Categoria: Conjur

Após o fim do recesso forense e com o retorno das sessões nos tribunais, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, no último dia 8/2/2024, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 688.267, Tema 1.022 da Tabela de Repercussão Geral, que abordou a problemática sobre a necessidade de motivação no caso de demissão dos empregados concursados de empresa pública e de sociedade de economia mista.

Sob este enfoque, a Corte Suprema, por maioria de votos, seguindo a divergência aberta pelo ministro Luís Roberto Barroso — ao julgar o mérito da questão com repercussão geral sem fixação de tese — decidiu que, ainda que de forma simplificada, no caso de dispensa de tais trabalhadores, devem ser indicadas, formalmente, as razões que motivaram a dispensa.

A tese então proposta pelo ministro Barroso, mas que não foi chancelada pelo Plenário da Corte, foi a seguinte: “As empresas públicas e sociedades de economia mista têm o dever de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados admitidos por concurso público. Tal motivação pode consistir em qualquer fundamento razoável, não se exigindo que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista”.

De acordo com o ministro, não há a necessidade de instauração formal de processo administrativo, sendo exigida apenas a motivação que levou ao despedimento, não se confundindo, portanto, com a estabilidade no emprego. Nesse aspecto, o ministro Edson Fachin, em que pese tenha acompanhado a divergência, se manifestou pela obrigatoriedade de abertura do processo administrativo para a dispensa imotivada.

Em sentido contrário, o ministro relator, Alexandre de Moraes, e os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, entenderam que em razão das empresas públicas estarem sujeitas ao mesmo regime trabalhista das empresas privadas, não haveria que se falar em dispensa arbitrária, mas sim numa decisão administrativa da companhia.

Por certo, a discussão envolvendo a proteção do emprego e o trabalho na vida do ser humano sempre foi objeto de inúmeros debates, tanto que após essa decisão pelo STF o tema foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista da Revista Consultor Jurídico (ConJur), razão pela qual agradecemos o contato.

Em resumo, a Suprema Corte buscou dirimir a controvérsia em torno da seguinte questão: as empresas públicas e sociedades de economia mista devem seguir os preceitos da Administração Pública ou se equipararem às empresas privadas? E a depender do enquadramento jurídico, seria exigida prévia motivação para o ato demissional?

 Origem histórica do julgamento
Impende destacar que o RE 688.267 foi dirigido à Suprema Corte em razão do acórdão prolatado pelo Tribunal Superior Trabalho (TST) que, na época, julgou improcedente o pedido inicial dos empregados demitidos pelo Banco do Brasil em 1997, sob o argumento de que não seria necessário o dever de motivação, por força do exercício do direito potestativo assegurado pelo artigo 173, §1º da Lei Maior.

De um lado, o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 247 da Corte Superior Trabalhista é no sentido de que a despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo que admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; lado outro, os trabalhadores lotados no âmbito da Administração Pública Federal Indireta estariam igualmente sujeitos os princípios básicos estabelecidos no artigo 37 da Constituição, sendo eles a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

 Proposta legislativa
Frise-se que hoje tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.433/21 que proíbe a demissão de funcionários das empresas e fundações públicas, como também das sociedades de economia mista, sem que haja a devida e prévia motivação, sob pena de nulidade.

Atualmente, a referida proposta legislativa ainda está pendente do parecer do relator na Comissão de Administração e Serviço Público.

Opinião do especialista
Sob esta perspectiva, o despedimento e a cessação do contrato de trabalho sempre foram temas sensíveis, sendo oportunos os ensinamentos do professor João Leal Amado:

 “O contrato de trabalho, como diria Vinicius de Moraes, é como o amor: eterno enquanto dura! A verdade é que, como tantas outras, cedo ou tarde a relação jurídico-laboral acaba por se extinguir, produzindo-se então a ruptura definitiva do vínculo contratual.
(…). Acontece que o tema da cessação do contrato de trabalho é também um tema particularmente sensível, nele se entrecruzando aspectos sociais, humanos e económicos da maior relevância. A extinção do contrato significa, para o trabalhador, perder o emprego. E é sabido que, quando a perda do emprego ocorre sem ou contra a vontade do trabalhador, as consequências dessa perda, a nível social e humano, podem ser devastadoras, sobretudo quando se trate de trabalhadores pouco qualificados e já não muito jovens”.
(…). Em suma, pode-se dizer que no regime jurídico da cessação do negócio duradouro que é o contrato de trabalho se verifica uma tensão permanente entre dois princípios antinómicos: o princípio da liberdade de desvinculação contratual e o princípio da estabilidade do vínculo laboral.”

