Autor: mkt-willer

Será lícito punir um advogado (ou qualquer outro operador do Direito) por haver mal interpretado um estatuto normativo, seja ele constitucional ou legal?

Não me parece correto punir, tanto no plano administrativo-disciplinar quanto na esfera penal, o profissional do Direito que haja eventualmente incidido em erro (grosseiro ou não) na exegese de qualquer espécie normativa, sob pena de se criar um novo (e absurdo) tipo penal definidor da esdrúxula e inconstitucional figura do denominado “crime de hermenêutica”!

Ruy Barbosa , em “cause célèbre” por ele submetida em 1896 ao exame do STF, conseguiu que a Corte Suprema absolvesse o juiz gaúcho Alcides de Mendonça Lima , da comarca de Rio Grande (RS), absurdamente acusado de “erro de interpretação” do Direito e de rebeldia jurisdicional em face de sua frontal discordância com o entendimento sustentado e desejado por Júlio de Castilhos, então presidente do estado do Rio Grande do Sul!

Nenhum advogado (ou profissional do Direito) pode ser punido em razão de opiniões jurídicas por ele pronunciadas que reflitam as suas convicções pessoais ou a sua visão doutrinária do tema em discussão , sob pena de afronta aos princípios constitucionais da independência do advogado e de sua consequente liberdade intelectual!

Esse entendimento — de veemente repulsa ao anômalo “crime de hermenêutica” — registrou-se em histórico precedente absolutório do Supremo Tribunal Federal , firmado em 1897, no julgamento plenário do “recurso de revisão criminal nº 215”, e no qual o Supremo Tribunal Federal repudiou, por incompatível com nosso modelo constitucional, a figura que Ruy Barbosa denominara “crime de hermenêutica”!

Em 07/10/1899, a Suprema Corte, reexaminando sua anterior decisão proferida em 1897, reafirmou o juízo absolutório proclamado em favor do magistrado gaúcho que havia sido condenado por “crime de responsabilidade” tipificado no Código Penal de 1890, o primeiro Código Penal da República!

Vê-se , daí que nem a história judiciária de nosso país nem a pena vigorosa e respeitável de Ruy Barbosa, patrono dos Advogados brasileiros (e do Senado), dão razão a quem pretenda punir o advogado em virtude da interpretação, ainda que equivocada, que ele tenha dado a um texto normativo.

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Em 23 de outubro, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) editou a Recomendação nº 159, que dispõe acerca de medidas para identificação, tratamento e prevenção da litigância abusiva ou predatória.

A litigância abusiva se tornou uma prática cada vez mais comum no sistema judiciário brasileiro, sobretudo em demandas consumeristas, em sua grande parte ajuizadas contra instituições financeiras, empresas de telefonia, concessionárias de energia elétrica, companhias aéreas e grandes varejistas.

Desse modo, o presente artigo tem como objetivo analisar a norma em questão e os impactos a serem por ela causados, principalmente na forma como tal preceito auxiliará o Poder Judiciário e os jurisdicionados no combate a essa prática.

O CNJ, diante da preocupação com o fenômeno da litigância predatória, editou importantes normas. Dentre elas, destaca-se, inicialmente, a Resolução CNJ nº 349/2020, que criou o Centro de Inteligência do Poder Judiciário (CIPJ) e a rede de Centros de Inteligência do Poder Judiciário, com o intuito de “identificar e propor tratamento adequado de demandas estratégicas ou repetitivas e de massa no Poder Judiciário brasileiro“.

Além disso, foram editadas a Recomendação CNJ nº 127/2022, que sugere aos tribunais a adoção de cautelas que visem a coibir a judicialização predatória que possa acarretar o cerceamento de defesa e a limitação da liberdade de expressão, e a Recomendação CNJ nº 129/2022, que recomenda aos tribunais a adoção de cautelas visando evitar o abuso do direito de demandar que possa comprometer os projetos de infraestrutura qualificados pelo programa de parcerias de investimentos (PPI), previsto na Lei nº 13.334/2016.

Já a Recomendação CNJ nº 159/2024 tratou, de forma mais aprofundada, o tema e trouxe consigo três anexos, os quais apresentam uma lista exemplificativa de 20 condutas processuais potencialmente abusivas, 17 medidas judiciais a serem adotadas diante de casos concretos de litigância abusiva e 8 medidas administrativas recomendadas aos tribunais.

