Autor: mkt-willer

O STF (Supremo Tribunal Federal) jugou em agosto o RE 1.420.691, que se transformou no Tema 1.262, tendo sido fixada por unanimidade a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal”. O trâmite foi peculiar, pois na mesma sessão de julgamento foi reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito, o que não é usual.

O caso foi relatado pela ministra Rosa Weber, revertendo o julgamento do TRF-3, que possui jurisprudência consolidada em sentido oposto, permitindo que se realize a repetição administrativa de indébito, reconhecido pela via judicial, sem a sistemática de precatórios. Na decisão foi mencionada a jurisprudência do STF a respeito e distinguido o Tema 1.262 do Tema 831, este relatado pelo ministro Fux prescrevendo que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

A distinção se cinge ao fato de que no Tema 831/Fux se discutiu a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos cinco anos que antecederam a impetração de mandado de segurança, ao passo que no Tema 1.262/Weber, o debate se referiu ao necessário rito dos precatórios independentemente do tipo de ação interposto, impedindo a restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos.

Não me parece que a solução encontrada pelo Tema 1.262/Weber tenha sido a melhor, em face de uma distinção básica: o sistema de precatórios foi criado para a realização de despesas públicas fruto de decisões judiciais, o que acarretou a criação de um procedimento para inserir previsão orçamentária específica para seu pagamento, isto é, o precatório.

No caso das repetições de indébito tributário a situação é diametralmente oposta, pois o dinheiro já havia ingressado nos cofres públicos, e a devolução não se caracteriza como uma despesa decorrente de ordem judicial, mas como o que realmente é: uma devolução de recursos que já haviam ingressado nos cofres públicos. Logo, não se trata de uma despesa, mas da devolução de recursos que não deviam ter sido recolhidos — daí a lógica da repetição de indébito, isto é, devolução de valores indevidamente carreados aos cofres públicos.

O limite de qualquer receita tributária é o Princípio da Estrita Legalidade, o que implica em dizer que deve ser devolvido tudo que tiver sido recolhido acima do limite legal estabelecido, pois inconstitucional. Logo, identificada cobrança a maior do que a legalmente devida, o Estado deve devolver aos contribuintes, sem maiores delongas, da forma menos onerosa possível, pois estes já foram apenados com o indevido recolhimento à margem da lei.

Se a decisão judicial for para ampliar o montante pago por uma desapropriação, ou pagar uma gratificação a servidor que a devesse ter recebido a seu tempo e modo, estaremos defronte a uma despesa, decorrente de ordem judicial, na qual cabe o sistema de precatórios. Sendo a decisão judicial para devolver tributo pago a maior, não cabe precatório, pois não se trata de despesa, mas de devolução, uma vez que o dinheiro ingressou irregularmente no Tesouro. Neste caso deveria até mesmo haver a imposição de multa pela conduta irregular do Fisco quando exigisse tributo indevido — claro que a multa se sujeitaria ao regime de precatórios, não o montante principal a ser devolvido.

É contra a lógica jurídica estabelecer o regime de precatórios para devolver o que foi recolhido a maior. Se fosse o caso de obrigar o Estado a pagar o que não pagou, a lógica precatorial seria plenamente adequada — mas não é o que ocorre nas repetições de indébito, que se referem à devolução do que foi pago à maior. Enfim, não se trata de despesa, mas de devolução.

É inadequada a lógica presente no Tema 831/Fux, pois coloca o rito processual do mandado de segurança acima do direito material.

Porém a situação se torna ainda pior no caso do Tema 1.262/Weber, pois aplica a dinâmica dos precatórios para toda e qualquer repetição de indébito tributário, seja qual for a via processual eleita. O prejuízo para a ordem jurídica é enorme.

Para tornar curta uma longa história, pode-se resumir a posição aqui exposta à seguinte afirmativa, quase que como uma Tese a ser discutida pelo STF: A sistemática de precatórios é indevida para a devolução de tributos que ingressaram nos cofres públicos à margem do Princípio da Estrita Legalidade, independentemente do meio processual utilizado para tanto.

Fonte: Conjur

Na cadeia do agronegócio, muitos insumos utilizados no processo produtivo estão exonerados do PIS/Cofins, havendo casos de alíquota zero ou mesmo suspensão.

