Autor: mkt-willer

Ministros, desembargadores e juízes de primeira instância estão autorizando progressões de regime sem que os presos sejam obrigados a passar por exame criminológico. A exigência do laudo consta na recém-sancionada Lei 14.843/2024, cujo objetivo principal era proibir as saídas temporárias, popularmente conhecidas como “saidinhas”.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) vetou o trecho do texto que barra as saidinhas, mas a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime foi mantida.

A obrigação, que havia sido extinta em 2003 e agora está de volta, causa controvérsia. Criminalistas consideram que ele é inviável e tende a barrar a progressão, uma vez que o Estado não tem condições de promover os exames para todos os presos que têm direito ao benefício.

E o próprio ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, falou em um evento sobre o custo elevado do exame, que consiste em uma avaliação psicológica para avaliar se o condenado tem chances de cometer novos crimes caso passe para o regime aberto ou o semiaberto.

Juízes consideram inconstitucional

Embora a lei tenha sido sancionada há menos de um mês, já começaram a surgir decisões contra a necessidade do exame. Em uma delas, o juiz André Luís Bastos, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 10ª Região, em Sorocaba (SP), afirmou que a medida é “incidentalmente inconstitucional” (clique aqui para ler a decisão).

De acordo com ele, a nova obrigação fere o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que impõe “genérica e indistintamente” o exame criminológico a todos os reeducandos, “em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso, de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, histórico carcerário do indivíduo”.

“Em que pese o posicionamento sustentado pelo Parquet, este magistrado entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei nº 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena”, sustentou o julgador.

Já o juiz Davi Marcio Prado da Silva, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 3ª Região, em Bauru (SP), citou trecho da Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucionais situações em que o princípio da individualização da pena deixa de ser observado (clique aqui para ler a decisão).

“A exigência indiscriminada e abstrata, sem fundamentação idônea e sem a indicação de base empírica que revele elementos concretos de gravidade, personalidade ou outras circunstâncias recentes, que em tese, possam vir a desabonar a progressão de regime, viola o texto constitucional, com o qual se incompatibiliza a exigência indiscriminada de realização prévia de exame criminológico”, afirmou ele na decisão.

O juiz citou como precedente a Reclamação 29.527, em que a 2ª Turma do Supremo entendeu que decisões que determinam o exame criminológico como condição para a progressão de regime violam a Súmula 26.

Outra sentença contra a obrigatoriedade foi dada pela juíza Renata Biagioni, também de Bauru, que foi mais uma a alegar violação à Súmula 26 (clique aqui para ler).

“A novel previsão legislativa, a despeito de expressar aparente prestígio à individualização da pena, ao tornar o exame condicionante prévia da progressão (o novo texto não contempla sequer a expressão ‘quando necessário’, contida no texto original do art. 112 da LEP), importa em verdadeiro desprestígio ao sistema progressivo, e, consequentemente, ao princípio da individualização da pena”, disse ela.

Irretroatividade

O juiz José Roberto Bernardi Liberal, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 6ª Região, em Ribeirão Preto (SP), analisou um caso parecido por outro ângulo.

Ele entendeu que a nova norma só pode ser aplicada contra condenados por crimes que foram praticados depois da entrada em vigor da lei.

Quanto aos demais casos, inclusive no que se refere a pedidos de progressão feitos depois de a norma passar a vigorar, cabe a regra anterior da Lei de Execuções Penais, segundo o julgador. Ou seja, não há a obrigatoriedade do exame (clique aqui para ler a decisão).

“A regra prevista no artigo 122, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 14.843/2024, aplica-se somente aos condenados que cometeram infração penal a partir da sua vigência; quanto aos demais, incide a regra anterior”, afirmou Liberal.

Controle difuso

Conforme explicou à revista eletrônica Consultor Jurídico a constitucionalista Vera Chemim, os juízes de primeira instância podem contrariar trechos de uma norma por meio do chamado controle difuso de constitucionalidade.

