Autor: mkt-willer

As negociações coletivas de trabalho sempre receberam atenção especial em razão dos benefícios e direitos assegurados aos trabalhadores representados e, também, pelos impactos que poderiam causar nos setores de atividade econômica.

Ao longo dos anos, foram promotoras de direitos posteriormente estendidos, por lei, a todos os trabalhadores.

Neste sentido, o pagamento de 1/3 nas férias anuais remuneradas e a redução de jornada de trabalho de 48 para 44 horas que, antes da assembleia constituinte, tinham previsão como abono de férias e redução de jornada (sem redução do ganho mensal de salário) em algumas convenções coletivas, por exemplo, dos metalúrgicos de São Paulo.

Negociado sobre o legislado

Com a reforma trabalhista em 2017 (Lei nº 13.467) e com a afirmação de que o negociado deve prevalecer sobre o legislado, houve visível alargamento e incentivo para as negociações coletivas, atribuindo aos sindicatos responsabilidade pelas condições negociadas.

Mas, ainda, mesmo assim, o modelo de organização sindical não evoluiu e apenas se preocupou com a alteração da contribuição sindical que deixou de ser obrigatória.

Contudo, o STF colaborou com o custeio dos sindicatos e suavizou, com fundamento jurídico discutível, o recolhimento de contribuições assistenciais. Mas as negociações coletivas continuaram e, o tormento da redução de arrecadação dos sindicatos se transformou numa metralhadora descontrolada.

Há uma regra na Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho, que trata da liberdade sindical, que é fundamental cujo objetivo é o da preservação da autonomia sindical e que, na Convenção nº 98 da OIT, é de clareza meridiana no sentido da proibição de qualquer custeio direto ou indireto, de empresa ou sindicato patronal, a sindicatos profissionais, (artigo 2, 2) verbis:

“Serão particularmente identificados a atos de ingerência, nos termos do presente artigo, medidas destinadas a provocar a criação de organizações de trabalhadores dominadas por um empregador ou uma organização de empregadores, ou a manter organizações de trabalhadores por outros meios financeiros, com o fim de colocar essas organizações sobe o controle de um empregador ou de uma organização de empregadores.”

Portanto, para assegurar a liberdade sindical e seu livre exercício, o repasse de verbas pelos empregadores a entidades sindicais representam um obstáculo à autonomia sindical.

Como afirmado anteriormente, após a reforma e com a alteração na forma de custeio de entidades sindicais, a criatividade para recompor o prejuízo assumiu grandezas inimagináveis.

Em 12 de março, o site do TST publicou a seguinte notícia “Mantida nulidade de cláusula coletiva que prevê benefício custeado por empresas”, decorrente de decisão da 8ª Turma que, apreciando recurso de sindicato profissional (Processo: Ag-AIRR-10135-48.2021.5.18.0054), manteve decisão que entendeu pela ilegalidade de cláusula normativa que criou “benefício familiar social” a favor do sindicato e com custeio das empresas do setor econômico.

O fundamento trazido pela relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, foi de que se trata “de uma espécie de contribuição assistencial compulsória que afronta os princípios da autonomia e da livre associação sindical”.

A cláusula em questão se referia a Benefício Social Familiar com a seguinte redação:

“A Entidade sindical prestará indistintamente a todos os trabalhadores subordinados a esta Convenção Coletiva de Trabalho, benefícios Sociais em caso de: nascimento de filho, acidente, enfermidade, aposentadoria, incapacitação permanente ou falecimento, conforme tabela de benefícios definida pelos sindicatos e discriminada no Manual de Orientação e Regras, por meio de organização gestora especializada e aprovada pelas entidades Sindicais convenentes.”

O detalhe curioso é que o parágrafo segundo da cláusula trazia a transferência obrigatória de R$ 22 por trabalhador, por meio de boleto, para uma sociedade gestora indicada pelo sindicato, gerando renda em favor do sindicato profissional o que, ao final, segundo a relatora, “o sindicato obreiro passa a ser mantido pelas empresas”, situação esta vedada pela citada Convenção 98, artigo 2.

