Mês: agosto 2023

Inscrito no capítulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (CF artigo 5º, XXXVIII), a Instituição do Júri vem resistindo aos argumentos daqueles que pretendem excluir a participação popular na administração da Justiça, sob o equivocado argumento de que juízes leigos não reúnem condições técnicas para decidir causas nas quais se discutem complexas categorias jurídicas.

Fincado em raízes democráticas, o Júri Popular é a única instância do Poder Judiciário que permite o real contato com a sociedade, absolutamente necessário para o arejamento das instituições. Por ser um órgão colegiado, as decisões do Tribunal Popular espelham com mais fidelidade o pensamento médio da sociedade, que não raras vezes se dissocia por completo das crenças e convicções dos juízes, quase sempre encastelados entre códigos e doutrinas, restringindo-se à aplicação automática do fato à lei, que, por ser estática, não acompanha a evolução da sociedade moderna, sempre em transformação.

É verdade que, ocasionalmente, o Conselho de Sentença, por representar o pensamento médio da sociedade, reproduz estereótipos e preconceitos, mas a experiência tem demonstrado que os avanços sociais atingem muito mais diretamente o júri popular do que os juízes de carreira.

A propósito do tema, recentemente, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 29 de junho de 2023, como relator de um caso em que se analisava a legítima defesa da honra em feminicídio, voltou a criticar a instituição do Júri, conclamando a Frente Parlamentar Feminina a propor uma emenda constitucional sugerindo a extinção do Tribunal Popular. Para defender sua tese, o e. ministro, argumentou: “Esse instituto é que reproduz o machismo da sociedade dentro do Poder Judiciário. Afora as inúmeras possibilidades recursais, diante do seu arcaísmo, de não se chegar nunca à solução. Seja de feminicídios, mas também dos homicídios de maneira geral, que somam mais de 50 mil assassinados por ano“.

Mas essa conclusão reflete uma análise superficial da realidade cruel que se abate sobre a violência contra a mulher frente ao sistema de justiça e envolve uma boa dose de ingenuidade. Em última análise, o raciocínio do qual essa afirmação provém simplesmente reedita, em versão ampliada, o critério oligárquico que sempre permeou o sistema judicial, estruturalmente machista, patriarcal e sexista.

Ora, não será com a extinção do Tribunal Popular que os feminicídios deixarão de ocorrer ou que seus autores não serão mais contemplados com a absolvição ou com alguma das generosas medidas, em que nosso Direito é tão pródigo, que, na prática, preservam a liberdade de ir e vir tal como era antes da condenação. É que não convence o argumento, segundo o qual o juiz leigo é suscetível à manipulação da retórica, deixando-se seduzir pelo orador mais sagaz ou persuasivo, como se o Júri fosse um teatro no qual os protagonistas expõem suas vaidades para uma plateia dócil e desprovida de juízo de valor, ou que os jurados pautam suas decisões por preconceitos sociais, ideológicos, de raça ou de cor.

Este argumento elitista e que nega a possibilidade de o povo realizar o controle social, recorda a democracia ateniense, na qual somente uma casta social — os “cidadãos” — tinham direito ao voto, além de estampar inescondível desprezo pela vontade do povo, ainda titular de todo poder que em seu nome é exercido (CF, artigo 1º, parágrafo único). Ademais, achar que somente os jurados julgam com marcado subjetivismo significa afirmar que os juízes togados se despem de sua condição humana e, como verdadeiras divindades, realizam a prestação jurisdicional de maneira objetiva e imparcial. Mas não são poucas as decisões provenientes de juízes togados que reforçam e solidificam odiosa intolerância social.

Aliás, o próprio ministro Dias Toffoli, fiel discípulo da extinção do Tribunal Popular, em 29 de setembro de 2020, no julgamento do Habeas Corpus nº 178.777, votou de forma contrária à tese que hoje defende. Trata-se do julgamento de um réu confesso — autor de um feminicídio tentado —, que foi absolvido pelo Tribunal do Júri da comarca de Nova Era, em Minas Gerais, com base na legítima defesa da honra. Mas o Tribunal de Justiça daquele estado reformou o veredicto e determinou a realização de um novo julgamento, decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, por força de HC impetrado pela Defensoria Pública, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, com o voto do e. ministro Dias Toffoli, manteve a absolvição com fundamento na soberania dos veredictos. E o informativo do Supremo Tribunal Federal registra: “A mudança de entendimento se deve à alteração na composição do colegiado, em razão da saída do ministro Luiz Fux para a Presidência da Corte e do ingresso do ministro Dias Toffoli“.

