No dia 20/12/2023 foi promulgada a Emenda Constitucional 132 (PEC 45/2019), mais conhecida como reforma tributária. Aprovado pela Câmara dos Deputados no dia 15 daquele mês, o novo texto normativo tem como foco a simplificação do sistema tributário nacional. Apesar de não ser o objetivo da normativa, as mudanças trazidas pelo projeto impactam de forma direta e indireta o trabalho das entidades do terceiro setor.
Santa Casa de SP
De início, destaca-se que a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição, permanece: o Estado não pode instituir impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. Dessa forma, instituições que possuem o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) mantêm-se imunes ao pagamento de impostos.
Essa vedação, contudo, não se aplica aos tributos de forma geral. Apesar de não sofrerem a incidência de impostos, as organizações de assistência social ainda devem arcar com outros tributos — tais quais taxas, contribuições de melhoria e contribuições especiais. Essa diferenciação é o que justifica a maior preocupação das instituições beneficentes com a reforma: a perda de isenções fiscais e o aumento da carga tributária.
Unificação de tributos
Uma das principais alterações trazidas pela nova normativa é a unificação dos tributos sobre bens e serviços. Cria-se, portanto, o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) que substitui o ICMS e o ISS — e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) — em substituição ao PIS e Cofins.
Atualmente, as instituições filantrópicas elegíveis possuem isenção tributária quanto ao PIS/Cofins, conforme artigo 195, §7º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar 187/2021. Porém tal isenção não foi replicada para os novos tributos no texto constitucional. As exceções já delimitadas dizem respeito apenas a:
Redução de 100% da alíquota do CBS para:
serviços prestados por entidades de inovação, ciência e tecnologia sem fins lucrativos, e
serviços de educação de ensino superior nos termos do Prouni.
Redução de 60% da alíquota para alguns serviços, dentre eles:
serviços de educação;
serviços de saúde,
produções artísticas, culturais, de eventos, jornalísticas e audiovisuais nacionais, atividades desportivas e comunicação institucional.
A questão dos incentivos
Outro ponto de atenção é que, até o momento, não há previsão de incentivos fiscais às instituições sem fins lucrativos — incentivos esses que hoje estão previstos nas legislações municipais e estaduais, com a possibilidade de destinação de parte do ICMS e do ISS para o financiamento de projetos de interesse público.
Contudo, tanto os incentivos quanto as isenções fiscais ainda podem ser objeto de regulamentação por meio de leis complementares, as quais serão necessárias para a implementação dos novos tributos. É fundamental, portanto, que as entidades continuem acompanhando e ativamente participando dos debates que seguirão no próximo ano.
Não incidência do ITCMD
Além do exposto, a Reforma Tributária trouxe também uma grande vitória para o terceiro setor: a não incidência do ITCMD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens e Direitos) sobre as doações destinadas às organizações sem fins lucrativos com finalidade de relevância social, organizações assistenciais, beneficentes, religiosas e institutos científicos, observados os requisitos a serem previstos em lei complementar.
Trata-se de um grande avanço para as instituições filantrópicas, uma vez que a medida traz maior segurança jurídica tanto aos doadores quanto aos donatários. Com isso, espera-se um possível aumento de doações e, consequentemente, um aumento na execução de projetos com relevância social.
Considerações finais
As novas regras trazidas pela reforma tributária ocorrerão de forma gradativa, sendo que as primeiras mudanças quanto ao IBS e CBS serão efetivamente iniciadas a partir de 2026. Até 2027 deverá ser implementado de forma integral o CBS, extinguindo o PIS/Cofins. Já o IBS permanece com a alíquota de 0,1% até 2028, substituindo o ICMS e o ISS gradativamente de 2029 a 2032.
Será um período importante para a adaptação das entidades — que, como já dito, deverão participar diretamente na fase das legislações complementares que regulamentarão as previsões tributárias constitucionais. Além disso, os significativos benefícios decorrentes, principalmente, da previsão quanto ao ITCMD, deverão ser considerados nos planejamentos futuros das instituições, para uma atuação consciente e direcionada às novas possibilidades de receita.
A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 5224/23, que institui a Política Nacional de Proteção Institucional à Criança e ao Adolescente.
Chris Tonietto: medida ajuda a garantir uma vida digna a crianças e adolescentes – Vinicius Loures / Câmara dos Deputados
A política, proposta pela deputada Priscila Costa (CE), atualmente na suplência, tem como objetivos: . a promoção da garantia de direitos fundamentais, tais como: à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao lazer, à convivência familiar e comunitária; . a prevenção e o enfrentamento de toda forma de violência, exploração, negligência e abuso contra crianças e adolescentes; . o fortalecimento das instituições e serviços responsáveis pela proteção desses cidadãos; e . o estabelecimento de diretrizes e ações voltadas para a promoção e efetivação dos direitos da criança e do adolescente.
O texto prevê a criação de um protocolo de comportamento ou código de conduta, além de mecanismos de escuta e participação ativa de crianças e adolescentes nas ações voltadas para sua proteção, entre as medidas de proteção institucional.
Para a relatora, deputada Chris Tonietto (PL-RJ), a proposta funciona como um norte assegurar às crianças e adolescentes uma vida digna. “Iniciativas como essa são essenciais para se buscar uma sociedade mais justa e equilibrada”, disse.
Priscila Costa afirmou que a proposta é essencial para assegurar infância e adolescência livres de todas as formas e manifestações de violência. “É imperativo que o Estado cumpra o seu dever de garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente, bem como promova políticas públicas que efetivamente os concretizem.”
Próximos passos A proposta ainda será analisada, em caráter conclusivo, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Já tivemos a oportunidade de escrever sobre a “emergência fabricada”, ou seja, situação em que a própria inoperância interna da administração pública é a responsável pela situação de “emergência previsível” ou “emergência fabricada”.
A hipótese do presente texto é o julgamento irregular pelo Tribunal de Contas de determinado contrato como motivo para o reconhecimento de uma situação de emergência. Ou seja, o julgamento irregular de um contrato faz com que o administrador tenha o bem senso elementar de providenciar uma nova contratação.
Pensamos que, nessa hipótese, também haverá uma “emergência fabricada” já que a figura mencionada se refere a situações de necessidade de contratação direta em razão de situações de inércia/inoperância/falta de planejamento criadas pela própria administração.
Ainda que o termo “emergência fabricada” seja utilizado, com mais frequência, para situações de omissão, pensamos que situação comissivas, ou seja, ações/contratações irregulares também se enquadram na figura da “emergência fabricada” e, portanto, nas regras dessa modalidade de emergência.
