em prol do interesse público e que, por esse motivo, são destinatárias dos valores recolhidos das empresas, a depender do ramo produtivo em que se inserem.

Seis dessas entidades atuaram no julgamento da 1ª Seção como amici curiae (amigas da corte), o que as habilita a ajuizar embargos de declaração.

A extensão da tese chegou a ser debatida, em voto-vista do ministro Mauro Campbell. Ele propôs eliminar o limite de 20 salários para contribuições voltadas ao custeio de outras onze entidades parafiscais:

• Salário-Educação
• Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA
• Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha – DPC
• Fundo Aeroviário
• Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas – SEBRAE
• Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR
• Serviço Social do Transporte – SEST
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP
• Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX-Brasil
• Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI

A maioria no STJ, no entanto, entendeu que o recurso devolvido para aplicação se restringiria apenas à situação das integrantes do Sistema S, conforme o voto da ministra relator Regina Helena Costa.

 

Teses filhotes

Seria possível estender a tese também porque a lei que fixou o limite de 20 salários mínimos tratou, genericamente, de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”. Assim, o que vale para o Sistema S seria válido também para as demais.

Evitar a extensão certamente vai gerar o fenômeno das teses-filhotes: cada uma das 11 entidades não agraciadas terá de defender nas instâncias ordinárias a posição, até eventualmente chegar ao STJ, para uniformização.

“A limitação ao Sistema S clássico inclusive não trará pacificação social ou jurisprudencial, considerando que quase a totalidade dos processos suspensos/sobrestados pelo tema 1.079 tratam de diversas exações”, diz a petição do Sebrae.

Já a Apex-Brasil informa que está em situação idêntica às entidades do Sistema S, na condição de destinatária das contribuições parafiscais devidas a terceiros. Assim, as razões de decidir serão fatalmente as mesmas.

A entidade destaca que não inclui-la na tese vai deixar margem para que empresas continuem ajuizando ações com o objetivo de limitar as contribuições, o que vai movimentar a máquina do Judiciário indevidamente e impedir a pacificação necessária.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870

—

O post Entidades parafiscais pedem que STJ estenda tese sobre contribuição ao Sistema S apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A ideia de comemorar o Dia das Mães surgiu nos Estados Unidos, no início do século 20, com Anna Jarvis, cujo intento era homenagear a sua mãe, Ann Jarvis, conhecida por realizar trabalho social com outras mães, no período da Guerra Civil Americana [1].

No Brasil, o dia foi oficializado na década de 1930, pelo Decreto nº 21.366/32, instituído por Getúlio Vargas, ao considerar que “um dos sentimentos que mais distinguem e dignificam a espécie humana é o de ternura, respeito e veneração, que evoca o amor materno”.

Mas será que esse amor materno, muitas vezes chamado de instinto maternal, que designa um amor puro e incondicional, realmente existe, ou é uma invenção moderna, construído a partir de uma sociedade patriarcal, que impõe às mulheres a obrigação e a responsabilidade pelos cuidados com os filhos e a família?

Frases frequentemente ouvidas, como “mãe só tem uma” ou “ser mãe é padecer no paraíso”, valorizam a importância materna, como se a mãe fosse insubstituível no dever de amar os filhos e na obrigação de realizar todas as tarefas decorrentes dessa “atribuição natural”, que ao final, só lhe trará felicidade!

Aliás, segundo a visão tradicional, a maternidade é elemento essencial da identidade feminina, de forma que a mulher só seria genuinamente plena ou conheceria o amor verdadeiro após ser mãe!!!

Trabalho invisível

No próximo domingo, dia 12 de maio, muitas famílias comemorarão o Dia das Mães, com almoços e presentes, sem, no entanto, lembrar que as mulheres são responsáveis por mais de 75% do trabalho não remunerado, conforme o relatório “Tempo de cuidar: o trabalho de cuidado não remunerado e mal pago e a crise global de desigualdade”, realizado pela Oxfam Brasil[2].

