Autor: mkt-willer

Tradicionalmente, o direito administrativo utiliza mecanismos para promover a superioridade do interesse público e a manutenção da Administração Pública em posição privilegiada em relação aos seus cidadãos. Nesse sentido, os seus atos são caracterizados pela unilateralidade, coercibilidade e autoexecutoriedade, que materializam a visão de uma supremacia do poder público.

Recentemente, institutos com perfil mais dialógico foram incorporados ao direito administrativo, de modo a torná-lo mais alinhado com os parâmetros de governança participativa, com ênfase na melhor prestação de serviços públicos aos usuários. Por essa concepção mais moderna, que evidencia uma mudança de conjuntura, a maturidade de um Estado de Direito se concretiza com instrumentos que guarnecem o exercício da cidadania, fundamentado pelo artigo 1º, inciso II, da Constituição.

Nesse panorama, está inserido o tema da consensualidade no direito administrativo brasileiro. Esse assunto pode ser compreendido a partir de duas perspectivas: ada participação dos cidadãos nas tomadas de decisão públicas e a da redução e da prevenção dos litígios administrativos. É sobre a segunda ótica que nos deteremos neste texto.

A litigiosidade administrativa é uma questão tormentosa. O relatório “Justiça em Números do CNJ” permite realizar um primeiro recorte quantitativo sobre o tema. O poder público é o maior litigante brasileiro, e o ramo que representa o maior gargalo da justiça é o da execução fiscal.

Em um modelo de gestão de Estado no qual perdurou, por muitos anos, a imperatividade como norma quase absoluta, houve muita resistência em relação à discussão acerca da ampliação da margem de discricionariedade administrativa, um dos atributos necessários para a implementação de uma consensualidade mais efetiva na Administração Pública.

É nesse contexto espinhoso que o Tribunal de Contas da União (TCU), no exercício de sua atividade de controle externo, inaugurou, em junho de 2023, uma nova secretaria, voltada à solução consensual de controvérsias relevantes e à prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, em matéria sujeita à competência do TCU (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos — Secex Consenso).

A criação da secretaria, regida pela Instrução Normativa TCU n° 91/20224, concretizou a atuação do TCU como um mediador na solução de problemas complexos em matéria de sua competência. A partir da interlocução com agentes públicos e privados, o Tribunal exerce o seu papel pedagógico e orientador de modo mais eficiente, ao passo que contribui para o equacionamento de eventuais controvérsias na prestação de serviços de interesse público.

Cabe ressaltar que a construção de uma solução consensual não se sobrepõe ao princípio da legalidade, mas as alternativas mais eficientes para a sociedade serão buscadas com fundamento na ordem jurídica. O procedimento prevê, inclusive, que a minuta de solução consensual passará pelo crivo tanto do Ministério Público junto ao TCU quanto do próprio Plenário do Tribunal.

As controvérsias apresentadas para uma tentativa consensual no âmbito da Secex Consenso são altamente complexas. Isso demanda, na maioria das vezes, concessões de ambos os lados dentro do espaço permitido pela ordem jurídico-normativa. O caráter dialógico dos processos de solução consensual permite agregar iniciativas que dificilmente seriam contempladas nos processos usuais de controle externo.

Do ponto de vista acadêmico, à medida que cresce o número de casos submetido à Secex Consenso, aumenta a preocupação em permitir que a sociedade possa conhecer, acompanhar e sugerir as propostas de aperfeiçoamento do processo de solução consensual implantado no TCU. A análise dos casos permite verificar, concretamente, os ganhos reais da atuação dialógica no âmbito do Tribunal.

Secex Consenso

É nesse cenário que se insere o trabalho intitulado “Consensualidade no âmbito do TCU: estudo de casos da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso)”, da Fundação Getulio Vargas. A pesquisa foi realizada pela FGV Justiça com o objetivo de mapear e realizar um estudo de casos dos processos submetidos à Secex Consenso. Foi feita a análise de nove 9 casos que incluíram: Termoelétrica KPS, Termoelétrica BTG, Ferrovia Malha Paulista, Ferrovia Malha Sul, Termoelétrica Rovema, Aeroporto de Cuiabá e VLT Cuiabá.