Há uma emergência que não é propriamente uma decorrência de circunstância naturais tais como calamidades, inundações ou pandemia. Trata-se de uma “calamidade jurídica” que, entretanto, se enquadra nas hipóteses de “emergência fabricada” por atuação errônea da administração pública assim reconhecida pelo respectivo Tribunal de Contas.
Lindb e respeito à autoridade da Corte de Contas
A expressa previsão no artigo 5º da NLLC das regras da Lindb (DL 4657/42), notadamente nos artigos 20 a 22 reforça a necessidade de respeito às consequências que possam atingir bens, pessoas e serviços.
Ainda que não prevista expressamente, as consequências que irão atingir instituições (tal como o Tribunal de Contas) também deverão ser observadas no ato administrativo. Dentre as consequências concretas previstas na Lindb inclui-se o respeito à autoridade do respectivo Tribunal de Contas.
Nesse diapasão prevê a Lindb:
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” (grifo do articulista)
Qual seria a consequência prática de PRORROGAR um contrato expressamente julgado irregular pelo Tribunal de Contas, sob a égide da Lei 14.133/2.021?
Evidente que seria o desrespeito à autoridade da mencionada Corte de Contas. Particularmente, pensamos que seria até mesmo o caso de suspeita de corrupção já que ninguém pode ser tido por diligente quando ignora solenemente uma decisão do Tribunal de Contas. A relevância maior está no cumprimento de uma decisão de determinado TCU/TCE/TCM, salvo a hipótese de efetiva reserva do possível.
O pressuposto lógico transcendental para o ato administrativo seguinte ao reconhecimento da irregularidade é a contratação de OUTRA empresa de maneira a adequar a irregularidade com nova licitação sem as máculas apontadas no julgamento pela irregularidade daquele contrato.
A adequação à decisão de irregularidade de um contrato é o pressuposto mais relevante para o ato administrativo daí nossa metáfora com a norma fundamental prevista por Kelsen como fundamento de todo o sistema jurídico.
O julgamento pela Corte de Contas da irregularidade de um contrato acarreta duas consequências incontornáveis: o serviço deve ser mantido e o atual contrato deve se adequar aos parâmetros expressamente indicados pela Corte de Contas e, ainda, pelo atendimento do serviço público que não pode ser paralisado em razão da atividade atabalhoada (ou até mesmo criminosa) da administração pública.
‘Calamidade jurídica’ e ’emergência às avessas’
A “emergência às avessas” ou “emergência reversa” é aquela contratação direta surgida com urgência em razão de um contrato formalmente licitado mas substancialmente “direto” diante da pecha de irregular imputada pela Corte de Contas. A contratação de urgência surge para a fiel observância da Corte de Contas e tem as mesmas regras do contrato de urgência fabricada, com a diferença que o seu reconhecimento é feito posteriormente pela Corte de Contas.
Uma maneira de conter os ímpetos dos “fabricantes de emergências” (inclusive no gênero “calamidade jurídica”) é a limitação temporal e a vedação de prosseguimento com o mesmo contratado que presta serviços em razão do reconhecimento da “calamidade jurídica” pela Corte de Contas.
O termo inicial do período de emergência também mudou. É a própria situação de emergência e NÃO a assinatura do contrato. Assim:
“VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;” (grifo do articulista)
Ou seja, o lapso temporal do contrato de emergência surge da própria emergência e não da assinatura do contrato ou de qualquer ato burocrático da administração pública.
Como a emergência (na modalidade calamidade jurídica) não estava escancarada às fuças do administrador público, pensamos que o termo inicial é a data da ciência da decisão que julgou o contrato irregular.
Logo, havendo decretação pelo TCU/TCE/TCM da “calamidade jurídica”, pode haver contratação direta vedada a participação do atual contratado, nos exatos termos de uma contratação originada por uma emergência.
Assim, como a prorrogação de uma contratação direta proíbe a contratação do mesmo contratado para evitar a fraude e a perenização de uma “emergência”, o reconhecimento pela Corte de Contas de uma contratação irregular também acarreta a proibição de contratação daquela que participou dessa irregularidade. A regra proíbe a participação da empresa do contrato irregular numa dispensa mas não numa licitação regular.
A finalidade da norma é a proteção do erário e a criação de obstáculo aos “esquemas” corruptos. Nesse sentido o artigo 75, VIII parte final menciona “….vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;”
Portanto, a interpretação teleológica da norma nos faz entender que um contrato licitado, porém, julgado irregular, tem o mesmo patamar axiológico de um contrato por dispensa de licitação.
A lógica é simples: contratar de forma irregular como se regular fosse equivale a não licitar. A licitação tem que ser substancial e não meramente formal. A “licitação” meramente formal mas conspurcada de irregularidades assim reconhecidas pelo TCU/TCE/TCM transforma o contrato num equivalente jurídico ao contrato por dispensa de licitação. Apenas a emergência (ou calamidade jurídica) teve a inversão temporal. Mas a inversão temporal decorre de um ocultamento provisório do ilícito e, portanto, não tem maior relevância para seu enquadramento legal.
Além disso, devem ser apuradas as responsabilidades pelo desleixo contumaz que obrigou a contratação de emergência na modalidade “calamidade jurídica”. Nesse diapasão, prevê o §6º do artigo 75 da Lei Federal nº 14.133/2.021:
“§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências” necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.”
Conclusão
Em síntese: a “calamidade jurídica” reconhecida pela Corte de Contas é um contrato equivalente à “emergência fabricada” na modalidade “emergência reversa” não podendo ser prorrogado com o mesmo licitante, já que apesar de formalmente licitado é substancialmente uma “contratação direta” aplicando-se as regras do artigo 75, VIII da Lei Federal 14.133/2.021, salvo na hipótese de licitação regular.
O Judiciário legisla? Liberdade de expressão tem limites? Existe uma ditadura da Justiça? Passada a tormenta dos tempos em que a democracia parecia ser uma diversão perigosa, perguntas como essas pululam em corações e mentes inquietas mais para confundir do que para explicar, todas elas tendo como alvo preferencial o sistema de Justiça em geral e o Supremo Tribunal Federal em particular. Ou o ministro Alexandre de Moraes, particularissimamente falando.
Na verdade, dúvida não há. O que se tenta mesmo é desacreditar o Judiciário brasileiro, não por seus defeitos e mazelas reais, mas pelo fato de ter se tornado o núcleo central da defesa das instituições e do Estado Democrático de Direito. Os autores dos ataques são os manés que perderam a batalha em 8 de janeiro de 2023.
