Autor: Jeyson Mesquita

Diversos veículos de comunicação noticiaram, nos últimos dias, a decisão, proferida pelo ministro André Mendonça, do STF (Supremo Tribunal Federal), de “decretar a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC”.[1]

Mas não só o comando exarado pela Corte Constitucional ganhou os holofotes. Frisado e repisado o montante envolvido na disputa ensejadora da ordem de sobrestamento: dito que R$ 100 bilhões poderão “custar às empresas”. De bom alvitre lembrar que, a depender do referencial adotado, igualmente acertado pontuar que “poderão deixar de ingressar nos cofres públicos R$ 100 bilhões” ou ainda que “a sociedade perderá R$ 100 bilhões que poderiam ser investidos em políticas públicas”.

A bem da verdade, passada a hora de “reconhecer que não existe mercado ‘no vácuo'”. “Todo mercado é fruto de um conjunto de regras emanadas do processo político, que moldam as relações econômicas da sociedade. Sem um aparato institucional que lhes dê suporte, não existem mercados, ou mesmo capitalismo.”[2] Daí o porquê, a contraposição que sói ser posta entre tais atores, além de insubsistente, parece ser também contraproducente.

A fundamentação de uma decisão a partir da análise das consequências econômicas produzidas, como inadvertidamente noticiada, acaba por “abr[ir] um flanco para requerimentos de prestação de contas cujo atendimento estará sujeito a critérios científicos (extrajurídicos) de adequação”.[3] Passaria o Direito, portanto, a ser colonizado por sistema que opera em lógica distinta — a da relação “lucro e prejuízo” —, o que implica em riscos para a própria legitimidade e estabilização de uma sociedade que se pretenda democrática.[4]

Não se está a se rechaçar todo e qualquer tipo de abordagem consequencialista. Como bem propõe Piscitelli, “argumentos cujo o foco esteja voltado para a realização ou mitigação de um desses elementos [provimento de recursos ao Estado para desempenho dos deveres que lhe são atribuídos ou promoção da justiça fiscal, em especial a distributiva], tendo em vista as consequências decorrentes da universalização da decisão judicial, serão argumentos consequencialistas válidos e, portanto, argumentos jurídicos passíveis de integrar a justificação de uma dada decisão judicial”.[5]

Firmadas essas premissas, mister fazermos uma digressão histórica para, a partir daí, analisar os motivos que, deveras, motivaram a ordem de sobrestamento de todos os processos, seja em âmbito administrativo, seja em âmbito judicial, que versem sobre a incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas.[6]

Em 2014, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu o STJ (Superior Tribunal de Justiça) que “[e]m relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.[7] Naquela oportunidade, frisado ainda que, a 1ª Seção daquele Tribunal teria, em 2010,[8] consolidado a orientação “no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas”.

Embora encerrada no STJ, reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Guardião da Constituição, no bojo do RE nº 593.068 (Tema de nº 163). O fato de o precedente ter sido firmado sob a forma do então vigente art. 543-C do CPC/73 fez com que impactos fossem sentidos no âmbito do Carf.

Isso porque, por ser o órgão responsável por exercer tão-somente o controle de legalidade do ato administrativo de lançamento, vedado às conselheiras e aos conselheiros “afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade”, exceto em algumas hipóteses, dentre as quais está a “[d]ecisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, (…)” — ex vi da alínea “b” do inciso II do §1º do artigo 62 do Regimento Interno do Carf (Ricarf). Igualmente de observância obrigatória são as decisões definitivas de mérito, proferidas pela sistemática dos recursos repetitivos, em matéria infraconstitucional — ex vi do §2º do artigo 62 do Ricarf.

Ocorre que, embora definitiva a discussão no STJ, pendente de apreciação pelo STF, o que acabou por ensejar debates acerca do alcance da expressão “decisão definitiva”, empregada no artigo 62 do Ricarf.

Três correntes então se formaram: uma primeira, majoritária na Câmara Superior, entendendo que, por não ter transitado em julgado a decisão proferida pelo STJ, haveria de ser mantida a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas. Dito que “[n]os termos artigo 62 do Regimento Interno do Carf, aprovado pela Portaria 343 de 09 de junho de 2015, enquanto não transitado em Julgado decisão do STJ acerca da não incidência de contribuição previdenciária sobre um terço de férias, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias do auxílio doença ou auxílio acidente, não se pode afastar regra expressa do Decreto nº 3048/99 quanto à incidência de Contribuições Previdenciárias”. [9]

Uma segunda vertente, afastando a exigência, sob o argumento de que “o Superior Tribunal de Justiça já julgou tais teses de não incidência em recurso especial representativo de controvérsia (…), [sendo] de observância obrigatória pelo Carf, conforme preleciona o artigo 62, § 1º, inc. II, alínea “b”, do seu Regimento Interno”.[10] Dito que, por não ostentar o recurso extraordinário efeito suspensivo, “até que o STF aborde a matéria interpreto que a decisão do STJ goza de plena aplicabilidade, portanto, dotada de caráter vinculante devendo nos termos do Regimento Carf ter sua posição reproduzida por este Conselho”.[11]

E, por derradeiro, uma terceira linha argumentativa que, a despeito de reconhecer a inexistência de precedente de observância obrigatória, nos termos do artigo 62 do Ricarf, entende pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre a verba. Pontuado que “tendo em vista a pendência de análise pelo STF, entendo como razoável adotar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre os temas, como expresso no REsp nº 1230.957 RS, em razão da reiterada jurisprudência da Corte Superior que se consubstancia em entendimento dominante. Tal aplicação ocorre com base no que a doutrina denomina de precedente com eficácia persuasiva, na medida em que, segundo Fredie Didier, tal decisão constitui indício de uma solução racional e socialmente adequada, pois emanada do Poder Judiciário, inclusive, em reiteradas ocasiões”. [12]

Malgrado tenha o julgamento do RE nº 593.068 sido concluído pela Corte Constitucional, não houve o trânsito em julgado porquanto sobrestado o citado recurso extraordinário até o deslinde de outro RE, de nº 1.072.485/PR (Tema nº 985), que visava perquirir a “natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal”. Passados seis anos da decisão firmada sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/73, em uma guinada,[13] entendeu o Tribunal Pleno do STF, ser “legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”. [14]

O julgamento dos embargos de declaração, embora iniciado em março de 2021, todavia sequer possuiu data para conclusão, tendo o ministro Barroso inaugurado a divergência para propor a atribuição de efeitos ex nunc, a contar de 15 de setembro de 2020, data da publicação da ata de julgamento do recurso extraordinário, com a ressalva de que as contribuições pagas e não impugnadas até o retromencionado marco temporal não seriam restituídas.

Neste contexto em que proferida a ordem de sobrestamento dos feitos versando sobre a temática da incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas. A justificativa apresentada pelo ministro André Mendonça repousa na tentativa de “evitar resultados absolutamente anti-isonômicos entre contribuintes em situações equivalentes, por força e obra de prestação jurisdicional desta Corte”.[15]

Acrescendo que a “providência acautelatória faz-se, ainda, mais urgente em face da ausência de previsão referente ao julgamento definitivo dos embargos declaratórios e o cenário encontrado no Plenário Virtual, em que se notava, até o pedido de destaque, uma divisão entre cinco ministros de um lado e, de outro, quatro ministros no tópico da modulação de efeitos”.[16]

A compreensão da controvérsia demonstra que, em verdade, o que está em jogo são os princípios da segurança jurídica e da isonomia. Embora grandes cifras ostentem grande apelo prático, não são capazes de conferir justificativa para a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, eis que os tão noticiados R$ 100 bilhões verterão ou para os cofres públicos ou contas privadas.