O estudo levantou, de forma sistêmica, as situações de contorno que influenciaram na consecução de um termo de compromisso entre as partes: a existência de litígios submetidos ou passíveis de serem submetidos à arbitragem ou ao Poder Judiciário, a inadimplência do Estado ou da concessionária, os direitos disponíveis transigidos pela União e pela concessionária a partir de suas posições originais, os riscos assumidos pelas partes, além de destacar alguns aspectos dos termos de autocomposição.

A análise dos casos mostra que essas experiências podem servir como referências teórica e prática para que as instâncias administrativa e judiciária desenvolvam estratégias próprias de prevenção e solução de conflitos, com ênfase na celeridade e na busca por uma alternativa mais satisfatória tanto para as partes envolvidas quanto para o destinatário final dos serviços públicos — os cidadãos.

Dessa forma, o desenvolvimento de estratégias pelos entes da Administração Pública tende a possibilitar resultados mais eficientes para o setor no qual estão inseridos, o que viabiliza uma maior satisfação do interesse público, com segurança jurídica.

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Por constatar que o réu atua como instituição financeira, embora formalmente se constitua como instituição de pagamento, a 69ª Vara do Trabalho de São Paulo enquadrou um trabalhador na categoria de bancário e condenou um banco digital e suas filiais a pagar verbas trabalhistas como auxílio-refeição, auxílio-alimentação e participação nos lucros e resultados (PLR).

O autor da ação trabalhou como analista de relacionamento. Ele atendia correntistas, para tratar de temas como atraso nos pagamentos. À Justiça, ele alegou que desempenhava funções típicas de instituições financeiras e pediu seu enquadramento como bancário — categoria que tem vantagens próprias.

A juíza Franciane Aparecida Rosa notou que o réu não é registrado como instituição financeira ou bancária. Mesmo assim, se apresenta como banco digital e oferece contas, empréstimos e cartões de crédito.

A magistrada ainda destacou que o autor foi transferido entre empresas do mesmo grupo com “objetos sociais bastante distintos”, mas continuou desempenhando as mesmas atividades. Isso foi considerado um indicativo da fraude.

Atuaram no caso os advogados Rodrigo Figueira e Hudhson Andrade, do escritório Santos e Andrade Sociedade de Advogados.

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Processo 1001192-19.2024.5.02.0069

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Em palestra no 40º Encontro Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Enafit), no último dia 18 de novembro, em Maceió, ao tratar das Propostas de Emenda à Constituição — PECs nº 555/2006 e 6/2024, busquei apresentar um histórico da instituição da cobrança de contribuição de aposentados e pensionistas do serviços público, desde as ofensivas nos governos Fernando Collor e Fernando Henrique, passando por sua implementação no governo Lula 1, e pela decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional, até as tentativas frustradas de sua extinção nos últimos 20 anos, cujo resumo compartilho neste artigo.

Inicialmente, cabe registrar que até a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, durante o governo Itamar Franco, o servidor público não contribuía para a Previdência, apenas para a pensão. Somente a partir da inclusão do § 6º no artigo 40 da Constituição, determinando que “As aposentadorias e pensões dos servidores serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”, é que os servidores passaram a contribuir para a aposentadoria, além da pensão.

A pressão do mercado, da mídia e dos governadores e prefeitos sobre o Congresso para aprovar a contribuição sobre aposentados e pensionistas, bem como sobre o STF para declarar sua constitucionalidade, foi avassaladora. A explicação está nas tentativas dos diversos governos para taxar os inativos do serviço público entre 1991 e 2003.

