Mês: dezembro 2024

 

É dentro desse cenário que encontramos as imunidades presentes na Constituição de 1988, entre elas a inviolabilidade, civil e penal, de deputados e senadores por suas opiniões, palavras e votos (artigo 53, Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35/2001). Essa imunidade de caráter material procura conferir maior segurança e independência aos membros do Congresso no exercício de suas atribuições, particularmente na crítica, fiscalização e enfrentamento político-ideológico.

Naturalmente, a inviolabilidade quanto a opiniões, palavras e votos não é absoluta. A questão é: como definir os limites da imunidade considerando o risco de abrir brechas e caminhos para perseguições políticas ofensivas à Constituição? Essa não é uma questão jurídica simples de resolver, especialmente quando levamos em conta os variados ambientes em que ocorrem.

O Supremo Tribunal Federal já possui alguns entendimentos sobre o tema. Assim, por exemplo, o STF compreende que a imunidade parlamentar material, expressa no artigo 53 da Constituição, somente é aplicável “no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta; não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas”. Portanto, a manifestação do deputado ou senador deve estar diretamente vinculada ao exercício da função, o que justifica a própria existência da imunidade.

Diante desse posicionamento de nossa Corte Maior, podemos concluir que, por exemplo, os atos de difamação, calúnia e injúria, manifestados em situações estranhas ao exercício das competências parlamentares, não estariam acobertados pela imunidade do artigo 53 da Constituição. Mas surge a indagação: uma vez relacionada à sua atuação, pode o congressista dizer tudo o que quiser? Estaria, nesse caso, abrangido pela imunidade material em relação às suas palavras e opiniões? Essa pergunta também não admite resposta simples.Histórico constitucional brasileiro pode nos ajudar a compreender melhor a questão

Desde a Constituição monárquica, temos a previsão de imunidades materiais; assim, seu artigo 26 ditava que os “membros de cada uma das Câmaras são invioláveis pelas opiniões que proferirem no exercício das suas funções”. Com pouca diferença redacional, essa tradição continuou nas constituições de 1891 (artigo 19), 1934 (artigo 31), 1946 (artigo 44) e 1967 (artigo 34). Vale ressaltar que, quanto a esse último texto constitucional, vivíamos sob uma ditadura militar-empresarial, e a cassação de parlamentares e perseguições era a regra, não a exceção.

Convém destacar que na Constituição de 1937, instituída durante a ditadura Vargas (1937-1945), a regra da imunidade assumiu outros contornos. O artigo 43 desta Carta Política previu que “só perante a sua respectiva Câmara responderão os membros do Parlamento nacional pelas opiniões e votos que emitirem no exercício de suas funções; não estarão, porém, isentos da responsabilidade civil e criminal por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime.”

Por fim, a Emenda Constitucional 01 de 1969, aprovada ainda durante a ditadura militar (1964-1985), determinou em seu artigo 32 que “deputados e senadores são invioláveis no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo no caso de crime contra a honra”.

Como se pode observar, a restrição das imunidades parlamentares à possibilidade de responsabilização criminal e civil é uma linha tendencialmente adotada por textos constitucionais surgidos em contextos ditatoriais e autoritários, o que serve como alerta quanto a interpretações jurídicas nesse sentido.

Por outro lado, não devemos ignorar os riscos e ameaças decorrentes do abuso doloso do poder de palavra por parte de agentes políticos que tentam utilizar a imunidade parlamentar e sua posição na esfera institucional como meio para atacar o próprio regime democrático e os direitos fundamentais. Nesse caso, dependendo da situação e do contexto analisado, será necessário adotar uma interpretação jurídica condizente com a defesa dos princípios e valores da Constituição de 1988.

Como celebramos há 75 anos, neste 10 de dezembro de 2024, a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) completará mais um capítulo de sua história marcada por enorme resiliência, o reiterado começar de novo e a resistência de uma humanidade que, compelida pelas atrocidades da Segunda Guerra Mundial, estabeleceu o mínimo civilizatório em nome da vida e da necessidade de uma convivência racionalmente sustentável.

