Mês: agosto 2023

A sociedade empresária 123milhas anunciou, no dia 18/8/2023, que não emitirá passagens já adquiridas da linha “Promo”, com embarques previstos de setembro a dezembro de 2023, e que eventual devolução de valores será realizada por meio da disponibilização de voucher (disponível aqui. Acesso em 20/8/2023).

Os meios de comunicação informam que os ministérios da Justiça e do Turismo já trabalham em conjunto para avaliar a instauração de investigação e pedido de esclarecimentos pela 123milhas, de modo que sejam esclarecidos os motivos dos cancelamentos, a identificação de todos os consumidores atingidos pela medida e também como será feita a reparação dos danos sofridos pelos consumidores (disponível aqui).

Como visto acima, a 123milhas inseriu em seu site um link para que o consumidor possa solicitar o voucher para a obtenção de crédito na própria plataforma da empresa. Ocorre que o consumidor não é obrigado a aceitar referido voucher, podendo exigir a devolução da quantia paga pelo pacote em dinheiro ou sob a forma de estorno para seu cartão de crédito, conforme o meio de pagamento utilizado para a contratação do serviço.

Em primeiro lugar, cumpre dirimir uma dúvida frequente entre consumidores e profissionais da advocacia no tocante a eventuais consumidores que já aceitaram a restituição de valores em forma de voucher. Será que, mesmo tendo aceitado essa espécie de estorno, o consumidor pode se arrepender, e manifestar sua vontade no sentido de que a devolução de valores ocorra em dinheiro ou pela restituição de crédito ao seu cartão?

Para responder a essa indagação, deve-se considerar que o Código de Defesa do Consumidor, conforme enuncia já em seu artigo 1º, “estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias“. Para a melhor doutrina consumerista [1], o conteúdo do referido dispositivo do código traduz a ideia de que as normas do CDC são inderrogáveis pela vontade das partes, ou seja, ainda que o consumidor aceite a restituição por meio de voucher, se essa modalidade for imposta pelo fornecedor — e não uma opção para o consumidor —, não terá validade jurídica, conforme será visto adiante.

Superado o esclarecimento acima, adiante o Código de Defesa do Consumidor traz ao menos mais três importantes dispositivos legais que impedem que a devolução de valores seja imposta ao consumidor por meio de voucher.

Inicialmente, veja-se o que dispõem os incisos II e XIII do artigo 51 do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

(…)

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.”

Não há dúvidas de que, ao impor a devolução do valor pago pelo pacote de viagem através de voucher, a 123milhas está subtraindo do consumidor a opção de reembolso em desacordo com os casos previstos no CDC. Isso porque o inciso III do artigo 35 do código é claro ao prever expressamente que, se o fornecedor descumprir a oferta, apresentação ou publicidade, é facultado ao consumidor exigir a devolução da quantia paga, monetariamente atualizada, e sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Ou seja, a opção é do consumidor. Veja-se:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

(…)

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Quanto à cumulação de perdas e danos com a restituição da quantia paga, tal é possível, principalmente, em razão da perda do tempo imposta ao consumidor pela não realização da viagem planejada. Nesse contexto, o consumidor pode ajuizar ação judicial para a reparação de dano moral e pela perda do seu tempo de vida — fato que caracteriza ofensa à sua autodeterminação, atingindo sua liberdade (direito fundamental expresso no caput do artigo 5º da Constituição Federal), prejudicando o tempo que reservou para seu descanso e lazer, que também são direitos fundamentais expressos na Constituição (artigo 6º, caput, da CF/88).

A respeito do que foi dito acima, há precedentes [2] em nossos tribunais em que se garante a tutela do tempo de vida do consumidor em casos envolvendo o cancelamento de viagem pelo fornecedor, aplicando-se a tais hipóteses a Teoria do Desvio Produtivo [3], criada por Marcos Dessaune, bem como a tese do Menosprezo Planejado, de Laís Bergstein [4].

Seguindo, outro argumento apto a afastar a imposição de restituição de valores ao consumidor através de voucher encontra fundamento no princípio da confiança, que se relaciona ao princípio da boa-fé objetiva, expressamente previsto no inciso III do artigo 4º do CDC.

Pelo princípio da confiança, busca-se proteger as legítimas expectativas do consumidor em relação ao produto adquirido ou ao serviço contratado junto ao fornecedor. Significa, resumidamente, que o consumidor confia que a relação com o fornecedor não lhe trará problemas, ou seja, cria a legítima expectativa para o consumidor de que tudo dará certo.

