Mês: junho 2023

Por Danilo Vital

Mesmo sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, não é possível julgar embargos de divergência na hipótese em que o acórdão embargado ou paradigma tenha sido proferido em ação que possua natureza de garantia constitucional, como o Habeas Corpus.

Com essa conclusão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça optou por manter a jurisprudência mais restrita em relação ao julgamento de embargos de divergência, o principal instrumento interno de uniformização de jurisprudência no tribunal. Recentemente, a Corte Especial do STJ também levantou o tema.

Nos embargos de divergência, as partes podem suscitar a resolução de uma posição divergente em relação a julgamentos proferidos por outras turmas sobre os mesmos assuntos. Em casos criminais, os embargos resolvem divergências entre a 5ª e a 6ª Turmas do STJ.

A restrição ao julgamento de embargos de divergência se originou no CPC de 1973, que previa seu cabimento apenas para resolver diferença de entendimentos em sede de recurso especial (no STJ) ou extraordinário (no Supremo Tribunal Federal).

O CPC de 2015, em seu artigo 1.043, ampliou a possibilidade de uso para o confronto entre teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. Não há menção à utilização dos embargos em ações de natureza de garantia constitucional na lei, nem no regimento interno do STJ.

Ocorre que uma das ações de natureza de garantia constitucional — o Habeas Corpus — é atualmente o principal meio usado pelas turmas criminais do STJ para firmar jurisprudência e definir teses, embora elas não sejam vinculantes — o que é um problema, como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico.

Se as partes não podem usar o HC para interpor embargos de divergência, a função uniformizadora da 3ª Seção é afetada. Foi esse o ponto que levou quatro dos nove ministros com voto (o presidente só vota em caso de empate) a encampar a superação da posição agora vigente. No entanto, a maioria (cinco votos) rejeitou a proposta.

Os embargos de divergência foram ajuizados pelo escritório Salo de Carvalho e Lilian Reolon Advogados.

Oportunidade perdida
O primeiro a propor a admissão dos embargos de divergência em HC foi o ministro Sebastião Reis Júnior, em voto-vista que alertou que o STJ não pode declinar da sua missão institucional. Ele observou que o delineamento do Direito Penal e do Processual Penal está sendo orientado por decisões em Habeas Corpus.

“A partir do momento em que é inibida a análise dos embargos de divergência por conta dos paradigmas apresentados serem em julgados de Habeas Corpus, ao nosso sentir, esta corte superior fica impedida de exercer o seu papel de uniformizadora da aplicação da legislação infraconstitucional”, avisou ele.

O desembargador convocado João Batista Moreira acrescentou que, na linha da doutrina de Hans Kelsen, o fato de o CPC e o Regimento Interno da corte fazerem menção ao uso de embargos de declaração em sede de recurso especial não necessariamente exclui o Habeas Corpus. O ministro Rogerio Schietti classificou a posição atual como “a perda de uma oportunidade”.

“Não há como não se evoluir para trazer como paradigma a subsidiar a divergência, as grandes discussões travadas no âmbito dos recursos em Habeas Corpus ou nas ações originárias, como menciona o artigo 1.043 do CPC, em seu parágrafo primeiro”, concordou o ministro Messod Azulay.

Reserva de plenário
Venceu a posição do relator da matéria, desembargador convocado Jesuíno Rissato, que proferiu seu voto aplicando a jurisprudência majoritária do momento. Ele foi acompanhado pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik e Laurita Vaz.

Em voto vogal, a ministra Laurita defendeu que a restrição se ampara no limite cognitivo das ações constitucionais. No Habeas Corpus, não há instrução ou ampla produção de prova para julgamento. Assim, exige-se apresentação da prova pré-constituída do direito alegado.

“Nesse contexto, a admissão do acórdão proferido em Habeas Corpus ou recurso em Habeas Corpus como paradigma nos embargos de divergência pode ter o efeito de ampliação da competência constitucionalmente atribuída, interferindo na própria função do Superior Tribunal de Justiça”, disse ela.