Só que a guerra agora é mais sutil do que nos tempos em que um presidente da República ia para a praça xingar ministros e prometer desobediência civil. E pode vir na forma de ameaça de desacatamento do ordenamento jurídico nacional por um bilionário que brinca de ser o dono do mundo. Pode ser mera bravata de Elon Musk, o dono da rede de relacionamento social X, ex-Twitter, que dias depois de dizer que não acataria as ordens de exclusão de perfis do seu aplicativo foi desmentido pelos gestores de sua rede que asseguraram o fiel cumprimento dos mandados recebidos.
O certo é que a ameaça das big techs ao modelo de democracia participativa é real e vai muito além do debate sobre o direito a liberdade de expressão invocado por Musk e seus cúmplices. “O que está se construindo é um regime de informação, que consiste em ‘uma forma de dominação na qual as informações e seu processamento por algoritmos e inteligência artificial determinam decisivamente processos sociais, econômicos e políticos’” escreveram os advogados e professores Ingo Sarlet e Gabriela Sarlet, em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, citando o filósofo sul-coreano e professor da Universidade de Berlim Byung-Chul Han. “Nessa perspectiva, prossegue, ‘não é a posse de meios de produção que é decisiva para o ganho de poder, mas o acesso a dados utilizados para a vigilância, controle e prognóstico de comportamentos psicopolíticos’.”
Ponto de equilíbrio: os presidentes dos 3 Poderes, Rodrigo Pacheco, Luís Roberto Barroso e Luiz Inácio Lula da Silva – Gustavo Moreno/SCO/STF
Daí o clamor geral pela regulamentação global do mercado de informação virtual. O ministro Dias Toffoli entende que a legislação atual já tem elementos para enquadrar as empresas, mas não subestima a necessidade de um regramento específico das redes sociais: “É evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito a indenização é cabível e a reparação é devida”.
Tramita há mais de três anos no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.630/2020 que “institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”. Aprovado no Senado, debaixo de uma intensa campanha contrária das big techs, o projeto dormita na gaveta da Câmara desde maio de 2023, em estado terminal. Em abril de 2024, o presidente da casa, deputado Arthur Lira (PP-AL), anunciou a criação de um grupo de trabalho para apresentar uma “proposta mais madura”.
Enfrentamento às fake news
Na omissão do Legislativo, o Judiciário tem sido a principal força de enfrentamento desse novo poder. Além de dois inquéritos no Supremo Tribunal Federal para investigar o uso das redes para a propagação de fake news e mensagens de ódio – ambos abertos de ofício e sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes –, coube ao TSE baixar normas para disciplinar o uso das redes sociais no contexto das eleições municipais de 2024. Elas terão de adotar medidas para impedir a circulação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados, além de tomar providências imediatas para cessar o impulsionamento, a monetização e o acesso a esse tipo de conteúdo, sob pena de responsabilização civil e administrativa.
A regulamentação da internet é apenas uma das muitas matérias que tem colocado em lados opostos o Judiciário e o Legislativo. O fenômeno, que não é novo, acentuou-se a partir da atual legislatura, iniciada em 2023. O Senado, que elegeu uma vigorosa bancada de direita ultra conservadora em outubro de 2022, colocou em andamento uma pauta de temas com vistas a desafiar o poder do Supremo. Em novembro de 2023, com votos de senadores da base governista, a câmara alta aprovou a PEC 8/2021, que limita o poder dos ministros da corte de proferir decisões monocráticas. A medida, que ainda terá de ser votada pela Câmara dos Deputados, tem pouco efeito prático visto que o próprio STF já havia restringido as possibilidades de decisões individuais pela corte. Mas valeu como um recado, como admitiu o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), ao discursar na abertura do Ano Legislativo de 2024. “O Senado votou uma proposta de emenda à Constituição que limita as decisões monocráticas do STF. Indispensável dizer aqui do convencimento que a maioria do Senado teve em relação a esse tema.”
Tramitam, ainda, no Senado, três propostas de emenda à Constituição, todas com a intenção de fixar mandatos e aumentar a idade mínima para ser ministro do Supremo. No início do ano, Rodrigo Pacheco chegou a dizer que colocaria as propostas na pauta de votação da casa, mas depois mudou de ideia. Atualmente, a idade mínima para ingressar na corte é de 35 anos e os ministros permanecem no cargo até os 75 anos de idade (para saber mais sobre o tema leia aqui).
Argumentos a favor ou contra as propostas não faltam, mas nenhum deles afasta a tese de casuísmo para que a matéria seja pautada neste momento. Como lembrou o ministro Gilmar Mendes, chama a atenção que estas propostas, que tentam interferir diretamente na estrutura e no funcionamento da corte, sejam apresentadas justamente após o Supremo ter se revelado como a instituição que enfrentou as ameaças contra o Estado Democrático de Direito. “O que me surpreende é o foco inicial no Supremo”, disse o ministro em entrevista à GloboNews em março. “Um relatório internacional mostrou que, de todos os países que tiveram problemas com a extrema-direita, o Brasil foi o que melhor se saiu, graças à institucionalidade. E nisso o STF teve um papel importantíssimo. Depois disso tudo, com tantas reformas necessárias e urgentes, a primeira reforma que o Congresso consegue votar é uma emenda contra o Supremo.”
As propostas anti-Judiciário foram desenterradas pelo presidente do Senado supostamente em retaliação a decisões do Supremo que desagradaram integrantes do Parlamento. Coisas como a autorização dada para a Polícia Federal fazer operações de busca e apreensão contra os deputados federais Alexandre Ramagem (PL-RJ) e Carlos Jordy (PL-RJ). O primeiro é acusado de liderar um esquema de espionagem ilegal quando chefiou a Agência Brasileira de Inteligência durante o governo Bolsonaro. O segundo é suspeito de ser um dos mentores dos atos antidemocráticos de 8 de janeiro.
Seguindo a lei da física de que a toda ação corresponde uma reação, o Congresso respondeu com uma proposta de emenda à Constituição que prevê que este tipo de operação contra parlamentares precisa de autorização prévia do Parlamento.
Pedra de toque
Antes disso, já despertara a ira da classe política a decisão do Supremo que considerou inconstitucional o chamado orçamento secreto, depois rebatizado como emendas do relator, um artifício usado pelos parlamentares para se apropriarem para fins eleitorais de fatias do orçamento da União.
Além de minar a instituição em sua essência, o Legislativo passou a operar com uma pauta paralela à do Supremo, principalmente em temas relacionados a direitos individuais e aos costumes. Para cada decisão judicial à frente tomada pelo Supremo, o Congresso contrapõe-se com um recuo legislativo.