Voltando-se ao caso em comento, a partir do momento em que a 123milhas cancela, de forma unilateral e deliberada, a viagem contratada pelo consumidor, informando, de forma absolutamente genérica, que tal fato tem como causa “questões de mercado”, sem oferecer maiores detalhes, o consumidor perde imediatamente a confiança no fornecedor, e provavelmente não desejará dar continuidade à relação jurídica.

Quem, já tendo sido lesado por um fornecedor, arriscará continuar uma relação que já deu errada?! A pergunta, por óbvio, é retórica.

A encerrar este breve artigo, há reflexão interessante direcionada, particularmente, aos operadores do direito, relacionada ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor, em casos semelhantes ao que envolve a 123milhas. O artigo 28 do CDC e seu § 5º enunciam:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(…)

§ 5°. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Nesse contexto, destaca-se que há precedentes [5] em nossos tribunais admitindo a desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor em sede de tutela de urgência (artigo 300 e ss. do CPC), em que houve, já no início do processo, a inclusão dos sócios da sociedade empresária no polo passivo da lide, o deferimento de realização de bloqueio de contas bancárias via Sisbajud, na modalidade teimosinha, de modo a se buscar ativos em nome daqueles, e também o bloqueio de veículos pelo sistema Renajud, objetivando-se a busca de veículos de propriedade dos sócios.

Em conclusão, reafirme-se: a 123milhas não pode impor ao consumidor a devolução da quantia paga pelo pacote de viagem através de voucher. A disponibilização desse tipo de crédito deve ser apenas uma opção oferecida ao consumidor, pois, como visto, o Código de Defesa do Consumidor garante a este que a restituição da quantia que pagou pela viagem seja realizada em dinheiro, caso o pagamento tenha sido feito através de boleto bancário, Pix ou outra modalidade de transferência bancária, ou por estorno em cartão de crédito, caso tenha sido essa a modalidade de pagamento utilizada.

[1] “As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu art. 1.º, ao dispor que suas normas se dirigem à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que se constituem em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares, daí poderem encontrar aplicação ex officio, em especial como a sanção do CDC é a da nulidade taxativa absoluta (art. 128, in fine, do CPC c/c o parágrafo único do art. 168 e art. 166, VII, do CC/2002).” (BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 7ª edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 73).

[2] Por todos, confira-se o seguinte julgado: CANCELAMENTO DE VIAGEM – Pacote de viagem cancelado – falha na prestação de serviço devido a quantia desembolsada não ter sido devidamente devolvida – Aplicação da Lei 11.034/2020 – Responsabilidade objetiva e solidária – Dano moral in re ipsa configurado, pela via crucis imposta ao consumidor – Aplicação da Teoria do Desvio produtivo do consumidor e Teoria do Desestímulo – Recurso ao qual se dá PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir o montante fixado a título de danos morais, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (TJ-SP – RI: 10023353520228260541 SP 1002335-35.2022.8.26.0541, relator: José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba, data de julgamento: 24/10/2022, 1ª Turma Cível e Criminal, data de publicação: 24/10/2022)

[3] “Desvio Produtivo do Consumidor é o fenômeno socioeconômico que se caracteriza quando o fornecedor, ao atender mal, criar um problema de consumo potencial ou efetivamente danoso e se esquivar da responsabilidade de saná-lo, induz o consumidor carente e vulnerável a despender seu tempo vital, existencial ou produtivo, a adiar ou suprimir algumas de suas atividades geralmente existenciais e a desviar suas competências dessas atividades, seja para satisfazer certa carência, seja para evitar um prejuízo, seja para reparar algum dano, conforme o caso”. (DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O Prejuízo do Tempo Desperdiçado e da Vida Alterada. 2ª ed. rev. e ampl., Vitória: Edição Especial do Autor, 2017, p. 357)

