Mês: novembro 2024

Recentemente, foi divulgada a lista de ganhadores do prêmio Nobel de 2024, seguida pelo habitual alvoroço decorrente da enxurrada de análises, considerações e curiosidades tanto sobre as pesquisas quanto sobre os pesquisadores laureados. É navegando nesse mar de notícias, que o público leigo em geral tem a possibilidade de ter algum tipo de contato com os complexos estudos premiados que trazem relevantes contribuições a todos nós que compomos uma sociedade não apenas de pessoas, mas de ideias.

Quando o perfil dos pesquisadores e o conteúdo de algumas das pesquisas premiadas são analisadas conjuntamente, um fenômeno no mínimo curioso se destaca, abrindo possibilidades de reflexão sobre os rumos do sistema de justiça. Para a compreensão desse fenômeno, deve ser assinalado, primeiramente, que o prêmio Nobel de economia foi destinado para um trio de pesquisadores que apontaram, através de estudos da história econômica, o quanto instituições públicas fortalecidas contribuem para o desenvolvimento do bem-estar social e riqueza dos países.

O prêmio Nobel de química, por sua vez, foi destinado a pesquisadores que se dedicaram à decifração da estrutura de proteínas, cujos resultados somente foram possíveis de serem alcançados em razão do emprego de tecnologias de inteligência artificial. Já o Nobel de física premiou justamente estudos considerados fundacionais desse tipo de tecnologia.

Chama atenção a informação de que os pesquisadores dos Nobéis de química e física ocupam posições de liderança em grandes conglomerados empresariais de tecnologia. Esta é, inclusive, a primeira vez que o prêmio é concedido a pesquisadores explicitamente vinculados a corporações privadas, e não a centros acadêmicos de excelência, como costumava ser habitual.

Inclusive, é digno de registro o fato de que nenhum laboratório acadêmico ou instituição pública de pesquisa possui hoje capacidades operacionais para o desenvolvimento das tecnologias de inteligência artificial no nível em que as Big Techs vêm desenvolvendo. O que hoje a academia e as instituições fazem são as aplicações de “segunda camada”, se dedicando à análise de problemas e questões sobre o uso da tecnologia ou no desenvolvimento de algumas funcionalidades ao que já existe, mas sem condições de competirem no ecossistema de desenvolvimento da IA.

Escada de Escher

O fenômeno que emerge a partir de tais premiações é uma espécie de escada de Escher, um jogo óptico ilusionista onde aclive e declive se alternam, fazendo com que  subida e  descida se apresentem ao mesmo tempo, na mesma figura. Por um lado, temos a indicação de que o fortalecimento de instituições públicas é o caminho a ser trilhado para o aprimoramento de democracias e a reafirmação de valores civilizatórios.

Por outro lado, a premiação de pesquisadores-CEOs nos indica que o que, de fato, se fortalece e se agiganta é o poder dos grandes conglomerados tecnológicos. E tal crescimento transborda aspectos meramente econômicos, implicando na proporcional expansão de seus poderes políticos, sociais, bem como de suas capacidades de produção e controle sobre a circulação de informações e conhecimentos. Assim, assistimos tais conglomerados operarem como espécies de buracos negros, que capturam tudo aquilo situado em seu entorno para seus centros de gravidade, promovendo um verdadeiro deslocamento do eixo ontológico dos modos de vida e da própria realidade.

No que tange ao estudo laureado que enfatiza a correlação dos níveis de qualidade de vida e o grau de fortalecimento de instituições públicas, não há dúvida de que tais conclusões englobam as instituições de acesso e promoção de justiça. Isso porque, a dimensão protetiva do Direito é um elemento determinante para a vida de qualquer pessoa nas sociedades capitalistas contemporâneas, sendo que a segurança e a certeza jurídica podem ser consideradas bens de valor inestimável em razão dos níveis de dignidade que oferecem aos cidadãos em geral ^[1].

Mas quando as decisões vinculativas com força de autoridade passam a ser amplamente produzidas por tecnologias de inteligência artificial — que operam através de sistemas de linguagem mantidos pelos grandes conglomerados tecnológicos imunes a qualquer auditoria ou escrutínio público —, não são, definitivamente, as instituições do sistema de justiça que se fortalecem.

Mais do que isso, a própria concepção de justiça passa a ganhar diferentes contornos nesse novo capítulo da revolução digital promovido pelo uso massivo de tecnologias de IA, pois, para além da captura operacional das engrenagens do poder judiciário, há uma captura existencial das instâncias decisórias. E ao emergir uma nova forma de se fazer justiça, novas reflexões sobre a ideia de justiça devem também vir à tona.

Trazendo essas reflexões para o judiciário brasileiro, o que observamos de antemão é o uso massivo e incentivado das tecnologias de IA, que realmente possuem capacidades sobre-humanas no processamento de dados e identificação de padrões complexos. O discurso da eficiência ecoa enquanto os algoritmos leem quase instantaneamente incontáveis volumes de processos e elaboram intrincadas decisões judiciais que impactam diretamente a vida de inúmeras pessoas todos os dias.