O nó górdio não está em consequências financeiras, que sempre podem ser igualmente aventadas por ambas as partes. Com os olhos voltados para o futuro, mas sem negligenciar o passado é que devem os ministros e ministras que compõem a Suprema Corte decidir definitivamente a controvérsia que há muito lhes foi devolvida para que, a partir daí, possam os milhares de processos administrativos e judiciais seguirem seu curso.

*Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] O § 5º do art. 1.035 do CPC dispõe que “reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.”

[2] BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves; MAGALHÃES, Tarcísio Diniz; OLIVEIRA, Ludmila Mara Monteiro de. Liberalismo, desigualdade e direito tributário. Revista Brasileira De Estudos Políticos, v. 110, 2015, p. 217/272, p. 222/223. Disponível em: <https://doi.org/10.9732/323>. Acesso em: 18 jul. 2023.

[3] SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem. Revista de Direito Administrativo, v. 248, 2008, p. 130/158, p. 133. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.12660/rda.v248.2008.41531>. Acesso em: 18 jul. 2023.

[4] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta Correta: Incursões Jurídicas sobre as Teorias da Justiça. Belo Horizonte: Arraes, 2011, p. 219/220.

[5] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Argumentando Pelas Consequências no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2011, p. 235.

[6] No tocante ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal – ex vi da al. “d” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97.

[7] STJ. REsp nº 1.230.957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/3/2014.

[8] STJ. AgRg nos EREsp nº 957.719/SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 16.11.2010.

[9] CARF. Acórdão nº 9202-006.464, Cons.ª Rel.ª ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, sessão de 30 jan. 2018 [desempate pelo voto de qualidade].

[10] Cf. o voto vencido do Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI em: CARF. Acórdão nº 9202-008.540, Cons. Rel. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI. Redator Designado MAURÍCIO NOGUEIRA RIGHETTI, sessão de 29 jan. 2020 [desempate pelo voto de qualidade].

[11] Cf. a declaração de voto da Cons.ª ANA PAULA FERNANDES em: CARF. Acórdão nº 9202-006.464, Cons.ª Rel.ª ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, sessão de 30 jan. 2018 [desempate pelo voto de qualidade].

[12] Cf. a declaração de voto da Cons.ª ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ em: CARF. Acórdão nº 9202-006.464, Cons.ª Rel.ª ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, sessão de 30 jan. 2018 [desempate pelo voto de qualidade].

[13] Até aquela assentada, vinha o STF reiteradamente pontuando ser a matéria de natureza infraconstitucional – cf. ARE nº 1.260.750, bem como os RE nºs 611.505, 814.204 e 892.238.

[14] STF. RE nº 1072485, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, DJe  01/10/2020.

[15] Cf. a decisão monocrática proferida nos últimos dias do mês passado em: <<https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15359228128&ext=.pdf>. Acesso

[16] Idem.

Fonte: Conjur

Em julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.184), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que:

Revogar escolha de contribuição pelo sistema CPRB não fere direitos, diz STJ
^{Marcelo Camargo/Agência Brasil}

“1) A regra da irretratabilidade da opção pela Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), prevista no parágrafo 13 do artigo 9º da Lei 12.546/2011, destina-se apenas ao beneficiário do regime, e não à administração pública; 2) a revogação da escolha de tributação da contribuição previdenciária pelo sistema da CPRB, trazida pela Lei 13.670/2018, não feriu direitos do contribuinte, tendo em vista que foi respeitada a anterioridade nonagesimal”.

Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, a contribuição previdenciária das empresas — estabelecida pelo artigo 22, I, da Lei 8.212/1991 — incidia originalmente sobre a folha de salários.

Essa previsão, explicou ele, foi modificada pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/2011, que substituiu a base de cálculo do recolhimento pela receita bruta (CPRB), ao passo que, com a edição da Lei 13.161/2015, tais regimes passaram a coexistir, sendo facultado àqueles que contribuem a escolha do regime de tributação sobre a folha de salários ou sobre a receita bruta.

“Verifica-se que a CPRB é contribuição substitutiva, facultativa, em benefício do contribuinte, instituída como medida de política fiscal para incentivar a atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva, da ordem de R$ 83 bilhões no período de 2012 a julho de 2017. Contudo, não há direito adquirido à desoneração fiscal, a qual se constitui, no presente caso, como uma liberalidade”, disse ele.

Para o ministro, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à desoneração por lei ordinária. Herman Benjamin esclareceu que a desoneração prevista na Lei 12.546/2011 não era condicional, nem por prazo certo, sendo que a sua revogação poderia ser feita a qualquer tempo, respeitando-se a anterioridade nonagesimal — o que ocorreu, pois a Lei 13.670/2018 foi publicada em 30 de maio de 2018 e seus efeitos apenas começaram a ser produzidos em setembro de 2018.

Na sua avaliação, não prospera a alegação de que a irretratabilidade da opção pelo regime da CPRB também se aplicaria à administração. “Isso porque seria aceitar que o legislador ordinário pudesse estabelecer limites à competência legislativa futura do próprio legislador ordinário, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico, seja na Constituição Federal, seja nas leis ordinárias.”

O relator ressaltou que a alteração promovida pela Lei 13.670/2018 não caracteriza violação à segurança jurídica, mas, sim, a exclusão de uma das opções de regime de tributação que a lei disponibilizava aos que contribuem.

“A regra da irretratabilidade da opção pela CPRB disposta no parágrafo 13 do artigo 9º da Lei 12.546/2011 destina-se apenas ao beneficiário do regime, não à administração, e tampouco fere direitos do contribuinte, pois foi respeitada a anterioridade nonagesimal”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Fonte: Conjur

Valer-se de plataformas digitais para organizar a demanda de viagens de seus clientes não é o mesmo que prestar serviço clandestino de transporte de passageiros.

Esse entendimento é do juiz Ricardo de Castro Nascimento, da 17ª Vara Cível Federal de São Paulo, que liberou o funcionamento da Style Bus sem a exigência de viagens em circuito fechado — quando o mesmo grupo de passageiros deve ser transportado em trajeto de ida e volta.

A empresa sustentou que presta serviços de intermediação, conectando pessoas interessadas em viagens com fretadoras parceiras, e que não vende passagens individuais.

O juiz concordou com a argumentação da Style Bus e anulou dois atos de infração aplicados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que considerou que a empresa faz transporte clandestino de passageiros.

“Reveste-se de flagrante ilegalidade a atuação da ANTT, ao restringir a atuação da impetrante, pois a lei não prevê a diferença entre transporte por circuito aberto ou fechado. A diferenciação promovida pela ANTT por atos normativos infralegais (resoluções) carece de amparo legal, pois confere tratamento diferenciado para situações tratadas de idêntica forma”, argumentou o magistrado.

Ainda segundo o juiz, proibir a fretadora de agenciar clientes por meio de plataformas digitais, com o fundamento de exercício não autorizado de transporte, é impedir o uso de novas tecnologias criadas para incrementar e melhorar os serviços prestados, tanto para empresas quanto para usuários.

“A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se na ADPF 449 no sentido de permitir o transporte individual remunerado de passageiros por aplicativos de mobilidade urbana. Na oportunidade, em juízo de ponderação de princípios, a corte privilegiou a liberdade de profissão e de livre concorrência sobre medidas desproporcionais e injustificadas a respeito da vedação do uso de aplicativos no transporte individual urbano.”

Para Marcelo Nunes, presidente da Associação Brasileira de Fretamento Colaborativo (Abrafrec), a decisão “é mais um aval da Justiça ao modelo de fretamento”.

Segundo ele, o setor “têm obtido liminares explicitamente favoráveis para funcionar usando plataformas e aplicativos, garantindo segurança jurídica à operação”.

Fonte: Conjur

O primeiro dia do XI Fórum Jurídico de Lisboa, evento que reuniu no fim de junho vários dos mais importantes nomes do Direito do Brasil e da Europa, teve uma importante discussão sobre contratos.