A discussão, ainda não pacificada, tendo idas e vindas, diz respeito à possibilidade ou não do crédito no regime não cumulativo do PIS e Cofins quanto ao serviço de transporte — frete — nas aquisições de insumos não tributados.

À luz da não cumulatividade prevista no texto constitucional (artigo 195, § 12) e concretizada em lei, a partir da previsão de direito ao crédito do insumo e também do frete (artigo 3º, II e IX, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), é possível em nossa visão a tomada do crédito.

Uma inicial interpretação do artigo 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003 poderá levar à equivocada afirmação de que inexiste crédito de frete na entrada de produtos (aquisição), mesmo que o ônus seja do adquirente, uma vez que o texto legal faz menção à venda.

Não há dúvida de que este posicionamento interpreta de forma isolada e literal o inciso IX, deixando de revelar a adequada amplitude do texto normativo.

A legislação deve ser interpretada de maneira sistemática, levando em consideração, portanto, todo o ordenamento jurídico, razão pela qual o inciso IX, forçosamente, há de ser analisado à luz da não-cumulatividade, bem como dos demais dispositivos da Lei nº 10.833/2003, sobretudo, incisos I e II do artigo 3º, expressamente mencionados pelo inciso IX.

Mais do que isso, a interpretação deve se atentar à finalidade do texto normativo, permitindo que este cumpra seu desiderato, sem contradição e incoerência.

Tais ponderações iniciais são relevantes para se afirmar que há plena viabilidade do crédito quanto ao pagamento do frete na aquisição, quando o adquirente assume o ônus, o que é incontroverso no caso concreto, inexistindo questionamento.

Isto porque: (1) – a interpretação há de ser feita à luz da não-cumulatividade; (2) – a legislação permite o crédito quando o frete estiver relacionado à venda de mercadorias ou aquisição de insumos; (3) – não existe previsão legal vedando o crédito de maneira que as restrições devem ser interpretadas de modo literal e estrito; (4) – existe explícita pretensão no texto normativo para se reconhecer, no regime não-cumulativo, o crédito para venda de mercadorias e insumos, seja na entrada ou saída; (5) – excluir o crédito de frete pelo simples fato de se alterar quem assume o ônus do serviço (vendedor ou adquirente) é uma interpretação incoerente, diante da finalidade da legislação; (6) – cabe analisar o contexto jurídico e fático, levando em consideração a complexidade da operação, eis que, a partir do transporte, indispensável à obtenção da mercadoria para venda ou insumo (bem ou serviço), permite-se a continuidade do processo produtivo por meio da revenda ou utilização para realizar um serviço ou elaborar um produto a ser comercializado.

O frete pago pelo adquirente na compra de mercadoria ou de insumos não deixa de ser um custo, de maneira que a avaliação de toda a operação e sua complexidade impõe o crédito em tais hipóteses, até mesmo como forma de concretizar verdadeiramente a não-cumulatividade.

Bem por isso, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que [1] “na apuração do valor do PIS/Cofins, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária — adquirente — com o propósito de ser posteriormente revendido”.

Neste sentido, ainda, de longa data, temos julgamentos firmados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf):

“CRÉDITO DA COFINS NÃO-CUMULATIVA. SERVIÇO DE FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO. POSSIBILIDADE. Como o custo com frete compõe o valor da despesa na aquisição de insumo, ele deve fazer parte do cálculo do crédito da Cofins não-cumulativa, nos termos do art. 3o, inciso II, da Lei nº 10.833/2003″ [2].

Para que seja possível o crédito do frete nas operações de aquisição (entrada), cumpre observar as seguintes condições: (1) – ser uma operação para aquisição de bens para (re)venda ou insumos (bens ou serviços) utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (no caso concreto a grãos, fertilizantes, entre outros — insumos da requerente); (2) – o pagamento deve ser assumido pelo adquirente; (3) – o serviço deve ser tributado; (4) – prestado por pessoa jurídica domiciliada no Brasil.

Deste modo, ficaria somente a discussão a respeito do crédito ser possível ou não pelo fato de que os insumos transportados não gerariam este direito de modo que o “acessório segue o principal”.