Litigância abusiva

A norma em comento materializa o conceito dessa prática e define a litigância abusiva como “o desvio ou manifesto excesso dos limites impostos pela finalidade social, jurídica, política e/ou econômica do direito de acesso ao Poder Judiciário, inclusive no polo passivo, comprometendo a capacidade de prestação jurisdicional e o acesso à Justiça”.

Em complemento, ela classifica a litigância abusiva como gênero, de modo que “devem ser consideradas como espécies as condutas ou demandas sem lastro, temerárias, artificiais, procrastinatórias, frívolas, fraudulentas, desnecessariamente fracionadas, configuradoras de assédio processual ou violadoras do dever de mitigação de prejuízos, entre outras, as quais, conforme sua extensão e impactos, podem constituir litigância predatória”.

Dentre as condutas apresentadas na lista exemplificativa, as que mais são verificadas na prática são: o requerimento de gratuidade de justiça sem fundamento; a desistência de ações após o indeferimento de medidas liminares ou da intimação para juntar documentos comprobatórios; o ajuizamento de ações em comarca distinta da parte autora, da parte ré ou do local do fato controvertido; a fragmentação de ações; a distribuição de ações com petições iniciais genéricas ou por padrão, sem a particularização dos fatos do caso concreto; as ações com pedidos vagos, hipotéticos ou alternativos, que não guardam relação lógica com a causa de pedir; o ajuizamento de ações sem menção a processos anteriores extintos, cujos fatos já foram ali analisados; o aforamento de demandas desacompanhadas de documentos comprobatórios essenciais; a existência de grande volume de processos sob o patrocínio dos mesmos profissionais, cuja sede de atuação ou o domicílio da parte são diversos do foro onde propostas; e juntada de instrumento de cessão do direito de demandar ou de eventual e futuro crédito a ser obtido com a ação judicial, especialmente quando conjugada com outros indícios de litigância abusiva.

Já em relação às medidas judiciais a serem adotadas pelos magistrados, importante mencionar: a necessidade de análise criteriosa das ações; a realização de diligências, inclusive probatórias, a fim de averiguar os requisitos da ação; a ponderação criteriosa de requerimentos de inversão do ônus da prova, inclusive nas demandas envolvendo relações de consumo; o julgamento conjunto de ações com relação entre si; a adoção de medidas para evitar o fracionamento de ações e a notificação da OAB.

Recomendações aos tribunais

De outro lado, as medidas recomendadas aos tribunais estão relacionadas, sobretudo, à implementação de sistemas destinados ao monitoramento e tratamento de dados para a criação de relatórios, painéis de informação, consolidação de dados e integração de sistemas e informações entre os tribunais do país, com o intuito de identificar de forma mais eficaz os indícios de litigância predatória, alertar os magistrados e subsidiar o planejamento e as ações preventivas, de correção e avaliação das medidas adotadas no âmbito das unidades e tribunais.

Entende-se que a evolução da tratativa dada à referida prática atentatória à Justiça evidencia o amadurecimento do CNJ quanto ao tema e a relevância que lhe foi atribuída, sendo certo que o órgão de controle do Judiciário explicita que não se devem medir esforços para se rechaçar a prática de litigância predatória.

Desse modo, a Recomendação CNJ nº 159/2024 revela um grande avanço no combate à litigância predatória, uma vez que define de forma concreta o fenômeno, mitiga eventuais dúvidas dos magistrados em relação ao conceito e às suas características, além de dispor sobre medidas a serem adotadas para a sua correta identificação e repressão.

A norma tende a ser uma baliza para o Poder Judiciário na identificação e posterior adoção das medidas cabíveis em face dos responsáveis por esse uso abusivo e desvirtuado do Poder Judiciário.

Além disso, importante destacar que o efeito prático da aplicação dessa norma, à medida que os tribunais adotem as suas recomendações, será uma redução substancial no número de processos e, consequentemente, de custos para o Poder Judiciário e para as partes que são vítimas dessa prática.

Juiz avalia existência de litigância predatória

Outrossim, muitas condutas previstas na norma, se isoladamente consideradas, podem não configurar litigância predatória, de modo que caberá ao magistrado avaliar a existência ou não dos indícios e aplicar as medidas cabíveis, sob pena de violar o direito fundamental de acesso à Justiça.

Nesse sentido, em que pese a existência de diversas previsões na norma do CNJ, sobretudo por não se tratar de rol exaustivo, ainda caberá aos julgadores avaliar as condutas das partes e aplicar as medidas processuais necessárias.