Legislação brasileira e as normas internacionais
Se é verdade que a Constituição de 1988 prevê em seu artigo 7º, inciso I, a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, de igual modo a Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura a todo o ser humano à proteção contra o desemprego.

Aliás, a Convenção nº 168 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) regulamenta internacionalmente a promoção ao emprego e a proteção contra o desemprego, ao passo que a Convenção nº 158 aborda o término da relação de emprego por iniciativa do empregador, estabelecendo em seu artigo 4º que “não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”.

Conclusão
Em arremate, é indiscutível que o labor desempenha papel relevante na vida do ser humano, afinal, para além de propiciar o sustento para a manutenção da própria vida do trabalhador e de seus familiares, garante também que a pessoa tenha a sua dignidade respeitada.

Portanto, o exercício do trabalho não se limita única e exclusivamente à obtenção de ganhos materiais ou financeiros para suprir as necessidades vitais básicas, razão pela qual tanto o Estado quanto a sociedade devem se debruçarem sobre a temática da proteção do emprego por se tratar de um direito fundamental de todo e qualquer trabalhador.

Fonte: Consultor Jurídico

No processo penal brasileiro, a execução penal inicia-se de ofício pela autoridade judiciária, sem necessidade de provocação do Ministério Público, nos termos dos artigos 105 e 147 da Lei nº 7.210/84, salvo em relação à pena de multa, tendo em vista o disposto no artigo 164 da referida Lei de Execução Penal e a alteração feita no artigo 51 do Código Penal.

A questão ora suscitada, não enfrentada normalmente pelo cursos e manuais de execução penal, diz respeito à compatibilidade constitucional do processo de execução penal brasileiro (especialmente o seu início) com a ordem constitucional vigente e, evidentemente, com o sistema acusatório por ela adotado.

O sistema acusatório
Ora, sabendo que a Constituição de 1988, no artigo 129, I, estabeleceu ser privativa do Ministério Público a promoção da ação penal pública, excepcionando-se apenas a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, por força de outro dispositivo constitucional (artigo 5º, LIX), parece ser de todo questionável se o início do processo de execução penal, nos termos em que hoje se opera no sistema processual penal brasileiro, coaduna-se com a Constituição e com o sistema acusatório. Em outras palavras, indaga-se: é possível um processo de execução penal iniciar-se de ofício, sem a iniciativa da parte acusadora? Claro que não, salvo se se admitir, por absurdo, ser possível, à luz da Constituição, uma ação penal ex officio.

Efetivamente, soa estranho aos princípios e regras do sistema acusatório que um juiz, de ofício, atue para executar uma sentença condenatória, considerando-se, inclusive, que, em muitos casos, o juiz da execução confunde-se com o próprio juiz da causa quando, por exemplo, há competência única no caso de permissão da respectiva Lei de Organização Judiciária.

Obviamente, a autoridade responsável pela execução penal deve sempre ser um magistrado, mesmo porque o processo de execução penal não mais pode ser visto como de natureza administrativa. É preciso, como afirma Alberto Binder, “judicializar a etapa da execução da pena, de modo que sejam juízes específicos — os chamados ‘juízes de execução’ ou ‘de vigilância penitenciária’ — os que se ocupem de exercer um controle geral sobre a execução da pena de prisão”. Eis a razão pela qual deve ser rechaçada a opção do legislador alemão ao estabelecer no artigo 451 do Código de Processo Penal alemão, (StPO) que “a execução penal se verificará mediante o Ministério Público como autoridade de execução”.

A judicialização da execução penal
Sim, “judicializar” (para usar a expressão de Binder) a execução penal é fundamental! Estabelecer a ampla defesa, o contraditório, a garantia ao duplo grau de jurisdição, enfim, exigir o devido processo constitucional, exatamente como o processo de conhecimento exige.