E de fato, no atual estágio que a humanidade se encontra, a insurgência pura e simples contra o uso de tais tecnologias poderia ser encarada como uma espécie de ludismo anacrônico do século 21, um posicionamento sem sentido, na medida em que tenta situar o debate dois passos para trás quando o mundo já está quilômetros na frente.

Por outro lado, as reflexões que se impõem devem ir para além de questões éticas ou visões romantizadas sobre características intrinsecamente humanas que máquinas não conseguiriam alcançar. Sem dúvida há uma perspectiva ética quando informações sobre as vidas das pessoas são entregues a ferramentas tecnológicas de empresas privadas e decidem seus futuros, mas há, sobretudo, questões políticas, epistemológicas e ontológicas que merecem uma dedicada atenção dentro desse cenário.

Sobre uma suposta sensibilidade do olhar do julgador de carne e osso sobre as vidas humanas a serem decididas, basta pensarmos que esse mesmo olhar é o responsável pela atribuição de diferentes pesos ao que é dito num processo judicial, a depender da figura, se masculina ou feminina, e da cor da pele da pessoa que está falando. Em que pese a possibilidade da reprodução de vieses, é plenamente viável que tecnologias de IA sejam programadas para operarem sem levar em consideração fatores que a ecologia social humana, marcada por vieses identitários preconceituosos, acaba computando como relevantes.

Não se ignora que o uso das ferramentas de tecnologia cognitiva é uma realidade que se espraia também para outros campos do conhecimento, trazendo questões da mesma forma complexas para o centro do debate, como é o caso das obras de arte, músicas e literatura geradas por meio de sistemas de automação inteligentes. Porém, o fato de o poder judiciário ser também uma instância política, onde questões sociais complexas são levadas para sua apreciação, adiciona outras camadas de análise.

Ao solucionar conflitos, o judiciário inevitavelmente impacta as dinâmicas sociais, legitimando ou deslegitimando reivindicações, validando ou invalidando modos de vida e reafirmando ou enfraquecendo interpretações da realidade social. Portanto, muito além de um resolvedor de contendas, o judiciário possui o giz que delimita tudo aquilo que está dentro e fora do campo protetivo e legitimador do Direito.

Ainda que seja um espaço inevitavelmente captável pelos grandes interesses hegemônicos, é também um locus em que pessoas e grupos subalternizados ainda podem acessar, com perspectivas de transformações de suas realidades e, portanto, com perspectivas de transformações sociais.

Algoritmos

Por sua vez, as ferramentas de inteligência artificial funcionam principalmente por meio de algoritmos que, ao processarem dados, identificam padrões, e, a partir de tais identificações, tomam decisões ou fazem previsões. Esse processo somente é possível porque os algoritmos de IA são capazes de analisar e atribuir lógicas a estruturas complexas de dados, o que seria praticamente  impossível para uma pessoa realizar de forma manual em grande escala.

Há diferentes formas de os algoritmos operarem, a depender da rotulação prévia ou não dos dados. Mas o que esses sistemas de inteligência artificial têm em comum, principalmente aqueles que se debruçam sobre dados não estruturados, isto é, não rotulados, é o fato de operarem em um modelo chamado “caixa preta”, no qual o processo de tomada de decisão ou a lógica interna do modelo não é facilmente compreendido ou acessível para os humanos. Os dados de entrada (comando) e de saída (resultado) são conhecidos, mas o processamento que permite a conexão dessas duas pontas deixa de ser cognitivamente compreensível, ainda mais para o grande público.

Nesse cenário, a premissa do sistema judicial, calcada na possibilidade do exercício do contraditório e do duplo grau de jurisdição, é inevitavelmente impactada, na medida em que os fundamentos da decisão podem tornar-se inacessíveis ao próprio julgador.

Não se ignora o fato de que as características intrinsecamente humanas podem fazer por si só com que as razões de decidir sejam inacessíveis ao julgador, na medida em que seres humanos não possuem um efetivo controle sobre os caminhos que seus processos mentais-decisórios elaboram e percorrem. Porém, em razão do dever de motivação que o julgador deve observar, deverá indicar ao menos de forma argumentativa e inteligível a linha consciente de raciocínio percorrida até a formação da sua conclusão.

Quando as decisões são geradas por algoritmos, o rastreio dessa linha pode se tornar uma tarefa inexequível para nós, humanos. Assim, não apenas as premissas do sistema de justiça, mas suas bases teóricas que se debruçam sobre possíveis formas de decisão, são afetadas.

Nesse sentido, a escola do realismo jurídico, assim como todas as correntes de teorias da decisão, precisa de urgentes atualizações. Um de seus pressupostos, calcado na ideia de que as decisões judiciais são influenciadas por fatores extrajudiciais, revela-se cada dia mais acertado, mas por razões que nenhum de seus principais pensadores cogitou sequer imaginar.

Outra de sua premissa, no sentido de que o Direito está longe de ser uma disciplina lógica e previsível, faz sentido quando a aplicação das leis depende da manipulação por mãos e mentes humanas, mas essa mesma constatação passa a ser questionável quando o sistema de justiça é colonizado por algoritmos, que estruturam e atribuem lógicas próprias no agrupamento de dados e informações.