Segundo a OIT, o trabalho de cuidado não remunerado, também conhecido como trabalho invisível, consiste na prestação de cuidados diretos, pessoais e relacionais, como alimentar uma criança ou cuidar de um familiar doente; e, no exercício de cuidados indiretos, como cozinhar, limpar e lavar.

A prestação desses cuidados não remunerados é considerada trabalho e contribui de maneira significativa para a economia do país, assim como para o bem-estar individual e da sociedade [3].

Portanto, o trabalho invisível, normalmente atribuído às mulheres, é aquele que garante a sobrevivência das pessoas, a manutenção do lar, e o apoio àqueles que dependem de suporte material ou emocional.

Dupla jornada e discriminação

A realização do trabalho invisível e a necessidade de garantir a subsistência própria e da família com o trabalho produtivo acarretam a conhecida dupla jornada, já que além de executar atividades remuneradas, as mulheres ainda acumulam a responsabilidade pelas atividades reprodutivas (de trabalhos domésticos e de cuidados).

A Convenção nº 156 da OIT, relativa à Igualdade de Oportunidades e de Tratamento para Homens e Mulheres [4], ainda não ratificada no país, determina que os trabalhadores com responsabilidades familiares e que possuam dependentes não sejam alvo de discriminação.

O objetivo principal da convenção é erradicar a exclusão de trabalhadoras e trabalhadores que enfrentam dificuldades para conciliar a vida familiar e o trabalho, além de criar políticas e medidas de igualdade de oportunidades de forma a evitar que os encargos familiares sejam um empecilho para a participação plena e equitativa no mercado de trabalho.

Diante dessa complexa realidade, que impõe às mulheres a felicidade plena com a maternidade, mas também o sacrifício com a sobrecarga de trabalho e a dupla jornada, compete às famílias, neste dia de comemoração, refletir sobre o verdadeiro papel de cada um no exercício do trabalho de cuidado.

Feliz Dia das Mães.

---

[1] https://brasilescola.uol.com.br/datas-comemorativas/dia-das-maes.htm

[2] https://www.oxfam.org.br/blog/o-papel-da-multiplicacao-de-riquezas-na-evolucao-das-desigualdades/

[3] https://webapps.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—europe/—ro-geneva/—ilo-lisbon/documents/publication/wcms_767811.pdf

[4] A Convenção n. 156 da OIT foi adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 67ª sessão, em Genebra, em 23 de junho de 1981, entrando em vigor na ordem internacional, em 11 de agosto de 1983. A referida Convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, mas já teve seu processo iniciado, em março de 2023, com a assinatura de mensagem do Presidente da República ao Congresso Nacional (https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/despachos-do-presidente-da-republica-468754338)

—

O post Dia das Mães trabalho invisível e dupla jornada apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Uma recente mudança na cultura de consensualismo no Brasil fez com que os números de pedidos de recuperações extrajudiciais explodissem nos últimos três anos. Esse aumento também é um resultado da reforma da Lei de Falências, que entrou em vigor em 2021.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dados colhidos pelo Observatório Brasileiro de Recuperações Extrajudiciais (Obre) mostram que, entre 2006 e 2024, houve 138 pedidos desse tipo de ferramenta empresarial, sendo que 84 deles (61%) foram registrados após a mudança na lei.

Outro número que mostra esse crescimento é o total de pedidos por ano. Em 2021 e 2022, houve 17 pedidos em cada ano. Em 2023, esse número saltou para 40 (aumento de 135%), e em 2024 já foram feitas dez solicitações de homologação de pedido de recuperação extrajudicial — a mais ruidosa delas foi a do Grupo Casas Bahia, que tenta organizar uma dívida de mais de R$ 4 bilhões.

Somente em São Paulo foram registrados 40 pedidos desde a reforma — entre 2006 e 2021, foram apenas 27 as solicitações no estado. Os paulistas lideram o ranking de pedidos, seguidos do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul. Em termos de valor das causas, o Rio está à frente, com mais de R$ 2 bilhões em média por processo.