Foi o que aconteceu, por exemplo, na discussão sobre o direito ao aborto, talvez uma das pedras de toque usadas no mundo inteiro para distinguir um progressista (a favor) de um conservador (contra). Antes de deixar a Presidência do STF e se aposentar, a ministra Rosa Weber quis deixar uma marca indelével de sua gestão e para tanto colocou em julgamento a ADPF 442, que pede sejam considerados inconstitucionais os artigos 124 e 126 do Código Penal que tipificam o aborto como crime. Rosa proferiu seu voto para descriminalizar o aborto feito até a décima-segunda semana de gestação.
Na oportunidade, destacou que, apesar da competência do Congresso Nacional para legislar sobre o tema, o Poder Judiciário é obrigado, constitucionalmente, a enfrentar qualquer questão jurídica a ele apresentada sobre lesão ou ameaça a direitos seja da maioria ou das minorias. “Na democracia, os direitos das minorias são resguardados, pela Constituição, contra prejuízos que a elas possam ser causados pela vontade da maioria. No Brasil, essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal”, frisou. Um pedido de vista do ministro Roberto Barroso suspendeu o julgamento.
O Congresso não entendeu o recado e já tramita no Senado um projeto de decreto legislativo para que seja feito um plebiscito para que a população brasileira diga se concorda ou não com a legalização do aborto.
Também no quesito tráfico de drogas, o Congresso reagiu com um projeto de lei que criminaliza o porte de qualquer quantidade de substância proibida, contrapondo-se à discussão que corre no Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, com repercussão geral (Tema 506), que busca definir justamente qual a quantidade de maconha que define se um portador é usuário ou traficante. O que poderia ser um primeiro passo para discutir a política e a legislação de combate a drogas acabou virando o estopim que incendiou os defensores do proibicionismo. Já em 2024, o Senado aprovou a PEC 45/2023, de autoria do senador Rodrigo Pacheco, que insere no artigo 5º, o sagrado artigo dos direitos fundamentais do cidadão, a determinação de que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de droga considerada ilegal.
Uma das primeiras e mais controversas decisões do Supremo nesta seara – a que equiparou a união de pessoas do mesmo sexo ao casamento civil, em 2011 – voltou à baila. Na Câmara dos Deputados, o PL 580/2007, que inseria no Código Civil dispositivo para legalizar a união homoafetiva foi substituído pelo PL 5.167/2009 que torna ilegal a união entre pessoas do mesmo sexo. O parecer invertendo o sentido do projeto foi aprovado pela Comissão de Previdência Social e Família.
Marco Temporal
Nenhum tema mostra tão bem o conflito instalado entre os poderes da República como a tese do marco temporal, que estabelece que só podem ser demarcadas como terras indígenas as áreas que estavam efetivamente ocupadas por indígenas à época da promulgação da Constituição de 1988. Em 21 setembro de 2023, por nove votos a dois, no julgamento do RE 1.017.365, o Supremo considerou inconstitucional a tese que havia sido construída pelo próprio Supremo em 2009, no julgamento da demarcação da terra indígena Raposa-Serra do Sol, em Roraima.
Uma semana depois da decisão da corte, o Senado aprovou o PL 2.903/2023, que restabeleceu a tese. Mandada à sanção presidencial, a nova lei foi sancionada pelo presidente Lula em outubro de 2023 com 32 vetos, inclusive o que estabelecia o marco temporal. Em novo capítulo, em dezembro, o Congresso derrubou os vetos do presidente e promulgou a Lei 14.701, legalizando a tese.
A promulgação da lei resultou em ações de controle de constitucionalidade apresentadas ao Supremo por partidos de esquerda e de direita: três, ADIs 7.583, 7.586 e 7.582, uma delas proposta pelo PT, PV e PCdoB, pede que a lei seja declarada inconstitucional; outra, a ADC 87, do PL, Progressistas e Republicanos pede que ela seja declarada constitucional.
Como se não fosse o bastante, já tramita no Senado uma proposta de emenda à Constituição instituindo a tese. Ao fim e ao cabo, caberá ao Supremo dar a última palavra.
Talvez seja assim mesmo que deve funcionar em uma democracia. O flagrante conflito de posições entre Legislativo e Judiciário, contudo, é didático na medida em que deixa claro qual é o papel de cada instituição. Enquanto cabe ao Congresso interpretar o sentimento da maioria e fazer valer o seu ponto de vista, cabe à Justiça fazer valer o respeito à lei e à Constituição e preservar os direitos da minoria.
Como bem lembrou o ministro Roberto Barroso ao falar sobre as propostas contra a corte : “É inevitável que o Supremo desagrade segmentos políticos, econômicos e sociais importantes, porque, ao Tribunal, não é dado recusar-se julgar questões difíceis e controvertidas. Tribunais independentes e que atuam com coragem moral não disputam torneios de simpatia. Interpretar a Constituição é fazer a coisa certa, mesmo quando haja insatisfações, porque assim é . Nesse espírito de diálogo institucional, o Supremo não vê razão para mudanças constitucionais que visem a a alterar as regras do seu funcionamento. Num país que tem demandas importantes e urgentes, que vão do avanço do crime organizado à mudança climática, que impactam a vida de milhões de pessoas, nada sugere que os problemas prioritários do Brasil estejam no Supremo Tribunal Federal”.
A última palavra é dada pelo Supremo Tribunal Federal, as grandes teses são definidas nos tribunais superiores, mas onde a Justiça acontece de forma mais vívida e concreta é nas varas e juizados de primeiro grau espalhados pelo país. É na base do sistema que são dadas as respostas de oito de cada dez processos que ingressam na Justiça a cada ano. E é na primeira instância que está o maior gargalo da prestação jurisdicional: é lá que jazem, também, nove de cada dez processos pendentes de julgamento.
Quando se fala do acervo de processos em tramitação em todo o sistema, os números são alarmantes: em dezembro de 2023 eram 82 milhões de casos. A má notícia é que a demanda continua crescendo: em 2023 foram protocolados 35 milhões de casos novos, 32% a mais do que em 2020.
A boa notícia é que o potencial de solução de demandas também aumentou: a evolução do número de processos julgados vem apresentando um crescimento anual de 10% desde 2020, passando de 24 milhões para 32 milhões em 2023. A despeito de ainda julgar menos processos do que os casos novos ingressados a cada ano, o fato é que o acervo tem crescido em um ritmo bem mais lento do que a demanda, passando de 79,5 milhões de processos pendentes de julgamento para 82,6 neste período. Entre 2020 e 2023 o aumento registrado foi de meros 4%. Mas aumento, enfim. O acervo só começará a diminuir quando os juízes passarem a julgar um número maior de processos do que o de casos novos que ingressam a cada ano no sistema.
