Autor: mkt-willer

No último dia 26 de fevereiro foi disponibilizado o relatório final da Comissão de Atualização do Código Civil. De pronto, insta consignar e render elogios ao trabalho árduo e em tempo recorde, de todas as pessoas, profissionais, envolvidas.

Por outro lado, esse é o momento de aprofundar as reflexões sobre a proposta apresentada. Nesse sentido e com o propósito de contribuir para o debate, destaca-se o texto sugerido para o artigo 768 do Código Civil, que trata do agravamento do risco, in verbis:

“Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia, se agravar intencionalmente e de forma relevante o risco objeto do contrato.

§ 1º Será relevante o agravamento que aumente de forma significativa a probabilidade de realização do risco ou a severidade de seus efeitos;

§ 2º Nos contratos paritários e simétricos, o agravamento intencional de que trata o caput deste artigo pode ser afastado como causa de perda da garantia.”

De pronto, consigna-se que a redação proposta pela comissão é melhor que a atual redação do artigo 768, que apenas anuncia que “o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”, representando, portanto, um importante avanço.

No entanto, com a máxima vênia, a proposta ao manter o qualificativo “intencional”, perde a oportunidade de retirar do texto normativo fator de controvérsias interpretativas e que, além disso, não guarda pertinência estrita com o objetivo da norma, que é a preservação do equilíbrio econômico do contrato.

Além disso, o parágrafo segundo permite a interpretação de que nos contratos paritários e simétricos seria possível afastar o agravamento intencional quando, por certo, a intenção da norma proposta é indicar a possibilidade de afastamento do qualitativo intencional e não a disciplina do agravamento.

A reflexão aqui proposta parte de três premissas interligadas entre si

• imprescindibilidade da correlação entre prêmio e risco para a técnica securitária;
• especial funcionalização do contrato de seguro;
• agravamento do risco como instrumento de preservação do equilíbrio econômico do contrato e do mutualismo, a seguir explicitadas.

O prêmio e o risco figuram como elementos essenciais do contrato de seguro. O primeiro é a principal obrigação do segurado e consiste em uma prestação pecuniária correspondente ao preço do risco coberto. Já o segundo, além de ser a própria razão justificadora do contrato, delimita a sua abrangência. Os dois, em conjunto, orientam a técnica securitária, sendo o risco o parâmetro definidor da correspectividade entre o prêmio pago pelo segurado e a garantia assumida pelo segurador.

Consequentemente, a característica essencial do risco coberto por um contrato de seguro é a sua predeterminação no contrato. [1] A predeterminação encontra fundamento ainda no fato de o risco coberto por um contrato de seguro ser derivado de uma decisão, como não poderia deixar de ser, sob pena de impor um perigo para a mutualidade. Isto porque o prêmio pago pelo segurado corresponde à garantia ofertada pelo segurador que, por sua vez, reflete a apreciação pecuniária do risco ao qual está exposto  [2].

Já a técnica securitária consiste precisamente na pulverização dos riscos entre o conjunto de segurados a partir da constituição do fundo comum. Isto porque o seguro só existe enquanto contrato comunitário, cuja técnica específica é baseada no mutualismo, ou seja, na cooperação implícita entre um conjunto de pessoas a partir da constituição e gestão de um fundo comum que congrega os prêmios de um universo de interesses sujeitos ao mesmo risco.

Como o seguro só existe enquanto contrato comunitário, a funcionalização desse contrato é peculiarmente caracterizada pela necessidade de compatibilização de três centros de interesses:

• do segurado e do segurador, em uma perspectiva individual;
• do conjunto de segurados e do fundo por eles constituído, em uma perspectiva coletiva interna;
• dos centros de interesses acima descritos com o da coletividade externa.

Significa dizer que, sendo o seguro um contrato comunitário, a relação estabelecida entre seguradora e segurado deve observar não apenas os objetivos perquiridos pelas partes em suas relações isoladas, mas sim o fim almejado pelo conjunto de relações que compõem a base mutuária do sistema, permitindo a sua própria existência e, além desses, os objetivos socialmente relevantes, na medida em que, além da sua função econômica própria, o contrato de seguro deve respeitar e cumprir a função social dos contratos.

Por esta razão é que a boa-fé no contrato de seguro deve ser qualificada, tendo em vista que o correto dimensionamento do risco depende sensivelmente das informações prestadas pelo segurado e toda omissão ou inverdade afeta a coletividade atrelada ao fundo constituído. Mais ainda, a boa-fé impõe a cooperação entre as partes durante toda a avença, inclusive no que tange ao não agravamento do risco.