Este é um bom exemplo para ilustrar a tese que tanto os aplicadores técnicos da lei quanto os julgadores leigos são frutos de uma sociedade desigual, patriarcal, machista e preconceituosa, e que os juízes togados analisam e interpretam a lei de acordo com os seus valores. Ora, atribuir imutabilidade à soberania dos veredictos e manter a absolvição por legítima defesa da honra é igualmente expressar valores que deveriam estar enterrados. Em suma: o Tribunal Popular e a Corte Constitucional do país erraram nesta decisão, mas, com uma diferença: juízes leigos não conhecem a lei, menos ainda a arte da hermenêutica, resultando inconcebível interpretar soberania como sinônimo de imutabilidade.

Bem por isso, não será com a exclusão do Tribunal do Júri do cenário legal que decisões retrógradas e anacrônicas deixarão de figurar no repertório jurídico nacional, ou como bem esclarece a expressão latina Ne Nuntium Necare, que em bom português traduz a ideia de que “não adianta matar o mensageiro”, porque a mensagem ainda existirá.

Há que se rever, isso sim, o arcabouço jurídico nacional para adaptá-lo aos novos rumos do processo civilizatório, banindo, por exemplo, certas categorias jurídicas que atravancam o primado dos direitos humanos das mulheres e de todas as vítimas alvo de discriminação, providência que só depende do STF, único intérprete da Constituição, mas que nunca foi enfrentada com seriedade e, sobretudo, com a perspectiva de eliminar ou atenuar a discriminação e estereótipos que caracterizam a sociedade brasileira.

Somente uma sociedade desigual e tolerante com a violência pode conceber um ordenamento jurídico que inclui o quesito absolutório genérico “o jurado absolve o réu”, autorizando o Conselho de Sentença a expressar toda forma de discriminação e preconceito, podendo absolver o matador de mulheres, o racista, o homofóbico, além de consagrar a violência policial.

Parece claro que a lei em vigor, permitindo a absolvição sem qualquer motivação ou fundamento, ou até mesmo “por clemência” constitui a verdadeira inconstitucionalidade a ser enfrentada pela Suprema Corte ou ser alterada pelos legisladores, pois, este enunciado possibilita a reprodução de toda forma de intransigência, cuja consagração desconsidera a tutela de valores e interesses da própria sociedade. Não é por outra razão que a legítima defesa da honra — tese que havia perdido sua força ao longo dos anos — ressurgiu com acentuado vigor em 2008, a partir da reforma do Código de Processo Penal, que inseriu o quesito absolutório genérico no julgamento de crimes contra a vida.

Para superarmos a distorção hermenêutica dos textos legais, torna-se imperativo romper alguns “totens e tabus”, que deformam o conceito e a finalidade da Constituição e das leis infraconstitucionais, transformando-as em mais uma ferramenta de reprodução da ideologia patriarcal dominante, em vez de instrumento para efetivação de direitos, visando à construção de uma sociedade em que todos tenham as mesmas oportunidades e sejam tratados com respeito e dignidade.

A Constituição da República, no artigo 5º, XXXVIII, dispõe: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) – o sigilo das votações; c) – a soberania dos veredictos; d) – a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida“. E o artigo 93, IX, consigna: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação“.

Pelos textos acima transcritos, percebe-se, desde logo, que a configuração estrutural do Tribunal do Júri tem previsão constitucional, delegando ao legislador infraconstitucional tão somente a sua forma de organização, desde que, naturalmente, não contrarie preceitos inscritos na própria carta. E o artigo 93, IX dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário — aí incluindo-se o Tribunal do Júri — devem ser fundamentados.

Pois bem. Para que as normas citadas coexistam em harmonia, a solução está na desconstrução de alguns mitos e no enfrentamento de dois pontos fundamentais: a natureza das decisões do Tribunal Popular e a soberania dos veredictos, valores muito caros à nossa melhor tradição jurídica. Persiste até os dias de hoje a crença equivocada de que as decisões do Júri, antes da reforma de 2008, não eram motivadas e, em nome da soberania, permitia-se até a absolvição por clemência. Certamente essa conclusão não deriva de nenhuma norma constitucional, mas, da construção doutrinária a partir do artigo 472, em que o jurado solenemente assume o compromisso de “examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça“.

É evidente que a redação deste artigo não permite deduzir que os jurados possam julgar apenas de acordo com seus próprios códigos de valores, mas tem servido de mote para o eterno retorno do renitente combate ao Tribunal do Júri. O certo é que, antes da reforma penal de 2008, havia especificação das teses e o julgamento se dava dentro dos limites do que fora exposto em plenário.

Sabia-se, por exemplo, com base em qual excludente os jurados absolveram ou qual delas rechaçaram, método que dificultava ao conselho de sentença julgar de maneira arbitrária, discriminatória ou abusiva, menos ainda por “clemência”. Se não era uma decisão com o formato que dispõe o artigo 381, do CPP, não se pode garantir que é uma decisão sem fundamentação.