Varas e juizados especiais são a porta de entrada do sistema de Justiça e, portanto, nada mais natural que concentrem o maior volume de novos processos a cada ano. Isto quer dizer que, em 2023, enquanto chegavam 28 milhões (81% do total) de casos novos às varas e juizados especiais, no protocolo dos tribunais de segundo grau eram registrados cerca de seis milhões (17%) e menos de um milhão (2%) nos tribunais superiores.
Quando falamos de Supremo Tribunal Federal, que não entra nessa soma, a relação é ainda mais extrema. Os cerca de 80 mil novos processos ingressados na Suprema Corte em 2023 representam apenas 0,2% do total de casos novos de todo o Judiciário. Em outras palavras, a cada processo que ingressa na mais alta corte, 500 chegam nas instâncias anteriores. Evidentemente, a relevância fundamental do Supremo não se mede por quantidade, mas por qualidade. São estes relativamente poucos processos que irão balizar os milhões de decisões exaradas pelo país afora, em todas as instâncias e em todos os ramos da Justiça.
Comparativamente falando, por sinal, esta quantidade está muito acima do padrão internacional para uma corte constitucional, como é o caso do STF. A Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, costuma julgar, em média, 80 processos por ano. Segundo o advogado da União Rodrigo Becker, um estudioso da Suprema Corte americana, chegam àquele tribunal oito mil processos por ano, mas só 1% vai a julgamento do Plenário.
Os números acima falam sobre a distribuição dos processos por instância. Se formos tratar de recorribilidade, ou seja, do volume de recursos de uma instância anterior para a seguinte, os números diferem levemente. Isso porque temos de considerar apenas os recursos que foram apresentados e julgados, deixando de lado os processos originários, que chegam diretamente aos tribunais de segunda instância e superiores. Tomando como exemplo o STF, pouco mais da metade dos processos julgados na corte são de natureza recursal: de cada dez processos analisados, seis são recursos e quatro são originários.
Feita a ressalva e tomando como base o ano de 2023, pode-se dizer que, dos 26 milhões de processos julgados nas varas e juizados do país, 5,6 milhões (20%) chegaram aos tribunais de segundo grau e 650 mil (2%) aos tribunais superiores. No mesmo ano, o STF julgou 65 mil recursos, o equivalente a 0,3% dos processos julgados em primeiro grau. Considerando a instância anterior, menos de 0,1% dos casos julgados pelos tribunais superiores foram julgados pelo Supremo em grau de recurso.
Os números mostram, com eloquência, que os grandes gargalos da Justiça brasileira estão na primeira instância, de modo geral. Assim, enquanto o tempo médio entre o início do processo e a primeira baixa no órgão julgador é de menos de um ano (331 dias) no segundo grau, no primeiro grau a espera passa de três anos (1.146 dias). A taxa de congestionamento, que mostra a porcentagem de processos julgados em relação aos processos em tramitação em um ano, repete o mesmo quadro: no segundo grau é de 46%, já no segundo é de 70%.
Indicadores de desempenho servem também para colocar em destaque a diversidade no Judiciário a partir dos ramos da Justiça. Embora seja sempre uma mesma Justiça, temos uma Justiça Estadual e outra Federal, e temos as várias justiças especializadas – do Trabalho, Eleitoral e Militar – , cada uma com o seu jeito diferente de ser. Assim, pode-se afirmar que os maiores gargalos do movimento processual estão na Justiça Estadual (três anos e cinco meses de espera por uma decisão e 70% de taxa de congestionamento em 2023) e na Justiça Federal (dois anos e nove meses de espera e 69% de congestionamento).
A explicação é simples: a dita Justiça Comum, tanto a que trata da legislação federal, quanto a que cuida das legislações municipal e estadual, congrega o maior número de processos e de julgadores do sistema. Dos 34 milhões de processos protocolados em 2023, 73% o foram na Justiça estadual e 15% na Federal. A Justiça do Trabalho, que também é federal, captou mais 12% dos novos casos. Em termos de quantidade de processos, portanto, Justiça Estadual, Justi-ça Federal e Justiça do Trabalho dão conta do recado na resolução de litígios, cada um com sua própria pauta temática.
E o ramo do Direito que mais trabalho dá ao Judiciário é justamente o Direito do Trabalho. De 60 milhões de demandas recebidas pela Justiça em 2023, 17 milhões tratavam de questões trabalhistas, o equivalente a 29% do total. Além de justificar a existência de um ramo do Judiciário dedicado exclusivamente ao Direito do Trabalho, o número revela que a legislação trabalhista parece ter chegado a um ponto de impasse: na hora do encerramento do contrato de trabalho, os trabalhadores cobram mais do que têm direito, os patrões pagam menos do que devem e sobra para a Justiça arbitrar a disputa. Enquanto a cúpula do Judiciário se empenha na busca de soluções para os desafios das novas formas de relação de trabalho e emprego, a base continua julgando ações trabalhistas sobre verbas rescisórias.
Em segundo lugar no ranking dos ramos do Direito com maiores demandas, aparece o Direito Civil, que na tabela processual de assuntos do CNJ engloba obrigações (contatos e cobranças), Direito de Família e responsabilidade civil (indenização por dano moral e por dano material). São temas muito próximos ao dia a dia do cidadão e de competência da Justiça Estadual, peculiaridades próprias também do terceiro colocado no ranking, que é o Direito do Consumidor.
Outra peculiaridade do Direito do Consumidor é que foi o ramo que mais cresceu em número de demandas desde 2020, passando de 4,2 milhões de pedidos para 7,3 milhões, crescimento de 72%. São do Direito Civil e do Direito do Consumidor que surge a maioria das demandas por indenização por dano moral e material que chegam aos milhões aos tribunais.
Em sexto lugar no ranking aparece o Direito Penal, que também tem grande incidência na pauta temática da Justiça Estadual. Ao contrário do Direito do Consumidor, as demandas criminais estão entre as que menos cresceram desde 2020 – apenas 25%. Na área penal, a grande surpresa é que as demandas mais recorrentes são as relacionadas com a violência contra a mulher, que em diferentes modalidades de crimes somaram quase 900 mil pedidos em 2023 (leia reportagem à página 32). O número de demandas relacionadas a este tipo de crimes teve um aumento de 46% nos últimos quatro anos, superando até mesmo os crimes relacionados ao tráfico de drogas ilegais, que sempre lideraram em matéria penal.