 

Reorganização financeira parcial

A recuperação extrajudicial funciona como uma espécie de reorganização financeira parcial da empresa. É menos burocrática e mais barata do que a recuperação judicial, já que não precisa de intervenção constante do Judiciário, que é o responsável pela sua homologação. O plano extrajudicial permite que as empresas negociem com os credores (ou pelo menos com os que julgam serem os mais importantes) de forma autônoma e sem determinadas amarras, sem prejuízo de uma posterior decretação de recuperação judicial ou falência.

São fortes os indícios no Judiciário de que as empresas têm preferido tentar resolver seus problemas financeiros pela via extrajudicial antes de apelar a um plano de RJ. No entanto, o instituto tem algumas limitações. Créditos trabalhistas (com algumas exceções), tributários e oriundos de cessão ou alienação fiduciária não estão sujeitos à recuperação extrajudicial. E determinados tipos de empresas, como as que operam planos de saúde, não podem requerer o instrumento.

“Até a reforma, a gente tem um número bastante pequeno de recuperações extrajudiciais. A partir da mudança, alguns ajustes foram feitos e as extrajudiciais começaram a ficar mais interessantes, até porque a lei incentiva a autocomposição do devedor com seus credores”, comenta a advogada Juliana Biolchi, especializada no tema e diretora-geral do Obre. Ela cita a reforma de 2021 como um fator que mudou a cultura empresarial e impulsionou as recuperações extrajudiciais.

A mudança na norma promoveu certos incentivos ao instrumento, como a redução do quórum mínimo para a aprovação do plano e a simplificação dos processos, suprimindo obrigações como a de publicar o edital de convocação dos credores em jornal de grande circulação. O texto também estabeleceu a possibilidade de stay period (suspensão das ações e execuções) no instituto.

“Estamos começando a ver os resultados da reforma agora”, diz Juliana. “É uma mudança cultural. Um movimento lento, porém dentro de um conserto maior de incentivo à autocomposição que existe em todo o Direito. Um movimento paulatino e orgânico.”

Esse crescimento ocorre ao mesmo tempo em que o próprio Judiciário faz um esforço para impulsionar soluções consensuais, retirando certas responsabilidades da Justiça, que está abarrotada e onde o tempo de tramitação é relativamente alto. Segundo Juliana, a ascensão das recuperações extrajudiciais se deve a uma soma de fatores, como a tentativa de contorno dessa morosidade e um incentivo maior ao protagonismo das partes na solução de conflitos.

“O mercado está consciente de que o tempo do Judiciário, em alguns casos, não atende à celeridade necessária para que as operações sejam exitosas, e isso faz com que busquem formas alternativas de autocomposição — sem deixar de observar a segurança jurídica necessária ao cumprimento das condições de pagamento propostas”, diz a advogada Lívia Gavioli Machado, especializada em insolvência. “O que se busca é a segurança jurídica através da chancela judicial, de outro modo seria apenas um acordo privado. Contudo, o grande desafio está no equilíbrio entre a autonomia da vontade das partes e a mínima intervenção do Poder Judiciário.”

 

Negociação em foco

Está consolidado no imaginário popular que o Poder Judiciário é uma espécie de arena em que dois polos se enfrentam. Ocorre que esse embate muitas vezes é lento, caro e prejudicial para todos, incluindo a própria Justiça.

Não foi à toa que a reforma de 2021 impulsionou as negociações entre credores e devedores. Nessa esteira, já surgiram iniciativas semelhantes em outras áreas, como a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e o Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal Superior do Trabalho (Cejusc/TST).

“A recuperação judicial ‘vingou’ mais em 2005 (ano de aprovação da Lei de Falências) do que a extrajudicial porque a gente nunca teve uma cultura de negociação em que pudesse ter o ganha-ganha. Essa cultura foi amadurecendo a partir da recuperação judicial. Não estamos tão maduros assim, mas já está melhor”, afirma a advogada Tatiana Flores, sócia do escritório LDCM Advogados.

Ela cita como um exemplo prático os grandes bancos, que, via de regra, são inflexíveis quando estão na posição de credores. No entanto, segundo Tatiana, as instituições financeiras começaram a perceber que estavam perdendo tempo e dinheiro em recuperações judiciais que, muitas vezes, terminavam em negociação entre as partes.