Mas, atualmente, com a inserção do quesito absolutório genérico pode-se assegurar, sem medo de errar, que as decisões do Tribunal Popular são arbitrárias e desprovidas de fundamentação, pois, agora, podem condenar ou absolver de acordo com seus próprios princípios, padrões ou convicções, sem nenhum compromisso com a prova apresentada e, sobretudo, indiferentes à ideia de sepultar odiosos preconceitos na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. E a outra lenda generalizada, que não se sabe de onde veio, mas que se reproduz com a força da verdade, é o significado que os aplicadores da lei atribuem ao conceito de soberania, direito assegurado no artigo 5º, XXXVIII, alínea c, da Constituição da República.

Parece claro, no entanto, que a Constituição não atribuiu ao Tribunal do Júri o poder divino e incontrastável da imutabilidade de seus veredictos. O legislador, em harmonia com os preceitos constitucionais, atribuiu a ele mesmo — o Tribunal do Júri — o poder de alterar o mérito de suas próprias decisões. Ou seja, a proclamada soberania dos veredictos somente impede a alteração de mérito por outras vertentes do sistema de justiça, o que não significa concluir que suas decisões são onipotentes e irrecorríveis.

Mas há outras vantagens que recomendam a permanência do Tribunal do Júri. A resposta imediata da justiça criminal no julgamento popular desafia a tradicional morosidade na solução de conflitos — sem dúvida —, um dos maiores obstáculos para a efetiva distribuição da Justiça. Tudo isso sem contar que, ao menos no Brasil, o Poder Judiciário é único dos Poderes da República, no qual não há nenhum tipo de participação popular na sua composição.

Essas razões justificam o legislador constitucional ter conferido à sociedade a competência para julgar os crimes que atentam contra o bem maior do ser humano que é a própria vida. Os crimes dolosos contra a vida (homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto), especialmente o homicídio, são crimes passíveis de serem cometidos por integrantes de um grupo social que não vivem na marginalidade; sem antecedentes criminais e que marcam sua vida pelo trabalho e cumprimento às leis, mas que, por circunstâncias, podem dar vazão a seus impulsos mais primários e romper as regras do código de convivência social, e cometer um homicídio.

Com essa perspectiva, não é exagero afirmar que, se a expressiva maioria da sociedade não é capaz de praticar crimes contra o patrimônio, por exemplo, todos são capazes de matar, dependendo da situação em que estejam envolvidos. É verdade que há homicídios cuja maneira de comissão revela intensa perversidade e total ausência de freios morais do agressor. Mas esta não é a regra.

Sendo assim, sábia a decisão do legislador ao cometer ao povo o julgamento de um crime gravíssimo, que, com suas crenças e convicções, focalizando um drama crucial da natureza humana dará ao cidadão submetido a julgamento a decisão almejada pela sociedade, porque, gostem ou não, o povo é que detém, em última instância, o poder de criar e modificar o direito. Oxalá a presença do povo nos assuntos da Justiça se estenda para outros crimes que, por força do obsoleto culto à forma, restaram impunes, para grande frustração social.

Fonte: Conjur

A palavra “advogado” advém do vocábulo latim “ad vocatus” que significa “chamar junto a si” no sentido de ficar ao lado, para auxiliar, ou falar em nome de outrem [1]. Ao longo do tempo, a expressão passou a representar o(a) profissional habilitado(a) para prestar assistência jurídica a alguém, defendendo seus interesses, judicial ou extrajudicialmente. Nesse sentido, destaca-se que a advocacia é uma das profissões mais antigas da história da humanidade, ao menos em termos práticos.

No Brasil, o mês de agosto é considerado o mês da advocacia, do Direito e da Justiça. Especificamente, no dia 11 de agosto, comemora-se o dia dos advogados e advogadas. A data ficou marcada pelo ano de 1827, quando foram criadas, por Dom Pedro I, as duas primeiras faculdades de ciências jurídicas do país, a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco.

Diante da recente celebração do Dia da Mulher Negra Latino-americana e Caribenha (comemorada no dia 25 de julho) é importante relembrar, ao menos em breves passagens, a história de Esperança Garcia, mulher, negra e escravizada, de apenas 19 anos, que viveu no sul do Piauí, no século 18 e, que em novembro de 2022 foi reconhecida, oficialmente [2], pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como a primeira advogada do Brasil [3], posto que antes era ocupado por Myrthes Gomes, que ingressou na advocacia, em 1899.