Se não fossem suficientes as questões levantadas, ainda temos ingredientes que podem fazer a receita do estado democrático de direito desandar. A colonização dos algoritmos sobre o sistema de justiça é, na verdade, uma captura literal de suas engrenagens, que deixam de funcionar nos espaços institucionais públicos e passam a ser manejadas em espaços virtuais privados.

Importante o registro de que a revolução no consumo de IA que estamos vivenciando somente foi possível de acontecer considerando o amplo acesso e controle que os conglomerados de tecnologia possuem sobre os dados disponibilizados na internet. Vale lembrar que o sistema de publicação conhecido como World Wide Web (www) nasceu com a ideia de que qualquer pessoa poderia compartilhar conhecimento utilizando uma linguagem de publicação.

Mas aquilo que tinha aspirações de ser um bem público compartilhável, logo passou a ser sitiado e dominado por lógicas mercadológicas implementadas pelas grandes empresas de tecnologia. O que esperar então do massivo compartilhamento de dados que hoje ocorre quando processos inteiros são jogados em plataformas de tecnologias cognitivas, que retroalimentam a leitura e padronização desses mesmos dados? Mais do que problemas de violação de garantias de privacidade e intimidade, o que já é grave por si só, é a própria soberania e democracia de países que entram em cheque quando uma justiça ciborgue é formatada e passa a decidir os rumos das dinâmicas sociais.

A justiça ciborgue não veste toga, ao invés disso ela está logada em uma conta de e-mail de uma empresa privada. A justiça ciborgue também não possui como telos a promoção de ideais de justiça, pois a estrutura onde ela opera foi criada e é mantida para a persecução de apenas um único interesse: lucro.

A biopolítica de Foucault não passa de um frágil prenúncio da justiça ciborgue, pois a fusão do julgador e máquina inaugura uma pólis tecnológica não mais estruturada pela polaridade do público e do privado, na medida em que há uma transmudação dos bens públicos em privados.

O presente ensaio não pretende ser um manifesto apocalíptico, apesar de realmente estarmos assistindo o fim do mundo que as gerações nascidas no século 20 ou começo do século 21 até então conheciam. Mas a morte de um mundo velho não é o fim da história, é apenas o começo de outra. Ao tomar o “Manifesto Ciborgue”, escrito em 1985 pela filósofa estadunidense Donna Haraway, como inspiração para as presentes reflexões, é importante pontuar que a metáfora do ciborgue construída pela autora continha um grande potencial liberatório, pois, apesar de não ignorar que toda a invenção tecno-científica pode ser usada para sustentar as relações de dominação, a figura híbrida do ciborgue era, entre outras coisas, uma oportunidade para atacar o excepcionalismo humano e tudo o que ele endossa (pureza humana, racial, de gênero, etc.).

O ciborgue seria assim uma afirmação de nossas misturas, de nossa conexão e interdependência (humano-máquina-animal); uma figura facilitadora de inter-relações, múltiplos acoplamentos, agenciamentos e conexões. Em vez de ver a tecnologia como alienante, o ciborgue seria a oportunidade de ressignificação das relações de poder e das subjetividades.

Portanto, o presente ensaio consiste em primeiras reflexões sobre uma justiça ciborgue, apontando questões sensíveis que se revelam diante da colonização das IAs e Big Techs sobre as instâncias decisórias. Por outro lado, pensar quais seriam as possíveis brechas dessa nova realidade, capazes de lançar o sistema de justiça em direções mais potentes/democráticas/emancipatórias, são reflexões que também precisam acompanhar o diagnóstico mais crítico do presente cenário.

Na linha dos ensinamentos de Haraway ^[2], quando a ciência e a tecnologia fornecem fontes renovadas de poder, nós precisamos de fontes renovadas de análise e de ação política. Portanto, saber o que a justiça ciborgue será é uma questão radical; respondê-la é uma questão de sobrevivência.

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^[1] MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of the law: a theory of legal reasoning. New York: Oxford  University Press, 2005, p. 12.

^[2] HARAWAY, Donna. Manifesto Ciborgue: Ciência, Tecnologia e Feminismo-Socialista no final do século XX.

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A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 1608/24, que garante à mulher em situação de violência doméstica o direito de dispor dos valores depositados em conta corrente conjunta para se reacomodar em local seguro. 

Ainda que brevemente, é importante distinguir a figura dos honorários de sucumbência e os honorários contratuais. Os honorários de sucumbência encontram-se previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil e no artigo 22 [1] e artigo 23 [2] da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da  Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Representam os valores devidos pela parte perdedora do processo ao advogado da parte vencedora, como um modo de remunerá-lo pelo serviço prestado.

Os honorários contratuais, por sua vez, são previstos no artigo 22 da Lei nº 8.906/94, e também no artigo 389 [3], 395 [4] e 404 [5] do Código Civil. Definidos em contrato, constituem os valores pagos pelo constituinte ao advogado constituído pelos serviços de advocacia prestados.

Um primeiro ponto sobre condenação em honorários em sede arbitral que não gera, ou não deveria gerar, controvérsia na doutrina é quando as partes ajustam em contrato — seja na convenção de arbitragem, no termo de arbitragem, ou em outro instrumento contratual — que a parte perdedora irá arcar com a condenação em honorários de sucumbência e contratuais.