[4] “Em primeiro lugar para se aferir o dever de compensação pelo tempo perdido pelo consumidor, questiona-se, no caso concreto, se o consumidor ou a sua demanda foram menosprezados pelo fornecedor? O ato ou efeito de menosprezar consiste na falta de estima, apreço ou consideração; corresponde ao desdém no tratamento dado a alguém, à desconsideração, à desvalorização, à desqualificação, ao menoscabo. O menosprezo ao consumidor é observado nos casos de fornecedores que ignoram os pedidos e as reclamações do consumidor ou não lhe prestam informações adequadas, claras e tempestivas. O menosprezo é o desrespeito, a desconsideração das legítimas expectativas geradas no consumidor. O menosprezo reside na desvalorização do tempo e dos esforços travados pelo consumidor em relação ao fornecedor dentro de uma relação jurídica de consumo, em qualquer de suas fases, seja para resolução de um vício do produto ou do serviço, seja para compreender as instruções técnicas inadequadamente apresentadas, por exemplo (…). Ao implementar sistemas morosos, pouco eficientes, deixando de investir adequadamente na cadeia produtiva o fornecedor transfere ao consumidor todo o ônus decorrente de sua inércia, os riscos inerentes à sua própria atividade. E tal conduta desidiosa pode gerar danos, inclusive o dano pelo tempo perdido, também chamado de ‘dano temporal’ ou ‘desvio produtivo’, que deverão ser reparados. O menosprezo planejado, a tentativa oculta de transferência de riscos ao consumidor, que contraria a boa-fé objetiva, ofende os princípios que regem a política nacional das relações de consumo e constitui prática abusiva”. (BERGSTEIN, Laís. A consolidação do dano pela perda do tempo do consumidor no brasil e o duplo critério para sua compensação: o menosprezo planejado. In Dano Temporal: O Tempo como Valor Jurídico. Gustavo Borges, Maurilio Casas Maia (org.). 2ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 94-95)

[5] EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COBRANÇA DE RENDIMENTOS E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – ANTECIPADA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 – DEMONSTRAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – TEORIA MENOR – OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR – DEFERIMENTO. Para a concessão da tutela de urgência, cumpre à parte que a requerer demonstrar, de forma inequívoca, a probabilidade do direito pretendido e o perigo de dano. Presentes esses requisitos, impõe-se o deferimento da tutela de urgência pleiteada. Em se tratando de relação de consumo, aplica-se a teoria menor, por meio do qual o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é devido quando este se configurar como obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor, nos termos do art. 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor. (TJ-MG – AI: 11378036820238130000, relator: des.(a) Arnaldo Maciel, data de julgamento: 11/7/2023, 18ª Câmara Cível, data de publicação: 11/7/2023)

Fonte: Conjur

O uso indiscriminado de adjetivos em relação ao material probatório colhido durante fase de investigação, além do juízo de valor em relação à materialidade da autoria do crime, configura excesso de linguagem e acarreta em nulidade da sentença de pronúncia.

A fundamentação foi utilizada pelo ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, para anular uma sentença e ordenar ao juízo de origem a formulação de outra decisão sem os vícios de juízo de valor emitidos no texto impugnado. No caso, o acórdão foi proferido pelo Tribunal de Justiça do Tocantins, em ação que investiga homicídio duplamente qualificado em concurso de agentes.

A defesa de um dos réus alegou que o juízo do tribunal estadual se excedeu quando emitiu uma série de adjetivos e juízos de valor em relação à produção probatória feita no curso da investigação.

No acórdão, os desembargadores afirmam que “ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio”, apenas com base na prova testemunhal colhida, o que ultrapassou os limites do trabalho do magistrado, segundo o ministro do STJ.

“Em análise detida das provas colhidas perante este juízo, restaram comprovados que ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio, senão vejamos”, escreveram os desembargadores.

“Uma vez que o Magistrado emitiu juízo de valor acerca da autoria delitiva, é necessário reconhecer o uso excessivo de linguagem suscetível de influenciar o Conselho de Sentença”, afirmou Paciornik na decisão.

O ministro aceita os argumentos de que, como a sentença de pronúncia visa subsidiar decisão posterior do Tribunal do Júri, os convocados podem ser influenciados pelo excesso de linguagem do magistrado de segundo grau, que já emitiu juízo de valor em relação à conduta dos investigados.

Paciornik ainda cita jurisprudência do STJ no mesmo sentido (HC 355.364). À época, fundamentou o ministro Sebastião Reis, da 6ª Turma: “A utilização de colocações incisivas e de considerações pessoais a respeito do crime e sua autoria é passível de influenciar o Conselho de Sentença, caracterizando o excesso de linguagem.”