É preciso atentar para as lições de Ferrajoli ao estabelecer as bases do modelo garantista e do “modelo teórico acusatório” que “comporta não somente a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções processuais e os que têm atribuições de postulação — com a consequente qualidade de espectadores passivos e desinteressados, reservada aos primeiros como consequência da proibição do ne procedat iudex ex officio —, senão também, e sobretudo, o papel de parte — em posição de paridade com a defesa — estabelecido ao órgão de acusação, com a consequente falta de poder algum sobre a pessoa do imputado”. É, por óbvio, o princípio da inércia da jurisdição, inerente também ao sistema acusatório, caracterizado “todo ele pela atitude passiva do julgador”, como lembra Aragoneses.

Se cabe, privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública, caberia ao mesmo órgão estatal também dar o impulso inicial, privativamente, à execução da respectiva sentença condenatória. Não faz sentido que se ponha nas mãos do órgão acusador a iniciativa da ação penal e deixe ao órgão julgador a tarefa (absolutamente anômala) de iniciar a execução da pena.

Não deixa de ser, de toda maneira, uma atividade de natureza persecutória, vedada pelos princípios que regem o sistema acusatório que, lembrando mais uma vez, “requer do juiz uma atitude passiva”, como também adverte Roberto Falcone.

A Constituição e o Ministério Público
Definitivamente, não parece ter sido esta a vontade do constituinte originário, ainda mais considerando os termos em que estruturou e concebeu o Ministério Público a partir de 1988 nos artigos 127 e seguintes da Constituição.

Aliás, especificamente no artigo 129, IX, atribui-se como função institucional do Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”. Ser o titular da ação de execução penal seria incompatível, por exemplo, com o exercício da ação penal pública, a primeira das funções institucionais do Ministério Público?

Para concluir, no direito comparado, podemos citar o artigo 469 do Código de Processo Penal português, que estabelece competir ao Ministério Público promover a execução das penas e das medidas de segurança. Para tanto, no caso da execução da pena de prisão, “o Ministério Público envia ao Tribunal de Execução das Penas e aos serviços prisionais e de reinserção social, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença que aplicar pena privativa da liberdade”. (artigo 477).

---

Nada obstante a redação do art. 147, não há registro de requerimento do Ministério Público no sentido de promoção da execução de sentença em relação a pena restritiva de direitos, sendo também neste caso, tal como ocorre com as penas privativas de liberdade, a execução iniciada a partir da expedição da guia de recolhimento para o Juiz da Vara de Execução Penal.

O escopo principal da mudança do artigo 51 do Código Penal foi, sem sombra de dúvidas, excluir do nosso ordenamento jurídico (ainda que tardiamente) a injustificável conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade. Com a mudança, e ante a impossibilidade absoluta da odiosa conversão, restou a polêmica, hoje resolvida, a respeito de qual seria o órgão com atribuições para a execução da pena de multa criminal, se a Fazenda Pública ou o Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal, acertadamente, firmou o entendimento que parte legítima será o Ministério Público e apenas subsidiariamente o órgão da Fazenda Pública, superando-se o Enunciado 521 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.” Com efeito, na sessão do dia 13 de dezembro de 2018, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que o Ministério Público é o principal legitimado para executar a cobrança das multas pecuniárias fixadas em sentenças penais condenatórias, entendendo-se que, por ter natureza de sanção penal, a competência da Fazenda Pública para executar essas multas se limita aos casos de inércia do Ministério Público. O tema foi debatido conjuntamente na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3150, de relatoria do ministro Marco Aurélio, e na 12ª Questão de Ordem apresentada na Ação Penal 470, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. A Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 3150 pedindo que o texto fosse interpretado de forma a conferir legitimidade exclusiva ao Ministério Público para executar essas dívidas. A União, por sua vez, argumentou que a competência seria da Fazenda Pública. O julgamento foi retomado com o voto do ministro Roberto Barroso, que reafirmou o entendimento apresentado na 12ª Questão de Ordem na AP 470 no sentido da procedência parcial da ADI 3150. Segundo ele, o fato de a nova redação do artigo 51 do Código Penal transformar a multa em dívida de valor não retira a competência do Ministério Público para efetuar sua cobrança. Ele lembrou que a multa pecuniária é uma sanção penal prevista na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “c“), o que torna impossível alterar sua natureza jurídica por meio de lei. Ressaltou, também, que a Lei de Execuções Penais, em dispositivo expresso, reconhece a atribuição do Ministério Público para executar a dívida. Segundo Barroso, o fato do Ministério Público cobrar a dívida, ou seja, executar a condenação, não significa que ele estaria substituindo a Fazenda Pública. O ministro destacou que a condenação criminal é um título executivo judicial, sendo incongruente sua inscrição em dívida ativa, que é um título executivo extrajudicial. Reafirmando seu voto na 12ª Questão de Ordem na AP 470, o ministro salientou que, caso o Ministério Público não proponha a execução da multa no prazo de 90 dias após o trânsito em julgado da sentença, o juízo da vara criminal comunicará ao órgão competente da Fazenda Pública para efetuar a cobrança na vara de execução fiscal. “Mas a prioridade é do Ministério Público, pois, antes de ser uma dívida, é uma sanção criminal”, reiterou. Seguiram essa corrente os ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (presidente). Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que votaram pela improcedência da ação por entendem ser competência da Fazenda Pública a cobrança da multa pecuniária. A ação 3150 foi julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 51 do Código Penal, explicitando que, ao estabelecer que a cobrança da multa pecuniária ocorra segundo as normas de execução da dívida pública, não exclui a legitimidade prioritária do Ministério Público para a cobrança da multa na vara de execução penal. A questão de ordem foi resolvida no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público para propor a cobrança de multa com a possibilidade de cobrança subsidiária pela Fazenda Pública.