Em síntese: o frete acompanha a sorte do bem ou insumo para se constatar a viabilidade do crédito?

Acreditamos que não. A partir do momento que se nota a relevância e essencialidade do frete no processo produtivo do adquirente, por transportar bens para revenda ou insumos (hipótese em discussão no caso), tem-se a confirmação de que este serviço se caracteriza também como insumo, independentemente da forma de tributação do que se transporta.

Daí porque, cabe ao contribuinte, a partir desta constatação, verificar somente se o serviço realizado de transporte está sujeito ao pagamento de tais contribuições e, por conseguinte, apurar o montante do crédito nos moldes da legislação.

Bem por isso, o fato de a mercadoria ou insumo não ser tributada, ter alíquota reduzida ou majorada, ou suspensão, ou mesmo estar regido por situações de crédito presumido [3], não implica na impossibilidade do crédito ou mesmo alteração da apuração do montante [4].

Perante o Carf, o tema não é novo, sendo possível citar de forma exemplificativa recente decisão reconhecendo o direito ao crédito do frete, dada a sua natureza autônoma:

“FRETES COMPRAS PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. Os fretes pagos na aquisição de produtos integram o custo dos referidos insumos e são apropriáveis no regime da não cumulatividade do PIS e da Cofins, ainda que o produto adquirido não tenha sido onerado pelas contribuições. Trata-se de operação autônoma, paga à transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago” [5].

Por sua vez, também houve reconhecimento neste sentido pela Câmara Superior do Carf:

“CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETE (AUTÔNOMO). NÃO CUMULATIVIDADE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO HAJA VEDAÇÃO LEGAL. O inciso II do artigo 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que regem as contribuições não cumulativas, garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II do § 2o do art. 3o). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo adquirente dos produtos sujeitos à alíquota zero ou com suspensão, desde que o frete tenha sido efetivamente onerado pelas contribuições, e que não haja vedação leal a tal tomada de crédito. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo adquirido e do frete a ele relacionado, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago a pessoa jurídica, na situação aqui descrita” [6].

Portanto, há precedentes relevantes que reconhecem o direito ao crédito do frete em tais hipóteses.

Por fim, para não restar dúvida do direito ao crédito o próprio fisco chegou a explicitar este direito pela Instrução Normativa nº 2.121/2022, em seu artigo 176:

“Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

§ 1º. Consideram-se insumos, inclusive:

(…)

XVIII – frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;  

XIX – frete e seguro relacionado à aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado de que trata o inciso I do caput do art. 179 quando a receita de venda de tais bens forem beneficiadas com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;” 

Ora, esta prescrição do artigo 176, § 1º, XVII e XIX, da Instrução Normativa nº 2.121/2022, somente explícita um direito que já estava vigorando desde o advento do regime não cumulativo de PIS/Cofins.

Não se nega que houve a revogação (julho/2023) de referidos incisos, no entanto, como é cediço, a Instrução Normativa não cria, muito menos restringe, direitos, dada a necessidade de respeitar ao princípio/regra da legalidade. Bem por isso, somente explicita (declara) direitos existentes, de tal modo que a revogação em nada altera o direito ao crédito do frete na entrada, que já existia antes de referidas alterações, sendo somente uma confirmação.

Vejamos também precedente favorável citando a instrução normativa pelo Carf, por sua Câmara Superior:

“FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. IN RFB Nº. 2.121/2022. É possível o aproveitamento de créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS/COFINS. Inteligência do art. 176, XVIII, IN RFB nº. 2.121/2022” [7].

Em suma: há possibilidade do crédito de frete — serviço de transporte — nas aquisições de insumos sem tributação (alíquota zero, isenção, suspensão, não incidência).

[1] – STJ, REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012.; Vale lembrar que antes deste precedente havia decidido o Superior Tribunal de Justiça que: O art. 3º, IX, da Lei 10.833/2003 restringe o creditamento ao frete na operação de venda de mercadoria, não contemplando o transporte da entrada dos produtos no estabelecimento industrial” (STJ, REsp 1237707/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 01/04/2011).