O ano era 1770 quando Esperança Garcia se pôs a escrever uma petição, em formato de carta, direcionada ao então governador da província em que vivia, para denunciar os maus tratos sofridos pelos homens e mulheres escravizados na Fazenda Algodões; a separação forçada de seu marido e a impossibilidade de batizar suas crianças; e, por fim, reivindicar direitos que sabia existentes em virtude das regras jurídicas e religiosas da época [4]. Inegável, portanto, que Garcia exerceu a advocacia, naquele momento de ousadia e resistência, pela escrita.

Tais atos de ousadia, resistência e luta pela aplicação da Justiça são parte do dia a dia da advocacia nacional que é considerada pela Constituição da República Federativa do Brasil “indispensável à administração da justiça” sendo os advogados e advogadas “invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (artigo 133, CF/88).

A referência constitucional revela o grau de reconhecimento e a relevância do exercício da advocacia para a organização jurídica, social, política e econômica do país. Sendo possível concluir que a advocacia é um dos pilares do pacto político estabelecido após a volta do regime democrático.

A Justiça, de acordo com o famoso brocardo jurídico, consiste na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”. Assim, o papel daqueles que exercem a advocacia é garantir que cada um obtenha o que lhe é devido por direito.

Mais do que isso, os advogados e advogadas são profissionais que zelam pelo cumprimento das leis e para que os direitos de toda a sociedade sejam respeitados. Possuem como missão, atuar sempre em favor da cidadania, da justiça e da manutenção do Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, a advocacia é entendida como munus publicum, ou seja, um encargo público pois, ainda que não sejam agentes estatais, os(as) advogados(as) compõe um dos elementos fundamentais do sistema de justiça e administração democrática do Poder Judiciário como um todo.

No entanto, não raramente os(as) profissionais da advocacia são desrespeitados(as) no exercício da profissão e têm violadas suas prerrogativas profissionais, dentre elas a inviolabilidade por atos e manifestações, a imunidade pelas alegações e a inviolabilidade do escritório, dos dados e arquivos e das comunicações (artigo 7º da lei 8.906/94).

Exemplo recente aconteceu com advogada inscrita em Petrolina (PE), que foi condenada a indenizar um magistrado em R$ 10 mil, por supostos danos morais, após realizar gravação de ambiente durante despacho com o referido magistrado, sem o consentimento deste.

Importante esclarecer que a advogada realizava a gravação do diálogo entre ambos na tentativa de colher provas acerca da desídia do magistrado no desempenho de suas funções, para posteriormente representá-lo na Ouvidoria do Tribunal de Justiça de Pernambuco, mas, principalmente porque a gravação feita é considerada lícita pelo STF, nos termos do Tema 237 da sistemática da Repercussão Geral.

Conclui-se, portanto, que o magistrado ingressou com a ação de indenização por danos morais contra a advogada em claro contexto de abuso de direito, na tentativa de intimidá-la e coagi-la. E a manutenção desse nefasto cenário se manteve com o magistrado que julgou o caso em comento, por dar procedência ao pedido [5].

A OAB Pernambuco, em conjunto com a sua subseccional de Petrolina, acertadamente saiu em defesa da advogada, expondo a contradição do entendimento jurídico adotado na sentença que a condenou, em nota de repúdio [6]. Salientou, ainda, que penalizar a profissional “por fazer seu papel na defesa do cliente, inclusive, no enfrentamento da morosidade, é penalizar a própria cidadania”, o que é inadmissível.

Outro caso igualmente lamentável ocorreu durante julgamento no Tribunal do Júri em Minas Gerais, quando o magistrado da sessão mandou o advogado do réu “calar a boca” mais de uma vez, após o causídico ter requerido que constasse em ata que o réu foi conduzido algemado pelos seguranças do fórum até o salão do Júri. Isto é, o magistrado se recusou categoricamente a atender o pedido e ainda desrespeitou o advogado no exercício regular de suas prerrogativas.

Felizmente, o caso acima chegou ao crivo do Conselho Nacional de Justiça, que puniu o magistrado com pena de censura após processo administrativo disciplinar [7].

É preciso reforçar, considerando a chegada da data comemorativa, que a advocacia merece respeito! Nesse sentido, cumpre ressaltar que segundo o Estatuto da OAB não há hierarquia nem subordinação entre os membros da advocacia, magistratura e Ministério Público. Nesta toada, complementa Mamede:

“[…] Sendo o Estatuto uma lei federal, estabelece-se uma regra geral definidora da inexistência de posições hierárquicas, bem como do dever de respeito mútuo, o que não se confunde com apatia: o advogado deve respeitar os outros agentes e participantes processuais, mas não está́ privado da combatividade; pelo contrário, essa combatividade é um dever seu, para com a classe e para com o cliente, como se afere do artigo 2o do Estatuto. Mas um dever que obrigatoriamente será́ exercido com polidez e civilidade“ [8].