Ainda, a norma tende a promover a proteção aos princípios constitucionais do acesso à justiça (artigos 5º, XXXV, da Constituição e 3º do CPC) e da celeridade processual (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição), além do princípio da boa-fé processual (artigo 5º do CPC), e a combater o enriquecimento ilícito dos litigantes de má-fé, na medida em que deixarão de obter proveito econômico indevido com as demandas caracterizadas como abusivas.

Por fim, importante ressaltar a necessidade de que o Poder Judiciário tome medidas em conjunto com as partes, advogados e outras instituições, tais como a Ordem dos Advogados do Brasil, a Defensoria Pública, o Ministério Público, as Procuradorias Estaduais e outras eventualmente responsáveis por defender o direito constitucional de acesso à Justiça, a fim de combater a litigância predatória.

Portanto, a edição da Recomendação CNJ nº 159/2024 é um avanço e uma conquista tanto para o Poder Judiciário quanto para os jurisdicionados, sobretudo para aqueles que mais sofrem os nefastos efeitos da judicialização predatória em massa (instituições financeiras, empresas de telefonia, concessionárias de energia elétrica, companhias aéreas e grandes varejistas), que despendem bilhões de reais por ano com o pagamento de indenizações advindas de ações abusivas.

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Dizem que todo brasileiro é um técnico de futebol, a expressão está fora de moda, hoje em dia todo brasileiro é juiz, o pior, entretanto, é que trazem para o campo jurídico a paixão do torcedor, o que nunca dá certo.

Após a publicação do relatório da Polícia Federal sobre o golpe, surgem, agora, as narrativas contrapostas, que são adotadas pelo público de modo irrefletido e sem o mínimo de conhecimento técnico necessário.

Se fosse perguntado a alguém quem é Claus Roxin corria-se o risco de receber como resposta a referência a algum costureiro francês. Somente agora, quanto a Teoria do Domínio do Fato é uma das justificativas para o reconhecimento da malfadada tentativa de golpe, os partidários de lado a lado se lançam em uma disputa político-ideológica de um conceito puramente jurídico.

O jurista alemão Roxin aperfeiçoou um conceito já existente criado por um predecessor também alemão, Hans Welzel, de quem era contemporâneo (Roxin conta hoje com quase 100 anos de idade e Welzel é falecido), que não tem nada de político. O conceito é simples, possui o domínio do fato aquele que tem o controle sobre sua realização, se determinar que ocorra, acontecerá, se determinar que não ocorra, nada se fará.

É a figura do chefe, do líder, do mandante, daquele de cuja vontade dependerá a prática do crime. Quem tem o domínio do fato não precisa (e usualmente não faz) participar dos atos de execução, da ação concreta, do comportamento dito comissivo ou positivo. Aliás, na função de líder normalmente estará longe da prática do fato em si.

Pode agir de modo que o fato ocorra e estar, até mesmo, em outro país, isto nada importa, porque o crime ocorre por força e influência de sua vontade. Esta discussão é um tanto quanto insensata, no Direito Brasileiro prevalece a figura do mandante como autor do crime, tanto assim que no artigo 62, inciso I do Código Penal está descrito que a pena será agravada para quem promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Resumidamente, ao mandante será aplicada a pena do crime e mais um pouco ao critério do julgador. Simples assim. Agora, se estivéssemos na Alemanha, onde a Teoria se criou, a discussão teria razão de ser, porque, naquele país, as penas aplicadas a quem tem o domínio do fato (mandante) é diferente daquele que executou (executor) o crime.

O que parece estar por detrás destas questões não é a aplicação da teoria em si, mas da aferição (prova) do agente ter sido o mandante ou não, dele ter o domínio do fato com a poder de determinar que aconteça ou negar que o seja. É aqui que surgem duas narrativas mais efetivas, a primeira é o clássico “eu não sabia de nada”, a segunda é que isto implica em atribuir ao acusado o ônus de produzir a prova impossível de não ter feito nada.

Abelardo Barbosa tinha o jargão “Nada se cria, tudo se copia”, uma paráfrase de Lavoisier, o cientista francês que dizia “Na natureza nada se cria, tudo se transforma”. Quem diria que Chacrinha fosse um pensador tão profundo. A tese do “eu não sabia de nada” é usada cotidianamente em processos criminais, especialmente nos delitos de sonegação fiscal.