A magistrada acrescentou ainda que a superação dessa jurisprudência, praticada por todas as seções do STJ, dependeria da observância da cláusula de reserva de plenário. Caberia a análise, portanto, pela Corte Especial, mediante afetação.

De há muito o nosso sistema processual admitia a possibilidade de ajuizamento de demandas formalmente judiciais, voltadas exclusivamente à produção de conteúdo probatório e em caráter antecedente à regular fase instrutória do procedimento comum (v., a propósito, Flávio Luiz Yarshel, Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, São Paulo, Malheiros, 2009).

Para não haver dúvida, o vigente Código de Processo Civil regrou expressamente a produção de provas despida dos pressupostos — urgência e risco de perecimento — que, no passado, possibilitavam a excepcional colheita da prova ad perpetuam rei memoriam. É o que se infere, com todas as letras, do disposto no artigo 381: “A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: …II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;  III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

Verifica-se, assim, sem qualquer dificuldade, que o nosso diploma processual, estabeleceu a tutela de um direito de natureza autônoma, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial.

Assegurado o contraditório, visa assim a ensejar a produção voluntária da prova desejada pelo requerente, como também por eventuais interessados, desde que guarde relação aos mesmos fatos. Não se admite, por outro lado, discussão, no bojo do procedimento, do conteúdo (ou falta dele) da prova apresentada, ou das consequências e ônus, a serem suportados pela parte requerida, na hipótese de sua não apresentação.

E tal meio processual não se confunde, por certo, com a ação de natureza cautelar — antecedente ou incidental — de exibição de documento ou coisa, prevista no artigo 396 e seguintes do Código de Processo Civil.

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo e, sendo admitida, produzir a prova desse fato nesta sucessiva demanda.

Com efeito, como procedimento de natureza não contenciosa, em que não há litígio propriamente dito, não se espera nenhuma apreciação de mérito da prova colhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, ao permitir o ajuizamento da ação antecipada de produção de provas, o Código de Processo Civil de 2015 garante o direito constitucional e autônomo à sua obtenção, assegurando às partes os fundamentos necessários a uma melhor delimitação de sua pretensão.

No âmbito deste específico contexto, bem é de ver que a ação de produção antecipada de provas não pode ser confundida, em hipótese alguma, com a ação ou medida cautelar pré-arbitral.

Infere-se, com efeito, da redação do artigo 22-A da Lei de Arbitragem que: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.

Não obstante, constata-se que a jurisprudência dos nossos tribunais apresenta atualmente clara divergência quanto à competência para processar a ação de produção antecipada de provas sem o requisito da urgência.

Antes de instaurada a arbitragem, a orientação que prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo firma-se no sentido de reconhecer o cabimento da ação de produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário, a despeito da existência de cláusula compromissória, sendo prescindível o requisito de urgência, pois tal medida não se confunde com a cautelar pré-arbitral do artigo 22-A da Lei de Arbitragem.

Tais acórdãos, proferidos por unanimidade de votos, em particular, pela 1ª Câmara Especializada de Direito Empresarial, invocam a inafastabilidade da jurisdição, com assento constitucional no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo pertinente destacar os seguintes precedentes:

“(…) A cláusula compromissória, mesmo se não fosse o caso de urgência, não afastaria a competência estatal para a produção antecipada de provas. Doutrina de Mazzola e Assis Torres. Nesta demanda, o juiz não se pronunciará ‘sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas’ (artigo 382, parágrafo 2º); não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova; e, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual — norma estruturante do processo civil (artigo 8º do CPC/15) —, a medida é fundamental para reduzir os notórios e elevados custos de procedimento arbitral” (Apelação nº 1086219-29.2019.8.26.0100, relator desembargador Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 28/07/2021);

“Existência de compromisso arbitral. Possibilidade de ajuizamento perante o Poder Judiciário de ação de produção antecipada de provas, ainda que as partes tenham convencionado a resolução de conflitos por meio de arbitragem. Inteligência do artigo 381 do CPC. Constituição do Tribunal Arbitral, durante a tramitação do presente recurso. Deslocamento da cognição exauriente para o foro eleito pelas partes” (Apelação nº 1064959-90.2019.8.26.0100, relator desembargador Azuma Nishi, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 30/06/2021).