Nessa hipótese, se as partes assim convencionam, é dever do tribunal arbitral, quando da prolação da sentença, condenar o vencido a arcar com tais valores. Caso não se pronuncie sobre o tema, a sentença será omissa, cabendo a parte interessada apresentar pedido de esclarecimentos, na forma do artigo 30, II, da Lei de Arbitragem.

É que o ajuste entabulado entre as partes em relação à condenação em honorários é negócio jurídico celebrado com fundamento no princípio da autonomia privada. Constitui acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, o qual deve — se existente, válido e eficaz —  ser respeitado pelo tribunal arbitral. Tal registro não é feito aqui à toa, pois há sentenças arbitrais que, infelizmente, ignoram o negócio jurídico celebrado e decidem sobre honorários em sentido diferente ao acordado entre as partes.

De todo modo, tratando agora de tema mais controverso, a discussão quanto ao cabimento da condenação em honorários na arbitragem passa necessariamente pelo único dispositivo legal que trata do assunto na Lei de Arbitragem, o seu artigo 27.

Nos termos do artigo 27, “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

A redação do dispositivo legal não é precisa e abre margem a diversos debates, que poderiam ter sido evitados, se de outra forma tivesse sido redigido o artigo 27.

Numa interpretação literal do dispositivo, nota-se que o legislador cria um dever do tribunal arbitral de decidir sobre a responsabilidade acerca de custas e despesas das partes com a arbitragem; por outro lado, não obriga necessariamente o tribunal a responsabilizar o vencido a arcar com tais custas e despesas.

Quer dizer, em um cenário hipotético, se nada for estipulado pelas partes contratualmente, ou previsto no regulamento da câmara arbitral que administra o procedimento, o tribunal arbitral pode, em princípio, decidir que não responsabilizará o derrotado em custas e despesas da arbitragem, de modo que a parte vencedora não será reembolsada pelos valores que desembolsou ao longo do procedimento.

Essa é a primeira impressão que o dispositivo legal passa, portanto, quando é interpretado em seu sentido literal.

A título exemplificativo, por outro lado, o Código de Processo Civil é mais assertivo e estabelece (i) no artigo 82, § 2º, que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”; (ii) no artigo 85, que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”; (iii) no artigo 86, que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”; (iv) no artigo 87, que “concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”; e assim por diante.

Há quem entenda que a omissão do artigo 27 da Lei de Arbitragem em matéria de honorários seria positiva, tendo sido a intenção do legislador conceder amplos poderes ao tribunal arbitral para livremente dispor sobre o que constituem custas e despesas na arbitragem, bem como a forma como estas devem ser distribuídas entre as partes ao final da disputa.

A meu ver, contudo, quando o artigo 27 não define se o vencido terá de arcar com as despesas e custas da arbitragem, assim como não estabelece se os honorários estariam incluídos entre tais despesas e custas, ele acaba por gerar desuniformidade entre as sentenças arbitrais. Por consequência, causa-se um cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade às partes, que, até o momento da prolação da sentença, não conseguem contingenciar se e o quanto irão despender ou receber (a depender de sua posição de vencedor ou vencido), a título de custas e despesas.

O melhor cenário, evidentemente, seria o ajuste prévio entre as partes já na convenção de arbitragem ou no início do procedimento em relação à matéria, bem como os critérios para sua fixação, mas isso nem sempre ocorre.

De toda forma, partindo-se do pressuposto que haverá a responsabilização em custas e despesas a uma das partes ao final do procedimento, cabe aferir se o tribunal arbitral, quando da condenação, deve incluir no conceito de “custas e despesas” os honorários contratuais e de sucumbência.

Custas e despesas

Neste texto, defende-se que apenas os honorários contratuais estão incluídos no termo “custas e despesas” a que a parte deverá arcar se condenada pela sentença arbitral.

Por custas e despesas, na verdade, devem-se contemplar os gastos despendidos com a câmara arbitral responsável pela administração do procedimento, se contratada; os honorários dos árbitros; os honorários do perito e assistentes técnicos para a realização da perícia; os pareceristas eventualmente contratados; e os honorários contratuais dos advogados. Eventuais despesas com locomoção e hospedagem de árbitros, testemunhas, partes e advogados também devem ser incluídas no somatório.

Não há justificativa legal para se excluir do termo “custas e despesas” qualquer um dos gastos mencionados acima. A interpretação do dispositivo legal deve ser abrangente, não restritiva. As custas e despesas representam tudo que fora despendido pela parte ao longo do procedimento para assegurar sua defesa técnica.

É preciso seguir, aqui, a lógica de que o processo não deve ser fonte de prejuízo a quem tem razão. Se vencedora, a parte deve ser ressarcida pelos danos injustos que lhe foram causados.  Nesse sentido, cabe ao tribunal arbitral na sentença garantir ao vencedor da disputa a mesma situação econômica que deteria se o vencido tivesse cumprido com suas obrigações de forma espontânea, antes de deflagrado o conflito.

Os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil também reforçam a necessidade de pagamento das despesas incorridas com honorários contratuais de advogado, quando em mora ou não cumprida a obrigação pelo devedor.