É certo que prezar por uma advocacia independente, ativa, forte, atualizada e bem desenvolvida deve ser tarefa de toda a sociedade, assim, é de se aplaudir o advento da Lei 13.869/2019, que alterou o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), e passou a considerar crime, a violação de direito ou prerrogativa da advocacia presente nos incisos II, III, IV e IV do artigo 7º, para a devida valorização da profissão. Resta agora, que os outros atores do sistema de justiça também observem a norma.

Por fim, parabéns a todos os advogados e advogadas que trabalham em prol da Justiça!

[1] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

[2] Importante salientar que Esperança Garcia já havia recebido o título simbólico de primeira mulher advogada do estado do Piauí em 2017, após a publicação de obra conjunta da Comissão da verdade da escravidão negra no Brasil e a OAB/PI: Dossiê Esperança Garcia: símbolo de resistência na luta pelo direito | organização Maria Sueli Rodrigues de Sousa [et al.] Teresina/PI: EDUFPI, 2017. ISBN 978-85-509-0234-0.

[3] Esperança Garcia é reconhecida pelo Conselho Pleno como a primeira advogada brasileira. Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/60503/esperanca-garcia-e-reconhecida-pelo-conselho-pleno-como-a-primeira-advogada-brasileira

[4] Esperança Garcia e os usos do passando no presente: Direito e memória. Disponível em: https://www.geledes.org.br/esperanca-garcia-e-os-usos-do-passado-no-presente-direito-e-memoria/

[5] Processo nº 0000853-18.2023.8.17.8226

[6] Disponível em: https://oabpe.org.br/nota-de-repudio/

[7] PAD nº 0004707-69.2022.2.00.0000

[8] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

Fonte: Conjur

Em homenagem ao Dia do Advogado

Como já tive oportunidade de escrever nesta coluna, o Código de Processo Civil em vigor prestigiou o direito substancial à prova, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial (artigo 381, inciso III).

Enfatiza, a propósito, Flávio Yarshell que o diploma processual de 2015 trouxe significativa inovação ao desvincular a antecipação da prova do requisito do perigo, positivando o que se pode conceber como direito autônomo à prova (Breves comentários ao novo CPC — obra coletiva —, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2017, pág. 1.027).

Esse denominado direito autônomo à produção de provas viabiliza o acesso ao conhecimento de fatos por meio de processo legítimo e idôneo, sob a chancela do Poder Judiciário, caracterizado pela cooperação das partes e pelo exercício de contraditório nos limites da pretensão à exibição de documentos ou, até mesmo, à produção de outros meios de prova.

Examinando a regra do artigo 381 do Código de Processo Civil, Fredie Didier Júnior, sob interessante perspectiva, assinada que: “… também aqui há o reforço à ideia de que as provas também possuem as partes como destinatárias. Busca-se a produção antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou a certeza de que essa demanda seria inviável” (Curso de direito processual civil, vol. 2, 17ª ed., Salvador, JusPodivm, 2022, pág. 140).

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo. A prova antecipada não se dirige propriamente a formar o convencimento do juiz, mas, sim, da parte requerente, como mecanismo eficaz para que seja bem aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial.

Como procedimento de natureza não contenciosa, em que inexiste litígio propriamente dito, não se reserva nenhuma apreciação de mérito da prova recolhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

É bem verdade que, a teor do parágrafo 4º do artigo 382 do diploma processual, eventual debate entre as partes exsurge deveras exíguo. No entanto, dúvida não tenho de que se faz possível, nos limites da prova cuja produção é pretendida pelo autor, a instauração de contraditório, até mesmo para assegurar ao demandado a garantia de ser ouvido, sobretudo quando o tiver ele de justificar a inexistência ou o perecimento da prova ou mesmo que a exibição desta conspira contra o seu próprio direito.

Isso significa que, de modo absolutamente coerente, doutrina e jurisprudência são convergentes no sentido de que o direito autônomo à prova, de um lado, tende a prevenir o ajuizamento de demandas temerárias, e, de outro, encontra limitações em respeito ao direito subjetivo da parte, que tem a prerrogativa legal de não produzir prova contra si próprio!

É importante considerar, neste particular, que o direito à produção da prova não é absoluto, ou seja, jamais pode comprometer a situação jurídica do requerido, de quem sempre se espera cooperação e lealdade, mas não de submissão ao pleito do requerente.

Para meu conforto intelectual, secundando exatamente esta linha de raciocínio, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em época recente o Recurso Especial nº 2.037.088/SP, com voto condutor do ministro Marco Aurélio Bellizze, admitiu o contraditório no bojo da produção antecipada de prova. Permito-me transcrever os seguintes excertos do respectivo acórdão:

“A controvérsia posta neste recurso especial, para além da discussão acerca da ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente — a despeito da ausência do requisito de urgência — e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa, bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão.