Muito dos artigos sobre responsabilidade penal objetiva e decisões sobre o tema são resultado desta modalidade criminosa. Outra porção vem do crime organizado. Na sonegação de nove em cada dez processos o empresário sonegador se defende dizendo que não tinha conhecimento da fraude fiscal, que era realizada pelo departamento contábil sem sua aquiescência, como método usual de administração cotidiana. Logo, sem saber de nada, não pode ser acusado e muito menos condenado pela acusação.

Curiosamente, também em nove de cada dez processos se afirma que as guias de recolhimento tributário e a documentação fiscal não possuía assinatura dos empresários, que de nada sabiam. Portanto, a falta de uma prova positiva de autoria impediria a condenação. Isto é muito comum também nas hipóteses de furto de água, quando o dono do ponto de consumo diz desconhecer que havia um desvio que permitia o consumo sem remuneração.

Entretanto, dez em cada dez processos deste tipo resultam em condenação, isto porque a sonegação implica em um ganho palpável, um lucro, para o agente, que não poderia passar desapercebido. Mais precisamente, o ganho derivado da sonegação era visível para qualquer um que administrasse a empresa, até porque era evidente a falta de recolhimento tributário.

Avestruz

Diga-se o mesmo, também, da água, cujo desvio leva o consumo para um nível insignificante, é impossível que este fato não seja percebido. De outra banda, agora dentro do aspecto probatório, é costumeiramente adotada a figura da Teoria do Avestruz.

Apesar de num primeiro momento parecer que estamos retomando a folclórica figura do Chacrinha, não é o caso. O Avestruz (aqui grafado em maiúscula) é uma ave simpática, não voadora, que tem o hábito de encostar o rosto no chão primeiro para ouvir a aproximação de algum predador e depois para se disfarçar com a plumagem.

A lenda se alastrou que a ave enterrava a cabeça no chão por medo e assim se popularizou. A Teoria do Avestruz ou Teoria da Cegueira Deliberada é antiga, deita raízes na Inglaterra, século 19, no caso Regina vs. Sleep, onde ficou conhecida também como “Willful Blindness” ou “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina da Ignorância Consciente) ou, popularmente, “Ostrich Instructions” (Instruções do Avestruz).

Depois se popularizou nos Estados Unidos, acolhida em diversos casos criminais, principalmente de receptação. Podemos definir a Teoria do Avestruz como a ação do agente criminoso que se coloca deliberadamente em uma posição de ignorância em relação a ação criminosa, quando na verdade não somente assumiu o risco, mas se beneficiou ou se beneficiaria da ação criminosa.

O agente declara que nada sabia ou não fez nada, quando tinha todos os indicativos de que a conduta ocorria e de que seria beneficiado, não tendo, todavia, agido de modo direto para tanto. O agente toma conscientemente a decisão de manter-se na ignorância em relação a ação criminosa.

Veja-se a tangência entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Avestruz, como o líder não pratica os atos executórios, sempre pode dizer que de nada sabia, casando as duas linhas de defesa. Resumindo: o agente não tinha domínio sobre o que acontecia porque não mandava ou não tinha como impedir, ao mesmo tempo, não tinha como saber de nada.

Vejamos estes argumentos à luz do informado publicamente pelo relatório da Polícia Federal. O presidente tem nominalmente o comando das Forças Armadas, é o comandante em chefe, logo, tecnicamente, nenhuma ação militar poderia ser desfechada sem sua aquiescência, mais ainda, os chamados golpistas eram membros da sua assessoria direta, ministros, generais, ajudante de ordens, políticos, divulgadores, advogados, almirantes, brigadeiros, deputados, senadores e o candidato a vice, que emplacava quase todas estas denominações.

Todos com vínculo direto e pessoal. Assim, estando em pleno exercício do seu poder de comando, torna-se o responsável pelas ações praticadas. E aqui vai uma observação o específica, dentre os golpistas esta listado o presidente do Partido Liberal, Valdemar da Costa Neto, este, por sua vez, não tinha nenhuma relação ou contato com as carreiras militares, o único vínculo do líder partidário com a esfera militar era justamente o presidente da República e desta forma somente ele poderia fazer a ligação entre ambos.

“Eu não sabia de nada” é uma frase de triste memória, evoca a justificativa e muitos alemães no pós-segunda guerra mundial quanto ao Holocausto. O historiador canadense Robert Gellately, (“Apoiando Hitler” -Editora Record, 2011) destacou que as práticas criminosas eram publicadas em jornais, discutidas claramente e que o extermínio era considerado um fato positivo, que os campos e concentração eram locais de confinamento de judeus sem ordem judicial, por força policial.