Moderador da mesa “Interpretação de contratos na era digital”, o ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, ressaltou que tal interpretação representa uma dificuldade para os operadores do Direito, pois esses contratos são feitos “em silêncio” e o consumidor “ficou desprovido da possibilidade de dialogar” — não há outra opção senão falar com um robô.

Mesmo assim, seu colega de STJ, João Otávio de Noronha, afirmou que é possível regular todas as novas relações jurídicas materializadas na forma digital com base no ordenamento jurídico brasileiro atual.

Segundo ele, “o Direito evolui sem que o texto da lei mude”, pois os acontecimento sociais “estão na frente do legislador”. Assim, tais fatos “precisam ser normatizados, ainda que pelas decisões judiciais, até que o legislador tome a si esses fatos e os regule” — e isso vale para a contratação digital, que já é uma realidade.

Por isso, o magistrado disse, por exemplo, que “já é hora de acabar com a figura da testemunha” nos contratos. Ele apontou que, na prática, as partes não discutem os contratos com as testemunhas. Geralmente, as testemunhas são amigos das partes, chamados para assinar o contrato somente na intenção de agilizar o processo.

Noronha também defendeu a validade e a eficácia executiva das assinaturas digitais feitas por meio de sistemas eletrônicos. Para ele, quando uma parte negar a assinatura, é possível transferir o ônus da prova à outra parte. “Não é mais tolerável um país onde uma cobrança de um crédito demora 20, 30 anos”, pontuou. “Na hora de cobrar, nós anulamos pelas mais pueris alegações de invalidade”.

Assinatura digital
Este último apontamento foi um complemento à discussão trazida pelo advogado Ronaldo Cramer, doutor em Direito Processual Civil, professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) e vice-diretor de Ensino do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Ele listou os três tipos de assinatura digital presentes no atual mercado jurídico.

Um deles é a assinatura digital simples, feita por meio de uma mera marcação (um X) em um checkbox na internet. Os contratos com essa assinatura não são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como títulos executivos.

Já a assinatura digital avançada é aquela citada por Noronha, feita por meio de um sistema eletrônico com elevado padrão de segurança. Apesar da posição do ministro, Cramer explica que “não há uma opinião unânime sobre sua executividade”. Alguns precedentes confirmam sua validade, mas afastam sua eficácia executiva, já que “qualquer uma das partes tem a prerrogativa de apontar alguma falha de identificação”.

Por fim, há a assinatura digital qualificada, feita com base em um certificado da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). A jurisprudência e a doutrina “são unânimes em admitir” que os contratos firmados com tal categoria de assinatura têm eficácia executiva. A 3ª Turma do STJ tem precedente nesse sentido, no qual até mesmo se entendeu que a presença das testemunhas pode ser dispensada nesses casos.

Cramer demonstrou uma preocupação: embora a executividade dos contratos com assinatura avançada não seja unanimidade, muitos escritórios brasileiros atualmente utilizam essa modalidade. “No mercado jurídico, a maioria dos contratos é firmada com a assinatura avançada”, indicou.

Dark patterns
Já a advogada Catarina Monteiro Pires, professora auxiliar da Universidade de Lisboa, chamou a atenção para os dark patterns: formas de manipulação que induzem as pessoas na internet a fazer determinadas coisas mesmo contra seus próprios interesses. Um exemplo disso está nos sites de comércio eletrônico em que o design destaca os produtos mais caros, ou nas sugestões de compras de outros itens.

Ela citou um estudo deste ano da Comissão Europeia, segundo o qual 40% das empresas usam tais técnicas de manipulação — “que não são ilegais, mas levam os consumidores a fazerem escolhas que não desejam”. Catarina ressaltou que nenhuma lei portuguesa ou brasileira trata desse problema em particular.

Segundo a advogada, os dark patterns podem causar uma “deturpação do próprio contexto da contratação”. Isso porque, nas concepções tradicionais do Direito Civil, “o axioma dos contratos está baseado na liberdade”. Tais formas de manipulação distorcem esse panorama, pois as pessoas deixam de saber qual atitude tomar e de perceber as dissimulações que as levam a contratar de determinada maneira.

Contratos coletivos
A advogada Marilda de Paula Silveira, doutora em Direito Administrativo e professora do IDP, destacou o “caráter quase normativo” de contratos que atingem “um volume muito relevante de pessoas” (na casa das dezenas de milhões) — como contratos de adesão ou termos de uso de redes sociais e outras plataformas.

Segundo ela, tais contratos não devem mais ser pensados “da perspectiva do indivíduo”, mas sim “da perspectiva da coletividade”, pois possuem um impacto social. “Não é uma relação entre o indivíduo e a plataforma. É uma relação da sociedade com esse negócio”, pontuou.

Marilda ressaltou que os contratantes e contratados não têm mais lugares fixos: “Esses negócios jurídicos são móveis. Cada pessoa ocupa uma posição em um determinado momento.”

Um influenciador digital, por exemplo, que aceitou os termos de uso da plataforma como usuário, presta serviços mesmo sem vender nenhum produto. Por outro lado, ele pode apresentar algum produto aos seus seguidores e algum deles pode ser lesado por essa compra. Ou seja, há uma relação do influenciador não só com a plataforma, mas também com os demais usuários.

Para ela, “o Estado precisa intermediar” esse tipo de relação: “É importante reconhecer que alguns papéis não estão definidos e de fato exigem regulação.”

Ainda de acordo com a advogada, tais “regulações de espectro multinível, que atingem, além do indivíduo, a composição social e a forma de lidar com a vida e a sociedade, extrapolam a interpretação de contratos e a regulação de um para um”.

Outras reflexões
O advogado José Roberto de Castro Neves, doutor em Direito Civil e professor da PUC-RJ e da Fundação Getúlio Vargas (FGV), afirmou que o Código Civil brasileiro “não tem um sistema de interpretação” de contratos, mas apenas regras que não chegam a criar um sistema. “Isso exige de todos os aplicadores do Direito um estudo”, complementou.

Ele também defendeu que a interpretação nunca deve ser somente do contrato, mas sim da relação contratual, a partir de uma compreensão de elementos extrínsecos.

Castro Neves lembrou que “toda a teoria clássica do contrato se assenta no pressuposto de que as partes são iguais”. Porém, destacou que, na sociedade contemporânea, “há uma distância enorme entre as partes”. O grande desafio atual é chegar ao verdadeiro conteúdo do contrato quando alguma parte é “tolhida na forma de interpretar sua vontade” ou quando “essa vontade não foi expressa de uma forma adequada”.

Por fim, o advogado explicou que “a vulnerabilidade é a porta que permite um abuso” em uma relação contratual, mas ressaltou que essa porta nem sempre é aberta. “O fato de haver uma disparidade significa que esse abuso pode acontecer, mas, para saber se esse abuso aconteceu, é preciso analisar o caso concreto”, assinalou.

Já Paula Costa e Silva, professora catedrática na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, afirmou que “negociações automatizadas, nomeadamente as negociações algorítmicas, são extremamente perigosas quando atingem uma velocidade que impede a intervenção humana”.

Em meio às transformações do Direito Civil a partir da digitalização, a professora acredita que os juristas não vão dar um significado diferente à expressão “interpretar um contrato”. Ou seja, embora constate tal necessidade, ela crê que esses profissionais não se mostram dispostos a “alijar os critérios” desenvolvidos até o momento para “determinar o sentido juridicamente relevante de contratos em que há paridade” ou mesmo para “proteger partes vulneráveis”.