Antes da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, que autorizou a cobrança de contribuição também dos inativos, houve várias tentativas frustradas de instituição dessa cobrança sobre os proventos de aposentados e pensionistas do serviço público, incluindo uma ainda no Governo Collor, por intermédio do chamado Emendão, conforme segue:

Tentativas frustradas

1ª – PEC nº 59, de 1991 — governo Collor — conhecida como Emendão;
2ª – Projeto de Lei nº 2.474, de 1992, no governo Collor, que previa que os aposentados e os pensionistas da Previdência Social contribuiriam para o custeio da seguridade social com 7% e 3,5%, respectivamente, sobre os valores dos seus benefícios;
3ª – Revisão Constitucional de 1993 — parecer do então deputado relator Nelson Jobim;
4ª – Projeto de Lei nº 914, de 1995 — governo FHC — rejeitado na Câmara;
5ª – PEC 33/1995 — governo FHC — rejeitada na admissibilidade da PEC;
6ª – PEC 33 — substitutivo do Senado institui contribuição, que foi rejeitada no segundo turno de votação na Câmara;
7ª – Medida Provisória nº 1.646-47, governo FHC, por acordo em Plenário, isentou os aposentados e pensionistas da contribuição nas edições seguintes;
8ª – Medida Provisória nº 1.720-1, de 1998, governo FHC, rejeitada por 205 votos a 187;
9ª – Decisão do STF (ADI 2.010 DF, proposta pelo OAB) que declarou inconstitucional a Lei nº 9.783, de 1998, por falta de base constitucional e por configurar confisco, já que a contribuição podia chegar até 25% do provento;
10ª – PEC nº 136, de 1999, Governo FHC, que ficou sem deliberação até a reforma de Lula.

Por meio da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o governo Fernando Henrique abre o caminho para reduzir os benefícios dos servidores idosos, de um lado, incluindo no caput do artigo 40 da Constituição as expressões “de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, para permitir a cobrança da contribuição, e, de outro, revogando o inciso II do § 2º do artigo 153 da Constituição, para eliminar a isenção de imposto de renda, que dizia: “II – não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho”.

Mas, apesar dessas mudanças, a cobrança da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas esbarrava em dois óbices: 1) a bitributação de um segmento, no caso os aposentados e pensionistas, e 2) na interpretação de que se “nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”, o inverso também seria verdadeiro, ou seja, “nenhuma fonte nova de custeio da seguridade social poderá ser criada sem o correspondente benefício”.

Emenda Constitucional 41 — instituição da contribuição

Frustradas as tentativas anteriores, o governo Lula 1, por meio da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, incorporou no caput do artigo 40 da Constituição, assim como já tinha feito a Emenda 20 de FHC em outras bases, as expressões “de caráter solidário” e “servidores inativos” e a palavra “pensionistas”, criando as condições para editar a Medida Provisória nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004, que deu efetividade à cobrança.

A contribuição autorizada na Emenda Constitucional nº 41 e regulamentada pela Lei nº 10.887/2004 (oriunda da MP 167/2004), estabelecia que a contribuição incidiria, no caso da União, sobre a parcela do provento que excedesse a 60% do teto do INSS (inciso II, do Parágrafo Único, do artigo 4º da EC 41) e, no caso dos Estados/Distrito Federal e Municípios, sobre a parcela do provento que excedesse a 50% do teto do INSS (inciso I, do Parágrafo Único do artigo 4º da EC 41).

A regra instituída pela Emenda Constitucional (EC) nº 41/2003, portanto, era mais prejudicial aos aposentados e pensionistas do que a decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional.

ADI contra a E.C 41 — da contribuição dos inativos

O STF, ao julgar a ADI 3.105, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) contra os incisos I e II do parágrafo Único do artigo 4º da EC 41/2003, que autorizavam a cobrança de contribuição previdenciárias de aposentados e pensionistas do serviço público, entendeu que não poderia haver percentuais diferenciados de isenção do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), cujos aposentados e pensionistas são isentos de contribuição, em relação Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), nem dentro do regime dos  servidores públicos, determinando que os aposentados e pensionistas do RPPS fossem isentos até o teto do INSS, tal como são isentos os aposentados e pensionistas do setor privado vinculados ao RGPS.