Em sendo o seguro obrigatoriamente um contrato de trato sucessivo ou de execução continuada, é de se aviltar a possibilidade de, ao longo do seu curso, fatores externos romperem com o equilíbrio originalmente estabelecido, de sorte que é imperiosa a existência de mecanismos aptos a readequar o pacto.

Nessas hipóteses, além dos institutos genericamente previstos para obrigações que se protraem no tempo, o legislador previu a possibilidade de revisão contratual sempre que, em virtude de alterações no risco, seja quando ele diminui, seja quando é agravado, o contrato se tornar desequilibrado.

Certamente, não será toda e qualquer variação no risco que ensejará a revisão do contrato. Esta só será devida quando a prestação do segurado (prêmio) e a do segurador (garantia) se tornarem desproporcionais em virtude de fatores externos e supervenientes que alterem o risco, sob o qual as prestações foram calculadas [3].

Nesse contexto insere-se a temática do agravamento do risco que, especialmente em razão da consequência jurídica que gera — perda da garantia — é bastante sensível e que, desde a sua previsão no Código Civil de 2002, sempre gerou controvérsias doutrinárias, com reflexos nas decisões judiciais.

Não há dúvidas que muito se avançou, especialmente na delimitação de alguns requisitos para a configuração do agravamento do risco, tais como: conduta praticada pelo próprio segurado,[4] a essencialidade do agravamento com alteração do estado original do risco, nexo de causalidade entre a conduta agravadora e o sinistro.

Contudo, a interpretação da expressão “intencionalidade”, presente na redação original do artigo 768 e mantida no texto proposto pela comissão de especialistas, sempre gerou acirradas discussões, razão pela qual, pondera-se a conveniência da sua manutenção.

Especialmente porque, não obstante as divergências, doutrina e jurisprudência caminharam para a construção do entendimento prevalente de que a intencionalidade diria respeito a adoção da conduta agravadora, independentemente da intenção quanto ao seu resultado, ou seja, independentemente da intenção de que com a conduta adotada ocorresse o sinistro.

Portanto, se configura como agravadora a conduta deliberada e consciente do segurado, independentemente da intenção de prejudicar o segurador, que aumenta a probabilidade de ocorrência do sinistro. Se “é um agir ex ante de agravamento que se confirma, ex post, pela conversão do risco em sinistro, que, assim, necessariamente guarda relação causal com a conduta do agravamento”[5], melhor seria se a expressão “intencionalmente” não tivesse sido incluída no dispositivo.

A rigor, a ratio da norma é a proteção do equilíbrio do contrato, assegurando a “manutenção dos pressupostos técnicos e econômicos associados ao risco” [6], além de reforçar os deveres da boa-fé contratual. Nesse sentido e em conformidade com a ratio do instituto, a análise deve ser objetiva e da conduta, não da intenção. Significa dizer que a conduta será agravadora se aumentar a probabilidade do sinistro, desequilibrando a equação econômica do contrato.

Sendo a conduta agravadora, a perda da garantia é efeito o jurídico necessário e justificável pelo simples fato de que é do risco e do cálculo atuarial em torno da probabilidade de sua concretização que derivam as prestações do contrato — prêmio e garantia. E, sendo assim, o agravamento do risco importa em desequilíbrio do contrato, afetando negativamente não só os interesses do segurador, estabelecidos em torno daquele contrato específico, mas também os interesses do conjunto de segurados e do fundo por eles constituído.

Por derradeiro, considerando que a perda da garantia em razão agravamento do risco é instrumento de proteção do equilíbrio econômico e atuarial do contrato de seguro, sugere-se a substituição da expressão “intencionalmente” por culpa grave ou dolo, da seguinte forma: “o segurado perderá o direito à garantia se, por culpa grave ou dolo, agravar de forma relevante o risco objeto do contrato”. Com isso, o parágrafo segundo torna-se desnecessário, podendo ser suprimido e, no caso, seguindo a boa técnica legislativa, o parágrafo primeiro se converteria em parágrafo único.

A alteração sugerida tem a vantagem de evitar que sejam reacendidas as discussões acerca da intenção, além de ir ao encontro da ratio da norma — preservação do equilíbrio econômico-atuarial do contrato e da base mutual que o garante e viabiliza. Soma-se ainda a necessidade de harmonia na regulação jurídica, especialmente e a título ilustrativo, cabe analisar o artigo 762, específico do contrato de seguro, mas também o artigo 392 que trata do inadimplemento das obrigações

O artigo 762, em sua redação original, dispõe que “nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. Essa redação foi mantida na proposta de atualização, sendo acrescido um parágrafo único, determinando que nos contratos simétricos e paritários, a culpa grave se equipara ao dolo.