No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, estes não representam custas e despesas incorridas pela parte vencedora ao longo do procedimento, de modo que não há que falar em reembolso. Em essência, os honorários de sucumbência representam um direito autônomo do advogado da parte vencedora, que são pagos pelo vencido ao final da disputa.

Salvo estipulação em contrário pelas partes, os honorários de sucumbência não se aplicam à arbitragem. Além de não estarem previstos na Lei de Arbitragem, tais honorários são próprios da jurisdição estatal e encontram-se regulamentados no Código de Processo Civil, que não se aplica de forma automática à arbitragem.

No que diz respeito ao artigo 22 e artigo 23 do Estatuto da Advocacia [6] [7], tais previsões por si só não obrigam a condenação em honorários de sucumbência em sede arbitral. Isso porque a necessidade de imposição dos honorários de sucumbência não decorre do Estatuto da Advocacia, mas, sim, do Código de Processo Civil, diploma legal que contém o complemento normativo que o tema exige.

O Estatuto da Advocacia, ademais, foi editado antes da Lei de Arbitragem, tendo sua parte relativa à sucumbência sido pensada e elaborada, à época, apenas para os processos judiciais, e não ao processo arbitral.

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[1] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[…]

[2] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

[3] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[4] Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

[5] Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

[6] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. […]

[7] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

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Tradicionalmente, o direito administrativo utiliza mecanismos para promover a superioridade do interesse público e a manutenção da Administração Pública em posição privilegiada em relação aos seus cidadãos. Nesse sentido, os seus atos são caracterizados pela unilateralidade, coercibilidade e autoexecutoriedade, que materializam a visão de uma supremacia do poder público.

Recentemente, institutos com perfil mais dialógico foram incorporados ao direito administrativo, de modo a torná-lo mais alinhado com os parâmetros de governança participativa, com ênfase na melhor prestação de serviços públicos aos usuários. Por essa concepção mais moderna, que evidencia uma mudança de conjuntura, a maturidade de um Estado de Direito se concretiza com instrumentos que guarnecem o exercício da cidadania, fundamentado pelo artigo 1º, inciso II, da Constituição.

Nesse panorama, está inserido o tema da consensualidade no direito administrativo brasileiro. Esse assunto pode ser compreendido a partir de duas perspectivas: ada participação dos cidadãos nas tomadas de decisão públicas e a da redução e da prevenção dos litígios administrativos. É sobre a segunda ótica que nos deteremos neste texto.

A litigiosidade administrativa é uma questão tormentosa. O relatório “Justiça em Números do CNJ” permite realizar um primeiro recorte quantitativo sobre o tema. O poder público é o maior litigante brasileiro, e o ramo que representa o maior gargalo da justiça é o da execução fiscal.

Em um modelo de gestão de Estado no qual perdurou, por muitos anos, a imperatividade como norma quase absoluta, houve muita resistência em relação à discussão acerca da ampliação da margem de discricionariedade administrativa, um dos atributos necessários para a implementação de uma consensualidade mais efetiva na Administração Pública.

É nesse contexto espinhoso que o Tribunal de Contas da União (TCU), no exercício de sua atividade de controle externo, inaugurou, em junho de 2023, uma nova secretaria, voltada à solução consensual de controvérsias relevantes e à prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, em matéria sujeita à competência do TCU (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos — Secex Consenso).

A criação da secretaria, regida pela Instrução Normativa TCU n° 91/20224, concretizou a atuação do TCU como um mediador na solução de problemas complexos em matéria de sua competência. A partir da interlocução com agentes públicos e privados, o Tribunal exerce o seu papel pedagógico e orientador de modo mais eficiente, ao passo que contribui para o equacionamento de eventuais controvérsias na prestação de serviços de interesse público.

Cabe ressaltar que a construção de uma solução consensual não se sobrepõe ao princípio da legalidade, mas as alternativas mais eficientes para a sociedade serão buscadas com fundamento na ordem jurídica. O procedimento prevê, inclusive, que a minuta de solução consensual passará pelo crivo tanto do Ministério Público junto ao TCU quanto do próprio Plenário do Tribunal.

As controvérsias apresentadas para uma tentativa consensual no âmbito da Secex Consenso são altamente complexas. Isso demanda, na maioria das vezes, concessões de ambos os lados dentro do espaço permitido pela ordem jurídico-normativa. O caráter dialógico dos processos de solução consensual permite agregar iniciativas que dificilmente seriam contempladas nos processos usuais de controle externo.

Do ponto de vista acadêmico, à medida que cresce o número de casos submetido à Secex Consenso, aumenta a preocupação em permitir que a sociedade possa conhecer, acompanhar e sugerir as propostas de aperfeiçoamento do processo de solução consensual implantado no TCU. A análise dos casos permite verificar, concretamente, os ganhos reais da atuação dialógica no âmbito do Tribunal.

Secex Consenso

É nesse cenário que se insere o trabalho intitulado “Consensualidade no âmbito do TCU: estudo de casos da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso)”, da Fundação Getulio Vargas. A pesquisa foi realizada pela FGV Justiça com o objetivo de mapear e realizar um estudo de casos dos processos submetidos à Secex Consenso. Foi feita a análise de nove 9 casos que incluíram: Termoelétrica KPS, Termoelétrica BTG, Ferrovia Malha Paulista, Ferrovia Malha Sul, Termoelétrica Rovema, Aeroporto de Cuiabá e VLT Cuiabá.