[2] – CARF, 3ª Seção, AC. 3401-001.896, 4ª Câmara, 1ª Turma, j. 18/07/2012. Cf. CARF, 3ª Seção, AC. 3301-00.980, 3ª Câmara, 1ª Turma, j. 07/07/2011; CARF, Ac. 3402-002.881, j. 28/01/2016.

[3] Por exemplo: arts. 8º e 9º da Lei n. 10.925/2004.

[4] Naturalmente, se advier alguma lei expressa em sentido contrário, daí em tese é possível a restrição ou modificação na apuração do crédito.

[5] – CARF, 3ª Seção, Ac. 3401-011.736, j. 27/06/2023. Cf. CARF, 3ª Seção, Ac. 3401-010.662, j. 27/09/2022.

[6] – CARF, CSRF, 3ª Seção, Ac. 9303-013.973, j. 12/04/2023. No mesmo sentido: “NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Os fretes de aquisição de insumos que tenham sido registrados de forma autônoma em relação ao bem adquirido, e submetidos a tributação (portanto, fretes que não tenham sido tributados à alíquota zero, suspensão, isenção ou submetidos a outra forma de não-oneração pelas contribuições) podem gerar créditos básicos da não cumulatividade, na mesma proporção do patamar tributado. No caso de crédito presumido, sendo o frete de aquisição registrado em conjunto com os insumos adquiridos, receberá o mesmo tratamento destes. No entanto, havendo registro autônomo e diferenciado, e tendo a operação de frete sido submetida à tributação, caberá o crédito presumido em relação ao bem adquirido, e o crédito básico em relação ao frete de aquisição, que também constitui “insumo”, e, portanto, permite a tomada de crédito (salvo nas hipóteses de vedação legal, como a referida no inciso II do § 2o do art. 3o da Lei 10.833/2003).”(CARF, CSRF, Ac. 9303-013.859, j. 16/03/2023); Cf. ainda: CARF, CSRF, Ac. 9303-013.669, j. 14/12/2022; CARF, CSRF, Ac. 9303-013.578, j. 18/11/2022.

[7] – CARF, CSRF, Ac. 9303-013.950, j. 12/04/2023.

Fonte: Conjur

Volto ao apelo dos Três Amores. Para ganhar a atenção necessária para uma discussão aprofundada, talvez tenhamos que usar um truque, como na anedota sobre as reuniões do antigo partido comunista da URSS:

O clube de uma cidade do interior anunciou uma palestra de um alto dirigente do partido sobre o tema “O Povo e o Partido estão unidos”. Não apareceu ninguém. Uma semana mais tarde foi anunciada a conferência “3 tipos de Amor”. O salão superlotou. “— Existem três tipos de amor”, começou o camarada secretário-geral. “— O primeiro tipo é o amor patológico. Isto é ruim, e sobre este tema nem vale a pena falar. O segundo tipo é o amor normal. Este, todos conhecem e, portanto, também não vamos nos alongar neste assunto. Resta ainda o terceiro — o mais elevado tipo de amor — o amor do povo pelo partido. E é sobre isto que vamos discorrer mais detalhadamente”.

Como na anedota, poderia dizer que temos três tipos de amor (dos dois primeiros não vou falar, como disse o sujeito do partido) e o mais elevado tipo é o do papel da jurisdição em um país com pretensões democráticas. E como isso afeta o cotidiano dos cidadãos e dos advogados. “E é sobre isso que vou falar com mais detalhes”… como diria o secretário-geral do partido da pequena cidade soviética (atenção: isto é uma alegoria).

Já escrevi várias vezes sobre o patinho feio dos recursos, os embargos de declaração (homenageio aqui o advogado e professor Rodrigo Mazzei, que possui o melhor livro sobre embargos). Recebo queixas de advogados de todo o Brasil. Já disse aqui que estava procurando uma decisão de embargos em que o advogado teve o deferimento e o fundamento foi “livre convencimento”. Até agora não encontraram. Em compensação, o contrário é farto em evidências empíricas.

Lê-se na jurisprudência — e com apoio de setores da doutrina — que, no julgamento dos embargos de declaração, “o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos invocados pelas partes quando resolve fundamentadamente a lide, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento“. Em muitas versões, em vez de convencimento lê-se “livre convencimento”. Quer dizer: não é obrigado a responder porque possui duas vezes o livre convencimento: para decidir e depois para dizer que não vai aceitar os embargos. Vou repetir: se não sou obrigado a responder, por qual motivo seria obrigado, depois, a dizer as razões pelas quais não respondi — e para tanto tenho jurisprudência dizendo que “o magistrado não é obrigado…”?