Trata-se de dispositivo regulador da formação do contrato, atuando no plano da validade e que não se confunde com o artigo 768, que trata da eficácia. No entanto, é forçoso concluir que, tanto na situação contemplada no artigo 762 quanto na contemplada no artigo 768, a justa medida da aleatoriedade deixaria de se fazer presente e o equilíbrio econômico do contrato restaria afetado. Contudo, a culpa grave, e não só do dolo, como qualificadora da conduta agravadora se justifica pelo fato de que o contrato já vinha produzindo os seus efeitos e que a prestação de garantia vinha sendo cumprida desde a sua formação.

Já o artigo 392, cuja redação foi mantida, diz respeito ao inadimplemento e deve ser aqui cotejado, pois essa é a qualificação do agravamento do risco. Vejamos: a conduta agravadora traduz-se em violação dos deveres derivados da boa-fé. Tal violação já é, há muito, reconhecida pela doutrina e jurisprudência, como configuradora de inadimplemento contratual. Na proposta de atualização do Código Civil, é expressamente previsto que a violação do princípio da boa-fé constitui inadimplemento.

Assim, imperioso observar as regras gerais sobre o inadimplemento. Como cediço, nos contratos onerosos, o não cumprimento da obrigação já configura o inadimplemento e enseja as consequências jurídicas próprias (artigo 389, CC). Nos gratuitos (artigo 392, CC), aquele a quem o contrato não beneficia, responde por dolo.  Significa dizer que, o inadimplemento gera consequências e que o legislador só determina a análise subjetiva, no caso, do dolo, para deflagrar a responsabilidade para aquele que não se beneficia de um contrato gratuito.

Diante dessa regra geral, mostra-se adequado e proporcional que no contrato de seguro, oneroso e que cujos efeitos afetam não só as partes contratantes, mas a coletividade, o agravamento do risco, inadimplemento, gere a consequência da perda da garantia, quando praticado por culpa grave ou dolo.

Em suma, considerando todas as razões apresentadas, e manifestando todo o respeito e admiração pelo trabalho realizado pela Comissão de especialistas, seria preferível que o artigo 768 recebesse uma redação alternativa, tal como sugerimos a seguir:

“Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se, por culpa grave ou dolo, agravar de forma relevante o risco objeto do contrato.

Parágrafo único: Será relevante o agravamento que aumente de forma significativa a probabilidade de realização do risco ou a severidade de seus efeitos.”

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[1] “Não há contrato de seguro sem que exista risco definido. É da sua própria natureza que o risco seja identificado para que possa haver levantamento do grau de possibilidade do seu acontecimento. O contrato de seguro não pode ser celebrado para garantir ocorrência de risco indefinido” (DELGADO, José Augusto. Comentários ao novo Código Civil: das várias espécies de contrato. Do seguro (arts. 757 a 802), vol. XI. tomo I. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 181).

[2] Neste sentido: “Não se ignora, portanto, que o contrato de seguro se assenta sobre a de seleção de riscos, pois é inviável que um grupo de pessoas pretenda segurar-se contra todo e qualquer risco e, por outro lado, é inútil proteger-se contra nenhum risco. É no processo de seleção de riscos que se revela o entrechoque de interesses que, em última instância, leva à celebração do contrato. O segurador busca maximizar as receitas que aufere para administrar o fundo comum que irá cobrir riscos bem delimitados, enquanto o segurado quer se proteger contra o maior número de riscos pelo menor custo possível”. (STJ, 3T. REsp. 763.648/PR. Rel. Min. Nancy Andrigui, Julg.: 14/06/2007.  DJ: 01/12/2007, p.272.

[3] Inclusive, essa racionalidade foi incluída de forma precisa no parágrafo primeiro do artigo 768, proposto pela Comissão de Atualização: “Será relevante o agravamento que aumente de forma significativa a probabilidade de realização do risco ou a severidade de seus efeitos”.

[4] Esse requisito é, por vez, acertadamente relativizado, conforme o caso de disputa de racha de um automóvel que foi emprestado a um terceiro condutor: “Com efeito, a meu ver, o segurado que entrega veículo a terceiro que tem 21 (vinte e um) anos de idade, sabendo que inexistia a cobertura para a hipótese, age de forma imprudente, temerária e em descompasso com as cláusulas do contrato de seguro, assumindo o risco de perder a indenização securitária caso ocorra o sinistro”. STJ, Resp 1.368.766 – RS, 4ª turma, j. 01/03/2016.

[5] PELUSO, Cezar. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Editora Manole, 2022. E-book. ISBN 9786555766134. Disponível em: ttps://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555766134/. Acesso em: 22 out. 2023.

