Na era da informação, dados pessoais são, antes de tudo, tratados como mercadorias. Justamente por essa razão, faz-se necessário o direito constitucional para assegurar sua proteção e impedir que o “ser humano seja tratado meramente como objeto ou como uma variável econômica”.. [2] O legislativo vislumbrou essa importância ao incluir a proteção de dados como direito fundamental específico (artigo 5º, LXXIX, CF) para além do sigilo tradicional dos dados (artigo 5º, XII, CF).
Esta coluna não versará sobre a questão dos dados pessoais sensíveis. O objetivo, como em texto anterior, é retomar a questão específica do sigilo dos dados financeiros e de seu compartilhamento pelo Coaf, mormente à luz das interpretações divergentes que vem sendo emprestadas ao Tema n° 990/RG:
É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
Trata-se de tema crucial para a democracia e o tipo de Estado que aceitamos. Afinal, se aceitarmos que a investigação com quebra de sigilo pode ser feita sem o envolvimento do Judiciário, estar-se-ia criando um braço investigativo do Estado sem supervisão judicial. Noutras palavras, estar-se-ia chancelando a gestação daquilo que Ernst Fraenkel denominou um Estado Dual, situação em que o Estado — no caso de Fraenkel, o nazista —, longe de constituir uma realidade unitária, cindia-se entre a metade técnica, que observava regras e procedimentos legais, e a metade política, em que o Estado operava de forma abusiva, arbitrária e caótica. [3]
Em termos objetivos, a discussão tem como pano de fundo o artigo 15 da Lei n° 9.613/1998, [4] que impõe ao Coaf o dever de comunicar às autoridades “competentes” — leia-se, as autoridades persecutórias e especialmente o Ministério Público — quando concluir pela existência de crimes ou fundados indícios de sua prática, seja de tipos penais previstos ou não naquela lei.
O busílis reside na interpretação equivocada que às vezes é emprestada ao Tema n° 990/RG, para ver nele abarcado, também, e com base na Lei n° 9.613/1998, a possibilidade de o Ministério Público (e quiçá até mesmo a polícia) requerer diretamente ao Coaf relatórios financeiros sem a autorização prévia do Judiciário.
O problema da referida interpretação é antes de tudo normativo, justamente por subverter o que estabelece o Tema n° 990/RG. Há todo um conjunto de dispositivos que condicionam o fornecimento de dados financeiros sensíveis à reserva de jurisdição, cuja renúncia pelo Judiciário significaria restrição inconstitucional de suas próprias competências e, em última instância, diminuição do âmbito de proteção do princípio do acesso à justiça tal como previsto pelo artigo 5º, XXXV da CF.
Em primeiro lugar, o requerimento direto não é previsto pelo artigo 15, da Lei n° 9.613/1998, que só autoriza o compartilhamento espontâneo pelo Coaf e, na condição de regra restritiva de direitos fundamentais, deve ser ela própria lida restritivamente.
Além disso, a medida é expressamente vedada pelo artigo 1º, §4º da Lei Complementar n° 105/2001, que submete à reserva de jurisdição o requerimento de dados financeiros, assim como o faz, também, o artigo 3º-B, XI, “b”, “d” e “e” do CPP, incluídos pelo Pacote “Anticrime” (Lei n° 13.964/2019) e declarados constitucionais pelo STF nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.
A segunda ordem de razões que impede o requerimento sem observância da reserva de jurisdição é da ordem jurisprudencial. Nem a textualidade do Tema n° 990/RG, tampouco o caso que o originou, autorizam a compreensão de que algo além do compartilhamento espontâneo pelo Coaf foi chancelado pelo STF, e isso porque, a Corte parece ter consignado uma clara distinção entre os juízos técnicos de inteligência e de legalidade. O primeiro pertence à UIF/Coaf, e o segundo, às autoridades persecutórias, razão pela qual o pedido de compartilhamento deve ser feito à autoridade judicial, que apreciará a justificativa respectiva para tanto.
A justificativa constitucional para essa leitura, e essa é a terceira ordem de razões, é precisamente o resguardo constitucional dada à proteção de dados no art. 5º, LXXIX, para além da proteção tradicional dos dados pessoais (artigo 5º, XII). Aqui, a experiência alemã é particularmente elucidativa.
Ao decidir sobre o Censo de 1983, a Corte Constitucional Alemã Corte derivou do “direito geral de personalidade” [Allgemeinen Persönlichkeitsrecht] um “direito fundamental à autodeterminação informacional” [Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung], [5] que se refere ao direito de os indivíduos decidirem autonomamente quando e dentro de quais limites fatos sobre sua própria vida serão revelados, [6] sejam eles dados valiosos ou não, [7] e que é integrado, também, por uma dimensão “procedimental” de proteção por intermédio da qual o BVerfG se posicionou como um ator na implementação da proteção de dados [8] ao submeter o Legislativo a um controle de constitucionalidade que ultrapassa a etapa de elaboração legislativa para alcançar sua implementação prática. [9] [10]
Diferentemente do caso alemão, em que a “autodeterminação informacional” decorreu de uma construção jurisprudencial do BVerfG, [11] a Constituição brasileira prevê atualmente a proteção de dados e a reserva de jurisdição para a autorização de seu requerimento direto ao Coaf pelo MP.
Trata-se, desse modo, de opção política legítima tomada pelo constituinte que deve ser respeitada por todos aqueles que integram lato sensu a persecução criminal, sob pena de o aparato persecutório, cioso de seus próprios meios e quiçá melindrado pelo Judiciário, constituir-se em parcela meramente “política” de um Estado tornado Dual, em que o direito é apenas seletivamente observado, tudo debaixo do argumento requentado e ad terrorem da “eficiência” no combate à corrupção, um dos motes contemporâneos da raison d’état.