Neste aspecto, vale a lembrança da redação do disposto pelo artigo 8º, §3º, da CLT, na sua redação pela reforma, no sentido de que o exame pela Justiça do Trabalho de normas coletivas observará a atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

A situação é típica de aprendizado para que os sindicatos brasileiros, ainda que na sua unicidade, e ansiosos para captar receita, não se deixem levar por excesso de criatividade que comprometa o exercício da liberdade sindical.

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Quando a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou pela quarta vez sua tese sobre a extinção da punibilidade sem o pagamento da pena de multa, no fim de fevereiro, os valores que eram cobrados dos autores dos recursos julgados pelo colegiado não eram muito altos.

Os réus eram homens condenados por roubo majorado e furto qualificado. E eles não tinham condições financeiras de arcar com R$ 406 e R$ 466,41, respectivamente.

Sem o pagamento da pena de multa, eles tinham a extinção da punibilidade travada e a ressocialização, severamente ameaçada, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico em reportagem publicada nesta quarta-feira (13/3).

Essa situação mostra por que o valor cobrado na pena de multa, ainda que nos patamares mínimos, acaba por contrastar gravemente com a miserabilidade fartamente encontrada no sistema carcerário brasileiro.

A revisão feita pelo STJ foi um importante passo para corrigir essa distorção. A partir dessa decisão, a mera declaração de pobreza do apenado — que poderá ser contestada com base em indícios de que ele possui bens — será suficiente para extinguir a punibilidade sem o pagamento da multa.

Esse cenário é particularmente grave nos três crimes que mais levam a condenações no país: furto, roubo e, principalmente, tráfico de drogas.

Como funciona a multa

A pena de multa está prevista no artigo 32 do Código Penal. É uma das três punições possíveis para quem comete o crime — as outras são a pena privativa de liberdade e a restritiva de direitos.

O cálculo é feito em dias-multa, cujo valor pode variar entre um trigésimo do salário mínimo da época dos fatos e cinco vezes o mesmo salário. A previsão está no artigo 49 do CP, e quem estabelece o valor é o juiz da causa.

A regra geral no Código Penal é de que a pena de multa deve ser de, no mínimo, dez dias-multa e, no máximo, 360 dias-multa. Novamente, a escolha é do magistrado.

Atualmente, com o salário mínimo em R$ 1.412, o dia-multa em seu valor mínimo é de R$ 47,06. Isso significa que a pena varia entre R$ 470,66 (dez dias-multa) e R$ 16,9 mil (360 dias-multa).

Em regra, o valor da multa será alterado para cima ou para baixo de acordo com as majorantes ou minorantes da pena.

Há casos em que o rigor da lei é maior, com a imposição de um valor mínimo específico para a pena de multa. No crime de tráfico de drogas, por exemplo, ela é de 500 dias-multa. Para os condenados em 2024, isso equivale a R$ 23,5 mil.

Já a pena máxima é de 1,5 mil dias-multa, ou R$ 70,5 mil. Esse é um valor que os grandes traficantes têm condições de pagar, devido ao alto rendimento de sua atividade ilícita.

Para os pequenos traficantes, a lei oferece o tráfico privilegiado: o redutor do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, que diminui a pena em até dois terços e é destinado ao réu primário, de bons antecedentes e sem ligação com facções criminosas.

Nesse caso, a pena corporal mínima de cinco anos pode cair para um ano e oito meses. Isso significa que a multa é reduzida para 166 dias-multa, ou R$ 7,8 mil. E isso é um problema, porque esse é um valor que o pequeno traficante muito provavelmente terá dificuldades para pagar.

Pobreza generalizada

O cenário é esse no Brasil porque a realidade do sistema carcerário é de pobreza generalizada. O caso levado ao STJ é da Defensoria Pública de São Paulo, que atende às pessoas vulneráveis no estado que tem a maior população presa do país.

Dados da instituição indicam que, de 2020 a 2022, 55% das intimações recebidas para pagamento da pena de multa tinha valores inferiores a R$ 1 mil.