Assim nasceu a Declaração Universal de Direitos Humanos como uma carta jurídica de princípios distribuídos em 30 artigos que posteriormente foram ancorados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e no Pacto Internacional de Direitos Econômicos e Sociais de 1966, dando a consistência necessária para uma relação de exigibilidade contra os Estados signatários e responsáveis pelo desenvolvimento das cidadanias, observando-se a universalidade, a indivisibilidade e a relativização cultural dos diversos modelos e padrões de sociedade mundo afora.

Coube e caberá à Organização das Nações Unidas (ONU) fazer a gestão de efetividade da Declaração Universal de Direitos Humanos, vencendo, inclusive, sua própria crise enquanto maior referência multilateral entre os Estados no mundo, entregando o que se espera efetivamente, reequilibrando as forças econômicas e políticas dos países e promovendo um redesenho que traduza o novo mundo que tem fome de direitos humanos.

Neste contexto se insere o Brasil, signatário da Declaração Universal de Direitos Humanos que, na história mais recente, desde 1988 com a Constituição e o processo de redemocratização, adotou uma postura proativa de prospectar direitos humanos nas relações internacionais como uma estratégia de se consolidar como uma democracia moderna, que pudesse entre outros objetivos, se colocar no cenário internacional influenciando em alto nível os espaços multilaterais como a ONU.

Se no campo internacional foram muitos os compromissos e avanços, internamente, muitos desafios ainda seguem colocados em processos em curso na construção de um mínimo civilizatório de direitos humanos que possa denominar como uma Política Nacional de Direitos Humanos.

E é sobre essa fome de direitos humanos que o Estado brasileiro deve se dedicar como um termômetro do que somos e o que podemos oferecer a sociedade brasileira.

Afinal de contas, qual o tamanho da “Era de Direitos” brasileira anunciada em inúmeras leis internas sancionadas após o processo de redemocratização e as dezenas de tratados internacionais de direitos humanos assumidos em especial nos organismos multilaterais da Organização das Nações Unidas e na OEA-Organização dos Estados Americanos?

Sobre isso é importante registrar que neste contexto o Estado brasileiro contou com um Programa Nacional de Direitos Humanos que, em sua última versão, se consolidou por meio do Decreto nº 7.037/2009, o denominado PNDH-3.

Após a consolidação desse documento jurídico interno o fato mais importante a se destacar no cenário nacional, em termos da política nacional de direitos humanos, foi o atravessamento do Princípio do Retrocesso Social que se impôs em 2018, jogando o pouco que se consolidou com a nova democracia, desde 1988, num abismo de regressões que ainda são sentidas pela sociedade brasileira.

Hoje, ressentimo-nos pela necessidade de uma Política Nacional de Direitos Humanos que seja conduzida estrategicamente pelo Estado com a capacidade de não só recuperar o que foi soterrado, mas apresentar um novo signo de direitos humanos forjado na participação social.

Esse novo desenho terá também que situar o que se consolidou em termos de demanda social no mundo, especialmente pelo documento sombra que foi gerado no G20, pela agenda do G20 Social, destacando-se a necessidade de um enfrentamento à fome ao asseverar: “(…) em caráter de urgência e prioridade máxima, é imperiosa a adesão de todos os países do G20 e outros Estados, à iniciativa da Aliança Global contra a Fome e a Pobreza. Em alinhamento com os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 da ONU”.

Importância do Conselho Nacional de Direitos Humanos

Logo, se temos a responsabilidade de desenvolver uma Política Nacional de Direitos Humanos que combine a recuperação do que foi afetado pelo retrocesso social de 2018 com uma nova ordem nacional para este campo de cidadanias, é preciso ouvir as vozes do G20 Social.

Ocorre que, atualmente, o principal órgão da Política Nacional de Direitos Humanos no Brasil, que reúne todos os predicados e pressupostos internacionais para fazer valer esse novo signo, não recebe o tratamento institucional adequado por parte do Estado e, mais que isso, é tido como uma “trincheira de entidades” que podem ameaçar o establishment.

Falamos aqui do Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH), órgão público do Estado brasileiro, instituído pela Lei Federal nº 12.986/14, composto por representações da sociedade civil eleitas e por representantes do Poder público dos três poderes da República.

O Conselho Nacional de Direitos Humanos, está completando 60 anos de história, sendo repaginado em 2014 e recebendo a atribuição de ser a instância controladora e deliberativa da Política Nacional de Direitos Humanos.