[6] MONTEIRO FILHO, Carlos Edson do Rêgo.; TÁVORA, Rodrigo de Almeida. Comentários ao art.768 do Código Civil. In: GOLDBERG, Ilan; JUNQUEIRA, Thiago. (Org.). Direito dos Seguros: comentários ao Código Civil. 1ed.RIO DE JANEIRO: Gen/Forense, 2023, v. 1, p. 277-286.

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Para permitir a aplicação da taxa Selic na correção de toda e qualquer dívida civil, conforme decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, o sistema erigido pelo Poder Judiciário para essa cobrança terá de ser adaptado ou até redesenhado.

Lucas Pricken/STJ

Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico mostraram que, nesse sentido, o país vive uma completa falta de uniformidade.

Cada corte tem o poder de escolher qual será o índice da correção monetária, entre IPCA, IGP-M, INPC e outros. Esses índices servem para a correção monetária. Os juros de mora são convencionados em 1% ao mês.

Esse método alheio à Selic foi o proposto pelo ministro Luis Felipe Salomão, relator dos recursos em julgamento na Corte Especial do STJ. Para ele, é inviável obrigar a adoção da taxa fazendária em determinadas causas.

Quando a indenização é decorrente de relação contratual, por exemplo, isso não é um problema, pois é praxe que as partes convencionem os índices de correção monetário e juros.

Quando o caso é de responsabilidade extracontratual, como ações sobre danos morais, a Selic é um problema porque ela, enquanto instrumento monetário de controle de inflação, carrega de uma só vez índices de correção do valor e juros de mora.

Nessas causas, frequentemente esses encargos correm a partir de momentos distintos. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, segundo a Súmula 54 do STJ. Já quanto à correção monetária, o termo inicial é a data da prolação da decisão que fixou o seu valor, como diz a Súmula 362.

Existem maneiras mais ou menos complexas de fazer incidir a Selic nessas situações, segundo os advogados consultados. Eles são unânimes ao dizer que esse tema precisa ser abordado pelo STJ.

Esse conflito foi destacado no voto do ministro Salomão. Após a divergência inaugurada por Raul Araújo vencer a votação, o relator propôs questão de ordem para, primeiro, anular o julgamento e, segundo, dar resposta a essa questão.

A questão de ordem já foi integralmente rejeitada por três dos 15 ministros da Corte Especial. A análise foi interrompida por pedido de vista do ministro Mauro Campbell.

O que podemos fazer

Como mostrou a ConJur, a definição do índice previsto no artigo 406 do Código Civil é uma discussão que se mantém há 20 anos e tem impacto astronômico na economia brasileira.

E não se restringirá à Justiça comum, já que a Justiça do Trabalho utiliza, por analogia, a atualização de valores das causas cíveis de forma supletiva e subsidiária, nos casos em que a lei processual trabalhista é omissa.

O voto vencedor do ministro Raul Araújo afirma que em nenhum momento o Código Civil exige que sejam previstos em índices oficiais separados e distintos. E apontou que eles só precisam ser separados quando se tem inflação galopante, o que não é mais o caso do Brasil.

Isso indica, para alguns advogados, a possibilidade de o tribunal simplesmente abandonar as duas súmulas vinculantes e unificar a incidência de juros de mora e correção monetária.

Outro deles cita a possibilidade de fracionar a Selic, incidindo a partir do evento exclusivamente para fins de juros de mora e unificada a partir da data da sentença condenatória.

Uma terceira linha já está em prática em alguns tribunais e no próprio STJ: impor juros de mora de 1% ao mês até a data do arbitramento da indenização e, a partir daí, a Selic. A 4ª Turma do STJ fez isso no REsp 1.518.445.

Essa última posição preservaria as Súmulas 54 e 362 do STJ, mas aumentariam a complexidade do cálculo. Nenhuma dessas possibilidades chegou a ser concretamente discutida no julgamento.

Quando termina?

O ponto mais importante, na visão de quem atua diariamente em causas como essa no Judiciário, é chegar a uma definição de uma vez por todas.

Inclusive em um ponto também destacado pelo ministro Luis Felipe Salomão: saber qual Selic será a usada para corrigir as dívidas civis: a que usa o método dos juros compostos ou a da soma dos acumulados mensais.

A primeira tende a ser a mais benéfica ao credor, já que pelo menos recompõe a perda do valor da moeda.

Análise exposta pelo ministro Salomão indicou que, no período entre janeiro de 2002 a fevereiro de 2021, a variação total da Selic pelo método dos juros compostos representaria juros mensais de 2,29%.