Outro tipo de decisão em embargos é: no nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o juiz, ao caso concreto, a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado do magistrado.

Esse tipo de “jurisprudência” viola os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP), nos seis incisos. Isto é, não mais se pode dizer que se exige “apenas” que a decisão seja fundamentada. O CPC e o CPP exigem um tipo delineado de fundamentação. Começa o dispositivo dizendo: não será considerada fundamentada a decisão que… e vêm os seis incisos. Vou elencá-los:

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – Se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – Se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A boa doutrina deveria refletir: em face do artigo 93, IX, da Constituição, uma decisão omissa, por exemplo, deveria ser nula. Portanto, o artigo 1.022 deve ser lido em conjunto e em dependência dos artigos 489, parágrafo 1º e seus incisos. Os embargos seriam o primeiro modo de corrigir a violação dos fundamentos do dever de fundamentação que constam nos seis incisos. Por exemplo, se a decisão viola o inciso IV (falo apenas desse), é evidente que, de pronto, pode ser sanado o vicio via embargos, que terão, por consequência, efeitos infringentes. Ora, não enfrentar argumentos quer dizer omissão.

Outro: se o juiz invoca um precedente sem identificar a ratio (holding) e/ou demonstrar que o precedente tem relação com o caso em discussão, essa anomalia da decisão seria o quê? Segundo o inciso V, a decisão não está fundamentada. Mas ao mesmo tempo isso não corresponde a uma omissão, sanável via embargos? E assim por diante. Façam um exercício de aplicação.

Isso para começar a discussão.

Isto é: paradoxalmente o sistema “permite” decisões omissas (para falar só dessa questão) e, ao mesmo tempo, proíbe-as, ao sancionar com nulidade a omissão, bastando para ler o artigo 489 (qualquer inciso, mas especialmente os incisos I e IV): não se considerada fundamentada a decisão que…. Ora, não fundamentada quer dizer “nula”. Aliás, o artigo 93, IX, da CF, trata disso: fundamentação é um direito fundamental. Em tese, a negativa de embargos atinge o artigo 489 e, assim, se este for negado, ferido está o artigo 93, IX, da Constituição. Se andarmos por esse caminho talvez consigamos alterar esse quadro de desprezo aos embargos, o que quer dizer desprezo pelo dever de fundamentação — a contrario sensu, o direito fundamental à fundamentação que a parte possui.

Meu ponto: quando a fundamentação é exigência do direito positivo (está na lei e na CF), não deveríamos precisar do instituto “embargos”. Mas já que o temos, e é um bom “second best”, que ao menos fosse respeitado.

De sorte que os embargos viraram a “geni” do processo. Uma sentença por mais que seja omissa, dificilmente é consertada via embargos. Na maioria das decisões lê-se o que acima está transcrito. Ou coisas como “nada há a esclarecer” e/ou “a parte está pretendendo rediscutir a prova”. Ou estou exagerando?

Há uma posição (repetida em vários outros) em acordão assim: “Inexistente qualquer das hipóteses de embargos, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente”. Mas sequer o que foi alegado nos embargos é discutido. Lendo o acórdão, não se sabe. E se o causídico fizer embargos sobre esses embargos, será multado.

Isso tem de ser enfrentado. Isso tem de ter fim.

Veja-se: se uma decisão é omissa ou contraditória, automaticamente ao ser consertada via embargos trará efeitos modificativos. É só lermos o artigo 489 do CPC e seu gêmeo 315 do CPP.

Veja-se a contradição interna do próprio acordão que critica “embargos com nítido caráter infringente”. Ora, embargos com efeitos infringentes são permitidos pela lei — e o acórdão esquece disso. No caso, se o acordão diz isso sem fundamentar nitidamente está incorrendo em uma contradição. Uma contradição lógica. Passível, paradoxalmente, de embargos.