A relatora da ADI 3.105, ministra Ellen Gracie, sob o fundamento de que não pode haver nova contribuição se não há novo benefício, como prevê a boa doutrina previdenciária, votou pela inconstitucionalidade da cobrança, mas o então presidente da corte, ministro Cezar Peluso, pediu vista e veio com um voto divergente em favor da cobrança, sob o fundamento de que se tratava de um tributo e com a tese de “inexistência do direito adquirido dos aposentados e pensionistas de não pagar tributos”.

Com esse fundamento tributário, e sob a alegação de que os aposentados e pensionistas tinham direito à paridade de remuneração com os servidores ativos, o voto divergente do ministro Cesar Peluso, que reconhecia como constitucional a cobrança acima do teto do INSS, saiu vencedor, contra os votos de Ellen Gracie e Ayres Brito.

O STF, portanto, acabou com diferença entre servidores da União e dos estados e municípios e uniformizou a isenção até o teto do INSS, estendendo aos aposentados e pensionistas do regime próprio a mesma imunidade dos proventos dos aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdência Social. Entretanto, a decisão do STF, ao reconhecer a cobrança, em nossa opinião, foi política e ignorou o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

PEC 555 — proposta de extinção imediata da contribuição

A PEC 555/2006, de autoria do ex-deputado Carlos Mota (PSB-MG), foi a saída política encontrada diante da decisão equivocada do STF, que, contrariando os princípios constitucionais, referendou a cobrança.

A PEC pretende, para corrigir a injustiça contra aposentados, pensionistas, e aposentáveis, simplesmente eliminar a contribuição do texto constitucional. E o raciocínio de Carlos Mota era absolutamente simples e correto: ninguém deve pagar duas vezes para um único benefício. Se o governo quisesse instituir imposto compulsório, que o fizesse para todos os contribuintes e não apenas para aposentados e pensionistas do serviço público.

A PEC, que propunha a extinção imediata da contribuição, com efeitos retroativos a janeiro de 2004, após aprovada a sua admissibilidade na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara, sofreu modificações na Comissão Especial.

Tramitação da PEC 555 na Comissão Especial

Na Comissão Especial foi designado como relator o deputado Luiz Alberto (PT-BA), que apresentou um substitutivo à PEC 555 propondo a extinção gradual, à razão de 10% a cada ano, a partir dos 60 anos de idade, com extinção completa aos 70 anos de idade, sem distinção de sexo dos beneficiários.

Entretanto, um voto em separado do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), propôs abreviar a extinção da contribuição, estabelecendo uma redução gradual de 20% ao ano, a partir dos 60 anos de idade, de tal modo que a extinção completa se daria aos 65 anos de idade, quando a contribuição deixaria de ser cobrada.

No governo havia acordo com o texto do deputado Luiz Alberto, mas a Comissão Especial optou pelo texto do deputado Arnaldo Faria de Sá. Com a derrota do substitutivo que propunha a extinção em dez anos, o governo impediu a votação em plenário do texto aprovado na Comissão Especial.

A PEC 555, cujo conteúdo já se encontra defasado, está aguardando votação em plenário desde 2010, e, se não for votada até dezembro de 2026, será arquivada definitivamente.

PEC 6 para atualizar a PEC 555

Para atualizar o texto da PEC 555 e evitar seu arquivamento, a solução pensada foi a apresentação de uma nova PEC, que seria a ela apensada para ganhar tempo e levar ambas diretamente ao plenário, com pedido de preferência para o novo texto, materializado na PEC 6/2024.

Desde a votação da PEC 555 na Comissão Especial já houve mudanças no tema, especialmente por meio da Emenda Constitucional nº 103, do governo Bolsonaro, que autoriza, em caso de déficit do regime próprio dos servidores: a) a redução do limite de isenção do teto do INSS para até um salário-mínimo, e b) a instituição de contribuição extraordinária por até 20 anos.