Até abril do ano passado, 67% das execuções ajuizadas na 1ª Vara de Execuções Criminais da Capital, responsável por quase 30% de todos os processos de execução de pena de multa em andamento no estado, não ultrapassavam esses mesmos R$ 1 mil.

A multa, ainda que em valores irrisórios, é impagável porque os assistidos pela Defensoria Pública, em sua maioria, já chegam ao sistema carcerário em condição de miséria.

Levantamento feito a partir das intimações de agravo em execução das execuções de pena de multa destinadas à Defensoria Pública paulista em novembro de 2023 mostra que apenas 11% dos assistidos tinham renda mensal de mais de R$ 2,5 mil quando foram presos.

Os mesmos dados mostram também que 36% deles recebiam menos de R$ 1,2 mil. E que 81% dos assistidos no período não tinham declaração sobre bens imóveis, e apenas 20% possuíam casa própria — 43% viviam em habitações coletivas e outros 9% estavam em situação de rua.

No mesmo período, 66% dos assistidos não tinham declaração sobre empregou ou ocupação, e 95% deles não possuiam declaração sobre depósitos bancários.

O resultado, segundo informações do Departamento Estadual de Execução Criminal do Tribunal de Justiça de Ssão Paulo (TJ-SP), é que, entre fevereiro de 2020 e abril de 2022, há a indicação de pagamento da pena de multa em apenas 10% das execuções.

Nos outros 90% — ou seja, 240,2 mil execuções —, o valor seguia pendente, impedindo a extinção da punibilidade dos presos que já cumpriram sua pena corporal.

Objetivo da execução da pena

“É muito triste ver como a miserabilidade da população carcerária foi exacerbada em virtude da pena de multa. É o Estado atuando de maneira ativa para manter a pessoa alheia à sociedade”, avalia Glauco Mazetto, defensor público de São Paulo.

Ele atuou nos recursos que levaram à mais recente revisão de tese pela 3ª Seção do STJ. O defensor diz que perdeu a conta do número de casos em que os assistidos não tinham renda para pagar a multa por serem moradores de rua ou desempregados.

Um relatório do grupo Conectas sobre o tema concluiu que esse cenário faz com que um número expressivo de pessoas deixe a prisão em situação de maior vulnerabilidade do que quando entrou.

O trabalho, intitulado “O Preço da Liberdade — Fiança e Multa no Processo Penal” (clique aqui para ler), foi publicado em outubro de 2019 e usado no voto do relator dos recursos no STJ, ministro Rogerio Schietti.

O magistrado destacou no acórdão que o artigo 1º da Lei de Execução Penal fixa que ela tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

“Não se mostra, portanto, compatível com os objetivos e fundamentos do Estado democrático de Direito que se perpetue uma situação de sobrepunição dos condenados notoriamente incapacitados a, já expiada a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, solver uma dívida que, a despeito de legalmente imposta, não se apresenta, no momento de sua execução, compatível com os objetivos da lei penal e da própria ideia de punição estatal.”

Clique aqui para ler o acórdão do STJ
REsp 2.024.901
REsp 2.090.454

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O direito à nomeação a cargo no serviço público também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, desde que haja desistência ou desclassificação de classificados em colocação superior.

Esse foi o entendimento da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) para dar provimento a mandado de segurança e determinar que o quinto colocado em concurso para um cargo de médico seja nomeado.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Maurício Silva Miranda, constatou que o autor apresentou documentos que comprovaram suas alegações. Ele também citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Atuou no caso o advogado Matheus de Oliveira Ferreira.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0711102-49.2023.8.07.0018

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Originalmente marcado para ocorrer no último dia 22/02/2024, o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Tema 986, relativo à inclusão das tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do ICMS, acabou por ser postergado para esta quarta-feira (13/3), tendo em vista o volume de sustentações orais realizadas pelos amici curiae.

Testemunharemos, portanto, ainda hoje, mais uma das várias etapas dessa interminável discussão, que, além de estar muito longe de terminar, demonstra claramente a insegurança jurídica que paira sobre as relações entre fisco e contribuintes.