Na decisão, além de ordenar que o TJ-TO emita nova sentença sem os vícios oriundos do excesso de linguagem, o ministro também estendeu a decisão ao outro réu que também é acusado do mesmo crime.

A defesa do réu foi patrocinada pelo advogado Raphael Lemos Brandão.

Clique aqui para ler a decisão
REsp 2.025.007

Fonte: Conjur

Um pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão, corregedor-nacional de Justiça, suspendeu a análise, no Conselho Nacional de Justiça, de uma minuta de resolução sobre a “prevenção de conflitos de interesse” em relação a magistrados no exercício da docência e na participação em eventos.

O relator do ato normativo, ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, leu seu voto na sessão desta terça-feira (22/8), e justificou a iniciativa citando a necessidade de adotar medidas que ampliem a transparência da atuação dos membros do Judiciário.

A proposta apresentada pelo ministro prevê uma série de obrigações aos magistrados no sentido de garantir a transparência de sua atuação em eventos públicos e privados, além das suas respectivas agendas dentro das dependências do Poder Judiciário.

“Historicamente a magistratura nacional nunca deteve tanto poder quanto nos tempos atuais”, disse Mello Filho antes de destrinchar os detalhes da resolução.

O texto apresentado divide-se em três partes; a primeira delas prevê as definições conceituais dos termos apresentados, como “conflito de interesses”, por exemplo; a segunda versa sobre os possíveis conflitos no âmbito do exercício da docência, participação de eventos e recebimento de presentes; e o terceiro trata da transparência ativa voltada à prevenção dos conflitos e da quebra de parcialidade.

Alguns pontos da resolução foram detalhados pelo relator:

– O exercício da docência deve observar o conflito de interesses e a compatibilidade de carga horária do magistrado com a instituição de ensino;

– A prática de coaching e congêneres segue vedada, incluindo nas redes sociais;

– A participação de magistrados em eventos na condição de palestrantes, conferencistas, presidentes de mesa, debatedores, mediadores e semelhantes deve ser previamente informada à corregedoria local e nacional, por meio de sistema eletrônico a ser criado para esta finalidade;

– A organização de eventos promovidos por conselhos de Justiça de tribunais, escolas de magistratura e entidades de classe dos magistrados também devem ser previamente registrados neste sítio digital;

– Entidades privadas com fins lucrativos podem patrocinar tais eventos, desde que respeitem o limite de 20% dos gastos totais, não tenham ingerência na programação ou coordenação acadêmica e sua finalidade não seja compatível com o tema do evento;

– Entidades filantrópicas com finalidade de promoção dos direitos humanos também pode financiar ou patrocinar os eventos, desde que sua finalidade seja compatível com o tema do evento;

– O recebimento de remuneração direta ou indireta pelo magistrado por participar de evento configura conflito de interesse para atuar em processos de entidades privadas com ou sem fins lucrativos, excetuados os eventos custeados exclusivamente pelas associações de magistrados;

– Nesses casos, mesmo que o juiz participante não reconheça, as partes de hipotético processo podem suscitar conflito de interesses e argumentar pelo afastamento do magistrado nos termos das respectivas leis processuais;

– Fica vedada a participação de magistrados em eventos acadêmicos que configurem captação por seguimento econômico e cuja programação acadêmica traduza representação de interesses que tenham por objetivos difundir teses dos organizadores ou financiadores, sob pena de configurar conflito de interesses;

– O recebimento de presentes pelos magistrados deve limitar-se ao valor máximo de R$100, à exceção dos livros para fins profissionais;

– Caso o magistrado registre alteração patrimonial correspondente a 40% acima das somas dos rendimentos recebidos no exercício anterior, deve informar a sua respectiva corregedoria;

– Por fim, os magistrados, caso a resolução seja aprovada, terão de publicar sua agenda pública em meio virtual para divulgação de informações relativas a encontros públicos e privados, com partes, advogados e representantes de interesses nas dependências do Poder Judiciário.

Ato normativo 0005083-21.2023.2.00.0000

Fonte: Conjur

O direito coletivo do trabalho pertence a um ramo especialíssimo do Direito do Trabalho, produtor de grandes avanços nas relações de trabalho, que exige do intérprete e daqueles que têm a responsabilidade no seu manejo a compreensão de seus princípios, sua estrutura, forma de realização do direito e seus efeitos.