Vou me repetir: a) o artigo 489 do CPC, espelhado no artigo 315 do CPP, diz que não estará fundamentada a decisão que… e seguem seis incisos; b) ora, se a fundamentação é deficitária, isso significa no mínimo uma omissão. No mínimo. Sanada, os efeitos infringentes são de consequência natural.

Outra vez: há uma ligação lógico-estrutural entre o artigo 1.022 e os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP).

Outra coisa: de que modo o artigo 1.022 pode ser ignorado solenemente nos tribunais, a partir de precedente que proíbe o manejo contra decisão que inadmite REsp e RE nos tribunais?

Ademais, para além dessa ligação estrutural entre os artigos 1.022 e 489, temos o 926 do CPP, que exige que a jurisprudência seja íntegra e coerente (além de estável). Cumpridos tais dispositivos, nem precisaríamos de embargos. Mas quando temos dificuldade em fazer cumprir os próprios artigos 926 e 489, a coisa fica ainda mais difícil.

Há casos em que o apelante opôs embargos de declaração alegando ausência de manifestação expressa sobre os dispositivos legais que nortearam o acórdão proferido pelo Órgão Fracionário. O pior de tudo é que nem sequer o tal acórdão — nem no relatório nem no corpo — menciona quais foram os dispositivos alegados pelo embargante. E sabem por quê? Para que o acórdão possa ser repetido em recorta e cola, no melhor método “Ctrl+C e Ctrl+V”. Uma violação constante erga ommnes — um recorta e cola pronto para ser usado tabula rasa em outros casos.

Esse é um dos périplos enfrentados pela pobre e sofrida classe dos advogados de Pindorama. “Ganhar” embargos passou a ser uma bênção. Um favor real, tipo “Lord Chanceler”. Assim como é o caso dos Habeas Corpus nas instâncias superiores, que para ser concedidos (de ofício — sic) não devem ser conhecidos.

De fato, advocacia é para stoic mujic.

Mais: na medida em que, na maior parte das vezes, os embargos estão intimamente relacionados ao pré-questionamento, lá se foram as possibilidades recursais. Senhoras e senhores: estamos tratando de liberdades… e propriedades. Mais uma vez, isso mostra que “somos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas… e fracassamos”. Porque nos omitimos.

E, atenção: muitas vezes, por se tratar, em segundo grau, de matéria exclusivamente de fato, as portas do REsp e RE estão fechadas (rediscussão de prova). O único caminho é dos embargos. Explico: o que fazer se a decisão estiver eivada de omissões e contradições? Nesses casos, os embargos são a última chance de consertar o erro judiciário. Claro que, no limite, se o órgão fracionário do tribunal proferir decisão deixando de apreciar o que foi alegado nos embargos, há precedente (não se sabe a dimensão de sua vinculatividade) que admite REsp sobre negativa de vigência-validade do artigo 1022 que dá direito aos embargos (v.g., 4ª. Turma do STJ, REsp 1.911.324, rel. min. Antônio Ferreira). Muito difícil, de todo modo. Nesse caso o recurso terá que ser uma obra de arte. O primeiro obstáculo será a decisão da vice-presidência do tribunal que inadmitirá o REsp. E poderá ser por meio de uma decisão eivada de omissões e contradições. Paradoxalmente, segundo os tribunais superiores, não cabem embargos (ver aqui) contra essa decisão — em clara violação do artigo 1.022. E o causídico poderá cair em um lopping hermenêutico.

Precisamos, portanto, falar sobre a jurisprudência defensiva predatória. Do contrário, o direito brasileiro não terá bom futuro. Cada dia reforça o realismo jurídico.

Os que militam no foro sabem do que falo.

Paradoxalmente, alguns acórdãos dizem: “o apelante deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador” (só que, no caso referido acima, foi exatamente isso que fez o causídico!) ou “deveria ter interposto um recurso especial alegando violação do artigo 1022 do CPC”. Sem comentários.

O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz e o tribunal têm, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são… juridicamente relevantes! E isso por uma questão de democracia.

O que é isto — a fundamentação? Como é possível que se considere normal que o Judiciário não precise enfrentar os argumentos das partes? Que seja para dizer que os argumentos são irrelevantes, ruins ou não prestam. O cidadão tem, no mínimo, um direito de saber por que seus argumentos não servem.