O estudo levantou, de forma sistêmica, as situações de contorno que influenciaram na consecução de um termo de compromisso entre as partes: a existência de litígios submetidos ou passíveis de serem submetidos à arbitragem ou ao Poder Judiciário, a inadimplência do Estado ou da concessionária, os direitos disponíveis transigidos pela União e pela concessionária a partir de suas posições originais, os riscos assumidos pelas partes, além de destacar alguns aspectos dos termos de autocomposição.

A análise dos casos mostra que essas experiências podem servir como referências teórica e prática para que as instâncias administrativa e judiciária desenvolvam estratégias próprias de prevenção e solução de conflitos, com ênfase na celeridade e na busca por uma alternativa mais satisfatória tanto para as partes envolvidas quanto para o destinatário final dos serviços públicos — os cidadãos.

Dessa forma, o desenvolvimento de estratégias pelos entes da Administração Pública tende a possibilitar resultados mais eficientes para o setor no qual estão inseridos, o que viabiliza uma maior satisfação do interesse público, com segurança jurídica.

Clique aqui e acesse o estudo

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Por constatar que o réu atua como instituição financeira, embora formalmente se constitua como instituição de pagamento, a 69ª Vara do Trabalho de São Paulo enquadrou um trabalhador na categoria de bancário e condenou um banco digital e suas filiais a pagar verbas trabalhistas como auxílio-refeição, auxílio-alimentação e participação nos lucros e resultados (PLR).

O autor da ação trabalhou como analista de relacionamento. Ele atendia correntistas, para tratar de temas como atraso nos pagamentos. À Justiça, ele alegou que desempenhava funções típicas de instituições financeiras e pediu seu enquadramento como bancário — categoria que tem vantagens próprias.

A juíza Franciane Aparecida Rosa notou que o réu não é registrado como instituição financeira ou bancária. Mesmo assim, se apresenta como banco digital e oferece contas, empréstimos e cartões de crédito.

A magistrada ainda destacou que o autor foi transferido entre empresas do mesmo grupo com “objetos sociais bastante distintos”, mas continuou desempenhando as mesmas atividades. Isso foi considerado um indicativo da fraude.

Atuaram no caso os advogados Rodrigo Figueira e Hudhson Andrade, do escritório Santos e Andrade Sociedade de Advogados.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 1001192-19.2024.5.02.0069

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Em palestra no 40º Encontro Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Enafit), no último dia 18 de novembro, em Maceió, ao tratar das Propostas de Emenda à Constituição — PECs nº 555/2006 e 6/2024, busquei apresentar um histórico da instituição da cobrança de contribuição de aposentados e pensionistas do serviços público, desde as ofensivas nos governos Fernando Collor e Fernando Henrique, passando por sua implementação no governo Lula 1, e pela decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional, até as tentativas frustradas de sua extinção nos últimos 20 anos, cujo resumo compartilho neste artigo.

Inicialmente, cabe registrar que até a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, durante o governo Itamar Franco, o servidor público não contribuía para a Previdência, apenas para a pensão. Somente a partir da inclusão do § 6º no artigo 40 da Constituição, determinando que “As aposentadorias e pensões dos servidores serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”, é que os servidores passaram a contribuir para a aposentadoria, além da pensão.

A pressão do mercado, da mídia e dos governadores e prefeitos sobre o Congresso para aprovar a contribuição sobre aposentados e pensionistas, bem como sobre o STF para declarar sua constitucionalidade, foi avassaladora. A explicação está nas tentativas dos diversos governos para taxar os inativos do serviço público entre 1991 e 2003.

Antes da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, que autorizou a cobrança de contribuição também dos inativos, houve várias tentativas frustradas de instituição dessa cobrança sobre os proventos de aposentados e pensionistas do serviço público, incluindo uma ainda no Governo Collor, por intermédio do chamado Emendão, conforme segue:

Tentativas frustradas

1ª – PEC nº 59, de 1991 — governo Collor — conhecida como Emendão;
2ª – Projeto de Lei nº 2.474, de 1992, no governo Collor, que previa que os aposentados e os pensionistas da Previdência Social contribuiriam para o custeio da seguridade social com 7% e 3,5%, respectivamente, sobre os valores dos seus benefícios;
3ª – Revisão Constitucional de 1993 — parecer do então deputado relator Nelson Jobim;
4ª – Projeto de Lei nº 914, de 1995 — governo FHC — rejeitado na Câmara;
5ª – PEC 33/1995 — governo FHC — rejeitada na admissibilidade da PEC;
6ª – PEC 33 — substitutivo do Senado institui contribuição, que foi rejeitada no segundo turno de votação na Câmara;
7ª – Medida Provisória nº 1.646-47, governo FHC, por acordo em Plenário, isentou os aposentados e pensionistas da contribuição nas edições seguintes;
8ª – Medida Provisória nº 1.720-1, de 1998, governo FHC, rejeitada por 205 votos a 187;
9ª – Decisão do STF (ADI 2.010 DF, proposta pelo OAB) que declarou inconstitucional a Lei nº 9.783, de 1998, por falta de base constitucional e por configurar confisco, já que a contribuição podia chegar até 25% do provento;
10ª – PEC nº 136, de 1999, Governo FHC, que ficou sem deliberação até a reforma de Lula.