Para a Justiça Federal vão majoritariamente as demandas relacionadas ao Direito Tributário (7% do total de demandas), do Direito Previdenciário (7%) e grande parte do Direito Administrativo (6%), principalmente aquela que trata das relações do Estado com os seus servidores.
O custo para fazer funcionar a máquina da Justiça no país é de R$ 116 bilhões, em valores de 2022, de acordo com dados divulgados pelo CNJ. Corresponde, segundo o Ministério da Fazenda, a 1,6% do PIB, e segundo dados do CNJ, a R$ 14 mil por habitante/ano. Noventa por cento desse total é consumido com o pagamento de pessoal, o que se entende por se tratar de um serviço de mão de obra intensivo. Neste mesmo ano, o Judiciário gerou receitas no valor de R$ 63 bilhões, metade delas referente à arrecadação com execuções fiscais e o restante com impostos e outras taxas. Em 2022, a Justiça empregava 438 mil pessoas, dos quais 18 mil são juízes.
Para a Segunda Seção, a competência do juízo da recuperação, diante das execuções fiscais, se limita à substituição dos atos de constrição que afetem bens de capital essenciais à atividade empresarial.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu que é competência do juízo da execução fiscal determinar o bloqueio de valores pertencentes a empresa em recuperação judicial. A decisão veio na análise de um conflito de competência instaurado entre o juízo de direito da 20ª Vara Cível de Recife e o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5).
Após ter seu plano de recuperação aprovado e homologado pelo juízo recuperacional, uma empresa se tornou ré em execução fiscal movida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), que busca receber dívida de aproximadamente R$ 30 milhões – montante discutido em ação anulatória que tramita na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Segundo a empresa, mesmo com a discussão acerca da existência da dívida, o juízo da 33ª Seção Judiciária Federal de Pernambuco determinou o prosseguimento dos atos executivos, sendo efetivado o bloqueio de cerca de R$ 60 mil em conta bancária. Diante disso, a empresa ingressou com pedido de tutela de urgência perante o juízo da recuperação judicial, que deferiu liminar para que o valor fosse desbloqueado imediatamente e requereu ao administrador que indicasse bens em seu lugar. Contra essa decisão, o DNIT interpôs agravo de instrumento, que foi provido pelo TRF5.
No STJ, a empresa sustentou que o juízo onde se processa a recuperação teria competência exclusiva para decidir sobre as disputas que envolvem o seu patrimônio, especialmente quando se trata de atos constritivos que podem inviabilizar por completo o seu funcionamento.
Valores em dinheiro não constituem bem de capital
O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do processo no STJ, observou que, conforme o artigo 6º, parágrafo 7º-B, da Lei 11.101/2005 – introduzido pela Lei 14.112/2020 –, a competência do juízo da recuperação diante das execuções fiscais se limita a determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, indicando outros ativos que possam garantir a execução.
Segundo o relator, o termo “bens de capital” presente no dispositivo deve ser interpretado da mesma forma que o STJ interpretou o artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101: são bens corpóreos, móveis ou imóveis, não perecíveis ou consumíveis, empregados no processo produtivo da empresa. “Por estar inserido na mesma norma e pela necessidade de manter-se a coerência do sistema, deve-se dar a mesma interpretação”, disse.
O ministro ressaltou que, ao incluir artigo o 6º, parágrafo 7º-B, na Lei 11.101/2005, a Lei 14.112/2020 buscou equalizar o tratamento do débito tributário, pois o princípio da preservação da empresa está fundado em salvaguardar a atividade econômica que gera empregos e recolhe impostos. Além disso, segundo o magistrado, objetivou incentivar a adesão ao parcelamento do crédito tributário, valendo destacar que foi dispensada, no caso, a apresentação de certidões negativas de débitos tributários.
Para Cueva, se o pagamento do crédito tributário com a apreensão de dinheiro – bem consumível – for dificultada, há o risco de a quantia desaparecer e o crédito ficar sem pagamento, já que o devedor não apresentou nenhum outro bem em garantia do valor total da execução e o crédito tributário não está inserido na recuperação judicial.
“Assim, partindo-se da definição já assentada nesta corte, os valores em dinheiro não constituem bem de capital, de modo que não foi inaugurada a competência do juízo da recuperação prevista no artigo 6º, parágrafo 7º-B, da Lei 11.101/2005 para determinar a substituição dos atos de constrição”, concluiu ao declarar a competência do juízo da 33ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, e, por consequência, do Tribunal Regional Federal em âmbito recursal.
A regulamentação da recuperação judicial no ordenamento jurídico pátrio se embasou fortemente no artigo 170 da Constituição (CF/88), na medida em que prevê que a ordem econômica será regida pela função social da propriedade, pela valorização do trabalho humano e pela livre iniciativa.
Nesse sentido, no direito pátrio, as empresas devem ser vistas não apenas como um mecanismo da livre iniciativa destinadas exclusivamente à obtenção de lucro, posto que também servem para a geração de empregos e renda, para a sociedade e para o poder público por intermédio do pagamento dos tributos relacionados com a atividade explorada.
Na Lei Federal nº 11.101/05, vislumbra-se a concretização dessas normas no princípio da preservação da empresa, consagrado no seu artigo 47, que aduz:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A leitura desse dispositivo permite concluir que a recuperação judicial não tem por objetivo único tutelar os interesses dos credores, devendo esses se adequarem à manutenção da fonte produtiva e dos empregos dos trabalhadores, dentre outros.
Marcelo Sacramone [1] aduz que a Lei Federal nº 11.101/05 rompe com a tradição eminente liquidatória das legislações pretéritas para estabelecer uma visão conciliatória de defesa dos credores, com a preservação das empresas e os interesses de terceiros, consumidores, empregados e outros.
Por outro lado, o artigo 45 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFRE) aduz a forma como o plano de recuperação judicial (PRJ) será devidamente aprovado, exigindo-se o alcance dos quóruns da maioria dos presentes de cada uma das quatro classes, bem como mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia, para os titulares de créditos com garantia real e quirografários.
Esse dispositivo é o responsável por corporificar o princípio da soberania da vontade dos credores na recuperação judicial.
Aprovação forçada de PRJ
Ainda que não atinja esse quórum, o artigo 58, parágrafo 1º da LFRE previu a possibilidade da aprovação forçada do PRJ mediante o “cram down” à brasileira, desde que preenchidos critérios mais brandos, como voto favorável de mais da metade de todos os créditos presentes à assembleia, reprovação em apenas uma das classes de credores votantes e voto favorável de 1/3 dos credores na classe que houver a rejeição.