O evento
Esta edição do Fórum Jurídico de Lisboa, ocorrida entre 26 e 28 de junho, teve como mote principal “Governança e Constitucionalismo Digital”. O evento foi organizado pelo IDP, pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (ICJP) e pelo Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV Conhecimento (CIAPJ/FGV)

Ao longo de três dias, a programação contou com 12 painéis e 22 mesas de discussão sobre temas da maior relevância para os estudos atuais do Direito — entre eles debates sobre mudanças climáticas, desafios da inteligência artificial, eficácia da recuperação judicial no Brasil e meios alternativos de resolução de conflitos.

Fonte: Conjur

No final dos anos 2000, a Ordem dos Advogados Portugueses (OAP) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) chegaram a um acordo de reciprocidade, pelo qual seria facilitada a atuação profissional de advogados no Brasil e em Portugal.

Por um lado, o acordo de reciprocidade foi consolidado pela Lei nº 145/2015 (Estatuto da Ordem dos Advogados Portugueses), que previa que advogados registrados na OAB poderiam se matricular na OAP com trâmites simplificados, sendo dispensados de aprovação em exame de conhecimento (Prova de Agregação da OAP) e de realização de estágio profissional, entre outros requisitos mais.

Por outro lado, o acordo de reciprocidade também foi consolidado pelo Provimento nº 129/2008, elaborado com base na Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que dispunha que advogados vinculados à OAP poderiam se inscrever na OAB com procedimentos facilitados, sendo exonerados de validação de diploma acadêmico, de aprovação em exame de conhecimento (Exame Nacional da OAB) e de outros requisitos.

Ou seja, com o acordo de reciprocidade, advogados de um país teriam possibilidades ampliadas de atuar no outro, o que abria amplas e diversificadas oportunidades profissionais aos indivíduos interessados.

Ocorre que, em 4 de julho de 2023, a OAP decidiu pelo rompimento de tal acordo. Apesar das negociações em andamento com a OAB, que visavam o aprimoramento da reciprocidade, a ordem portuguesa optou pelo rompimento unilateral, alegando uma série de razões.

Entre tais razões, estiveram as diferenças entre os ordenamentos jurídicos de ambos os países, as discrepâncias entre as práticas observadas na atuação dos advogados portugueses e brasileiros, as diferenças nas plataformas e nos procedimentos digitais utilizados nos órgãos de Justiça de cada país etc.

O que esse rompimento do acordo de reciprocidade significa para os advogados brasileiros e portugueses? Provavelmente, significa coisas muito distintas, que ficam mais claras quando é analisada a estrutura dos mercados advocatícios de Brasil e Portugal.

O objetivo deste artigo é justamente descrever as linhas gerais da estrutura desses mercados. E, dessa forma, evidenciar que, provavelmente, o acordo de reciprocidade era mais relevante para os advogados brasileiros do que para os portugueses.

A metodologia de pesquisa utilizada neste artigo é de natureza quantitativa, procurando aplicar técnicas estatísticas descritivas a bases de dados que se referem à inserção dos advogados nos mercados brasileiro e português.

No caso brasileiro, há uma maior abundância de bases de dados de natureza oficial (oriundas do Ministério da Educação, da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística).

Já no caso português, as bases de dados são um pouco mais restritas (provenientes da Diretoria-Geral do Ensino Superior, da Direção-Geral da Política de Justiça e de estudos de grupos de consultorias especializadas em remuneração). Mas, mesmo com limitações, tais bases permitem realizar uma série de análises comparativas [1].

A formação de advogados no Brasil e em Portugal
A respeito da formação jurídica no Brasil, no ano de 2021, o Ministério da Educação registrava 1,8 mil cursos de Direito em atividade, que juntos ofertavam 347,6 mil vagas anuais (MEC, 2021).

Esses breves números permitem uma comparação com a formação jurídica em Portugal. Segundo informações da Diretoria-Geral do Ensino Superior, em 2021, o país contava com apenas 17 cursos de Direito, que ofertavam somente 3,3 mil vagas (DGESP, 2021).

Ou seja, o Brasil ofertava cem vezes mais vagas no curso superior de Direito do que Portugal, já mostrando as grandes diferenças entre os sistemas de formação jurídica de ambos os países [2].

O mercado advocatício no Brasil e em Portugal
Em 2021, Brasil e Portugal eram mercados advocatícios com escalas bastante distintas. Considerando as informações da Ordem dos Advogados do Brasil e da Direção-Geral da Política de Justiça de Portugal, nota-se que havia 1,234 milhão de advogados em atuação no primeiro país (OAB, 2021), contra 37,9 mil no segundo (DGPJP, 2021).

No caso brasileiro, a quase totalidade desse número era de advogados, propriamente ditos. Já no caso português, 10,4% eram estagiários — ponto inicial na profissão advocatícia por lá. Em outras palavras, no que se refere aos indivíduos trabalhando como advogados, o mercado no Brasil era 36,4 vezes superior ao de Portugal.

Uma informação interessante refere-se à nacionalidade dos advogados em atuação em Portugal. Dos advogados neste país, excluídos os estagiários, 9,8% eram estrangeiros (ou 3,3 mil indivíduos) (DGPJP, 2021). Isso não quer dizer que eram apenas advogados brasileiros, até porque Portugal integra a União Europeia [3]. E os cidadãos dos países que integram essa união também podem se inscrever e atuar no sistema de justiça português. De todo modo, há informações de que os brasileiros eram a ampla maioria desses advogados estrangeiros em atuação em Portugal [4].

A remuneração de advogados no Brasil e em Portugal
Para a compreensão da estrutura de qualquer mercado advocatício, a análise da remuneração dos profissionais é um aspecto-chave. A observação dos níveis de remuneração, bem como dos padrões de dispersão desta última, são aspectos relevantes para compreender como se organizam os mercados brasileiro e português.

É certo que uma série de cuidados devem ser tomados para viabilizar a comparação da remuneração de advogados em ambos os países. Afinal, estão em jogo unidades monetárias distintas, cestas de consumo de bens e serviços diferenciadas, patamares de preços diversos, níveis e tipos de tributação variados, modos de pagamento de remuneração bastante díspares (remuneração fixa ou variável, básica ou sob a forma de bonificação eventual etc.) e assim por diante.

De maneira a padronizar as informações de remuneração e torná-las comparáveis para os advogados brasileiros e portugueses, algumas escolhas metodológicas foram realizadas, sendo que os seus detalhes específicos podem ser verificados em Campos e Benedetto (2021).

Levando em conta todas essas escolhas, que padronizam as informações de remuneração e as tornam comparáveis para advogados brasileiros e portugueses, um primeiro aspecto a ser notado é o valor médio da remuneração bruta anual dos advogados no Brasil em 2020: R$ 85,55 mil (aproximadamente R$ 7,13 mil por mês) (IBGE, 2020).

Em que pese tal valor ser relativamente elevado, em um país onde o padrão mínimo de remuneração do trabalho em geral era de apenas R$ 1,05 mil por mês), o que impressiona na estrutura do mercado advocatício é a extrema desigualdade de valores de remuneração.

Havia uma elevada concentração de profissionais da advocacia no entorno dos R$ 85,55 mil anuais, mas havia também vários profissionais recebendo valores muito mais elevados que esses (vários recebendo, habitualmente, mais de R$ 1 milhão anuais) (IBGE, 2020).

O valor médio da remuneração bruta anual dos advogados em Portugal era de € 38,06 mil no ano de 2019 (algo como € 3,17 mil mensais) (MPG, 2019) [5]. Novamente, considerando que o padrão mínimo vigente no país nesse mesmo ano era de € 600, nota-se que o nível remuneratório médio dos advogados era bastante razoável.

Mas o que chama a atenção na estrutura do mercado advocatício português, tal como no brasileiro, é a intensa desigualdade de valores de remuneração. Desigualdade por regiões do país e, também, por tipo de inserção profissional dos advogados. Se os estagiários (ponto inicial da carreira) recebiam € 4,20 mil por ano na segunda maior praça advocatícia portuguesa (região do Porto), havia profissionais vinculados a grandes empresas/consultorias que recebiam € 104,00 mil anuais na maior praça de advocacia de Portugal (área de Lisboa) (MPG, 2019).