Sufragando divergente entendimento, recente julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 2.023.615/SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, decidiu que, estabelecida entre as partes cláusula compromissória arbitral, nas hipóteses contempladas no artigo 381, incisos I e II, do Código de Processo Civil, a parte interessada na produção da prova deve aguardar a constituição do tribunal arbitral, para, em tal sede, pleitear a produção antecipada, in verbis:

“Esta compreensão apresenta-se mais consentânea com a articulação — e mesmo com a divisão de competências legais — existente entre as jurisdições arbitral e estatal, reservando-se a esta última, em cooperação àquela, enquanto não instaurada a arbitragem, preservar o direito à prova da parte postulante que se encontra em situação de risco, com o escopo único de assegurar o resultado útil de futura arbitragem. Ausente esta situação de urgência, única capaz de autorizar a atuação provisória da Justiça estatal em cooperação, nos termos do artigo 22-A da Lei de Arbitragem, toda e qualquer pretensão — até mesmo a relacionada ao direito autônomo à prova, instrumentalizada pela ação de produção antecipada de provas, fundada nos incisos I e II do artigo 381 do Código de Processo Civil — deve ser submetida ao Tribunal arbitral, segundo a vontade externada pelas partes contratantes.

Em sendo a pretensão afeta ao direito à prova indiscutivelmente relacionada à relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, cujos litígios e controvérsias dela advindos foram, sem exceção, voluntariamente atribuídos à arbitragem para solvê-los, dúvidas não remanescem a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência. Não cabe, pois, ao intérprete restringi-la, se as partes contratantes não o fizeram expressamente.”

Todavia, com o escopo único de viabilizar o acesso à Justiça, na hipótese de que a arbitragem, por alguma razão, ainda não tenha sido instaurada, eventual medida de urgência deverá ser intentada perante o Poder Judiciário, para preservar direito sob situação de risco da parte postulante e, principalmente, assegurar o resultado útil da futura arbitragem. Resulta, pois, evidenciada, em tal situação, a indispensável cooperação entre as jurisdições arbitral e estatal. Ademais, após a constituição do tribunal arbitral, dúvida não remanesce a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência.

Ora, isso significa que a parte que pretende ajuizar ação de produção antecipada de prova, com fundamento numa das hipóteses dos incisos II e III do artigo 381 do Código de Processo Civil, vale dizer, sem urgência, deve aguardar a instituição do tribunal arbitral para ser perante este ajuizada.

Saliente-se, por outro lado, que o árbitro não dispõe de poder coercitivo para impor medidas de força, como, e. g., busca e apreensão e arrombamento.

Em tais casos, em consonância com importante precedente da 3ª Turma do STJ , no julgamento do Recurso Especial nº 1.717.677/PR, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi, as partes têm a faculdade de buscar tutela jurisdicional, antecedente ou incidental, perante o tribunal estatal, “ante a falta de coercividade das decisões exaradas pelos árbitros”.

No entanto, considerando a divergência da orientação pretoriana acerca desta questão, prevalece, no meu entender, a tese de que o processamento da ação de produção antecipada da prova, de conformidade com a regra do artigo 381, incisos II e III, do Código de Processo Civil, sem o requisito da urgência, é da competência da jurisdição arbitral.

Havendo necessidade do emprego de medidas coercitivas, o tribunal arbitral poderá valer-se da carta arbitral, contemplada no artigo 22-C da Lei de Arbitragem, para tornar eficazes, no plano substancial, “na área de sua competência territorial”, eventuais determinações proferidas pelos árbitros, como, por exemplo, a busca e apreensão de documentos.

Fonte: Conjur

Uma das características da formação do Direito do Trabalho é a fixação de garantias de gozo de direitos adquiridos de forma individual, intransferíveis e que são destinados exclusivamente à satisfação pessoal do trabalhador.