A advogada diz que o caso do Grupo Casas Bahia é um marco por causa desse movimento. “Instituições absolutamente tradicionais como o Banco do Brasil e o Bradesco (principais credores da varejista) já começaram a sua negociação. Ou seja, elas já previram que uma reestruturação organizada e bem feita vai ser melhor para elas. Isso mostra que você pode ter uma situação mais célere para o credor e para o próprio devedor.”

“Ainda que os empresários utilizem das medidas de recuperação para superar uma crise financeira, mesmo com tais remédios é necessário negociar”, afirma o advogado Bruno Boris, professor de Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. De acordo com ele, os empresários perceberam que, com a recuperação extrajudicial, há mais possibilidades de manter a atividade econômica de seus negócios.

“O devedor sabe que não pode pedir um deságio tão considerável que valha mais a pena para o credor optar pela quebra da empresa, mas também não tão insignificante que não lhe permita transpor esse momento complicado. Isso exige concessões mútuas e muito do know-how desenvolvido na cultura da mediação e conciliação é aplicado nessas situações”, diz Boris.

João Loyo de Meira Lins, sócio do Serur Advogados, é mais pragmático quanto à influência dos mecanismos de solução de conflitos no crescimento das recuperações extrajudiciais. Para ele, as vantagens do acordo para as partes ainda norteiam esse movimento, e não necessariamente a ampliação de uma cultura de consensualismo.

“Essas mudanças normativas podem, é verdade, contemplar questões ligadas à busca por autocomposição e até mesmo pela redução da intervenção judicial”, afirma Lins. “Mas, aparentemente, elas surtem efeitos concretos quando o direito posto passa a prever condições e mecanismos que sinalizam para as vantagens do acordo no caso concreto. A mera menção a valores abstratos de consensualismo, seja na lei ou na jurisprudência, ainda não parece suficiente para criar essa cultura em um Brasil tradicionalmente marcado pela litigiosidade.”

 

As discussões a partir do crescimento

O crescimento das recuperações extrajudiciais trouxe consigo o aumento de questionamentos de certas práticas, tendo em vista que o instituto nunca foi tão utilizado quanto é hoje. Lívia Gavioli afirma que há a necessidade de cautela na negociação entre devedores e credores, em especial na modalidade impositiva, para evitar distorções.

“Em que pese a celeridade almejada através da composição anterior com os credores de cada espécie, não é possível deixar de observar que, na modalidade impositiva, as condições apresentadas se aplicam a todos os credores sujeitos, mesmo os não aderentes. Isso demanda atenção, não só aos requisitos formais, dispostos nos artigos 162 a 164, mas também o cuidado na análise da origem dos créditos para garantir que todos os aderentes, de fato, são credores”, alerta ela.

Segundo a advogada, o juiz deve dispor de um auxiliar para analisar os documentos, para, dessa maneira, diminuir as assimetrias e permitir “que todos os credores tenham elementos suficientes para apresentar as eventuais impugnações”.

Meira Lins, por sua vez, diz que, a despeito do nome, o instituto não deixa de ser um processo judicial. “Existe, portanto, menos controle, tanto pelo Judiciário quanto pelos demais credores, das etapas que antecedem a apresentação e a homologação do plano. Isso se reflete em discussões sobre possíveis fraudes e nulidades ou o direito de impugnação ao plano por aqueles credores que se sentirem prejudicados.”

Já Tatiana Flores aponta um questionamento em relação à doutrina que tem sido frequente: o uso do financiamento DIP (debtor-in-possession, na sigla em inglês) para os devedores em recuperação extrajudicial. O termo diz respeito à possibilidade de contratação de financiamento por empresa que tenta se reestruturar.

“Ainda há dúvida sobre o DIP em casos extrajudiciais. Tem fundamento legal, mas a questão toda é a consequência disso, que é pensar um instrumento da recuperação extrajudicial de forma finalística. Lembrando que, diferentemente da RJ, se não homologar, a empresa não vai falir.”