Ainda assim, pode-se imaginar situações em que a não aprovação do plano decorra exclusivamente da arbitrariedade de algum(ns) dos credores, o que poderia macular o postulado da preservação da empresa do artigo 47 da LFRE.
Marcelo Sacramone [2] esclarece que a aprovação por intermédio do quórum alternativo previsto no artigo 58, parágrafo 1º da LFRE não se confunde com o “cram down” americano, já que a legislação brasileira previu um conjunto de requisitos mais brandos para que o plano fosse aceito pela própria assembleia de credores, segundo o seu juízo de conveniência e oportunidade, não havendo a interferência do magistrado nessa situação.
Já o “cram down” americano ocorre quando o próprio juiz aprova o PRJ apresentado pelo credor, mesmo não tendo havido o preenchimento dos requisitos legais, havendo nitidamente uma aprovação “goela abaixo” do planejamento formulado pela recuperanda. Esse instituto se aproxima do “cram down” mitigado, que vem sendo autorizado, em situações excepcionais, pelo STJ.
A Lei Federal nº 14.112/20 incluiu o parágrafo 6º no artigo 39 da LFRE, que previu expressamente a nulidade do voto abusivo, quando exercido pelo credor com um propósito manifestamente ilícito para si ou para terceiro.
A lógica da abusividade [3] caminha no sentido de que o credor deve demonstrar que a proposta exposta no PRJ seria mais desvantajosa de que eventual situação sua diante de uma virtual falência, sob pena de não se mostrar razoável o seu voto contrário à aprovação, já que a decretação da falência é a decorrência lógica da rejeição do plano, situação essa que também se denomina de irracionalidade econômica do voto.
Outra situação que demonstra o abuso do direito de voto do credor ocorre quando há o manifesto desinteresse em se debater os termos do PRJ, com a ausência de questionamentos ou oposição de contrapropostas por parte do titular do direito, evidenciando a ilicitude da finalidade do ato do titular do direito.
Por oportuno, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) já declarou a nulidade do voto do credor em situações semelhantes, confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. Nulidade de voto, determinada a realização de nova AGC. Decisão mantida. Ausência de racionalidade econômica e interesse em negociar. Voto meramente emulativo. §6º do art. 39 da LRF. Prevalência do princípio da preservação da empresa. Art. 47 da LRF. Doutrina e precedentes. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2144262-09.2023.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023)
Agravo de Instrumento. Recuperação judicial. Insurgência contra a decisão que declarou nulo o voto da agravante/credora, fundado no abuso de direito. Direito ao voto que não é absoluto. Aprovação do plano que, no caso, dependia, exclusivamente, do voto favorável da recorrente. Agravante que se opôs à aprovação por mero desinteresse, sequer apresentando fundamentos jurídicos ou questionando as suas cláusulas. Opção pela quebra, defendida pela recorrente, que, além de revelar comportamento excessivamente individualista, vai de encontro com os princípios da função social, preservação da empresa e estímulo à atividade econômica, frustrando o próprio objetivo da lei de regência. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2208230-13.2023.8.26.0000; Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 18/11/2023; Data de Registro: 18/11/2023) (grifei).
Ou seja, o credor tem o dever de cooperar com as negociações ainda que se oponha ao PRJ, apresentando contrapropostas, fundamentos jurídicos explicitando a sua contradição a proposta apresentada pelo devedor, demonstrando interesse na negociação, sob pena do seu comportamento ser tido como abusivo, resultando na nulidade do seu voto contrário.
Onde pode estar o veto ao PRJ
A situação se agrava mais quando o credor que atua abusivamente possui mais de 50% de determinada classe, o denominado supercredor [4], de modo que o seu posicionamento contrário possa implicar em um verdadeiro veto ao PRJ, em uma atuação que simplesmente nega a vigência do princípio da função social em âmbito empresarial, previsto no artigo 170 da CF/88.
O que se percebe é que a aprovação do PRJ “goela abaixo” pode ocorrer tanto mediante a flexibilização dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE, quanto mediante a declaração da abusividade dos votos dos credores, acarretando a aceitação do plano, dando-se preponderância ao princípio da preservação da empresa [5].
Efetivamente esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que orienta que os juízes pautem os seus posicionamentos na apreciação da rejeição do PRJ com prudência e moderação, verificando-se a possibilidade efetiva do soerguimento das empresas, tendo em conta o princípio da preservação das cooperações.
Seguindo essa linha de entendimento, cita-se o AgInt no AREsp 1551410/SP, da relatoria do ministro Antônio Carlos Ferreira:
1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado ‘cram down’ em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante.
“Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do ‘cram down’, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores” (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018). […]. (AgInt no AREsp n. 1.551.410/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 24/5/2022.).
Posicionamento semelhante também foi manifestado pelo STJ no AREsp 1.551.410, em que o Banco do Brasil detinha 56% de uma das classes, vetando a aceitação do PRJ em situação de abusividade, o que acarretou na atuação do judiciário pela aprovação do plano mediante um autêntico “cram down” ao estilo americano, com a flexibilização das regras do artigo 58, parágrafo 1º do PRJ.
Portanto, o que se conclui diante do estudo apresentado é que um dos nortes mais importantes do instituto da recuperação judicial é o princípio da preservação da empresa, de modo que deve haver uma racionalidade na apreciação da rejeição do PRJ, impondo-se a aprovação por “cram down” por abusividade ou por flexibilizações brandas dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE.
[1] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 387.
[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 523.
Para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministério Público não é parte legítima para ajuizar ação com o propósito de impedir a cobrança de tributo, mesmo que ele tenha sido declarado inconstitucional.
O entendimento foi estabelecido em ação civil pública na qual o Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) buscava impedir que uma concessionária continuasse cobrando dos consumidores a alíquota de ICMS de 25% aplicada sobre as contas de energia elétrica. Segundo o MPRJ, a alíquota já havia sido declarada inconstitucional pelo órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).
A ação foi extinta sem resolução de mérito em primeiro grau, com sentença mantida pelo TJRJ.
Em recurso especial, o MPRJ alegou que, por meio da ação civil pública, tentava assegurar tratamento igualitário a todos os consumidores, inclusive àqueles que não ajuizaram ação contra a concessionária. Para o órgão, como a matéria teria implicações no direito do consumidor, estaria justificada a sua legitimidade no caso.
Natureza tributária da demanda impede MP de atuar no caso
Relator do recurso no STJ, o ministro Afrânio Vilela apontou que, ainda que o objetivo do MPRJ seja dar efetividade ao julgado que reconheceu a inconstitucionalidade do tributo, fazendo cessar a sua cobrança, o processo tem natureza essencialmente tributária, o que afasta a legitimidade do órgão para ajuizá-lo.