O controle difuso não se destina especificamente a declarar a inconstitucionalidade de uma norma, mas apenas a afastar a sua incidência em um caso concreto, segundo a constitucionalista.

“Diferentemente do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, em que o colegiado do STF ou do STJ, por exemplo, tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, o controle difuso tem natureza subjetiva (envolve pessoas) e, portanto, limita-se a analisar o caso concreto por meio de um juiz ou tribunal.”

A inconstitucionalidade de uma norma só pode ser declarada pelos órgãos colegiados do Judiciário elencados no artigo 92 da Constituição, e a partir do voto da maioria de seus integrantes.

Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de parte ou de toda uma lei federal com base na Constituição. Tribunais de Justiça, por outro lado, podem fazer o mesmo quanto a uma lei estadual.

“O juiz singular, por outro lado, só poderá solucionar a demanda, sem declarar a inconstitucionalidade de parte da Lei das Saidinhas, a depender da sua interpretação sobre cada caso concreto”, explica Vera Chemim.

No TJ-SP, entendimentos conflitantes

No Tribunal de Justiça de São Paulo há decisões conflitantes sobre o tema, com diferentes marcos temporais utilizados para manter ou derrubar a progressão de regime.

No último dia 3, por exemplo, a 7ª Câmara de Direito Criminal da corte paulista aplicou a nova lei ao dar provimento a um recurso interposto pelo MP em março — antes, portanto, da vigência da norma, que é de 11 de abril. O MP pediu a anulação de uma progressão de regime sem exame concedida em primeira instância.

No acórdão, a fundamentação é toda baseada na lei deste ano. “Com o advento da Lei nº 14.843/24, a realização de exame criminológico que antes era facultativa e demandava justificativa no caso concreto passou a ser obrigatória”, sustentou o desembargador Mens de Mello, relator do caso.

“Em se tratando de norma processual, vige o princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se de imediato aos feitos em andamento”, prosseguiu o desembargador ao votar pela derrubada da progressão de regime solicitada pelo preso (clique aqui para ler o acórdão).

Já a 12ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP decidiu em sentido oposto em outro caso. Em 29 de abril, o colegiado deu provimento a um recurso apresentado por um condenado que teve a progressão de regime negada em primeira instância.

Em seu voto, o desembargador Amable Lopez Soto entendeu que a nova lei não pode ser aplicada nas progressões de regime solicitadas antes da entrada em vigor da norma (clique aqui para ler o acórdão).

“A exigência de exame criminológico, que antes era mera faculdade a ser avaliada no caso concreto, afigura-se mais gravosa ao sentenciado e, portanto, não pode retroagir para alcançar pedido de progressão anteriormente formulado, caso dos presentes autos.”

STJ começa a receber casos

A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde também há entendimentos divergentes sobre o tema. Em 23 de abril, a ministra Daniela Teixeira concedeu, de ofício, ordem em Habeas Corpus para autorizar uma progressão de regime sem exame mesmo com a nova lei já em vigência.

“Apesar da recente Lei 14.843/24 ter incluído o §1º ao art. 112 da Lei de Execução Penal (…), ela só entrou em vigor em 11 de abril de 2024 e o pedido formulado pelo paciente foi em 17 de janeiro de 2024. Portanto, a nova lei, mais grave, não pode retroagir para prejudicá-lo”, escreveu a ministra (clique aqui para ler a decisão).

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por sua vez, entendeu de maneira diferente no julgamento de outro caso. “Não há como se desconsiderar a recente alteração legislativa promovida pela Lei 14.843/2024, que dentre as modificações promovidas na Lei de Execução Penal, passou a considerar obrigatória a realização do exame criminológico para aferir o direito do executado à progressão de regime” (clique aqui para ler a decisão).

“A decisão de 1º grau aqui atacada data de 23/04/2024, quando já havia entrado em vigor a Lei n. 14.843/2024, e é plausível supor que, mesmo não tendo feito alusão expressa à nova norma legal, tenha sido esse o mote que levou o Juízo de Execução a reiterar a necessidade do exame, tanto mais quando se sabe que todas as leis são dotadas de presunção de constitucionalidade.”