A segunda seria drasticamente benéfica para o devedor. No mesmo período, a Selic pela soma dos acumulados mensais registrou variação de 219%, abaixo da inflação no período, que foi de 237% conforme o IPCA.

Para o advogado Ricardo Vicente de Paula, o principal é uniformizar. “Quando isso ocorrer, vai prejudicar alguma parte, credor ou devedor. Temos que colocar na balança. Nesse caso, o que pesa mais é a segurança jurídica. Essas situações prejudicam todo o sistema econômico.”

Lucas Mayall, do escritório Maneira Advogados, avalia que o entendimento do STJ deve alterar substancialmente a realidade experimentada atualmente nos tribunais, influenciando o valor a ser recebido pelos credores em incontáveis ações de natureza cível.

“A verdade é que ambas as posições são juridicamente defensáveis e há também relevantes argumentos de ordem prática a favor dos dois lados. O fundamental é que haja um posicionamento firme e vinculante a respeito, eliminando, assim, a insegurança jurídica que paira em torno desse tema tão sensível.”

O advogado Leonardo Roesler, do RMS Advogados, afirma que a adoção da Selic como incide unificado para correção de dívidas civis representa um avanço na busca por uma reparação adequada aos prejudicados em questões contratuais ou extracontratuais.

“No entanto, essa mudança requer uma reflexão profunda sobre os princípios que norteiam a responsabilidade civil e a atualização de débitos, bem como uma adaptação da jurisprudência do STJ para harmonizar a aplicação da Selic com os marcos temporais estabelecidos para a incidência de juros e correção monetária.”

Diego Herrera de Moraes, do Mattos e Filhos Advogados, lembra que o ministro Salomão é o relator do anteprojeto de atualização do Código Civil. A resolução dessa questão pela via legislativa, “se aprovado e promulgado, passaria a viger com força de lei”.

Já Maricí Giannico, do Mattos e Filhos, defende que julgamento da Corte Especial não acarreta a necessária superação de nenhum de nenhuma súmula. “A aplicação da Selic já vinha ocorrendo, em concomitância com a vigência dos enunciados 54 e 362 do STJ.”

REsp 1.795.982

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Desde janeiro de 2022, ao lado dos professores Paulo Sergio João e Raimundo Simão de Melo, escrevo quinzenalmente na presente coluna.

Assumi o espaço ocupado pelo professor Pedro Paulo Teixeira Manus, que nos deixou em dezembro de 2021, com um misto de tristeza profunda, pela perda de um mestre e amigo; e com a preocupação em dar continuidade a este espaço de forma competente, em sua homenagem.

Durante os últimos dois anos, tenho tentado expor minhas opiniões, dúvidas e críticas ao Direito do Trabalho, sempre pensando no que diria o professor Pedro Paulo a respeito dos assuntos tratados.

Acredito não ser por acaso que hoje, bem no dia 8 de março, em que se “comemora” o Dia Internacional da Mulher, a incumbência e a vez de escrever a coluna competem a mim.

Talvez o Pedro me dissesse: afinal Fabíola, o que vocês têm a comemorar se, no Brasil, a violência contra a mulher cresce a cada dia?

De fato, o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, por meio do Instituto Datafolha, revelou que mais de 18 milhões de mulheres foram vítimas de violência no ano de 2022 [1]. São mais de 50 mil vítimas por dia, ou seja, um estádio de futebol lotado!

O mesmo estudo também mostrou que uma a cada três mulheres brasileiras, com mais de 16 anos, já sofreu violência física ou sexual.

No ano de 2023, a cada 24 horas, ao menos oito mulheres foram vítimas de violência doméstica.

Os dados são da Rede de Observatórios da Segurança, que consta do boletim Elas Vivem: Liberdade de Ser e Viver, divulgado na quinta-feira (7/3), pela Agência Brasil [2].

Ao todo, foram registradas 3.181 mulheres vítimas de violência, representando um aumento de 22% em relação a 2022.

Paridade salarial e sobrecarga

Talvez, mais otimista, mas sempre preocupado com a paridade de gênero, com a igualdade salarial entre homens e mulheres, ou com o famoso “teto de vidro” que dificulta a ascensão das mulheres aos postos de comando e gestão, o Pedro me dissesse que, por outro lado, a diferença entre os salários pagos às mulheres e aos homens vem diminuindo ao longo dos anos.

Realmente, o índice que mede a paridade salarial [3] passou de 72, em 2013, para 78,7, em 2023, segundo o levantamento Mulheres no Mercado de Trabalho, elaborado pela CNI (Confederação Nacional da Indústria) a partir de microdados da PNADc (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua) do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) [4].