A PEC 6, além de revogar a autorização para instituir contribuição extraordinária por até 20 anos (§ 8º do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 103), bem como revogar a redução do limite de isenção da contribuição de aposentados em pensionistas do teto do INSS para até um salário-mínimo (§ 1º -A, § 1º-B e § 1º-C do artigo 149 da CF), propõe a extinção gradual da contribuição dos inativos.

Conforme a PEC 6, a extinção se dará: a) de imediato, independentemente de idade, quando a aposentadoria do titular for decorrente de incapacidade permanente para o trabalho; b) de forma gradual, ao longo de 10 anos, à razão de 10% ao ano, sendo dos 63 anos aos 72 para as mulheres, e dos 66 anos aos 75 para homens; e c) de forma conclusiva e definitiva, aos 75 anos para ambos os sexos.

Assim, conforme o texto, a extinção total se daria aos 75 anos. Deste modo,  qualquer contribuinte, mulher ou homem, que tenha se aposentado ou venha se aposentar após os 66 anos, contribuiria até os 75 anos, quando a contribuição seria completamente extinta.

Por que a contribuição deve ser extinta?

Porque perdeu o objetivo: todas as razões para sua instituição estão superadas, conforme segue:

1º – desde a adoção da Previdência Complementar houve a quebra da solidariedade entre ativos e aposentados e pensionistas, dificultando novos ganhos para os inativos;

2º – o STF acabou com o Regime Jurídico Único, permitindo a existência de duas categorias de servidores: os estatutários e os celetistas;

3º – os governos, nos três níveis (União, Estados e Municípios) ficam anos sem reajustar a remuneração dos servidores ativo, e, quando o fazem, geralmente instituem um percentual abaixo da inflação, não estendendo o mesmo índice aos aposentados e pensionistas;

4º – a prática de criar gratificações vinculadas a desempenho, com avaliação individual e institucional, tem prejudicado aposentados e pensionistas, que só recebem a parcela institucional e em alguns casos nem essa parcela integral;

5º – a inflação dos idosos é bem maior que a das outras faixas etárias; e

6º – todos os servidores, antes de sua aposentadoria, em face das novas regras, terão contribuído pelo menos 40 anos, entre o período em atividade e após aposentadoria, assim como os já aposentados, que também pagaram ou irão pagar mais que 40 anos de contribuição.

Qual a urgência da apensação e votação?

A urgência da apensação da PEC 6 à PEC 555 se deve ao calendário de tramitação de ambas, que serão arquivadas se não forem apreciadas até o final da legislatura (fevereiro de 2027).

A PEC 555 precisa ser votada em plenário até o final da legislatura, sob pena de arquivamento definitivo, já que está tramitando há cinco legislaturas. A PEC 6, por sua vez, também será arquivada no final da legislatura se não tiver sua admissibilidade aprovada na Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania e seu mérito chancelado na Comissão Especial, mesmo que apensada à PEC 555. Mas a PEC 6 poderá ser desarquivada por requerimento de qualquer um de seus signatários, diferentemente da PEC 555, cuja arquivamento será definitivo se não tiver sido votada em plenário ou não a PEC 6 apensada a ela.

Entretanto, se elas forem apensadas — mesmo que sejam arquivadas por não terem sido votadas até o final da legislatura — a PEC 6 poderá ser desarquivada e junto com ela volta a tramitar a PEC 555.  É que de acordo com o § 2º do artigo 105 do regimento interno da Câmara “no caso de arquivamento de proposição submetida à tramitação conjunta, observar-se-á que permanecerão válidos os pareceres aprovados, que instruirão as proposições remanescentes, mantida a distribuição da matéria às Comissões, ressalvada a hipótese de deferimento de requerimento em sentido diverso pelo Presidente da Câmara. (Parágrafo acrescido pela Resolução nº 33, de 2022).

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