Nada era escondido

Da mesma forma que no Brasil se fizeram acampamentos pedindo o golpe, manifestações pedindo que o presidente desse o golpe (eu autorizo), marchas, preces públicas (até para um pneu), imitações de marchas militares (muito à fascista) e outras tantas crises.

Logo, o desconhecimento é uma afirmação temerária. Resta, por último, a questão da prova maldita, ou diabólica, o presidente não poderia provar que não fez, mas o raciocínio é, este sim, perverso, não se trata de provar que não fez, mas de provar que outros o fizeram sem sua concordância, o que, ao que se nos afigura, se torna muito difícil.

Existe o negacionismo climático, agora, parece, estamos defronte ao negacionismo jurídico, uma tentativa de negar o valor dos fatos. Como já anotamos, na história, deu no que deu.

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Dez entre dez brasileiros começaram a discutir as ações descritas no Relatório do Inquérito Policial Federal nº 2021.0044972 — sim, aquele mesmo com quase 900 páginas e que redundou no indiciamento de generais, oficiais do Exército, políticos e do ex-presidente Bolsonaro. Quem não tem formação jurídica se tornou “expert”, cada um tem sua opinião, mas o pior é que agentes políticos passaram a incorporar discursos cada qual favorável aos seus interesses. Ocorre que o conteúdo jurídico não tem essa instabilidade que se pretende reconhecer. Os tipos penais são muito claros, descritos na Lei 14.197/2021 a saber:

“Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.”

Ou ainda:

“Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.”

Estamos tratando dos crimes chamados “lesa pátria” (tal como o revogado artigo 17 da Lei de Segurança Nacional (Tentar mudar, com o emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).

Os artigos 359 “L” e “M” sucedem justamente o artigo 17 da Lei de Segurança Nacional, de modo que possuem essa natureza e são punidos justamente quando apenas tentados. Os crimes “lesa pátria” são aqueles praticados contra a segurança jurídica das instituições democráticas. Como não existe “tentativa da tentativa”, ou o crime está configurado ou não.

Há uma peculiaridade nesses dois tipos penais, que é a referência ao uso de violência ou grave ameaça para “tentar depor” ou “tentar abolir”. É que não existe tentativa de deposição ou de abolição do governo ou do Estado democrático de Direito sem violência ou grave ameaça, a abolição ou deposição estão implicitamente contidas nestes dois verbos.

A razão é simples: se o governo é eleito e empossado de acordo com o regime eleitoral, não poderá ser deposto senão com o uso de violência ou grave ameaça, já que não existe previsão constitucional de deposição. Qualquer deposição necessariamente só poderia ser executada com recursos contra-legem, ou seja, com violência ou grave ameaça. Da mesma forma, não existe abolição sem o uso da coação moral ou da força, de forma que a própria ação do verbete indica a necessidade do exercício da força. A única exceção possível seria a apresentação de modificação constitucional ao Congresso, a qual todavia, não poderia ser apreciada por confrontar cláusulas pétreas.

Resumindo, a salvaguarda se dá unicamente para aqueles que, pretendendo uma ruptura do Estado Democrático, apresentem projetos para apreciação legislativa, mesmo que esta seja de evidente rejeição. É a hipótese dos grupos monarquistas, por exemplo, cujo objetivo seria a restauração do regime monárquico brasileiro. Proposta pode ser apresentada nesse sentido, sem que haja risco ou possibilidade de criminalização. Ou a proposta da criação do cargo de presidente da República vitalício — tal projeto pode ser apresentado, sem que configure a prática de crime, mas, se sua aprovação é possível ou não, são outros quinhentos.

Outra questão é o rompimento da barreira da cogitação para a inserção no ambiente da tentativa. Os crimes “lesa pátria”, por serem previstos apenas na modalidade tentada, são de simples atividade, ou mera conduta, e não exigem qualquer resultado naturalístico, nenhuma modificação no mundo físico. Obviamente, há resultado jurídico, o que é outra questão, mas resultado físico não há.

Desta forma, não há necessidade de que bombas tenham sido explodidas, carros incendiados, tiros desfechados ou manobras militares executadas. Basta, tão somente, que havendo decisão neste sentido haja manifestação da vontade criminosa. A pergunta fundamental a ser feita é, portanto, verificar se os agentes criminosos manifestaram sua vontade nesse sentido, através do que se chama “atos exteriores de vontade”, e se o vínculo para a obtenção do “tentar depor” ou “tentar abolir” foi externalizado, caracterizando o comportamento criminoso.