Não há dúvidas na engenharia política e normativa do Estado brasileiro que o caminho para a construção de um novo signo de direitos humanos no Brasil passa pelo reconhecimento institucional do CNDH como Instituição Nacional de Direitos Humanos, com base nos Princípios de Paris, sendo eles:

1. A instituição nacional deve ter uma área de atuação abrangente, prevista na constituição ou em lei; 2. A instituição nacional deve ter uma infraestrutura adequada para o bom desempenho de suas atividades; 3. A instituição nacional deve ter pessoal e instalações próprios, de modo a ser independente do Governo; 4. A nomeação dos membros da instituição deve ser realizada através de um ato oficial, que estabelecerá a duração específica do mandato.

Mas a realidade é outra. Não há na agenda governamental qualquer iniciativa de fazer deste órgão público de participação social uma Instituição Nacional de Direitos Humanos.

Ao contrário, são escassos os recursos orçamentários destinados ao CNDH, não possuindo o mesmo sequer um fundo especial próprio que garanta uma funcionalidade efetivamente autônoma e independente.

Sem recursos orçamentários satisfatórios, o Conselho Nacional de Direitos Humanos se movimenta como um “departamento” do Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania, com a resistência dos movimentos sociais e organizações que o integram e que lhe exigem outra postura, sobrevivendo com baixa institucionalidade e sem a força necessária para cumprir seu papel de principal instância da República para o tema.

E quando tratamos de recursos financeiros, é importante recuperar que na repaginação do CNDH, a força do capital se impôs, e foi-lhe retirado a possibilidade de aplicar sanções pecuniárias contra violações estruturais de direitos humanos, restando outras medidas que não tem o condão de impactar uma efetiva responsabilização.

Neste baixo grau de institucionalidade, o CNDH não consegue assumir seu papel de liderança para a construção de uma Política Nacional de Direitos Humanos que possa resultar na normatização de um Sistema Nacional de Direitos Humanos, sincronizando competências e responsabilidades de órgãos públicos e entidades no Estado brasileiro.

Por outro giro, se temos no debate quanto a ponderação de interesses entre as políticas identitárias ou as pautas econômicas numa Política Nacional de Direitos Humanos, somando-se a isso, o desafio do G20 Social quanto ao combate à fome, existe uma pedra no meio do caminho que acende a luz amarela: o discurso de ódio e os ataques institucionalizados contra a democracia no Estado brasileiro.

Hoje, no atual estado da arte no país, no que se refere a construção de uma Política Nacional de Direitos Humanos é urgente a construção de pontes que dialoguem com a sociedade para a criação de entendimentos e ações que possam enfrentar o discurso de ódio, especialmente perpetrado contra grupos minoritários como a comunidade LGBTQIA+, religiões de matriz africana, mulheres e pessoas com deficiência, entre outros.

E não há outro espaço institucional no Estado brasileiro que possa desempenhar esta missão que não seja o Conselho Nacional de Direitos Humanos, necessariamente convertido em Instituição Nacional de Direitos Humanos, considerando seu DNA de participação social dos movimentos sociais, classe trabalhadora e redes nacionais de direitos humanos.

É preciso considerar que as atrocidades da Segunda Guerra Mundial que levaram a humanidade a pactuar uma Declaração Universal de Direitos Humanos como uma resposta objetiva dos Estados, hoje se apresenta com uma nova forma que são os ataques de ódio na sociedade que, no Brasil necessitam de uma resposta institucional no campo das políticas públicas.

E é no aniversário de 76 anos deste importante documento internacional, frente às demandas e desafios colocados, especialmente em construirmos um novo signo que possa ancorar o mínimo civilizatório, que é possível e razoável   afirmar que se tratando de Brasil, não há outro caminho senão avançar na formulação de uma Política Nacional de Direitos Humanos que seja de Estado e não de Governos que se alternam em seus projetos políticos.

Para isso, não há alternativa que não seja a transformação do Conselho Nacional de Direitos Humanos em Instituição Nacional de Direitos Humanos, na forma dos Princípios de Paris, pois os tempos sombrios se reapresentam mundialmente, deixando claro que  quem tem fome de direitos humanos, tem pressa para salvar a democracia e a dignidade civilizatória  na humanidade.