Em se reconhecendo a afronta ao princípio do contraditório – do que se me afigura inescapável, conforme se demonstrou pontualmente –, tem-se que o provimento do presente recurso não poderia ensejar, simplesmente, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este conheça do agravo de instrumento…

Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, dou provimento ao recurso especial, para tonar sem efeito a decisão de primeira instância que determinou a citação da parte demandada para apresentar a documentação no prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que lhe seja concedida a oportunidade de apresentar a defesa que reputar conveniente, pertinente com o objeto do procedimento em exame, nos termos da presente fundamentação, observando-se, a partir de então, o devido processo legal“ (destaques no original).

Concluo, salientando que esse importante precedente, pela sua invejável fundamentação, bem retrata a visão dogmática, no âmbito da ciência processual, que deve predominar nos dias de hoje, direcionada a conceber o processo como instrumento revestido das garantias constitucionais, dentre elas, as que asseguram a isonomia e a paridade de armas entre os litigantes!

Fonte: Conjur

Prisão imediata no Júri: esse é ponto central do RE 1.235.340/SC (Tema decorrente: 1.068) que está agora no plenário físico do STF. Até agora tínhamos o seguinte resultado:

O ministro Barroso (aqui) deu provimento ao RE e fez tábula rasa, dizendo que nem mesmo a limitação de 15 anos deve ser levada em conta como teto, com o que qualquer condenação do júri se torna de aplicação automática (prisão do réu dos moldes da súmula declarada inconstitucional do TRF-4, nº 122).

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia e André Mendonça acompanharam tal entendimento.

Já os ministros Gilmar, Rosa e Lewandowski discordaram e votaram inclusive pela inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Anticrime que dizia que prisões acima de 15 anos determinavam a prisão imediata.

Restou o ministro Fachin, com voto médio, discordando da maioria dos cinco, mas não concordando com a minoria dos três. Para ele, não pode haver prisão automática, salvo para penas acima de 15 anos.

Então tínhamos, até o pedido de destaque do ministro Gilmar, cinco votos plenos pela prisão automática, três pela inconstitucionalidade até mesmo dos 15 anos e um voto pela manutenção dos 15 anos sem automaticidade.

Escrevi aqui na ConJur sobre o voto do ministro Barroso, que foi condutor da maioria dos cinco votos. Barroso diz que presunção da inocência, formada nas ADCs 43, 44 e 54, é princípio e não regra, podendo ser “aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes”.

Assim, no item 16 do seu voto, Barroso diz que é necessário ponderar o princípio da presunção de inocência e, como tal, “pode ser aplicado com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes” com a soberania dos veredictos, de modo a dar prevalência a este último fundado, inclusive, na função do Direito Penal de proteção de bens jurídicos, in casu, da vida humana. Aí já começa o problema: fosse correto o dizer do ministro, ficaria a pergunta: quem decide “a maior ou menor intensidade”? Com qual critério?

Sigo. Demonstrei o equívoco do voto do ministro Barroso e cheguei a colocar a fórmula peso de Alexy para demonstrar que a ponderação propalada pelo ministro se mostrou errada. Demonstro isso com detalhes (para quem não leu, ponho o link mais uma vez aqui).

Na sequência, lembrei do caráter vinculante das ADC 43, 44 e 54, que exigem a vinculação do julgador ao seu resultado como uma condição prima facie — o que se afirma inclusive com apoio na TAJ de Alexy. Isto é, não há nada na teoria de Alexy que dê algum conforto ao voto do ministro Barroso.

No meu artigo também falei do equívoco do voto do ministro ao fazer a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung) do dispositivo que diz que penas acima de 15 anos têm cumprimento imediato.

Nesse sentido, o voto contestado comete o pecado da jurisdição constitucional, que é o de mascarar uma legislação pelo Judiciário como controle de constitucionalidade incidental. Seu argumento é de que a lei não deveria limitar a execução da pena para casos de condenação igual ou maior a 15 anos. Na sua opinião, a regra deveria valer para qualquer condenação, e assim ele propõe essa discussão em seu voto.

Não é possível encontrar algum espaço para uma interpretação conforme a Constituição no caso. No caso, o voto estabelece uma nova lei. A dogmática constitucional mostra claramente que o instituto da Interpretação Conforme possui limites. O que muda na interpretação conforme é a norma (sentido do texto), mas o tribunal não está autorizado a colocar outra “letra no lugar”.

Aí vem a grande questão, bem captada nos votos de Gilmar, Rosa e Lewandowski: se existe inconstitucionalidade, essa está em dizer que penas de 15 anos mandam prender automaticamente. A inconstitucionalidade reside no inverso do que disse o ministro Barroso.