À semelhança do crime de formação de bando ou quadrilha, por exemplo, há necessidade de que exista a finalidade específica de agir nos termos criminais e estabilidade ou permanência desta intenção, independentemente de ter sido executada ou não.

Mesmas colocações que se faz em relação ao delito de associação criminosa, em que se exige também um número maior de participantes, além de hierarquia e divisão de tarefas. E no apontado relatório da Polícia Federal pululam atos exteriores de vontade gerando ações de caráter naturalístico (físico) tanto quanto grãos de milho em óleo quente.

Muito mais que uma simples cogitação

As comunicação apreendidas contêm diálogos claríssimos entre os membros da associação criminosa apontando-se a execução de atos de cooptação de outros militares, planejamento de pelo menos um homicídio, disposição de material de guerra para a execução da guerra (caso da Marinha que colocou tanques à disposição do golpe), ações políticas e midiáticas para deslegitimar o processo democrático e assim justificar o golpe, manipulação de atos públicos de apoio ao golpe de Estado, aqui falando da manifestações defronte aos quartéis, hostilização pública de militares contrários ao golpe, elaboração de minutas do golpe com a previsão das formalidades legais necessárias para a substituição dos Poderes Republicanos, reuniões de planejamento, tudo feito por oficiais generais e de alto escalão.

Nestas comunicações se fala claramente em contagem de adesões ao golpe, menções expressas a “op psico” (operações psicológicas), inclusive com a menção expressa à crítica ao uso das urnas eletrônicas como foco de manutenção da mobilização da massa.

Foram apreendidos, ainda, dados do planejamento subdivididos em ideias força, estado final desejado e centro de gravidade, incluindo-se aí a criação de um Gabinete de Crise (criada por eles mesmos), ações estratégicas no campo informacional. Um elemento a ser destacado neste item é a identificação do centro de gravidade, o principal obstáculo ao êxito do golpe. Tal centro de gravidade seria, justamente, o ministro Alexandre Moraes, do STF, reconhecido como polo de “força, poder e resistência físico-moral”.

A neutralização do ministro pela execução ou prisão se daria no dia 15 de dezembro de 2024, sendo executada por militares das Forças Especiais. O plano tinha até nome e codinomes para os integrantes que usavam telefones específicos entre si. A enumeração ainda iria longe, mas por ora basta para tornar patente que as ações foram muito mais longe do que uma simples cogitação, estão além do simples estado mental ou da predisposição para a prática de uma ato. O que se em vê no relatório da Polícia Federal é a concretização de atos físicos específicos com o intento de criar a progressão que resultaria no golpe de Estado.

Obviamente, ainda, que dentro dessa perspectiva estão fatos mais longínquos no tempo, dentre estes os acampamentos, incentivados pelo golpismo, os tumultos e a tentativa de invasão da sede da Política Federal e os atos de 8 de janeiro de 2023. Fatores que são somados e não excluídos.

A tropa não desfechou o ataque, não atingiu o clímax da empreitada, o ato final não se realizou. A causa foi a resistência de outros oficiais que se negaram a participar e até mesmo registraram que se oporiam a tal desiderato. Mas se o zênite não ocorreu, isto não significa que o crime não tenha ocorrido, tudo porque, conforme o exposto, se trata de crime “lesa pátria”, que prevê em si apenas a tentativa como ato criminoso. O zênite não se torna nadir.

Todo o processo concatenado de atos noticiado no relatório do inquérito policial tipifica a conduta, pouco importando se a ação teve sucesso ou insucesso, se no último momento faltou coragem para o enfrentamento ou não. É fato que houve o conluio, conforme se mostra no relatório, e isso basta para a configuração do delito em sua especialidade e natureza jurídica.

Também não se pode admitir que as ações sejam ditas como fancaria, obra de galhofeiros e muito longe de uma real combinação. Isso porque estamos falando de generais estrelados, oficiais graduados, militares elitizados. Se tais indivíduos podem ser reduzidos a galhofa, então há algo de errado nas Forças Armadas.

Argumento de algibeira

Existem ainda outras ponderações a serem feitas, embora de natureza tangencial. De primeiro, a questão da presidência dos autos pelo ministro Alexandre de Moraes pelo fato de ter sido vítima da ação. É um equívoco, o crime é praticado contra o Estado Democrático de Direito e, sendo este a vítima, não há correspondência entre o bem jurídico tutelado (Estado Democrático) e nenhuma pessoa física. Caso for levada em consideração a mal-sucedida tentativa de morte ou prisão, lembramos que, neste caso, se trata de desistência voluntária, ou seja, os próprios criminosos desistiram de praticar o crime, de forma que responderiam apenas pelos atos já praticados (no caso os delitos dos artigos 352 “L” e “M” do Código Penal.