Os embargos de declaração não podem ser, sistemicamente, uma válvula de escape com feição tautológica: não fundamento porque não preciso e não explico a razão de não fundamentar.

Embargos são recursos muito importantes. Deveriam ser. E vai aqui minha sugestão: fazer uma interpretação sistêmico-estrutural entre os diversos dispositivos. Para que o sistema não fique contraditório ou paradoxal. Mais do que já está.

Post scriptum: quando a doutrina não se ajuda!

Leio nas redes um debate (ou reflexão ou discussão) sobre embargos. Fui verificar. E o expositor pergunta: “Quando analisadas todas as questões de fato pelo magistrado, e não obstante o livre convencimento motivado e a desnecessidade de fundamentação excessiva, ainda assim são cabíveis embargos de declaração pela ausência de debate acerca de algum fundamento jurídico trazido pela parte?”

Gostei demais do “não obstante” e da “desnecessidade de fundação excessiva“. O que seria isso tudo?

Como dizia Heidegger, o mensageiro já vem com a mensagem!

Cartas para a redação. Sou do tempo das missivas.

Fonte: Conjur

Como se sabe, por muitas vezes, um dos grandes entraves processuais diz respeito à citação do devedor, seja na fase de conhecimento, seja na fase de cumprimento de sentença. Dito isso, considerando as diversas inovações tecnológicas hoje existentes, pergunta-se: é possível realizar a citação do devedor por meio de trocas de mensagens em suas redes sociais? Qual é o entendimento dos tribunais sobre este assunto? E, mais, existe alguma norma expressa que autorize tal procedimento?

Esse interessante debate já foi levado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao recurso de uma credora que cogitava que a citação do devedor fosse realizada através das redes sociais, haja vista o embaraço de localizá-lo pessoalmente [1].

Na ocasião, o colegiado entendeu que, nada obstante o ato pudesse ser convalidado na hipótese de atingir a sua finalidade, contudo, em razão da ausência de previsão legal específica teria vício de forma, e, por conseguinte nulidade processual.

Em seu voto, a ministra relatora ponderou [2]:

“(…) a identificação e a localização de uma parte com um perfil em rede social é uma tarefa extremamente complexa e incerta. Para ficar apenas nos exemplos de questões problemáticas a respeito da possibilidade aventada pela recorrente, para além da falta de autorização legal, estão a existência de homônimos, a existência de perfis falsos e a facilidade com que esses perfis podem ser criados, inclusive sem vínculo com dados básicos de identificação das pessoas, bem como a incerteza a respeito da entrega e efetivo recebimento do mandado de citação nos canais de mensagens criados pelas plataformas que poderiam, em tese, corroborar a ciência inequívoca sobre o ato citatório.”

Por certo, o tema é bastante atual e polêmico, tanto que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, desta ConJur [3], razão pela qual agradecemos o contato.

Do ponto de vista normativo, de um lado, o Código de Processo Civil (CPC) dispõe, em seu artigo 239 [4], que a citação é indispensável para a validade do processo; lado outro, o artigo 256 [5] do mesmo diploma legal traz um regramento especial para a citação por edital nas circunstâncias em que não for possível a localização do devedor após o perecimento de todas as diligências para a sua localização.

De outro norte, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) aborda a citação na fase de conhecimento em seu artigo 841 [6], ao passo que o artigo 880 [7] celetário trata da citação na fase executiva, de modo que também faz menção à citação por edital em caso de não localização do devedor.

Nesse sentido, oportunos são os ensinamentos de Élisson Miessa a respeito da importância da citação no processo do trabalho[8]:

“Trata-se, portanto, de pressuposto processual intrínseco, pois analisado na própria relação processual e de validade do processo.
O entendimento majoritário da doutrina é de que o vício neste ato processual gera nulidade absoluta sui generis, que excepcionalmente não se convalida com o trânsito em julgado, podendo ser alegado, inclusive, após o prazo da ação rescisória, por meio da ação de querela nullitatis. Isto quer dizer que se trata de vício que não será convalidado, salvo quando o pedido do autor for julgado improcedente, pois, nesse caso, não haverá anulação do processo.”