—

O post Mudança cultural e reforma na lei fazem explodir as recuperações extrajudiciais apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Ministros, desembargadores e juízes de primeira instância estão autorizando progressões de regime sem que os presos sejam obrigados a passar por exame criminológico. A exigência do laudo consta na recém-sancionada Lei 14.843/2024, cujo objetivo principal era proibir as saídas temporárias, popularmente conhecidas como “saidinhas”.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) vetou o trecho do texto que barra as saidinhas, mas a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime foi mantida.

A obrigação, que havia sido extinta em 2003 e agora está de volta, causa controvérsia. Criminalistas consideram que ele é inviável e tende a barrar a progressão, uma vez que o Estado não tem condições de promover os exames para todos os presos que têm direito ao benefício.

E o próprio ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, falou em um evento sobre o custo elevado do exame, que consiste em uma avaliação psicológica para avaliar se o condenado tem chances de cometer novos crimes caso passe para o regime aberto ou o semiaberto.

Juízes consideram inconstitucional

Embora a lei tenha sido sancionada há menos de um mês, já começaram a surgir decisões contra a necessidade do exame. Em uma delas, o juiz André Luís Bastos, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 10ª Região, em Sorocaba (SP), afirmou que a medida é “incidentalmente inconstitucional” (clique aqui para ler a decisão).

De acordo com ele, a nova obrigação fere o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que impõe “genérica e indistintamente” o exame criminológico a todos os reeducandos, “em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso, de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, histórico carcerário do indivíduo”.

“Em que pese o posicionamento sustentado pelo Parquet, este magistrado entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei nº 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena”, sustentou o julgador.

Já o juiz Davi Marcio Prado da Silva, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 3ª Região, em Bauru (SP), citou trecho da Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucionais situações em que o princípio da individualização da pena deixa de ser observado (clique aqui para ler a decisão).

“A exigência indiscriminada e abstrata, sem fundamentação idônea e sem a indicação de base empírica que revele elementos concretos de gravidade, personalidade ou outras circunstâncias recentes, que em tese, possam vir a desabonar a progressão de regime, viola o texto constitucional, com o qual se incompatibiliza a exigência indiscriminada de realização prévia de exame criminológico”, afirmou ele na decisão.

O juiz citou como precedente a Reclamação 29.527, em que a 2ª Turma do Supremo entendeu que decisões que determinam o exame criminológico como condição para a progressão de regime violam a Súmula 26.

Outra sentença contra a obrigatoriedade foi dada pela juíza Renata Biagioni, também de Bauru, que foi mais uma a alegar violação à Súmula 26 (clique aqui para ler).

“A novel previsão legislativa, a despeito de expressar aparente prestígio à individualização da pena, ao tornar o exame condicionante prévia da progressão (o novo texto não contempla sequer a expressão ‘quando necessário’, contida no texto original do art. 112 da LEP), importa em verdadeiro desprestígio ao sistema progressivo, e, consequentemente, ao princípio da individualização da pena”, disse ela.

Irretroatividade

O juiz José Roberto Bernardi Liberal, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 6ª Região, em Ribeirão Preto (SP), analisou um caso parecido por outro ângulo.

Ele entendeu que a nova norma só pode ser aplicada contra condenados por crimes que foram praticados depois da entrada em vigor da lei.

Quanto aos demais casos, inclusive no que se refere a pedidos de progressão feitos depois de a norma passar a vigorar, cabe a regra anterior da Lei de Execuções Penais, segundo o julgador. Ou seja, não há a obrigatoriedade do exame (clique aqui para ler a decisão).

“A regra prevista no artigo 122, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 14.843/2024, aplica-se somente aos condenados que cometeram infração penal a partir da sua vigência; quanto aos demais, incide a regra anterior”, afirmou Liberal.

Controle difuso

Conforme explicou à revista eletrônica Consultor Jurídico a constitucionalista Vera Chemim, os juízes de primeira instância podem contrariar trechos de uma norma por meio do chamado controle difuso de constitucionalidade.

O controle difuso não se destina especificamente a declarar a inconstitucionalidade de uma norma, mas apenas a afastar a sua incidência em um caso concreto, segundo a constitucionalista.