Resumidamente, o ministro Alexandre de Moraes per si não é vítima de nada. Por outro lado, ainda, a abolição do Estado Democrático levaria à extinção dos poderes constitucionais, dentre estes o Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, de modo que os demais ministros também seriam vítimas da ação criminosa.

Não é incomum que acusados em crimes usuais tentem afastar magistrados com o argumento da inimizade pessoal, um argumento dito “de algibeira”, exceto nas expressas previsões legais, não sendo, agora, o caso.

Por fim, a questionada duração de procedimentos policiais em casos complexos. Nesse caso, em específico, convém lembrar que há sucessão de ações no tempo durante a própria tramitação, resumindo, mesmo diante da instauração, outras ações criminosas foram práticas em acréscimo às anteriores, de forma que tecnicamente nenhuma irregularidade há.

Aliás, após a apresentação do relatório, é de se espantar que os membros da turba que tanto se jactavam de sua condição, “caveiras”, “kids pretos”, “Punhal Verde-Amarelo”, “patriotas” e todos os termos desse naipe, exalando coragem e o sacrifício das própria vidas, agora usem dos recursos de defesa mais tradicionais, que vão do “não me lembro de ter escrito isso” ao “não sabia” ou “saí antes” — usando e abusando, assim, da chamada “Teoria do Avestruz”, ou “Ostrich Instructions”, defesa clássica, principalmente no Direito norte-americano, em que o agente se coloca deliberadamente em posição de ignorância.

Parece que a coragem bateu asas, a convicção se escondeu, a jactância emudeceu. Seria assim em batalha? Por aqui, o leão miou.

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Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 3/2024, de autoria do Poder Executivo, que altera novamente a Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/2005). Aprovado em regime de urgência na Câmara dos Deputados, em março de 2024, visa a aprimorar o processo de falência. O texto permite que os credores tenham mais participação em decisões importantes, como a aprovação de um plano de falências e a nomeação de um gestor fiduciário, responsável por administrar a venda de bens e dívidas da empresa, no lugar do atual administrador judicial, figura que costuma chamar a atenção pelas altas remunerações e pela forma de escolha pelo juiz.

Num esforço para apresentar medidas que alavanquem a economia, o Ministério da Fazenda convidou os juristas Daniel Carnio Costa, Eduardo Secchi Muñoz, Pedro Teixeira e Filipe Aguiar para elaborar um anteprojeto de lei que solucionasse os problemas da falência, já que a reforma da Lei 11.101 em 2020 focou mais na recuperação judicial. O consenso foi de que a falência demora muito e os credores recebem pouco. “Há indicadores de que o Brasil é um dos países que menos recupera crédito no sistema falimentar”, explica Carnio.

Os estudiosos chegaram à conclusão de que o que atrapalha é o excesso de burocarcia. Cada passo no processo de falência pressupõe uma prévia decisão judicial. E cada decisão judicial pressupõe a oitiva prévia de todos no processo — credor, devedor, administrador, Ministério Público. Até que surja uma decisão de fato do juiz, três anos se passaram para fazer a venda de um bem da massa falida, que já se deteriorou e perdeu valor.

A ideia então foi fazer com que a falência funcionasse mais ou menos como funciona a recuperação judicial. Na Câmara dos Deputados foram apresentados sete substitutivos ao texto original que transformaram o PL 3 em algo mais amplo e diferente do texto original. Além de desfigurado, foi colocado em regime de urgência, aprovado e encaminhado ao Senado, onde se encontra, já sem o regime de urgência. A tendência é de que o caminho até a aprovação seja mais lento.

A proposta do Executivo ocorre três anos após uma grande mudança na lei falimentar, justificada, dentre outros termos, por mais presteza na recuperação de ativos, assim como pelo crescimento no número de empresas que encerraram as atividades em 2023. Houve aumento de 8% em relação ao ano de 2022, de acordo com levantamento do Serasa Experian. Os pedidos de falência, entretanto, subiram 40% em um ano.