Por meio da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o governo Fernando Henrique abre o caminho para reduzir os benefícios dos servidores idosos, de um lado, incluindo no caput do artigo 40 da Constituição as expressões “de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, para permitir a cobrança da contribuição, e, de outro, revogando o inciso II do § 2º do artigo 153 da Constituição, para eliminar a isenção de imposto de renda, que dizia: “II – não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho”.

Mas, apesar dessas mudanças, a cobrança da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas esbarrava em dois óbices: 1) a bitributação de um segmento, no caso os aposentados e pensionistas, e 2) na interpretação de que se “nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”, o inverso também seria verdadeiro, ou seja, “nenhuma fonte nova de custeio da seguridade social poderá ser criada sem o correspondente benefício”.

Emenda Constitucional 41 — instituição da contribuição

Frustradas as tentativas anteriores, o governo Lula 1, por meio da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, incorporou no caput do artigo 40 da Constituição, assim como já tinha feito a Emenda 20 de FHC em outras bases, as expressões “de caráter solidário” e “servidores inativos” e a palavra “pensionistas”, criando as condições para editar a Medida Provisória nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004, que deu efetividade à cobrança.

A contribuição autorizada na Emenda Constitucional nº 41 e regulamentada pela Lei nº 10.887/2004 (oriunda da MP 167/2004), estabelecia que a contribuição incidiria, no caso da União, sobre a parcela do provento que excedesse a 60% do teto do INSS (inciso II, do Parágrafo Único, do artigo 4º da EC 41) e, no caso dos Estados/Distrito Federal e Municípios, sobre a parcela do provento que excedesse a 50% do teto do INSS (inciso I, do Parágrafo Único do artigo 4º da EC 41).

A regra instituída pela Emenda Constitucional (EC) nº 41/2003, portanto, era mais prejudicial aos aposentados e pensionistas do que a decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional.

ADI contra a E.C 41 — da contribuição dos inativos

O STF, ao julgar a ADI 3.105, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) contra os incisos I e II do parágrafo Único do artigo 4º da EC 41/2003, que autorizavam a cobrança de contribuição previdenciárias de aposentados e pensionistas do serviço público, entendeu que não poderia haver percentuais diferenciados de isenção do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), cujos aposentados e pensionistas são isentos de contribuição, em relação Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), nem dentro do regime dos  servidores públicos, determinando que os aposentados e pensionistas do RPPS fossem isentos até o teto do INSS, tal como são isentos os aposentados e pensionistas do setor privado vinculados ao RGPS.

A relatora da ADI 3.105, ministra Ellen Gracie, sob o fundamento de que não pode haver nova contribuição se não há novo benefício, como prevê a boa doutrina previdenciária, votou pela inconstitucionalidade da cobrança, mas o então presidente da corte, ministro Cezar Peluso, pediu vista e veio com um voto divergente em favor da cobrança, sob o fundamento de que se tratava de um tributo e com a tese de “inexistência do direito adquirido dos aposentados e pensionistas de não pagar tributos”.

Com esse fundamento tributário, e sob a alegação de que os aposentados e pensionistas tinham direito à paridade de remuneração com os servidores ativos, o voto divergente do ministro Cesar Peluso, que reconhecia como constitucional a cobrança acima do teto do INSS, saiu vencedor, contra os votos de Ellen Gracie e Ayres Brito.

O STF, portanto, acabou com diferença entre servidores da União e dos estados e municípios e uniformizou a isenção até o teto do INSS, estendendo aos aposentados e pensionistas do regime próprio a mesma imunidade dos proventos dos aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdência Social. Entretanto, a decisão do STF, ao reconhecer a cobrança, em nossa opinião, foi política e ignorou o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

PEC 555 — proposta de extinção imediata da contribuição

A PEC 555/2006, de autoria do ex-deputado Carlos Mota (PSB-MG), foi a saída política encontrada diante da decisão equivocada do STF, que, contrariando os princípios constitucionais, referendou a cobrança.

A PEC pretende, para corrigir a injustiça contra aposentados, pensionistas, e aposentáveis, simplesmente eliminar a contribuição do texto constitucional. E o raciocínio de Carlos Mota era absolutamente simples e correto: ninguém deve pagar duas vezes para um único benefício. Se o governo quisesse instituir imposto compulsório, que o fizesse para todos os contribuintes e não apenas para aposentados e pensionistas do serviço público.

A PEC, que propunha a extinção imediata da contribuição, com efeitos retroativos a janeiro de 2004, após aprovada a sua admissibilidade na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara, sofreu modificações na Comissão Especial.

Tramitação da PEC 555 na Comissão Especial

Na Comissão Especial foi designado como relator o deputado Luiz Alberto (PT-BA), que apresentou um substitutivo à PEC 555 propondo a extinção gradual, à razão de 10% a cada ano, a partir dos 60 anos de idade, com extinção completa aos 70 anos de idade, sem distinção de sexo dos beneficiários.