Não se está aqui a discutir a possibilidade de o Coaf compartilhar espontaneamente as referidas informações quando seus mecanismos automatizados identificarem operações ou movimentações ilícitas, nem o valor probatório dos dados financeiros, tampouco a possibilidade de o Conselho fornecer tais dados ao Ministério Público.
Trata-se tão somente de respeitar a opção constitucional de submeter previamente ao Judiciário a análise da pertinência do acesso aos dados financeiros e, portanto, da restrição à regra geral de proteção dos dados pessoais dos indivíduos, até mesmo porque tais dados permanecem estáticos — não sofrerão alterações — e armazenados — não serão perdidos — nos registros do Coaf, razão pela qual não me parece existir absolutamente nenhuma justificativa para que o MP e a polícia — que também vem fazendo esse tipo de requerimento — não obedeçam a reserva de jurisdição.
Aliás, a situação provoca ainda uma outra e mais fundamental indagação: teriam parcelas do MP e da polícia medo do Judiciário? Se sim, por quais razões? Não estariam estes órgãos tão bem aparelhados e repletos de servidores competentes em condições de justificar de modo razoável a necessidade de acesso a tais dados? Por que submeter seu acesso a controle judicial a posteriori, quando o direito fundamental já foi restringido e os eventuais danos já consumados? Haveria algum argumento “político” que não poderia ser conhecido pela sua contraparte “técnica”?
Ora, ainda que a LGPD (artigo 4º, III, “d”) tenha excepcionado as atividades de investigação e repressão de infrações penais, o dispositivo seria patentemente inconstitucional se não observasse um postulado básico do constitucionalismo contemporâneo de que todo dispositivo constitucional possui alguma eficácia, ainda que simplesmente hermenêutica, como guia de interpretação para outros dispositivos constitucionais. Vale dizer, a opção político-constitucional continua vigendo e orienta a interpretação da proteção de dados pessoais quaisquer, em todos os âmbitos da atuação estatal.
O controle judicial do acesso a dados financeiros sensíveis tem como finalidade, não só garantir a sua pertinência probatória, mas dificultar a criação de um mercado paralelo de dossiês contra inimigos políticos, venda de dados, abuso de denúncias anônimas e etc.
Portanto, essa subversão degenerada que tem sido tentada em relação ao Tema n° 990/RG não viola apenas direitos fundamentais, mas também atinge a magistratura enquanto instituição democrática. Mais precisamente, autorizar que a polícia e o MP requisitem dados fiscais sem prévia autorização judicial é retirar também uma reserva de jurisdição, de modo a atingir prerrogativas da magistratura.
Nesse cenário, é fundamental que as entidades representativas da magistratura atuem para impedir que o Judiciário seja golpeado a pretexto de se favorecer, em abstrato, o combate à corrupção e ao crime organizado.
Não se trata apenas de uma questão (sensível) a ser tratada pela jurisdição constitucional; é também questão de legalidade stricto sensu e atinente às próprias garantias da magistratura, que podem, hoje ou amanhã, ser vítimas das circunstâncias que hoje autorizaram por terem sucumbido ao brado histérico e ad terrorem de que a avaliação judiciária prévia estaria a serviço do desmonte do combate à corrupção.
Após três décadas de democracia constitucional no Brasil, o Judiciário, e em especial o STF, demonstrou todo o seu empenho e credibilidade na defesa da democracia. Não há argumento que justifique blindar investigações de uma revisão judicial. Pelo contrário, impedir que o Judiciário avalie, previamente, a existência ou não de argumentos suficientes à autorização para compartilhamento de RIF, é um verdadeiro convite ao estabelecimento de um mercado ilegal de venda de dossiês e aniquilação de reputações sem sequer ter havido propositura de ação penal. A “lava jato” deveria ter ensinado algo à magistratura, MP, polícia e advogados. Frequentemente, contudo, sinto que permanecemos reféns de práticas “tão velhas quanto o mundo.”
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[1] Jakob Wassermann. Golovin, 2ª ed., trad. Adonias Filho, Campinas: Sétimo Selo, 2024, p. 81.
[2] Fabian Uebele. Datenschutz und Kartellrecht, Berlim: Duncker & Humblot, 2022, p. 42.
[3] Ernst Fraenkel. „Das Dritte Reich als Doppelstaat“. In: Gesammelte Schriften, Baden-Baden: Nomos, 1999, v. II, p. 504; Georges Abboud. Direito Constitucional Pós-Moderno, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024, p. 153 e ss.
[4] Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.
[5] Fabian Uebele. Datenschutz und Kartellrecht, cit., p. 31-32. Cf. Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, Berlim: Duncker & Humblot, 1984, p. 11-15; 69 e ss; e Benedikt Buchner. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, p. 202 e ss.
[6] Cf. Gerhard Robbers. “Informationelle Selbstbestimmung und allgemeine Informationsfreiheit in Deutschland“. In: Juridica International, VII/2002, p. 98-105.
[7] Jörn Ipsen. Staatsrecht II: Grundrechte, 24 Aufl., Munique: Franz Vahlen, 2021, §317, p. 88.
[8] Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, cit., p. 56.
[9] Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, cit., p. 51-54.
[10] Cf. BVerfGE, 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83.
[11] Por todos, Jörn Ipsen. Staatsrecht II, cit., §318, p. 88.
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