Tanto assim, que, lá nos idos de 2017, neste mesmo espaço, já citávamos essa disputa como um dos mais contundentes exemplos de oscilação jurisprudencial dos nossos tribunais superiores.

De fato, inicialmente, ambas as Turmas de Direito Público do STJ decidiam reiteradamente que a Tusd e a Tust não poderiam ser incluídas na base de cálculo do ICMS.  Foram várias as decisões proferidas originariamente nesse sentido, o que fez com que se tornasse pacificada essa jurisprudência no tribunal  [1].

Posteriormente, contudo, por ocasião do julgamento do REsp 1.163.020, a 1^a Turma do STJ, por maioria de votos (3 a 2),  adotou posicionamento destoante daquela orientação firmada e decidiu pela legalidade da inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS.

A 2ª Turma do STJ, contudo, não se curvou a esse novo entendimento e optou por manter-se alinhada à jurisprudência favorável aos contribuintes (REsp 1.163.020/RS). Destacamos trecho do voto proferido pelo ministro Herman Benjamin nesse REsp, que muito diz a respeito do pano de fundo que se pretende dar a esta coluna:

“uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”

Como era de se esperar, diante da divergência jurisprudencial entre ambas as turmas do STJ, houve a oposição de Embargos de Divergência (EREsp 1.163.020/RS) em face do acórdão desfavorável da 1ª Turma, embargos esses que foram afetados para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos pela 1ª Seção do STJ, ao lado de diversos outros Recursos Especiais (REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP).

Esses são os casos paradigmáticos cujo julgamento terá seguimento na data de hoje (Tema 986).

Ocorre que, nesse meio tempo — entre a guinada de jurisprudência pelo STJ e este julgamento que se encontra em curso — ocorreram algumas intercorrências importantes.

Primeira intercorrência

Instado a decidir sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se no sentido de que a discussão acerca da incidência do ICMS sobre a Tust e a Tusd possui natureza infraconstitucional (RE 1.041.816 – Tema 956, julgado em 07.08.2017):

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.”

Com essa decisão, fisco e contribuintes passaram a ter a confiança legítima de que, com este julgamento que tramita na 1ª Seção do STJ (Tema 986), aquela oscilação jurisprudencial deixaria de existir e a segurança jurídica voltaria a reinar no que diz respeito a essa matéria. Afinal, o STF já se manifestara no sentido de que, por ser matéria infraconstitucional, não caberia a ele decidi-la.

Segunda intercorrência

Em meados de 2022, é editada a Lei Complementar (LC) 194, que altera o artigo 3º da LC 87/96 (Lei Kandir) para prever expressamente a não incidência do ICMS sobre a Tusd e a Tust:

“Art. 3º. O imposto não incide sobre: (…) X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.”

Cria-se, nesse momento, um marco legislativo relativamente à matéria em discussão, na medida em que, a partir de então, passa a haver lei complementar que, ao dispor legitimamente sobre normas gerais relativas à incidência do ICMS, expressamente determina a não oneração das referidas tarifas pelo imposto estadual.

Terceira intercorrência

Logo em seguida à edição da LC 194/22, o Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos estados e do Distrito Federal (Conpeg) ajuíza ação direta de inconstitucionalidade em face dessa e de outras disposições da LC 194/22, com requerimento de medida cautelar para suspensão de eficácia do dispositivo acima transcrito, o que é monocraticamente deferido pelo ministro Luiz Fux, em 9/2/2023 (ADI 7.195).

O ministro Fux fundamenta a concessão da medida cautelar solicitada, não só em argumentos de natureza consequencialista (perdas bilionárias para estados e municípios), como também na alegada razoabilidade do argumento de que a determinação, por lei complementar, de que a Tusd e a Tust não sofreriam a incidência do ICMS configuraria invasão, pela União, da competência tributária dos estados, pois o conceito de “operação” remeteria não apenas ao consumo da energia, mas a toda infraestrutura utilizada para a realização do consumo.