Por quê? Porque o STF possui um precedente vinculante sobre presunção da inocência: as ADCs 43, 44 e 54. A holding do precedente é: não existe prisão automática no Brasil. Havendo condições pessoais favoráveis, é possível recorrer aos tribunais superiores em liberdade. Aliás, prisão automática existia no CPP original. No Estado Democrático, o STF baniu, ainda que por escassa maioria. Presume-se a inocência. E não a culpa.

Portanto, o voto de Barroso coloca o STF contra o próprio STF, ao não obedecer a seu próprio precedente. Trata-se de um easy case que o ministro transformou em um tragic case.

Há uma contradição na posição do ministro e dos que o seguiram. Se o STF decidir pela prisão automática no júri — para qualquer pena ou mesmo para aquelas acima de 15 anos — teremos que a Suprema Corte cai em uma contradição: uma afirmação e uma negação. Um precedente que assegura algo e outro que dessassegura o que assegurava. Com a tese dos cinco votos, cria-se duas categorias de réus: os do júri (sem presunção de inocência) e os do resto do “sistema” (que possuem esse direito).

Resta saber se, vencedora a tese da prisão automática, caberia reclamação no STF contra o próprio Supremo, por descumprimento de seu próprio precedente. Afinal, Reclamação constitucional cabe toda vez que um tribunal desobedece a um precedente vinculante da Suprema Corte.

Volta-se ao problema recorrente: o que é um precedente (ver aqui a crítica à recém-lançada Revista de Precedentes). Como podemos falar de precedentes, se institucionalizamos algo que inexiste nos demais países: a divisão em “precedentes qualificados” e “precedentes meramente persuasivos”? O que é vinculante num precedente? O que vincula? Essa é a discussão que temos de fazer — e nisso a doutrina tem de se manifestar.

Como pode uma decisão em três ADCs que declara constitucional um artigo que espelha a Constituição não gerar um precedente a partir do qual está sacralizada como precedente a presunção da inocência até o trânsito em julgado, no sentido de que, tal como optou por fazer o legislador, ninguém será preso até que se encerre juridicamente a presunção da inocência com o trânsito em julgado?

Há mais uma questão que deveria ser levada em conta, mais pela doutrina do que pelo próprio STF: se o STF “superar” o precedente da presunção da inocência no caso da prisão no Júri, estará aberta a porta para voltar ao patamar anterior às ADCs 43, 44 e 54. Mais ainda, restará a institucionalização da Repercussão Geral como uma carta branca para que magistrados legislem. Observe-se: no RE não está em discussão a prisão automática. Era um caso concreto acerca da possibilidade de recorrer ou não em liberdade. O que está ocorrendo — com o Tema 1068 — é que o precedente a ser firmado é uma forma de legislar para o futuro.

Numa palavra: esse é o papel da doutrina em qualquer país do mundo, queiramos ou não. Sua função é iluminar e mostrar os acertos e os erros das decisões judiciais. Com todas as vênias — para usar um jargão do juridiquês — se esse não for o papel da doutrina, ela perde a sua serventia. A obra mais premiada na Alemanha nos últimos tempos se chama Uma Interpretação Ilimitada (ou Não Constrangida), de Bernd Rüthers (Die unbegrenzte Auslegung). Ali ele mostra como, ao ficar silente, a doutrina (e não só ela, é claro) assistiu, lenientemente, à ascensão do regime que levou ao nazismo.

Chamo a esse papel, com toda a lhaneza, de necessário constrangimento epistemológico [1].

[1] Cfe. Verbete Constrangimento Epistemológico – Streck, L. L. Dicionário De hermenêutica (Editora Casa do Direito, 2ª. Ed) e Verbete Fator Julia Roberts – Streck, L.L. Dicionário Senso Incomum (Editora Dialética).

Fonte: Conjur

A ampliação da aplicação de leis de recuperação para entidades como fundações e associações, baseando-se nos princípios da preservação da empresa e função social, ajuda a evitar extinções desnecessárias.

Esse raciocínio, um dos destaques de uma das mesas do XI Fórum Jurídico de Lisboa, foi apresentado pelo promotor David Francisco de Faria, da 2ª Promotoria de Fundações do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ). Ele afirmou que a atuação de operadores de Direito em casos de recuperação de empresas deve ser diferente. “O mundo dos negócios é dinâmico, ágil. A celeridade na atuação de cada operador nesse modelo deve ser essencial. Nesse mundo de negócios o elemento tempo pode ser fator de desestímulos ao investimento.”