Porém, a despeito da pequena melhora apresentada nos últimos dez anos, as mulheres ainda sofrem com salários menores quando comparados aos dos homens, mesmo possuindo mais anos de estudo, conforme explica o Boletim Especial 8 de março de 2024 do Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos) [5].

No último trimestre de 2023, o rendimento médio mensal das mulheres no mercado de trabalho brasileiro foi 22% inferior ao recebido pelos homens.

Entre as trabalhadoras ocupadas, quase 40% recebiam no máximo um salário-mínimo e, entre as negras, metade ganhava até esse valor (49,4%), enquanto essa proporção era de 29,1% entre as não negras e de 29,8% entre os homens.

Em comparação aos profissionais que terminaram o ensino superior, as mulheres ganhavam, em média, 35% a menos do que os homens com o mesmo nível educacional.

Como se não bastassem as diferenças salariais, as mulheres também assumem, muitas vezes sozinhas, a responsabilidade de conciliar as atividades profissionais com os afazeres domésticos e os cuidados com a família.

Enquanto as mulheres ocupadas dedicam, em média, 17 horas semanais com os cuidados relacionados à casa e às pessoas, os homens dispensam aproximadamente 11 horas nessas atividades.

Os números apresentados refletem o preconceito e a desigualdade existente no mercado de trabalho, a dificuldade de aceitar mulheres no exercício de cargos de chefia, a sobrecarga das atividades domésticas assumidas preponderantemente pelas mulheres, além da violência decorrente da discriminação e do assédio.

Pouco a festejar

Por fim, tenho certeza de que ele concordaria comigo e ainda, bem-humorado, me perguntaria: E essa rosa que você ganhou? Avisou que não é seu aniversário?

Pois é!

Desculpem-nos pela sinceridade, mas hoje não é dia de rosas nem de bombons, por mais que essa gentileza seja sutil e delicada.

Temos muito pouco a comemorar.

A luta pela igualdade de direitos entre homens e mulheres parece ser longa.

Nós não queremos flores no dia de hoje.

Queremos respeito!

Respeito às nossas ideias, ao nosso corpo e à nossa liberdade.

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[1] https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2023/03/03/brasil-esta-diante-de-um-aumento-de-violencia-contra-a-mulher-diz-pesquisadora.htm

[2] https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2024-03/cada-24-horas-ao-menos-oito-mulheres-foram-vitimas-de-violencia

[3] A paridade de gênero é medida em uma escala de 0 a 100, sendo que quanto mais próximo de 100, maior a equidade entre mulheres e homens.

[4] https://noticias.portaldaindustria.com.br/noticias/economia/paridade-salarial-entre-mulheres-e-homens-no-brasil-aumentou-nos-ultimos-10-anos-aponta-cni/

[5] https://www.dieese.org.br/boletimespecial/2024/mulheres2024.pdf

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O tema a ser ora tratado já foi objeto de apreciação de nossa parte, em nosso Tratado de Direito Administrativo Brasileiro.

Dá-se, porém que, sobretudo a partir dos últimos meses da gestão do cidadão que antes ocupava a Presidência da República (posteriormente declarado inelegível pelo Tribunal Superior Eleitoral, por oito anos, contados do primeiro turno das eleições gerais de 2022), o artigo 142 da Constituição tem vindo à ribalta, como tema praticamente diário de debates em todos os veículos midiáticos e de comunicação em geral.

Em sua grande maioria, alguns néscios, outros amantes da prepotência, mas poucos juristas e uma multidão de pessoas que não têm qualquer relacionamento com o estudo do Direito, do alto de suas cátedras e “catedras”, resolveram divulgar seu entendimento do preceito constitucional em questão.

A pletora de extravagâncias e impropriedades, assim veiculadas, poderia até compor um anedotário, não fosse o gravíssimo fato de que tais equívocos rotundos venham todos confluir para uma só conclusão: o autocrata antes no exercício da Presidência pode sim (e até deveria!) ditar as pautas do sistema eleitoral brasileiro, de sorte a assegurar sua reeleição.

Para tanto valeria tudo: delegar às Forças Armadas os condicionamentos técnicos do emprego das urnas eletrônicas; fiscalizar o Executivo (provavelmente com prepostos fardados) toda a atuação da Justiça Eleitoral, desde as campanhas e as votações até a proclamação dos resultados; abrir áreas militares para a ocupação e acampamento de desorientados (alimentados e financiados por todos, cegos, malfeitores e vários outros tipos desse jaez, alguns combinando duas, três ou mais de tais características), personagens sinistros, que pregavam a implantação de uma “ditadura com Bolsonaro” e a interferência dos militares nas eleições.