“Diferentemente do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, em que o colegiado do STF ou do STJ, por exemplo, tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, o controle difuso tem natureza subjetiva (envolve pessoas) e, portanto, limita-se a analisar o caso concreto por meio de um juiz ou tribunal.”

A inconstitucionalidade de uma norma só pode ser declarada pelos órgãos colegiados do Judiciário elencados no artigo 92 da Constituição, e a partir do voto da maioria de seus integrantes.

Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de parte ou de toda uma lei federal com base na Constituição. Tribunais de Justiça, por outro lado, podem fazer o mesmo quanto a uma lei estadual.

“O juiz singular, por outro lado, só poderá solucionar a demanda, sem declarar a inconstitucionalidade de parte da Lei das Saidinhas, a depender da sua interpretação sobre cada caso concreto”, explica Vera Chemim.

No TJ-SP, entendimentos conflitantes

No Tribunal de Justiça de São Paulo há decisões conflitantes sobre o tema, com diferentes marcos temporais utilizados para manter ou derrubar a progressão de regime.

No último dia 3, por exemplo, a 7ª Câmara de Direito Criminal da corte paulista aplicou a nova lei ao dar provimento a um recurso interposto pelo MP em março — antes, portanto, da vigência da norma, que é de 11 de abril. O MP pediu a anulação de uma progressão de regime sem exame concedida em primeira instância.

No acórdão, a fundamentação é toda baseada na lei deste ano. “Com o advento da Lei nº 14.843/24, a realização de exame criminológico que antes era facultativa e demandava justificativa no caso concreto passou a ser obrigatória”, sustentou o desembargador Mens de Mello, relator do caso.

“Em se tratando de norma processual, vige o princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se de imediato aos feitos em andamento”, prosseguiu o desembargador ao votar pela derrubada da progressão de regime solicitada pelo preso (clique aqui para ler o acórdão).

Já a 12ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP decidiu em sentido oposto em outro caso. Em 29 de abril, o colegiado deu provimento a um recurso apresentado por um condenado que teve a progressão de regime negada em primeira instância.

Em seu voto, o desembargador Amable Lopez Soto entendeu que a nova lei não pode ser aplicada nas progressões de regime solicitadas antes da entrada em vigor da norma (clique aqui para ler o acórdão).

“A exigência de exame criminológico, que antes era mera faculdade a ser avaliada no caso concreto, afigura-se mais gravosa ao sentenciado e, portanto, não pode retroagir para alcançar pedido de progressão anteriormente formulado, caso dos presentes autos.”

STJ começa a receber casos

A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde também há entendimentos divergentes sobre o tema. Em 23 de abril, a ministra Daniela Teixeira concedeu, de ofício, ordem em Habeas Corpus para autorizar uma progressão de regime sem exame mesmo com a nova lei já em vigência.

“Apesar da recente Lei 14.843/24 ter incluído o §1º ao art. 112 da Lei de Execução Penal (…), ela só entrou em vigor em 11 de abril de 2024 e o pedido formulado pelo paciente foi em 17 de janeiro de 2024. Portanto, a nova lei, mais grave, não pode retroagir para prejudicá-lo”, escreveu a ministra (clique aqui para ler a decisão).

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por sua vez, entendeu de maneira diferente no julgamento de outro caso. “Não há como se desconsiderar a recente alteração legislativa promovida pela Lei 14.843/2024, que dentre as modificações promovidas na Lei de Execução Penal, passou a considerar obrigatória a realização do exame criminológico para aferir o direito do executado à progressão de regime” (clique aqui para ler a decisão).

“A decisão de 1º grau aqui atacada data de 23/04/2024, quando já havia entrado em vigor a Lei n. 14.843/2024, e é plausível supor que, mesmo não tendo feito alusão expressa à nova norma legal, tenha sido esse o mote que levou o Juízo de Execução a reiterar a necessidade do exame, tanto mais quando se sabe que todas as leis são dotadas de presunção de constitucionalidade.”

—

O post Judiciário usa controle difuso para conceder progressão sem exame criminológico apareceu primeiro em Consultor Jurídico.