Se é verdade que a lei possibilita que a citação seja realizada por meio digital[9], ou seja, através de um endereço eletrônico válido, de igual modo é prudente ressaltar que nem sempre o perfil de uma pessoa que esteja disponível nas redes sociais é de fato verdadeiro.

Bem por isso, não é raro nos depararmos com diversas fraudes e golpes aplicados nos dias de hoje, tanto em aplicativos de conversas, quanto em redes sociais. Aliás, uma pesquisa realizada em 2022 revelou que as tentativas de fraudes digitais no país cresceram 20% no segundo trimestre em comparação ao mesmo período de 2021 [10].

A propósito, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) realizou uma postagem em seu site alertando as pessoas sobre os golpes aplicados por quadrilhas especializadas através de telefonemas, mensagens por aplicativo, cartas, entre outros[11]. No mesmo sentido foi a  postagem feita pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 14ª Região alertando sobre as tentativas de golpes[12].

Contudo, verifica-se que, na prática, a questão envolvendo a declaração da validade da citação por meio de aplicativos não é pacífica na Justiça do Trabalho.

Com efeito, o TRT da 4ª Região manteve num caso concreto os efeitos da revelia e da confissão aplicados ao proprietário de um mercado que havia sido citado por WhatsApp[13]. Frise-se, por oportuno, que, para a validação da citação, fora informado nos autos que houve a certificação pelo oficial de justiça por telefone.

Já em sentido contrário, o TRT da 18ª Região entendeu que a intimação por meio de WhatsApp ou e-mail de pessoa jurídica que não integra a lide, e tampouco detém cadastro para fins de recebimento de comunicação processual eletrônica, afronta o princípio da segurança jurídica [14].

A partir de tal cenário, percebe-se que é fundamental um olhar mais cauteloso e de maior prudência em se tratando de citação por meio de redes sociais. Isto porque, para além de não haver legislação expressa disciplinando o assunto, tem-se visto atualmente a prática de inúmeras fraudes e golpes virtuais, inclusive por pessoas se utilizam de perfis falsos.

Em arremate, não há que se confundir a correta citação feita por meio eletrônico, que é aquela cadastrada pela parte nos sistemas oficiais do Poder Judiciário, com aquela tentativa de citação realizada em páginas de redes sociais. A não observância de tal cuidado pode acarretar nulidade processual, e, via de consequência, em transtornos a todos os envolvidos no processo, principalmente para a máquina judiciária e aos jurisdicionados.

[1] Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/28082023-Dificuldade-de-encontrar-o-reu-nao-justifica-citacao-por-meio-de-redes-sociais.aspx. Acesso em 11.9.2023.

[2] Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=2327130&num_registro=202201480332&data=20230814&formato=PDF&_gl=1*7uk0fa*_ga*ODI0OTE5NzU0LjE2OTA5MDUyMjE.*_ga_F31N0L6Z6D*MTY5NDQ4Mjg1My40LjEuMTY5NDQ4MzQ2MS41OS4wLjA. Acesso em 11.9.2023.

[3] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[4] Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

[5] Art. 256. A citação por edital será feita: I – quando desconhecido ou incerto o citando; II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando; III – nos casos expressos em lei. § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

[6] Art. 841 – Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º – A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º – O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior. § 3o  Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

[7] Art. 880.  Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. § 1º – O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.  § 2º – A citação será feita pelos oficiais de diligência. § 3º – Se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.

[8] Curso de Direito Processual do Trabalho – 8. Ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. Página 303.

[9] Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça.

[10] Disponível em https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2022/10/11/tentativas-de-golpes-por-meios-digitais-cresceram-20percent-no-segundo-trimestre-deste-ano-no-brasil.ghtml. Acesso em 11.9.2023.

[11]Disponível em https://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=94809. Acesso em 11.9.2023.

[12]Disponível em  https://portal.trt14.jus.br/portal/noticias/trt-14-alerta-sobre-tentativas-de-golpe. Acesso em 12.9.2023.

[13] Disponível em https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/modulos/noticias/557424. Acesso em 12.9.2023.

[14] Disponível em https://www.trt18.jus.br/portal/turma-nega-intimacao-por-whatsapp-de-empregadora-de-devedor-trabalhista/. Acesso em 12.9.2023.

Fonte: Conjur