Em mais um desdobramento da “tese do século”, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o diferencial de alíquota do ICMS (Difal) não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins. A decisão favorável aos contribuintes foi unânime e se deu no julgamento do REsp 2.128.785/RS.

O Difal do ICMS corresponde à diferença entre as alíquotas interna (estado de destino da mercadoria) e interestadual (estado remetente), referentes às operações interestaduais de transferência de mercadorias a consumidor final localizado em estado diverso do remetente, seja ele contribuinte ou não do ICMS.

A alíquota interestadual é definida pelo Senado. Atualmente, em operações interestaduais cujo estado de origem estiver na região Sul ou Sudeste (exceto Espírito Santo) e o estado de destino estiver na região Norte, Nordeste ou Centro-Oeste (incluindo o Espírito Santo), incidirá uma alíquota de 7%. Nas demais operações incide uma alíquota de 12%.

Tal metodologia de cobrança foi instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou a redação do artigo 155, § 2º, inciso VII e alínea ‘b’ do inciso VIII, da Constituição.

Com essa previsão legal, se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do Difal será do destinatário, quando ele for contribuinte do imposto. Por outro lado, caso o destinatário não seja contribuinte, a responsabilidade recairá ao remetente da operação, conforme previsão contida no artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, respectivamente.

Caráter infraconstitucional da questão

O julgamento da matéria pela 1ª Turma do STJ é de extrema importância, pois simboliza uma mudança no entendimento do próprio colegiado quanto ao caráter infraconstitucional da questão.

Até então, havia uma discordância entre as cortes superiores a respeito da competência para julgar a matéria. Enquanto o STF entendia que a controvérsia teria caráter infraconstitucional, a 1ª e 2ª turmas do STJ entendiam que a questão deveria ser analisada pelo Supremo.

Assim, o julgamento do REsp 2.128.785/RS foi o primeiro momento em que o mérito da questão foi devidamente apreciado por qualquer das cortes superiores, o que representa uma grande vitória dos contribuintes, em mais uma discussão envolvendo uma das teses filhotes do emblemático caso da “tese do século” (exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS/Cofins).

Na ocasião, os ministros garantiram o direito de uma empresa fabricante de produtos para telecomunicações afastar a exigência do Difal na base de cálculo do PIS/Cofins, além de compensar os valores recolhidos de forma indevida a tal título.

Vitória dos contribuintes

A tese vencedora foi a seguinte: “Inviável a inclusão do ICMS, em quaisquer de suas modalidades — inclusive o Difal —, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins”.

Os ministros concluíram que tal entendimento, adotado pelo STF no Tema 69 e pelo STJ no Tema 1.125, também deve ser estendido ao Difal, pois, assim como o ICMS-ST, trata-se de mera modalidade de cobrança do tributo estadual, não tendo natureza de faturamento/receita.

Apesar de ser uma importante primeira vitória para os contribuintes, a discussão ainda não se encerrou, uma vez que o tema ainda deve ser analisado pela 2ª Turma do STJ para que, caso siga o mesmo entendimento, haja uma unificação da jurisprudência nesse sentido.

Ainda é incerto se a 2ª Turma irá alterar o entendimento firmado anteriormente, segundo o qual trata-se de uma questão constitucional.

À espera da 2ª Turma

Em eventual discordância entre as turmas, a matéria será levada para julgamento da 1ª Seção do Tribunal Superior. A expectativa é que não haja divergência quanto ao mérito, pois, como mencionado pela própria ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, o tema nada mais é do que um desdobramento do Tema 69 da Repercussão Geral, assemelhando-se ao Tema 1.125/STJ, no qual a Corte afastou a cobrança de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST.

Contudo, os contribuintes devem se atentar ao fato de que o julgamento não é de aplicação automática pelos tribunais, por não se tratar de tese fixada em julgamento de recurso especial sob a sistemática dos Recursos Repetitivos — hipótese elencada no rol taxativo do artigo 927 do CPC.

Munidas desse relevante precedente, empresas de diversos setores têm espaço para pleitear a compensação ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além do reconhecimento do seu direito à exclusão do ICMS-Difal das bases de cálculo do PIS/Cofins.