Por fim, fazendo uso do instrumental comparativo disponibilizado pelo World Bank Group (o “dólar-paridade-de-poder-de-compra” — $PPC), que permite a verificação dos níveis reais de remuneração prevalentes em cada país (WBG, 2020), percebe-se um fenômeno que talvez explique algo mencionado no início deste artigo: o amplo interesse de advogados brasileiros em trabalhar em Portugal, recorrendo inclusive ao acordo internacional de reciprocidade formalizado no final dos anos 2000.

O fenômeno é explicitado quando se constata que a média de remuneração bruta anual dos advogados portugueses era 1,7 vez superior à dos advogados brasileiros ($PPC 61,39 mil contra $PPC 35,64 mil). Apenas recordando, cada unidade monetária $PPC reflete a capacidade de aquisição de uma cesta bastante aproximada de bens e serviços no Brasil e em Portugal (WBG, 2020). Ou seja, na média, os profissionais portugueses conseguiam obter, com seu trabalho advocatício, um padrão de vida (estritamente mensurado em termos de consumo de bens e serviços) 1,7 vez superior, quando comparados com os profissionais brasileiros.

Considerações finais
Aparentemente, há um amplo interesse de advogados brasileiros em trabalhar em Portugal. Interesse que era viabilizado, em boa medida, pelo acordo de reciprocidade firmado ao final dos anos 2000 entre a OAP e a OAB — e, recentemente, encerrado pela OAP.

A dúvida a este respeito é: há elementos empíricos e/ou fáticos que fundamentem esse interesse? Neste artigo, procurou-se realizar a discussão de alguns desses elementos. Em particular, daqueles que se referem ao processo de formação de advogados e de sua inserção no mercado.

Em linhas gerais, Brasil e Portugal contam com sistemas muito distintos para a formação de profissionais jurídicos. Ao menos em termos de números absolutos, o Brasil oferta cem vezes mais vagas no curso superior de Direito do que Portugal (347,6 mil contra 3,3 mil vagas).

Ademais, Brasil e Portugal possuem mercados advocatícios com escalas muito diferentes. Há 1,234 milhão de advogados em atuação no primeiro país, contra 33,9 mil no segundo (uma razão de 36,4 vezes entre ambos os números).

Dessa maneira, talvez caiba a pergunta: o que atrai o interesse de advogados brasileiros em um mercado bastante restrito, numericamente falando, como o português? Um dos elementos empíricos que responde por isso é a remuneração. Levando em conta os diferenciais de custo de vida entre os países, por meio do dólar-paridade-de-poder-de-compra ($PPC), esse elemento se torna mais claro.

Na média, os profissionais portugueses conseguem obter, com seu trabalho advocatício, um padrão de vida (mensurado em consumo de bens e serviços) 1,7 vez superior, quando comparados com os profissionais brasileiros. Ou seja, com cargas de trabalho aproximadamente equivalentes, os profissionais portugueses conseguem alcançar uma remuneração quase duas vezes maior que os brasileiros [6].

Em alguma medida, isso talvez ajude a explicar o amplo interesse de advogados brasileiros em trabalhar em Portugal — aparentemente, muito maior que o inverso, de advogados portugueses desejando trabalhar no Brasil.

Por conta disso, retorna-se à assertiva inicial deste artigo: a de que o acordo de reciprocidade firmado entre a OAP e a OAB, e recém-rompido pela OAP, era mais relevante para os advogados brasileiros do que para os portugueses. Os primeiros pareciam ter mais a ganhar emigrando para Portugal do que os segundos emigrando para o Brasil.

Referências

BENEDETTO, R. D.; CAMPOS, A. G. Advogados no Brasil e em Portugal: As realidades enfrentadas pelos profissionais jurídicos no mercado laboral. Curitiba / Brasília: PPGD-UP / IPEA, 2021 (mimeo).

BRASIL. Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 15/06/2021.

CAMPOS, A. G.; BENEDETTO, R. D. Mercado de Trabalho Jurídico no Brasil: Qual é a Situação Atual? Brasília: IPEA, 2021. Disponível em: <https://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=38940>. Acesso em: 12/12/2021.

DGESP. Ensino Superior em números. Lisboa: Diretoria-Geral do Ensino Superior de Portugal, 2021. Disponível em: <https://www.dges.gov.pt/pt/pagina/ensino-superior-em-numeros?plid=371>. Acesso em: 07/03/2021.

DGPJP. Estatísticas da Justiça. Lisboa: Direção-Geral da Política de Justiça de Portugal, 2021. Disponível em: <https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/ProfissionaisJustica.aspx>. Acesso em: 25/03/2021.

IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, 2020. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/trabalho/17270-pnad-continua.html?=&t=microdados>. Acesso em: 21/02/2021.

MEC. Sistema E-MEC. Brasília: Ministério da Educação do Brasil, 2021. Disponível em: <https://emec.mec.gov.br>. Acesso em: 07/03/2021.

MPG. Estudo de Remuneração — Portugal — Tax & Legal. Lisbon: Michael Page Group, 2019. Disponível em: <https://www.michaelpage.pt/sites/michaelpage.pt/files/tax_legal_2020.pdf>. Acesso em: 25/02/2021.

OAB. Quadro da Advocacia. Brasília: Ordem dos Advogados do Brasil, 2021. Disponível em: <https://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados>. Acesso em: 25/02/2021.

PORTUGAL. Lei nº 145/2015 (Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal). Disponível em: <https://portal.oa.pt/cidadaos/o-que-e-a-ordem/estatuto-da-ordem-dos-advogados>. Acesso em: 15/06/2021.

WBG. PPP – Conversion Factor – Private Consumption. Washington D.C.: World Bank Group, 2020. Disponível em: <https://data.worldbank.org/indicator/PA.NUS.PRVT.PP>. Acesso em: 18/04/2021.

[1] Para mais detalhes da metodologia de pesquisa utilizada neste artigo, ver Benedetto e Campos (2021).

[2] Mencione-se apenas que o discente egresso de um curso jurídico em Portugal, com duração regular de 4 anos, recebe o grau de licenciado. No Brasil, tal egresso recebe o grau de bacharel, após um curso com duração regular de cinco anos.

[3] Além de outros coletivos de cooperação internacional aos quais Portugal pertence.

[4] A este respeito, verificar as informações nos seguintes links: <https://tinyurl.com/4y9xtjzy>, <https://tinyurl.com/2f59mwtx>, bem como: <https://tinyurl.com/kjcymv8k>. Acesso em: 06/07/2023.

[5] Valor médio do rendimento anual bruto dos advogados, sem qualquer tipo de bônus incluído, com ponderação por cada localidade (Lisboa e Porto) e por tipo de advogado (estagiário e advogado) (MPG, 2019).

[6] Seja como for, vale a ressalva: os advogados, tanto do Brasil quanto de Portugal, defrontam-se com um aspecto comum, que é a acentuada desigualdade de remunerações, que marca claramente tanto o mercado advocatício brasileiro quanto o português.

Fonte: Conjur

O futuro bate à porta e os problemas do passado continuam
Há um provérbio russo: “confie, mas verifique”.

Isaac Asimov (1920-1992) atribuiu o nome de “cérebro positrônico” para se referir aos cérebros dos robôs com inteligência artificial (IA). Também definiu as três leis da robótica em sua obra Eu, Robô publicada em 1950: um robô não pode ferir um ser humano ou, por omissão, permitir que um ser humano sofra algum mal; um robô deve obedecer às ordens que lhe sejam dadas por seres humanos, exceto nos casos em que tais ordens contrariem a Primeira Lei; um robô deve proteger sua própria existência, desde que tal proteção não entre em conflito com a Primeira e a Segunda Leis [1].