Não admitimos, como Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Joaquim Canuto Mendes de Almeida a chamada “ação judiciária” que existiria ao lado da “ação da parte”, consistindo, nas palavras de Tucci, “na atuação dos órgão jurisdicionais, juízes e tribunais, em sua obra diuturna de realização do direito” ou, já na definição de Mendes de Almeida, “no exercício mesmo da jurisdição, de sorte a ensejar a tutela jurisdicional de direito subjetivo material ameaçado ou violado.” (Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 76).

Observa-se que no Brasil já existiu a chamada ação penal ex officio, prevista expressamente no art. 26 do Código de Processo Penal (nunca revogado expressamente) e na Lei nº. 4.611/65 (só revogada pela Lei nº. 9.099/95), ambos não recepcionados pela Constituição. Dizia a referida lei: “Art. 1º.: O processo dos crimes previstos nos artigos 121, § 3º, e 129, § 6º, do Código Penal, terá o rito sumário estabelecido nos arts. 531 a 538 do Código de Processo Penal. § 1º. – Quando a autoria do crime permanecer ignorada por mais de quinze dias, proceder-se-á a inquérito policial e o processo seguirá o rito previsto no art. 539. § 2º. – Poderão funcionar, como defensores dativos, nas Delegacias de Polícia, como estagiários, na falta de profissionais diplomados e solicitadores, alunos da Faculdade de Direito, indicados pelo Procurador-Geral da Justiça. § 3º. – Quando não for possível a assistência de defensor do acusado na lavratura do auto de flagrante, a autoridade policial é obrigada, sob pena de nulidade do ato, a mencionar, fundamentadamente, essa impossibilidade. Art. 2º. – Verificando-se a hipótese do art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, o juiz dará vista dos autos, pelo prazo de três dias, ao representante do Ministério Público, para o oferecimento da denúncia, seguindo o processo o rito ordinário.” (Publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de abril de 1965). Poder-se-ia visualizar uma espécie de ação penal ex officio no processo penal brasileiro quando os juízes e tribunais expedem de ofício ordem de habeas corpus, como permite o parágrafo segundo do art. 654 do Código de processo Penal.

Fonte: Consultor Jurídico

Nesta semana se inicia o Carnaval, uma das maiores e mais populares festas em nosso país. E neste contexto, são recorrentes as dúvidas em torno principalmente do horário de trabalho. Em que pese o Carnaval não seja considerado feriado nacional, conforme já abordado anteriormente nesta coluna [1], e não obstante o assunto envolvendo a temática da jornada de trabalho seja sempre polêmico, nesta época do ano, em particular, muitas são as perguntas feitas por empresas e trabalhadores para nós advogados.

Com efeito, de acordo com os dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o tema “hora extra”, foi o que mais se fez presente em novas ações distribuídas na Justiça do Trabalho de janeiro a julho de 2023, sendo o assunto campeão no primeiro semestre do ano passado. Ao total, foram mais de 288 mil processos discutindo essa matéria em todo o país.