Note-se, aliás, que a referência feita à abrangência do conceito de operação é contrária ao que decidiu o próprio STF ao afastar a incidência desse mesmo imposto estadual sobre o valor da demanda contratada (RE 593.824 leading case do Tema 176 da repercussão geral, cuja ementa faz a seguinte ressalva:

“à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.”

Em março de 2023, por maioria de votos, o plenário do STF ratifica a tutela cautelar concedida monocraticamente pelo ministro Luiz Fux e mantém a suspensão da eficácia do dispositivo da referida LC até o julgamento de mérito da ação, vencido apenas o ministro André Mendonça, que foi o único a lembrar que o Tribunal já havia decidido que, por ser infraconstitucional, essa matéria não deveria ser por ele apreciada.

Com a devida vênia que toda a decisão da Suprema Corte merece e deve ter, não nos parece correta a conclusão de que a edição de uma lei complementar cujo objeto seja a regulação de normas gerais relativas à incidência de impostos — de que competência for — possa configurar, por qualquer meio e forma, invasão de competências tributárias estaduais e/ou municipais.

O fundamento constitucional de leis complementares que tenham esse propósito está estampado no artigo 146 da CF, cuja redação é a abaixo transcrita:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(…)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
1 – a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

Vê-se claramente, que, ao exercer essa função de regular normas gerais tributárias, ainda que relativas à materialização da incidência de tributos estaduais e/ou municipais, a lei complementar não deve ser tida como lei federal, mas, sim, lei nacional, como nos ensinou o nosso mestre maior, Rubens Gomes De Sousa, no relatório que, juntamente com Gilberto de Ulhôa Canto, apresentou no âmbito da Comissão Especial nomeada pelo ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional.  Essa passagem é bastante elucidativa:

“7. Uma peculiaridade do Código Tributário brasileiro, que o distinguirá de todos os demais da mesma natureza, é justamente o caráter nacional decorrente da sua aplicabilidade simultânea aos três níveis de governo integrantes da Federação. Essa característica é fundamental, porquanto a sua influência não se restringe aos aspectos imediatamente decorrentes da implantação constitucional no que se refere à competência legislativa, mas evidentemente se estende a toda a sistemática do Direito Tributário substantivo regulado no Código. Por outras palavras, a Comissão teve presente que o Código, embora atribuído à competência federal, por uma razão óbvia de hierarquia legislativa, não será lei “federal” mas “nacional”, e ainda, que as suas disposições constituirão antes regras informativas endereçadas ao legislador tributário, afetando o contribuinte, na maioria dos casos, apenas indiretamente, através da sua aplicação por parte daquele.” ^[2]

Essa mesma natureza há de ser atribuída a todas as leis complementares que exerçam a função de dispor sobre normas gerais que digam respeito à incidência de todos os impostos elencados na Constituição Federal, sejam federais, estaduais ou municipais.

A LC 87/96 e a LC 194/22 não fogem a essa regra.

A despeito do quanto equivocada essa decisão possa ser, o que mais gera perplexidade é o cenário de absoluta insegurança jurídica em que, por tempo indeterminado, ainda permanecerão fisco e contribuintes.

De fato, ao passar o STF a se julgar competente para julgar a matéria e, pior, ao manifestar-se o Tribunal sobre o cerne da questão tributária em si, ao ponto de tecer comentários sobre a abrangência do conceito infraconstitucional de “operação”, o que teremos, independentemente do que venha a decidir o STJ neste julgamento que se reinicia hoje, será a postergação, por mais alguns anos, da indefinição dessa eterna controvérsia.

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[1] Destaco, abaixo, alguns desses julgados: AgInt no REsp 1.607.266/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016; AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/05/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2016; AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/05/2015; EDcl no AgRg no REsp nº 1.359.399/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14.02.2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.03.2013; AgRg nos EDcl no REsp nº 1.267.162/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.08.2012; AgRg no REsp nº 1.135.984/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04.03.2011

^[2] Relatório apresentado pelo Prof. Rubens Gomes de Sousa, relator geral, e aprovado pela Comissão Especial nomeada pelo Ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional, 1954, p. 89-90.

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