A forma açodada e desvirtuada como o PL passou pela Câmara preocupou a comunidade jurídica. Alguns especialistas argumentam que as mudanças são essenciais para modernizar o sistema falimentar brasileiro e estimular a recuperação empresarial. Outros expressam preocupações sobre possíveis efeitos colaterais, como a complexidade adicional nos processos e a proteção dos direitos dos credores.

A indicação dos gestores fiduciários pela assembleia de credores, por exemplo, suscitou controvérsia. Uma das correntes sustenta a possibilidade de desequilíbrio diante do tamanho de um credor na votação que representar a maioria. Outra corrente defende que a figura de um profissional escolhido pelos reais detentores do direito, que são os credores, pode melhorar o ambiente de negócios e otimizar o processamento da falência.

“O capítulo da Lei de Falência precisava de um ajuste, de um alinhamento às novas tendências. O processo não pode ser ineficiente a ponto de gerar insegurança. A pessoa tem o crédito, tem o direito, e, às vezes, não consegue alcançar, em tempo razoável, a satisfação do seu direito”, avaliam André Vasconcellos, vice-presidente do conselho do Instituto Brasileiro de Relações com Investidores (Ibri), e Victor Nepomuceno, sócio do escritório Oliveira e Nepomuceno Advogados. “O propósito do PL, de acelerar os processos de falência, pagar o crédito e reduzir o spread bancário, pode promover, de fato, um melhor ambiente de negócios no país”, dizem.

Carlos Alberto Garbi, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, diz que “os administradores judiciais estão com medo porque, de certa forma, mexe com o mercado deles. Mas quem são os interessados nas falências? São os credores. O credor deve ter o direito de escolher. Não o juiz. Quando o credor nomeia o administrador, muda tudo. A falência é outra. Porque o credor assume a responsabilidade. Ele nomeou o administrador; se a falência não for para frente, ele troca o administrador. Empresas administradoras judiciais vão ganhar esse mercado trabalhando melhor. Hoje, como é que ela ganha o mercado? Se aproximando do juiz, com a confiança do juiz. Mas o juiz não é o cliente dela. O cliente dela é o credor. Tirar isso do juiz é a melhor coisa que se pode fazer, para o juiz, para os credores e para o próprio administrador”, avalia.

Outro ponto polêmico no PL é o que estabelece um prazo limite de mandato para administradores judiciais nas falências, impondo obrigação de imediata substituição de todos os administradores judiciais em quase todas as falências que estivessem em andamento após tal período, ou seja, de forma imediata à vigência da nova legislação, caso aprovado.

Para André Estevez, professor de Direito Empresarial na PUCRS, advogado e administrador judicial, esse critério não faz muito sentido. “A simples definição temporal não é critério seguro ou razoável para indicar uma adequada ou inadequada atuação. Existem muitos casos de falências que tramitam por mais de uma década de forma desorientada em atuações técnicas questionáveis. Por outro lado, o longo tempo de tramitação pode se justificar facilmente por problemas práticos que podem derivar de dificuldades de citação em ações que visam atingir o patrimônio, busca de bens no exterior, controvérsias envolvendo ocultação de bens, entre outros motivos habituais”, pondera.

Segundo o promotor Fernando Nogueira, do Ministério Público de São Paulo, o PL 3/2024 traz uma série de preocupações e alguns conceitos imprecisos. “Parece faltar uma regulamentação mais clara sobre alguns pontos, como os limites remuneratórios, os deveres e a responsabilidade desse gestor fiduciário”, disse Nogueira durante o 2º Ciclo de Insolvência Empresarial, na USP. Ele também chamou a atenção para o fato de que o PL não garante a participação dos credores minoritários no processo de escolha do gestor.

Segundo especialistas, para que fosse possível aplicar as regras de limite de tempo e a proibição de atuação do mesmo administrador judicial, seria necessário um número de administradores que hoje não existe no Brasil. Se mantida essa regra, poderá colapsar todo sistema, afirmam.

“A infinita maioria dos estudiosos do Direito Empresarial teceu duras críticas ao projeto e a forma como o processo legislativo relâmpago foi conduzido sem que houvesse um debate aprofundado a seu respeito e, mais do que isso, alijando a efetiva participação dos atores da área”, escreveu o advogado, administrador judicial e professor da USP Oreste Laspro em sua coluna de insolvência na revista eletrônica Consultor Jurídico.

Os desembargadores do TJ de São Paulo, Alexandre Lazzarini, Maurício Pessoa, Jorge Tosta e Cesar Ciampolini (aposentado em 2024) somaram-se a um extenso coro de especialistas que manifestaram preocupação a respeito da proposta.

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