Alan Turing (1912-1954) publicou um artigo na revista Mind com o título Computing Machinery and Intelligence (1950), no qual questiona se as máquinas podem pensar, apresentando um método para aferir se as máquinas são hábeis de externar um comportamento análogo ao de um ser humano, conhecido como Teste de Turing. Para ter êxito no teste, o interrogador comum (ser humano) não deve ter mais que 70% de chances de perceber que está a conversar com um robô, após cinco minutos de conversação datilografada. Desde então, os robôs conversadores (chatbots), tais como Eliza (1966), A.L.I.C.E. (1995) e Jabberwacky (1997), são submetidos ao Teste de Turing.

Por mais que os recentes chatbots, como o ChatGPT da OpenAI e o Bard do Google, conquistem seus espaços na realidade e apresentem respostas supostamente elaboradas, não significa que eles compreendam as suas respostas, como alerta Oxford Internet Institute [2]: “Só porque o sistema consegue buscar uma resposta que parece compreensível, não quer dizer que ele a entenda de verdade”. Tanto é que esses chatbots se demonstraram imprecisos em suas respostas ao serem questionados acerca do primeiro telescópio a fotografar um exoplaneta, por exemplo [3].

É certo que as inovações tecnológicas quanto à IA representam um desdobramento do deslocamento do capital, no qual os bens intangíveis ganham relevância no arranjo das relações econômicas, como denuncia o economista Ladislau Dowbor:

Hoje o principal fluxo de investimentos não resulta em nenhuma máquina nem em chaminés, e sim em capacidade de controle de conhecimento organizado. No século passado, o capitalista ainda era dono de fábricas e plantações — e durante boa parte do presente século, sem dúvida, ainda o será. No entanto, hoje, e cada vez mais, é um controlador de plataformas digitais, aplicativos, patentes, copyrights. E, evidentemente, de fluxos financeiros, igualmente imateriais, meros sinais magnéticos que definem outras formas imateriais de apropriação e controle, radicalmente mais poderosas [4].

Um deslocamento do capital é percebido ao redor do mundo, desde a ressignificação do vocábulo “máquina” até a sua implementação pelos principais atores econômicos em sua cadeia produtiva, como acontece nos caixas de supermercados, redes de fast-food, agências de marketing, gestão de dados, entre outros.

54% dos empregos formais no Brasil estão ameaçados pelas máquinas [5], segundo o Laboratório de Aprendizado de Máquina em Finanças e Organizações da Universidade de Brasília (UnB). Os cargos de taquígrafo, torrador de café, cobrador de ônibus e recepcionista de hotel estão entre os mais afetados, com risco de 99% de serem substituídos pela IA. Soma-se a isso a falta de mão de obra qualificada no Brasil, atingindo o patamar de 81% em 2022, em detrimento da média global de 75% [6].

Uma análise de qualificação dos profissionais no mercado de trabalho dessa magnitude demonstra que a inserção da IA no âmbito privado, com a consequente retirada de trabalhadores do mercado, não resulta necessariamente em um deslocamento das forças produtivas para outra atividade. Esse fenômeno pode colocar o cidadão no ócio ou na procura incessante por uma recolocação no mercado em um país onde três a cada dez desempregados demoram mais de dois anos para conseguir um emprego [7], além de aumentar a desigualdade social.

Os efeitos imediatos da implementação das máquinas têm sido o desemprego, aliados à transformação do capital em destaque, como se percebe com as três maiores companhias do Vale do Silício que, em 2014, empregavam 137 mil trabalhadores e somavam 1.09 trilhões de dólares em valor de mercado, em detrimento do cenário de Detroit em 1990, quando as três maiores companhias da época possuíam 1.2 milhões de trabalhadores e 36 bilhões de dólares de valor de mercado [8].

Lidar com a IA exige consciência social, especialmente, diante do seu efeito imediato nas relações de trabalho e, por conseguinte, na tributação previdenciária.

Há inúmeras repercussões diretas e indiretas da disseminação da IA, cujos efeitos deletérios precisam ser considerados. Se considerarmos apenas a perspectiva da tributação, há dois efeitos relevantes da substituição de colaboradores humanos pela IA: a redução da folha de salários reduz, igualmente, a arrecadação das contribuições previdenciárias; e a redução das ofertas de emprego tolhem o potencial trabalhador de recursos para consumir e, desse modo, pagar tributos.

Os problemas do passado no que tange ao trabalho continuam existentes; afinal, parece que estamos investindo muito mais nos robôs do que nos humanos.

A inteligência artificial e o futuro da tributação previdenciária
Que os chatbots ameaçam inúmeros postos de trabalho, não há dúvida, especialmente do mercado jurídico. Um experimento conduzido por Daniel Marques, presidente da Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs (AB2L), demonstrou que o ChatGPT foi capaz de ser aprovado na primeira fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), acertando 48 questões de 80 [9]. Mesmo assim, a IA não tem espaço para substituir os profissionais jurídicos — o próprio ChatGPT reconhece que sua tecnologia deve ser usada como complemento à fiscalização humana, porque ainda há limitações no que diz respeito à capacidade de compreensão humana e ao julgamento subjetivo.

Acerca disso, o ChatGPT reconhece que a redução de empregos pode ter impacto direto nas receitas da previdência social, de modo que é necessário implementar políticas e estratégias que promovam a adaptação dos trabalhadores às mudanças no mercado de trabalho e, ao mesmo tempo, garantam a sustentabilidade do sistema previdenciário, sugerindo as seguintes medidas:

— Investir em programas de treinamento e capacitação profissional para ajudar os trabalhadores a adquirir habilidades que são mais valorizadas no mercado de trabalho. Dessa forma, os trabalhadores poderão se adaptar às mudanças no mercado e permanecer empregáveis.

— Estimular a criação de novos empregos em setores que demandem habilidades que não podem ser facilmente automatizadas. Por exemplo, pode-se investir em setores como saúde, educação, turismo e entretenimento, que são menos propensos a serem automatizados.

— Promover políticas públicas que incentivem a inovação e o empreendedorismo. Isso pode incluir incentivos fiscais para empresas que investem em novas tecnologias e startups, por exemplo.

— Revisar a legislação trabalhista e previdenciária para garantir que ela esteja adaptada ao novo contexto do mercado de trabalho. Isso pode incluir mudanças nas leis trabalhistas e previdenciárias que permitam maior flexibilidade na contratação e no trabalho remoto, por exemplo.

As vantagens do uso da IA na tributação consistem, aparentemente, na maior eficiência durante o curso da fiscalização e da cobrança de tributos, além de promover agilidade na declaração do contribuinte e acesso de informações para apuração, cálculo e cruzamento de dados. Mas devem ser destacados os argumentos contrários ao seu uso, que, além do evidente receio sobre a captação indevida de dados pessoais e a consequente perda de liberdade (ou privacidade), estão atrelados também à geração de uma massa de desempregados e trabalhadores informais e a perda de arrecadação para o sistema previdenciário.

A zona de penumbra e uma dose de ceticismo
Todo debate acerca da implementação da IA nas relações de trabalho e no âmbito da tributação é importante. As ideias precisam ser amadurecidas, com o desenvolvimento do aprendizado do ser humano para lidar com a inteligência artificial, explorando os seus benefícios e compreendendo os seus limites e problemas.

Entende-se pela possibilidade de introdução gradual, como tem ocorrido, com os devidos testes de exatidão e de segurança, identificando os limites funcionais na prática, em cumprimento da legalidade e da proteção de dados dos cidadãos, ponderando os impactos no mercado de trabalho, a fim de não prejudicar a própria sociedade. Quando chegarmos ao patamar das máquinas possam pensar, o “cérebro positrônico” deverá ter consciência dos direitos garantidos aos cidadãos.