Faria lembrou que a jurisprudência tem ampliado a aplicação das leis de recuperação para outras entidades, como associações e fundações, com base em princípios como a preservação da empresa e sua função social. Ele ressaltou a atuação do Ministério Público na fiscalização e proteção dessas entidades, destacando a importância de verificar sua função social e evitar extinções desnecessárias.

“Recentemente, foi publicada uma decisão de uma Vara Cível de Três Corações (MG) estendendo a legitimidade dos benefícios da recuperação judicial para as fundações. A doutrina também tem utilizado essa possibilidade sob o argumento de que não há vedação legal, pois elas realizam atividades empresariais usando os meios econômicos necessários e realizam atividades sociais de muita relevância.”

Ele afirmou que, no campo legislativo, há uma “diminuta previsão” para a atuação das fundações. Ele cita os artigos 62 a 69 e 1.204 do Código de Processo Civil. “O que deixa ao critério dos procuradores a legislação normativa complementar. Então, cada procurador de Justiça edita uma resolução definindo como é a atribuição de atuar junto às fundações.”

A mesa “Recuperação de Empresas: a eficácia do modelo brasileiro” foi mediada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça e corregedor nacional de Justiça. Ele destacou que, desde 2016, o Brasil tem o maior número de empresas inadimplentes. Em 2023, o valor total das dívidas somam R$ 115 bilhões. No primeiro quadrimestre deste ano, houve um aumento de 34% dos pedidos de falência.

Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e sócia do escritório Bumachar Advogados Associados, Juliana Bumachar destacou o aumento de pedidos de recuperação judicial, principalmente por pequenas e médias empresas, ressaltando as dificuldades enfrentadas por elas, como falta de documentação contábil, altas custas iniciais e desafios com administradores judiciais. Ela mencionou o Projeto de Lei Complementar 33/2020, que busca melhorar o tratamento de recuperação judicial para pequenas e médias empresas, incluindo renegociação extrajudicial e judicial mais ágil.

“A pequena ou média empresa, quando pede recuperação judicial, a primeira pessoa que ela demite é o contador, é quem ela deixa de pagar. Se ela não tem documentação contábil, não consegue entrar com pedido de recuperação judicial. A outra grande questão são as custas iniciais, que para um devedor entrar em recuperação, hoje, são acima de R$ 40 mil. Isso é caríssimo. Além disso, o próprio administrador judicial, apesar do percentual ser reduzido, também é muito caro. A gente não tem uma lei de falências eficaz para esse tipo de sociedade.”

Procurador do Distrito Federal e sócio do escritório Ilmar Galvão Advogados, Jorge Octávio Lavocat Galvão acordou a necessidade de certidão negativa de débitos para empresas em recuperação judicial, conforme previsto no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial. Ele menciona um precedente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou a exigência incompatível com o propósito de superar a crise financeira das empresas. Ficou registrado que o artigo 57 não seria aplicado até a edição de uma lei específica que disciplinasse o parcelamento especificamente para as empresas em recuperação judicial.

“Após juntado plano aprovado pela assembleia, o devedor deverá apresentar as certidões negativas de débito. A questão inicialmente foi resolvida no STJ pela corte especial, em acórdão de relatoria do ministro Luiz Felipe Salomão, na REsp 1.187.704, em que se deixou registrado corretamente que haveria um antinomia entre os artigos 47 e 57 da Lei de Recuperação Judicial. O artigo 47 que prevê a tentativa de viabilizar a superação da crise econômica financeira. O artigo 57 exigia apresentação de certidão negativa, que obviamente se mostrava incompatível, já que normalmente essas empresas que entram em recuperação possuem uma dívida tributária muito alta.”

Do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), o juiz federal Marcus Livio Gomes, ao comentar a complexidade do sistema tributário brasileiro, enfatizou a necessidade de encontrar um equilíbrio entre a preservação das empresas e a arrecadação de recursos pelo Estado. Ele ponderou a necessidade de intervenção legislativa para resolver questões específicas, como a constrição de bens e a tributação do ganho de capital resultante de reduções de dívidas tributárias. “Caberia, talvez, uma intervenção legislativa para que essa questão da constrição, que foi introduzida no artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei de Falências, pudesse ter alguma solução legal. Talvez, ainda haja uma possibilidade de intervenção.”

Sócio-fundador do escritório Galdino & Coelho Advogados e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Flavio Galdino destacou a mediação como uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos. Ele abordou a eficácia do sistema brasileiro de insolvência, mencionando casos relevantes de reestruturação de empresas e setores. “Reparação judicial e falência são questões de interesse público. Rem o lado da economia que dá certo e tem um lado da economia que dá errado, onde os juízes vão resolver o problema. No Brasil, o sistema de insolvência é bastante protagonizado pelo pelo Poder Judiciário.”

Fonte: Conjur