Enfim, um caldo de “cultura” que exigia um golpe de Estado e o fim da democracia, carinhosamente hospedado e sustentado por agentes que DESCUMPRIAM DEVERES CONSTITUCIONAIS, particularmente o de “defesa da Pátria” e o da “garantia dos poderes constitucionais” (CF, artigo 142).

Deixemos de lado as teorias, explicações e propostas dos néscios, dos mal-intencionados e dos valentões. Por analogia: de minimis non curat praetor.

Mas se deu que também alguns juristas deram rédeas soltas à sua imaginação, chegando mesmo a divisar, no citado artigo 142 constitucional (estamos sempre a referir o caput), a existência, reencarnada nas Forças Armadas, de um superpoder, algo como o Poder Moderador que a Constituição do reinado colocava nas mãos de Pedro 1º e Pedro 2º.

No primeiro volume do nosso referido “Tratado” analisamos o citado Poder Moderador, suas origens, seu exercício e sua superveniente falência no Brasil (que inclusive desmantelou o parlamentarismo que a Constituição de 1822 pretendia instituir). E olhe que se tratava de um Poder constitucionalmente previsto. Mas pensar assim, nos anos 2000, sob a vigência da Constituição de 1988, é uma esdruxularia espantosa!

Os Poderes da República brasileira são apenas três, todos independentes e harmônicos entre si. Leia-se o artigo 2º da Lei Magna:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Agora, releia-se a primeira parte do caput do artigo 1º:

“Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, CONSTITUI-SE EM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ……….. (nossos os grifos) — Constituição de 1967/69, artigos 90 e 91
“Art. 90 – As forças armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais, permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei.
“Art. 91 – As forças armadas, essenciais à execução da política de segurança nacional, destinam-se à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.

A instituição, manutenção, proteção e guarda da Democracia são marcos indissolúveis da própria sobrevivência da Constituição de 1988, assim como do País e do Estado que ela erigiu e edificou.

O caput do artigo 142 constitucional não sofreu alterações em sua redação, desde a promulgação em 1988 até nossos dias. Mas não só: o preceito em tela limita-se, em verdade, a repetir, com pequenas modificações meramente formais, análogas regras, de textos constitucionais anteriores. Aqui vão alguns deles, para os devidos confrontos. Assim:

— Constituição de 1946, artigos 176 e 177
“Art. 176 – As forças armadas, constituídas essencialmente pelo Exército, Marinha e Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República e dentro dos limites da lei.”
“Art. 177 – Destinam-se as forças armadas a defender a Pátria e a garantir os poderes constitucionais, a lei e a ordem.”
— Constituição vigente (1988), artigo 142
“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”

Se ainda houvesse o instrumento de escrita tão tradicional outrora, poder-se-ia dizer que o digitador do texto de 1988 usou “papel carbono”, para editar o preceito em vigor.

O inolvidável Pontes de Miranda, em seus festejados comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969 [1], em momento algum hesita: a função das Forças Armadas é a “garantia dos Poderes constitucionais”, jamais sua extinção ou cerceamento. Cumpre-lhes, adita, SUSTENTAR AS INSTITUIÇÕES CONSTITUCIONAIS (nossos os grifos).

Outro imortal de nosso jurismo e dos estudos constitucionais, Carlos Maximiliano, após enfatizar que, para a manutenção do regime, “Não se compreende um exército deliberante” [2], adiciona que “os direitos políticos dos militares não divergem dos assegurados aos paisanos, sob nenhum aspecto”, concluindo que “… as leis e regulamentos a que devem render obediência lhes não facultam a franquia, assegurada ao civil, de fazer a crítica de atos dos Poderes constituídos”.

Por último, com direta incidência no artigo 142 da Constituição de 1988, destaco outro excelente “Comentários à Constituição do Brasil” [3], na seguinte anotação expressiva:

“A Constituição Federal de 1988 proscreve que, sob o pretexto de proteger o Estado, sejam perpetradas ofensas aos direitos fundamentais e à estrutura político-governamental do estado de direito, do sufrágio universal, do pluripartidarismo, da separação de poderes e do federalismo.” (meus os grifos)

Mas o que se viu no curso do mandato presidencial, terminado em 2022?

Não há necessidade de acurada memória, para responder. Viu-se o então (e hoje inelegível) Presidente atacar virulentamente o Poder Judiciário (particularmente o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral), ameaçando não cumprir suas decisões, pregando a adoção de um processo eleitoral que ao mandatário autocrata garantisse a reeleição, ofendendo as instituições judiciais e seus magistrados, sobretudo alguns que eram de sua especial desestima, especialmente por não se curvarem às diatribes pregadas até em frente a quartéis.