[1] ASIMOV, Isaac. Eu, Robô. 9. ed. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1972.

[2] OXFORD INTERNET INSTITUTE. Teste de Turing. Explicando IA. Disponível em: https://atozofai.withgoogle.com/intl/pt-BR/turing-test/. Acesso em: 6 jul. 2023.

[3] HELDER, Darlan; PEIXOTO, Roberto. Assim como robô do Google, ChatGPT erra sobre 1º telescópio a fotografar um planeta fora do Sistema Solar. G1. 10 de fevereiro de 2023. Disponível em: https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2023/02/10/assim-como-robo-do-google-chatgpt-erra-sobre-1o-telescopio-a-fotografar-um-planeta-fora-do-sistema-solar.ghtml. Acesso em: 06 jul. 2023.

[4] DOWBOR, Ladislau. O capitalismo se desloca: novas arquiteturas sociais. 1. ed. São Paulo: Edições Sesc São Paulo, 2020. p. 35.

[5] PINTO, Ana Estela de Sousa. Robôs ameaçam 54% dos empregos formais no Brasil. Folha de S.Paulo. 28 de janeiro de 2019. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/01/robos-ameacam-54-dos-empregos-formais-no-brasil.shtml. Acesso em: 06 jul. 2023.

[6] GARCIA, Amanda. Escassez de mão de obra qualificada no Brasil atingiu 81% em 2022, diz pesquisa. CNN Brasil. 21 de junho de 2022. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/escassez-de-mao-de-obra-qualificada-no-brasil-atingiu-81-em-2022-diz-pesquisa/. Acesso em: 06 jul. 2023.

[7] SILVEIRA, Daniel; ALVARENGA, Darlan. Três em cada dez desempregados no Brasil seguem em busca de trabalho há mais de dois anos, aponta IBGE. G1. 12 de agosto de 2022. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2022/08/12/tres-em-cada-dez-desempregados-no-brasil-seguem-em-busca-de-trabalho-ha-mais-de-2-anos-aponta-ibge.ghtml. Acesso em: 06 jul. 2023.

[8] ABBOTT, Ryan; BOGENSCHNEIDER, Bret. Should Robots Pay Taxes? Tax Policy in the Age of Automation. 13 de março de 2017. Harvard Law & Policy Review, vol. 12, 2018. pp. 147-148. Disponível em: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2932483. Acesso em: 06 jul. 2023.

[9] MELO, Cristiano. ChatGPT consegue “aprovação” em prova da primeira fase da OAB. Mundo Conectado. 23 de fevereiro de 2023. Disponível em: https://mundoconectado.com.br/noticias/v/31796/chatgpt-consegue-aprovacao-em-prova-da-primeira-fase-da-oab. Acesso em: 06 jul. 2023.

Finte: Conjur – Por Pedro Alvaro Montanhani

Em um cenário cada vez mais globalizado, as empresas têm se sujeitado cada vez mais a variáveis de mercado, cuja oscilação está fora de seus controles, tais como taxas de juros, câmbio e preços de commodities.

Tendo em vista tal cenário, é comum que as empresas se utilizem de instrumentos derivativos com o intuito de neutralizar ou mitigar a exposição aos riscos decorrentes de algumas variáveis de mercado [1].

O instrumento derivativo pode ser definido como um contrato cujo valor de mercado deriva ou resulta do preço de outro contrato ou título [2].

Os derivativos podem ser utilizados com diferentes objetivos. A título de ilustração, Rachel Sztajn classifica os participantes de tal mercado em três grupos: (i) os hedgers, que realizam operações com derivativos visando se proteger contra a exposição de riscos; (ii) os especuladores, que enxergam nas operações com derivativos forma de obter ganhos com a volatilidade dos preços e assumem os riscos de tais posições; e (iii) os arbitradores, que se aproveitam de uma eventual assimetria de preços em diferentes mercados de um mesmo ativo [3].

Como decorrência do uso de instrumentos derivativos, as pessoas jurídicas podem obter resultados positivos ou negativos, de forma que o artigo 17 da Lei n. 9.430/96 dispõe que irão compor o lucro real os resultados líquidos (positivos ou negativos) obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior [4].

O disposto no referido artigo é integralmente transcrito no caput do artigo 466 do Decreto n. 9.580/18 (Regulamento do Imposto de Renda de 2018 — RIR/18).

Vale notar que no âmbito do referido decreto [5], consta que para fins do lucro real os lucros serão computados e as perdas não serão dedutíveis na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura. O artigo 25, §5º, da Lei nº 9.249/95[6] é apontado como base legal para tal dispositivo normativo, no entanto, verifica-se que o texto da lei é distinto daquele do RIR/18 e se refere à disposição específica de tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.

Em que pese tal incongruência, fato é que o artigo 17 da Lei nº 9.430/96 estabelece que as perdas em operações de cobertura são dedutíveis.

A definição legal das operações de cobertura se encontra no §1º do artigo 77 da Lei n. 8.981/95 [7], que estabelece que elas são aquelas operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (i) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (ii) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

O artigo 108 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17[8] prevê critérios adicionais que devem ser cumpridos cumulativamente pelo contribuinte para que haja dedutibilidade das perdas com hedge: (i) comprovação da necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e (ii) demonstração da adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.

No que tange à comprovação da necessidade e da adequação do hedge exigida pela Instrução Normativa RFB nº 1.700/17, cumpre notar a importância da escrituração contábil do hedge. Nessa linha, Eduardo Flores e Nelson Carvalho assinalam que “a formalização da contabilidade de hedge cria uma salvaguarda de históricos documentais úteis para comprovações, sobretudo de âmbito fiscal, da necessidade da contratação de tais produtos com o intuito de se resguardar a higidez patrimonial das entidades”[9].

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos a analisar os precedentes do Carf em que a dedutibilidade das perdas com hedge foi analisada.

No Acórdão 1401-001.396 (de 04/03/15), a turma julgou, por maioria de votos, pela dedutibilidade de perdas decorrentes de contratos de swap feitos com o intuito de proteção de exposição associada a empréstimo e, posteriormente, vinculada a investimento no exterior.

Nesse caso, os recursos foram captados por meio de empréstimo em moeda estrangeira, tendo sido inicialmente aplicados no mercado financeiro e, posteriormente, destinados à aquisição do investimento no exterior.

A turma entendeu que sendo reconhecida a regularidade do empréstimo e do investimento adquirido por meio dos recursos captados, deveria ser reconhecida a finalidade de hedge na contratação dos contratos de swap, visto que eles se prestariam a neutralizar a exposição associada a uma obrigação (empréstimo) e, posteriormente, um direito (investimento no exterior).

É interessante notar que a turma entendeu que os requisitos previstos no §1º do artigo 77 da Lei nº 8.981/95 (o objeto do contrato negociado estar relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e o contrato se destinar à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica) seriam alternativos e não cumulativos.

No Acórdão nº 1402-002.181 (de 03/05/16), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas auferidas com instrumentos derivativos.

No caso em tela, a contribuinte atuava no setor têxtil e contratou derivativos relacionados à taxa de câmbio no âmbito de um financiamento estruturado, alegando que haveria a finalidade de hedge, dado que por meio de tais contratos, a empresa teria substituído a exposição à taxa de juros por exposição à taxa de câmbio, com o objetivo de reduzir o custo de capital, o que faria parte da atividade operacional de qualquer companhia.

Todavia, a turma entendeu que a operação financeira não estaria protegendo direitos ou obrigações em moeda estrangeira e tampouco estaria relacionada à atividade operacional da pessoa jurídica, na medida em que “a assunção de riscos no mercado financeiro, ou mesmo a troca de um risco por outro (por exemplo, troca de exposição ao CDI por exposição à variação cambial), ainda que com o fim de reduzir o custo de capital de terceiros, não pode ser compreendida como operação relacionada com as atividades operacionais da pessoa jurídica”.