Entretanto, um voto em separado do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), propôs abreviar a extinção da contribuição, estabelecendo uma redução gradual de 20% ao ano, a partir dos 60 anos de idade, de tal modo que a extinção completa se daria aos 65 anos de idade, quando a contribuição deixaria de ser cobrada.

No governo havia acordo com o texto do deputado Luiz Alberto, mas a Comissão Especial optou pelo texto do deputado Arnaldo Faria de Sá. Com a derrota do substitutivo que propunha a extinção em dez anos, o governo impediu a votação em plenário do texto aprovado na Comissão Especial.

A PEC 555, cujo conteúdo já se encontra defasado, está aguardando votação em plenário desde 2010, e, se não for votada até dezembro de 2026, será arquivada definitivamente.

PEC 6 para atualizar a PEC 555

Para atualizar o texto da PEC 555 e evitar seu arquivamento, a solução pensada foi a apresentação de uma nova PEC, que seria a ela apensada para ganhar tempo e levar ambas diretamente ao plenário, com pedido de preferência para o novo texto, materializado na PEC 6/2024.

Desde a votação da PEC 555 na Comissão Especial já houve mudanças no tema, especialmente por meio da Emenda Constitucional nº 103, do governo Bolsonaro, que autoriza, em caso de déficit do regime próprio dos servidores: a) a redução do limite de isenção do teto do INSS para até um salário-mínimo, e b) a instituição de contribuição extraordinária por até 20 anos.

A PEC 6, além de revogar a autorização para instituir contribuição extraordinária por até 20 anos (§ 8º do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 103), bem como revogar a redução do limite de isenção da contribuição de aposentados em pensionistas do teto do INSS para até um salário-mínimo (§ 1º -A, § 1º-B e § 1º-C do artigo 149 da CF), propõe a extinção gradual da contribuição dos inativos.

Conforme a PEC 6, a extinção se dará: a) de imediato, independentemente de idade, quando a aposentadoria do titular for decorrente de incapacidade permanente para o trabalho; b) de forma gradual, ao longo de 10 anos, à razão de 10% ao ano, sendo dos 63 anos aos 72 para as mulheres, e dos 66 anos aos 75 para homens; e c) de forma conclusiva e definitiva, aos 75 anos para ambos os sexos.

Assim, conforme o texto, a extinção total se daria aos 75 anos. Deste modo,  qualquer contribuinte, mulher ou homem, que tenha se aposentado ou venha se aposentar após os 66 anos, contribuiria até os 75 anos, quando a contribuição seria completamente extinta.

Por que a contribuição deve ser extinta?

Porque perdeu o objetivo: todas as razões para sua instituição estão superadas, conforme segue:

1º – desde a adoção da Previdência Complementar houve a quebra da solidariedade entre ativos e aposentados e pensionistas, dificultando novos ganhos para os inativos;

2º – o STF acabou com o Regime Jurídico Único, permitindo a existência de duas categorias de servidores: os estatutários e os celetistas;

3º – os governos, nos três níveis (União, Estados e Municípios) ficam anos sem reajustar a remuneração dos servidores ativo, e, quando o fazem, geralmente instituem um percentual abaixo da inflação, não estendendo o mesmo índice aos aposentados e pensionistas;

4º – a prática de criar gratificações vinculadas a desempenho, com avaliação individual e institucional, tem prejudicado aposentados e pensionistas, que só recebem a parcela institucional e em alguns casos nem essa parcela integral;

5º – a inflação dos idosos é bem maior que a das outras faixas etárias; e

6º – todos os servidores, antes de sua aposentadoria, em face das novas regras, terão contribuído pelo menos 40 anos, entre o período em atividade e após aposentadoria, assim como os já aposentados, que também pagaram ou irão pagar mais que 40 anos de contribuição.

Qual a urgência da apensação e votação?

A urgência da apensação da PEC 6 à PEC 555 se deve ao calendário de tramitação de ambas, que serão arquivadas se não forem apreciadas até o final da legislatura (fevereiro de 2027).

A PEC 555 precisa ser votada em plenário até o final da legislatura, sob pena de arquivamento definitivo, já que está tramitando há cinco legislaturas. A PEC 6, por sua vez, também será arquivada no final da legislatura se não tiver sua admissibilidade aprovada na Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania e seu mérito chancelado na Comissão Especial, mesmo que apensada à PEC 555. Mas a PEC 6 poderá ser desarquivada por requerimento de qualquer um de seus signatários, diferentemente da PEC 555, cuja arquivamento será definitivo se não tiver sido votada em plenário ou não a PEC 6 apensada a ela.

Entretanto, se elas forem apensadas — mesmo que sejam arquivadas por não terem sido votadas até o final da legislatura — a PEC 6 poderá ser desarquivada e junto com ela volta a tramitar a PEC 555.  É que de acordo com o § 2º do artigo 105 do regimento interno da Câmara “no caso de arquivamento de proposição submetida à tramitação conjunta, observar-se-á que permanecerão válidos os pareceres aprovados, que instruirão as proposições remanescentes, mantida a distribuição da matéria às Comissões, ressalvada a hipótese de deferimento de requerimento em sentido diverso pelo Presidente da Câmara. (Parágrafo acrescido pela Resolução nº 33, de 2022).

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