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O anteprojeto de reforma do Código Civil, formulado por uma comissão de juristas e entregue ao Senado no último mês, propõe que a valorização das cotas ou participações em sociedades empresárias, quando ocorrida durante o casamento ou a união estável, entre na partilha dos bens do casal, ainda que a aquisição das cotas seja anterior à convivência. Essa previsão, no entanto, é contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

 

A partilha ocorre com o fim do vínculo entre os cônjuges. A proposta da comissão diz respeito ao regime de comunhão parcial de bens — no qual os bens adquiridos por cada um durante a convivência são considerados comuns ao casal e, em caso de separação, são divididos de forma igualitária entre os dois.

Assim, o anteprojeto contempla a situação na qual uma pessoa adquire cotas de uma empresa, mais tarde se casa pelo regime da comunhão parcial de bens e, depois disso, vê o valor das suas cotas aumentar. Pelo texto sugerido, caso haja divórcio, essa valorização entrará na partilha.

Por outro lado, na última década, o STJ já decidiu que a valorização dessas cotas não integra o patrimônio comum do casal e não deve entrar na partilha, pois é considerada fruto de um fenômeno econômico, e não de esforços do sócio.

Além disso, a proposta de reforma inclui na partilha a valorização dos lucros reinvestidos na empresa, mesmo se as cotas ou ações forem exclusivas de um dos cônjuges.

 

Redação

De acordo com o artigo 1.658 do atual Código Civil, no regime de comunhão parcial, comunicam-se (entram na partilha) “os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento”, exceto alguns listados em dispositivos seguintes.

Já o artigo 1.660 menciona alguns itens que entram na comunhão. A proposta da comissão de juristas é incluir incisos nesse dispositivo.

Um deles é o inciso VIII, que traz “a valorização das quotas ou das participações societárias ocorrida na constância do casamento ou da união estável, ainda que a aquisição das quotas ou das ações tenha ocorrido anteriormente ao início da convivência do casal, até a data da separação de fato”.

Outra sugestão relacionada é a do inciso IX, que inclui na comunhão “a valorização das quotas sociais ou ações societárias decorrentes dos lucros reinvestidos na sociedade na vigência do casamento ou união estável do sócio, ainda que a sua constituição seja anterior à convivência do casal, até a data da separação de fato”.

 

Jurisprudência

O STJ considera que, no regime de comunhão parcial de bens, não entra na partilha a valorização de cotas de uma empresa adquiridas por um dos cônjuges ou companheiros antes do início do casamento ou da união estável.

No REsp 1.173.931, julgado em 2013, a corte decidiu que a valorização das cotas empresariais “é decorrência de um fenômeno econômico, dispensando o esforço laboral da pessoa do sócio detentor”. Ou seja, não vem de um esforço comum, que é um requisito “para que um bem integre o patrimônio comum do casal”.

Três anos mais tarde, no REsp 1.595.775, o STJ estabeleceu que o valor a ser considerado para a partilha é o total do capital social integralizado (ou seja, o montante prometido na constituição da empresa, entregue de maneira formal) na data da separação.

Na ocasião, os ministros entenderam que não há acréscimo ao patrimônio do casal quando não existe redistribuição dos lucros da empresa aos sócios. Por isso, consideraram que “as quotas ou ações recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros constituem produto da sociedade empresarial” e não entram na partilha.

A advogada Fernanda Haddad, associada sênior de Gestão Patrimonial, Família e Sucessões do escritório Trench Rossi Watanabe, explica que a orientação do STJ “é no sentido de que a valorização e o aumento do capital social não constituem fruto do sócio individualmente, mas, sim, do empreendimento empresarial como um todo”.

Dessa maneira, “com base na jurisprudência atual, não haveria lastro jurídico para incluir a valorização da quota empresarial adquirida antes do período de convivência na partilha de bens do regime de comunhão parcial”. Isso porque tais valores “não se enquadram no conceito de fruto a ser partilhado”.