No Acórdão 1402-002.415 (de 21/03/17), a turma julgou, por unanimidade, pela indedutibilidade das perdas com operações financeiras quando houve liquidação antecipada de contratos “non-deliverable forward”, uma vez que tal liquidação descaracterizaria a finalidade de hedge, que poderia eventualmente ser comprovada se tais contratos fossem mantidos até o vencimento.

No Acórdão 1401-002.352 (de 10/04/18), a turma decidiu de forma unânime pela dedutibilidade das perdas incorridas com derivativos no ano de 2009. Para tanto, a turma considerou que as operações de hedge tinham o objetivo de conferir cobertura cambial até a liquidação do financiamento para exportação dos produtos fabricados pela recorrente.

No Acórdão 1302-004.262 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em  operações de hedge. No referido caso, havia uma sociedade do mesmo grupo econômico localizada no exterior que centralizava a contratação das operações de hedge, sendo que no voto do relator constou que inexistia vedação nas normas regulatórias acerca da utilização de intermediários (ex.: hedge center) para a realização de operações de cobertura.

Ademais, entendeu-se que a documentação trazida pela contribuinte após conversão em diligência seria suficiente para demonstrar o caráter protetivo e a estratégia de gestão de riscos da entidade.

No Acórdão 1302-004.263 (de 21/01/20), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade das perdas em operações com derivativos na base da CSLL, visto que não haveria norma dispondo sobre a indedutibilidade para fins de CSLL das perdas incorridas com instrumentos financeiros, ainda que eles tivessem caráter especulativo, sendo inclusive citado que o Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17 corrobora que não há tal ajuste para a CSLL.

No Acórdão 1201-003.609 (de 10/03/20), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário, garantindo a dedutibilidade de perdas em operações de hedge relacionadas ao fluxo de caixa futuro.

Assim, foi entendido que as operações de hedge com a finalidade de proteção de fluxos de caixa futuros estariam abrangidas na definição de operação de cobertura do artigo 77, §1º, da Lei nº 8.981/95, ou seja, alcançam as operações contratadas para proteção de itens ainda não registrados como ativos ou passivos no balanço patrimonial da companhia.

Vale notar que a relatora esclareceu que as operações com finalidade de hedge são também objeto de regras contábeis específicas, regras essas que reconhecem expressamente a figura do hedge de fluxo de caixa, o que reforçaria a validade dessa categoria de hedge para fins fiscais.

Outro ponto interessante foi a menção de que a gestão de exposições não seria uma liberalidade do administrador, mas uma obrigação imposta pela legislação societária, a teor do disposto nos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76.

No Acórdão 1301-006.301 (de 14/03/23), a turma decidiu, por maioria de votos, pela indedutibilidade das perdas com instrumentos financeiros, uma vez que não houve a comprovação da necessidade da despesa com hedge, tampouco houve a identificação do bem que foi protegido com o hedge.

No referido acórdão foi entendido que as operações financeiras praticadas (que envolviam taxas de câmbio, índices de preços, taxas de juros) não teriam relação com a atividade da empresa, uma vez que seu objeto social era de holding, de modo que não poderiam ser enquadradas como operações de cobertura (hedge).

Diante do exposto, nota-se que é fundamental que o contribuinte possua documentação comprobatória para demonstrar o caráter protetivo de suas operações com derivativos, sendo a contabilidade importante instrumento para a evidenciação da necessidade e adequação dos contratos.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] PINTO, Alexandre Evaristo; OYAMADA, Bruno; MOSQUERA, Roberto Quiroga. Instrumentos Derivativos Contratados com Finalidade de Cobertura (Hedge) e o Tratamento Fiscal das Perdas na Apuração do IRPJ e da CSLL. In: VETTORI, Gustavo; PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando. Controvérsias Jurídico-Contábeis. Volume 4. São Paulo: Atlas, 2023.

[2] SANVICENTE, Antônio Zoratto. Derivativos. São Paulo: Publifolha, 2003. p. 9.

[3] SZTAJN, Rachel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999. p. 200-203.

[4] Lei n. 9.430/96: “Art. 17. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal e o Banco Central do Brasil expedirão instruções para a apuração do resultado líquido, sobre a movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem necessárias à execução do disposto neste artigo”.

[5] RIR/18: “Art. 466 (…) § 2º Na hipótese de operações que não se caracterizem como de cobertura, para fins de apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão dedutíveis ( Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 5º )”.

[6] Lei n. 9.249/95: “Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (…)

• 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil”.

[7] Lei n. 8.981/95: “Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (…)

V – em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.

• 1º Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

1. a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
2. b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.

• 2º O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações”.

[8] Instrução Normativa RFB n. 1.700/17: “Art. 108. Sem prejuízo do disposto no art. 107, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições:

I – ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; e

II – ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge”.

[9] FLORES, Eduardo; CARVALHO, Nelson. A Implementação do Hedge Accounting como Mecanismo de Governança Corporativa e suas Virtuosas Consequências para fins de Tributação sobre o Lucro. In: PINTO, Alexandre Evaristo; SILVA, Fabio Pereira da; MURCIA, Fernando; VETTORI, Gustavo. Controvérsias Jurídico-Contábeis. São Paulo: Atlas, 2019.

Fonte: Conjur

Por compreender que a norma estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da resolução que reorganizou o Grupo de Atuação Especializada de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ).

A ação direta de inconstitucionalidade 7.170 foi apresentada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol). A entidade alegava que a resolução, assinada pelo procurador-geral de Justiça, Luciano Mattos, usurpava a competência da União para legislar sobre Direito Penal e Processual.

Em seu voto, a ministra relatora, Cármen Lúcia, destacou que a resolução não dispõe especificamente sobre a tramitação de inquéritos policiais, de procedimentos administrativos de investigação ou de ações penais, e que, nos dispositivos impugnados, apenas se estabeleceu a estruturação de órgão administrativo interno de cooperação com os promotores naturais.

Além disso, ela também ressaltou que a estruturação interna, por ato do PGJ, de grupos de atuação especializada fundamenta-se nos artigos 10, incisos V, VIII eIX, alínea “a”, e 24 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993).

E, ainda que no mesmo sentido, a Lei Orgânica do MPRJ – Lei Complementar n. 106/2003, estabelece, em seu artigo 11, que compete ao PGJ expedir atos de regulamentação interna, designar, com a concordância do titular do órgão de execução, outro membro do Ministério Público para funcionar em feito determinado de atribuição daquele, e praticar atos e decidir questões relativas à administração geral.

“Na espécie, não houve usurpação de competência legislativa privativa da União ou da iniciativa do Presidente da República, por não haver incompatibilidade entre as Resoluções questionadas, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e a Lei Orgânica do MPRJ. Tampouco é necessária a edição de lei formal, pois as normas impugnadas não inovam nem alteram, menos ainda usurpam atribuições do promotor natural. Tratam apenas da organização interna de órgão facultativo de apoio do MPRJ, estando na esfera de autonomia administrativa do órgão”, diz  trecho do voto da ministra relatora.

Por fim, ainda em seu voto, a ministra pontuou que, como titular da ação penal, o Ministério Público é o destinatário das atividades de investigação para apuração de ilícitos criminais.

“Assim, a ele cabe intervir diretamente nas investigações, requisitando diligências e podendo investigar diretamente, de forma supletiva à atividade policial. Não foi apresentada pela autora alguma circunstância apta a superar o precedente firmado no Recurso Extraordinário 593.727, devendo ser privilegiada a segurança jurídica e o respeito à tese firmada em repercussão geral, devidamente fundamentada.”

O entendimento de Cármen Lúcia foi seguido integralmente pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça e Kassio Nunes Marques. Com informações da assessoria de imprensa do MP-RJ.

Fonte: Conjur