Uma das características da formação do Direito do Trabalho é a fixação de garantias de gozo de direitos adquiridos de forma individual, intransferíveis e que são destinados exclusivamente à satisfação pessoal do trabalhador.

É uma aquisição de direito que transcende o aspecto patrimonial e impede sua materialização como objeto de negociação. Entretanto, muitas vezes desapercebidos ou pouco valorizados na prática, esses direitos podem ser objeto de tratamento abusivo, tanto nas relações individuais como coletivas, dando ensejo à reparação.

São exemplos dessas garantias, na relação individual de trabalho, o descanso semanal ou intrajornadas, as férias, a licença maternidade, as garantias de emprego entre outros.

O descanso semanal de 24 horas deve ser usufruído pelo trabalhador de tal forma que nada lhe possa impedir esse repouso. Por esta razão, cuida a legislação de proibir o trabalho em domingos e feriados, salvo algumas exceções. E, ainda, por esta razão que não se confunde o intervalo de 11 horas entre uma jornada que termina e outra que vai começar e o início do gozo do descanso semanal de 24 horas. A cada direito vinculam-se a finalidade social e a proteção à condição física do trabalhador.

No mesmo sentido, o início do gozo do direito às férias não pode incluir o dia de descanso semanal. Igualmente, durante a licença maternidade de 120 dias não poderá o empregador acumular gozo de período de férias. São direitos e garantias distintos que devem ser usufruídos cada um a seu tempo e na plenitude do direito social. Não é por menos razão que não se pode acumular o período de aviso prévio com gozo de férias.

Quando se trata de garantia de emprego, a data de início da dispensa de trabalhador somente se realiza a partir do término do período de estabilidade, quando então terá fruição o aviso prévio, indenizado ou trabalhado.

No campo das relações coletivas de trabalho, as negociações devem observar os parâmetros dos direitos e garantias individuais a fim de que não impeça seu legítimo exercício pelo trabalhador, caso em que autoriza o Judiciário Trabalhista a intervir, nos termos do disposto pelo artigo 8º, §3º, da CLT.

A propósito do tema, no dia 05/06, o sítio do TST publicou notícia com a seguinte manchete “Norma coletiva que transaciona férias de trabalhador marítimo é considerada inválida”, esclarecendo que o julgamento foi da 3ª Turma e que considerou a cláusula que negociou férias inválida (RR-100004-48.2019.5.01.0027). Foi relator do caso o ministro Mauricio Godinho Delgado.

Tratou-se de norma coletiva que permitia à empresa a concessão de férias juntamente com os 28 dias de folga seguidos aos 28 trabalhados (embarcados) pelo marítimo o que implicava a falta de concessão de férias anuais remuneradas.

O juízo de primeira instância e o regional julgaram a ação improcedente, observando que, neste modelo, o trabalhador teria 180 dias de descanso por ano, computadas folgas e férias, considerando, portanto, válida acumulação de descanso semanal com férias anuais remuneradas. Claro está que as instâncias inferiores acumularam direitos individuais de finalidade social distinta um do outro.

A decisão do STF, do dia 14/06/2022 (ARE 1.121.633/GO), sobre o tema 1.046, se aplica integralmente ao caso porquanto considerou a limitação da autonomia da vontade coletiva aos direitos absolutamente indisponíveis. No caso específico, a norma coletiva estava a excluir o direito a férias, assegurado pela Constituição, artigo 7º XVII.

Do que se tem nesta situação revela que as negociações coletivas e as normas estabelecidas como resultado são passíveis de questionamentos pelo trabalhador, individualmente, quando considera que seu direito pessoal, de natureza social foi usurpado e implique violação às garantias da Constituição no artigo 6º.

A reflexão que fica é da necessidade de que sejam preservadas as garantias individuais em primeiro lugar a fim de que seja observada a dignidade da pessoa humana, e, no campo do direito coletivo, as negociações devem se pautar nos temas de ordem coletiva sem ofensa aos direitos pessoais dos trabalhadores, evitando conflitos desnecessários e que se atenham à construção de novos direitos e garantias.

Fonte: Conjur