 

Problemas

Quanto à proposta do inciso VIII, Felipe Matte Russomanno, sócio da área de Família e Sucessões do escritório Cescon Barrieu, concorda com a visão do STJ de que, para um bem entrar na partilha, é necessário “o trabalho efetivo de ambos os cônjuges”.

Na sua visão, a valorização das cotas empresariais depende de outras questões — por exemplo, “o boom de um mercado, ramo ou setor econômico”.

Com relação à proposta do inciso IX, ele também vê o entendimento do STJ como “acertado”, pois considera que as cotas empresariais recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros “são, na verdade, um produto da sociedade em si”.

Isso porque tais cotas aumentam o capital social “com o remanejamento dos valores contábeis que já são da própria empresa”, ou seja, “não passam pela pessoa física do sócio”. Em outras palavras, os lucros são reinvestidos na sociedade empresária sem nunca passar “pela figura dos cônjuges”.

Para ele, “isso parece ser decorrente também de um fenômeno econômico, que não está relacionado ao esforço laboral do sócio”, e “muito menos” do seu cônjuge ou companheiro.

Por isso, Russomanno afirma que a inclusão de tais cotas na partilha “contrariaria a lógica do regime de bens”, pois a comunhão parcial “exige que o patrimônio partilhado seja aquele dos cônjuges, e não de uma empresa em que um deles é cotista ou acionista”.

Segundo o advogado, a proposta de atualização do Código Civil “vai contra essa ótica” e determina “a partilha indiretamente de bens que não são do casal”.

O problema do reinvestimento dos lucros, nesse caso, é que ele depende da aprovação dos sócios. Ou seja, a sociedade como um todo é que decide não distribuir os dividendos e reinvesti-los na própria empresa.

Com isso, em tese, é possível que a deliberação favoreça um sócio que esteja “em vias de se divorciar ou de dissolver uma união estável”. Se os dividendos fossem distribuídos, parte deles cairia na conta da pessoa física do sócio e seria partilhável. “Poderia haver uma burla ao regime de bens”, explica Russomanno.

Ele, no entanto, destaca que, na lógica do Direito Societário, “a empresa não se confunde com a figura dos sócios”. Então, enquanto não houver distribuição dos lucros, eles pertencem à empresa. Além disso, não se pode presumir a má-fé dos sócios.

“Determinar a partilha dos lucros que são reinvestidos e que podem levar à valorização da cota, presumindo que vai haver uma deliberação para prejudicar o cônjuge, me parece que vai contra a lógica do nosso ordenamento jurídico.”

 

Objetivos

Segundo Fernanda Haddad, a proposta da comissão de reforma do Código Civil, ao incluir a valorização na comunhão, “busca regularizar a questão da partilha das cotas na dissolução da sociedade conjugal”. A ideia “dissocia-se do atual entendimento jurisprudencial e protege o cônjuge que não é sócio”.

De acordo com ela, a depender do caso, a causa da valorização durante o relacionamento “pode estar em bens comunicáveis, como a incorporação de lucros ao capital social”.

Com isso, caso houvesse distribuição de lucros ao sócio durante o casamento ou a união estável, “tais montantes por ele recebidos integrariam os bens do casal”.

A advogada indica que o inciso IX proposto pela comissão “abarca justamente a hipótese na qual o lucro da sociedade passa a ser reinvestido no próprio negócio, e tal ato é o responsável por valorizar a cota social”.

 

Elogios

Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), acredita que a comissão de juristas acertou ao incluir a valorização das cotas na partilha.

Ela ressalta que muitas pessoas constituem empresas antes do casamento e “passam a vida inteira levando ao crescimento dessa pessoa jurídica”, muitas vezes até recebendo dividendos.

Para a advogada, não há motivo para barrar a divisão da valorização ocorrida na empresa só porque ela foi constituída antes do casamento ou da união estável. Segundo Maria Berenice, “as pessoas têm se escondido atrás das pessoas jurídicas” justamente para evitar isso.

“Tenho que a posição do STJ, além de não ter nenhum respaldo legal, é completamente injusta”, conclui a advogada.

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