Neste sentido, e talvez por situar-se em lugar extremamente relevante na definição de direitos coletivos, é que a responsabilidade dos negociadores não pode ser tratada de forma inconsequente ou negligenciada, a fim de que não se criem ou suprimam direitos sem a devida segurança jurídica.

Por esta razão, o §5º do artigo 611-A, da CLT, impôs a participação dos sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

Deste modo, quanto aos princípios próprios do direito coletivo, vinculam-se eles ao exercício da liberdade sindical (Convenção 87, da OIT) e não se confundem, tais princípios, com aqueles que se aplicam nas relações individuais de trabalho. O exercício do direito à liberdade sindical pelos trabalhadores, por meio da formação de sindicato, representa um ato de entrega e de confiança aos dirigentes sindicais eleitos que, supostamente, poderiam fazer melhor na defesa de seus direitos.

Os efeitos da proteção social divergem profundamente porquanto, no trato individual, o trabalhador é protegido em sua manifestação da vontade por normas, garantidoras de direitos individuais, aplicadas na relação empregado x empregador, consoante disposto no artigo 7º e incisos da Constituição e artigo 468 da CLT. A proteção se justificaria diante da fragilidade econômica na relação contratual do empregado que, diante da necessidade de emprego, poderia se submeter a situações de trabalho degradantes em que direitos lhe fossem negados.

Já no campo do direito coletivo a vontade individual se substitui pela autonomia da vontade coletiva. Aqui, pretende-se que, agindo em grupo, os trabalhadores poderiam equilibrar a desigualdade econômica da relação individual. A proteção social adquire caráter de natureza mais amplo em que se considera a aplicação do negociado sobre todos os beneficiários que tiveram a oportunidade de se manifestar coletivamente, em assembleia, devidamente convocada para a finalidade específica.

Aqui não podem ser discutidos os efeitos da norma coletiva sobre contratos individuais atingidos pela decisão da assembleia dos interessados, tomada presencialmente ou por meios eletrônicos. É o caso da redução de salário por meio de acordo ou convenção coletiva, admitido pela Constituição, artigo 7º, VI e §3º, com previsão, pós-reforma, no artigo 611-A da CLT.

A entidade que tem capacidade de conduzir, de forma legal, as manifestações de ordem coletiva é o sindicato dos trabalhadores que assume, na sua atuação, a presunção e o pressuposto de que tenha legitimidade capaz de liderar o grupo dos interessados envolvidos, permitindo a livre autonomia da vontade coletiva. Trata-se de condição formal de validade jurídica das normas coletivas.

O dirigente sindical, quando atua de forma isolada, produzindo efeitos sobre os direitos dos representados, age de forma absolutista e não representa a vontade dos trabalhadores e, assim, assume a responsabilidade pelo que diz e faz, sem comprometimento dos trabalhadores representados pela entidade sindical.

O sítio do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e desta ConJur publicaram notícia que acentua práticas heterodoxas em negociações coletivas. O título da chamada já é esclarecedor: “TST anula acordo coletivo assinado na pandemia sem aprovação em assembleia”. A decisão anulatória foi proferida em recurso do MPT, com relatoria do ministro Alexandre Agra Belmonte, contra homologação de acordo coletivo pelo TRT da 13ª Região, a despeito de que, embora provocado pelo MPT, considerou que o momento pandêmico vivido permitiria negociação sem que os trabalhadores se manifestassem (ROT-346-65.2020.5.13.0000).

A Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC), fundamentou sua decisão na ausência de assembleia dos trabalhadores interessados, única e essencial condição que daria validade ao negociado.

O exemplo de procedimento é típico do exercício da condição de dirigente sindical de forma autônoma, que age sem legitimidade, contrariando princípios básicos e fundamentais que norteiam o direito coletivo do trabalho.

O fato de que, em período de pandemia, não havia condições para reunir trabalhadores, não serviu de justificativa para legitimar a negociação sem assembleia que poderia ter sido convocada por meios eletrônicos.

A situação julgada é sui generis. Não se pode falar de intervenção mínima da Justiça do Trabalho, consoante previsto no artigo 8º, §3º, da CLT, pois não houve manifestação da autonomia da vontade coletiva. Talvez abuso do direito sindical.

Trata-se de exemplo, o julgado, de como o sindicato não deve atuar em negociações coletivas para não comprometer o respeito à liberdade sindical, à organização sindical e à atuação em negociações coletivas.

Fonte: Conjur – Por Paulo Sergio João