Ao negar provimento ao recurso, o ministro citou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 645 da repercussão geral, segundo o qual o MP não possui legitimidade ativa para, em ação civil pública, ajuizar pretensão tributária em defesa dos contribuintes, buscando questionar a constitucionalidade ou legalidade do tributo.
O povo gaúcho está de luto! Estamos enfrentando a maior tragédia climática da nossa história, com chuvas torrenciais e enchentes sem precedentes que devastaram o nosso estado, deixando um rastro de destruição e dor. Cidades inteiras foram submersas, lares foram arrasados, negócios foram arruinados e — o mais importante — vidas foram perdidas.
A tragédia inédita que nos atingiu causou profundo abalo no coração de cada gaúcho, que agora se vê diante de um cenário de completa ruína e desolação.
Diante desse cenário insólito, o caminho para nos reerguermos e reconstruirmos as nossas vidas não será nem curto nem simples, mas longo, tortuoso e custoso. Isso porque as medidas tradicionais que poderiam ser aplicadas para resolver problemas comuns certamente serão inadequadas ou ficarão aquém do necessário.
Por isso, precisaremos pavimentar o longo caminho da cura do povo gaúcho e da revitalização do nosso Rio Grande, não apenas por meio da bem-vinda solidariedade dos nossos conterrâneos de outros estados, mas por meio de propostas inéditas e criativas, que possam ser implementadas com máxima agilidade e eficácia.
Imediata disponibilização
Nesse contexto de urgência, portanto, apresentamos, aqui, uma ideia que poderá contribuir a esse esforço coletivo, sem prejuízo de outras medidas necessárias que a ela poderão se agregar.
A nossa sugestão, dado esse cenário extremo, seria para que se garantisse a imediata disponibilização dos valores vinculados a precatórios federais já expedidos em favor de pessoa ou empresa domiciliada em nosso Estado, sem necessidade de se aguardar até 2025 ou 2026 para a liberação de quanta que já pertence ao seu titular, afastando-se, assim, de modo excepcional, a respectiva ordem cronológica de pagamentos. Essa medida urgente, em nossa opinião, teria os seguintes méritos:
(a) O impacto para o governo federal seria apenas momentâneo e de fluxo financeiro, não trazendo qualquer repercussão efetivamente econômica, na medida em que se estaria apenas antecipando aos seus legítimos titulares o pagamento de créditos já líquidos e certos, sem qualquer comprometimento adicional ao Orçamento da União.
(b) Seria uma injeção rápida e eficaz de recursos disponíveis na economia gaúcha, pois esses valores ingressariam, imediata e diretamente, no nosso muito abalado mercado regional, aumentando o volume monetário em circulação e a liquidez disponível aos agentes econômicos do nosso Estado.
(c) Representaria um apoio financeiro imediato a cidadãos e empresas do Rio Grande do Sul, pois colocaria, hoje, nas suas mãos, dinheiro indispensável para reconstruir suas vidas e seus negócios, evitando a espera de um ou dois anos pela liberação de valores que já lhes pertencem, sendo certo que o recebimento posterior dessa quantia poderá ser muito tardio.
(d) Essa medida provocaria mínimo impacto nos cidadãos e nas empresas de outros estados, pois os demais titulares de precatórios federais já expedidos, localizados em outros estados da Federação, mesmo que temporariamente preteridos na ordem cronológica de pagamentos, sofrerão apenas atraso de alguns meses na disponibilização dos seus recursos, sendo ainda certo que não chegarão a sofrer real prejuízo econômico, pois seus precatórios serão remunerados pela taxa Selic.
Essa medida, mesmo que bastante pontual e singela, muita diferença poderá fazer para aqueles que hoje mais necessitam dos recursos que, inquestionavelmente, já são seus. Sabemos que o Brasil é um só e que o sofrimento em um estado representa o sofrimento de todos. Por isso, a futura reconstrução do Rio Grande do Sul depende de nossa união e de nossa determinação em transformar a dor em solidariedade, a destruição em renovação e a ajuda prestada hoje na esperança de um amanhã mais forte e vibrante.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou desnecessário o ajuizamento de ação autônoma pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra ente federativo para o ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela autarquia em processo cujo autor, beneficiário da gratuidade de justiça, teve o pedido julgado improcedente.
O colegiado reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que manteve o indeferimento do pedido do INSS para que o Estado de São Paulo ressarcisse os honorários periciais antecipados em uma ação por acidente de trabalho julgada improcedente, na qual a autora tinha o benefício da justiça gratuita.
Para o TJSP, o INSS deveria ajuizar ação autônoma de ressarcimento contra o ente federativo, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Em repetitivo, STJ atribuiu ao estado o pagamento definitivo dos honorários
Relator do recurso do INSS, o ministro Afrânio Vilela lembrou que, em 2021, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.044), a Segunda Seção do STJ estabeleceu que, nas ações de acidente de trabalho, os honorários periciais adiantados pelo INSS constituirão despesa do estado nos casos em que o processo for julgado improcedente e a parte sucumbente for beneficiária da gratuidade de justiça.
Naquele julgamento, destacou o relator, a seção considerou que a presunção de hipossuficiência do autor da ação acidentária – prevista no artigo 129, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 – não pode levar à conclusão de que o INSS, responsável pela antecipação dos honorários periciais, tenha que suportar a despesa de forma definitiva.
“Conclui-se que, nessa hipótese, referido ônus recai sobre o estado, ante a sua obrigação constitucional de garantir assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes, como determina o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988”, completou.
Estado não precisa atuar diretamente na ação para restituir honorários posteriormente
Ainda de acordo com Afrânio Vilela, o acórdãorepetitivo estabeleceu que o fato de o estado não ser parte no processo não impede que ele tenha de arcar com o pagamento definitivo dos honorários do perito judicial, tendo em vista que a responsabilidade do ente federativo decorre da sucumbência da parte beneficiária da gratuidade de justiça.
Para o relator, exigir a participação do ente federativo em todas as ações acidentárias em que fosse concedida a gratuidade de justiça inviabilizaria a prestação jurisdicional, prejudicando a celeridade dos processos e atingindo pessoas hipossuficientes.
“Merece prosperar a irresignação do recorrente, pois, sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção dos ônus sucumbenciais, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado de São Paulo, em consonância com o Tema 1.044/STJ”, concluiu o ministro ao acolher o recurso do INSS.
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Fonte: STJ
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