E não faltaram autores para afirmar: se o Executivo se atrita com o Judiciário, poderá aquele invocar o artigo 142 da Constituição, para intervir (no caso, no STF e no TSE), afastando definitivamente o magistrado “perturbador”, domesticando o Poder “insubmisso”. Ou seja, quem estava realmente subvertendo a ordem determinaria o silêncio de quem a defendia! Outra vez: entregava-se a chave do curral, do rebanho ao lobo faminto de autoridade.

A culminância de toda essa inacreditável desordem foi a baderna criminosa de 8 de janeiro de 2023, quando turbas ensandecidas, insufladas pela derrota eleitoral de seu destrambelhado ídolo, financiadas por oportunistas apoiadores, invadiram e vandalizaram as sedes do Judiciário, do Executivo e do Legislativo.

Também culminância de toda essa loucura foi a redação (certamente por um ágrafo em Direito) de um ato normativo decretando um alucinado (técnica e argumentativamente) “estado de defesa” no Tribunal Superior Eleitoral.

A verdade é que estivemos à beira da destruição da democracia no Brasil. E ela não se deu não só pela vigilância e manifestações de irresignação da mídia e da maioria do povo brasileiro; mas sobretudo pela coragem vertical e pela tonitruante série de proclamações e atos concretos dos Tribunais atingidos pela demagogia autoritária e destruidora — com destaque para o enérgico ministro Alexandre de Moraes, com o apoio de seus pares.

Não milito entre aqueles que aplaudem sem limites o chamado construtivismo judicial. Mas, para mim, a expressão em tela (e as demais que o mesmo fenômeno denomina) somente se aplica ao exercício jurisdicional que, refletindo a opinião exclusiva do decisor, fundamenta seu pronunciamento fora das linhas do princípio da juridicidade (conceito bem mais amplo que o da mera legalidade).

Fora daí, seja por provocação de alguém, seja em defesa das instituições, e em havendo silêncio ou omissão da legalidade estrita, o Judiciário (particularmente o STF) TEM DE DECIDIR, a ele não sendo aplicável simplesmente alegar o non liquet.

Reiterando: tentou-se usar espuriamente o artigo 142 no debate eleitoral brasileiro, e o pior só não ocorreu pela união das manifestações em sentido contrário em apoio às aspirações democráticas, aliadas ao superior exercício, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior Eleitoral, do arsenal jurídico que a Constituição nos propicia, em defesa do Estado Democrático de Direito.

Poderão então indagar: quando e como utilizar o artigo 142 e invocar a atuação, em sua conformidade, das Forças Armadas?

A resposta é fácil, conquanto, para ser útil, não deva ser sucinta. Vamos a ela.

Se assim não é, como pretender movimentar todo um aparato, quando o hipotético Poder refratário à Lei e à ordem é um Poder desarmado?

Não há dúvidas de que acontecem, vez por outras, crises entre Poderes.

Mas elas se resolvem pelo uso dos instrumentos e da arte da política! E se eles forem insuficientes para a dirimência do litígio?

A Constituição aponta a solução: na forma do artigo 5º, XXXV: não se exclui lesão ou ameaça a direito à apreciação do Poder Judiciário! Gostem ou não os ditadores, ou candidatos a tal infame posto e seus apoiadores: no Brasil a última palavra sobre o conteúdo da Constituição incumbe somente, e inapelavelmente, ao Judiciário.

Incursionemos entretanto pela imaginação delirante: e se, por exemplo, o STF, unânime ou majoritariamente, decidir sempre e sempre contra as pretensões pessoais (revestidas do disfarce de pretensões constitucionais/institucionais) do presidente da República? Novamente resposta simples, constitucional e institucional: pelos caminhos que o nosso ordenamento jurídico prevê, intentar o impedimento dos Ministros desviados de suas magnas atribuições!

Mas para nada disso justifica invocar o artigo 142 e colocar armas para dobrar argumentos e seus fundamentos. Acima de tudo, na LETRA da Constituição e no ESPÍRITO do Estado de Direito Democrático que ela instituiu, o papel fundamental das Forças Armadas, em relação aos Poderes da República, é o de “garantir” seu funcionamento, e não, limitá-lo ou eliminá-lo. E cumprirá tal garantia constitucional sem armas, que devem ser reservadas à “defesa da Pátria” e da “ordem” interna, quando, aí sim, a força será combatida com a força.

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[1] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Forense, Rio de Janeiro, Tomo III, edição de 1987, particularmente nas páginas 392/393.

[2] MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira [de 1946], Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 5ª edição, 1954, volume III, página 222.

[3] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Comentários à Constituição do Brasil (obra coletiva), Saraiva/Almedina, São Paulo, 2013, página 1582.

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