Do ponto de vista internacional, em janeiro de 2023, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) publicou um relatório sobre horas de trabalho, jornada laboral e equilíbrio entre a vida pessoal e profissional, sendo que o relatório abordou uma série de conselhos [2].

Além disso, inúmeros são os debates judiciais relacionados ao acordo de compensação e de prorrogação de jornada, assim como sobre o banco de horas. Nesse sentido, dentre tantos outros questionamentos, destacam-se aqui as seguintes indagações: como funciona o acordo de prorrogação e de compensação de horário? Tal instrumento pode ser utilizado em caso de prestação simultânea de horas extras? E o banco de horas?

Legislação trabalhista
Do ponto de vista normativo no país, de um lado a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, trata da duração do trabalho, que não poderá exceder o limite diário e semanal, assim como da possibilidade de compensação de horários.

Lado outro, com o advento da Lei nº 13.467/2017, o artigo 59 da CLT foi modificado no tocante à limitação dos horários de trabalho, possibilitando que a compensação da jornada seja ajustada através de acordo individual escrito ou tácito para a compensação dentro do mesmo mês, sendo essa uma das atualizações legislativas realizadas pela Lei Reformista.

Entrementes, no que diz respeito ao banco de horas, previsto no parágrafo segundo do artigo 59 da CLT, a reforma trabalhista estabeleceu que este também poderá ser ajustado mediante acordo individual, tácito ou escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

Vale lembrar que se porventura o(a) trabalhador(a) tiver horas de crédito (positivas) e essas não forem devidamente compensadas, nos termos do § 3º do artigo 59, tais horas deverão ser pagas como extras, calculadas sobre o valor da remuneração no momento da extinção do contrato.

Lição de especialista
Dito isso, oportunos são os ensinamentos de Adalberto Martins, professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP):

“O art. 7º, XIII, da CF, não obstante a limitação da jornada, consagra a possibilidade de compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, o qual pode ser promovida por exemplo, ao longo da semana (exemplo: o empregado trabalha uma hora a mais, de 2ª a 5ª feira, para ser liberado do trabalho em dia de sábado), já que a soma das jornadas (9 horas de 2ª a 5ª feira, 8 horas na 6ª feira) completa o módulo semanal de 44 horas ou, por meio do “banco de horas”, nos termos do art. 59, §§ 2º e 5º, da CLT.

(…) Não obstante a limitação da jornada estabelecida no diploma constitucional, existe a possibilidade do acordo de prorrogação de horas, nos termos do art. 59, caput, poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas horas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Na hipótese de prorrogação de horários, o empregado terá direito à remuneração de horas extras com acréscimo de, no mínimo, 50% conforme preceitua o § 1º do art. 59, em consonância com o art. 7º, XVI, da Constituição da República.”

Jurisprudência dos tribunais
Destarte, em razão dos inúmeros debates sobre a compensação da jornada laboral, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 85 para tratar desse assunto. Alguns itens de referido verbete sumular estão hoje em desacordo com as modificações trazidas pela reforma trabalhista, de modo que se aguarda oportunamente que a posição sumulada seja revista.

A título de ilustração, conquanto o então entendimento sedimentado pelo TST não considere válido o acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, o novo artigo 611-A, inciso XIII, da CLT, prevê a prevalência do negociado sobre o legislado quando dispuser “prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho”.

E uma das questões mais debatidas nas reclamações trabalhistas é aquela contida no item IV da Súmula nº 85 do TST, segundo o qual a Corte Superior Trabalhista sempre entendeu que, caso fossem realizadas horas extras habitualmente, o acordo de compensação seria descaracterizado. E, neste caso, a parte trabalhadora passaria a receber como “cheias” (hora integral + adicional) as horas extras laboradas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, acrescidas do adicional extraordinário e reflexos decorrentes, sendo inaplicável aqui a parte final da Súmula nº 85, IV, do TST (pagamento apenas do adicional extraordinário às horas destinadas à compensação).

No entanto, com o advento da Lei nº 13.467/2017, foi incluído o artigo 59-B na CLT para dispor que a mera existência de horas extras habituais não é capaz de anular o acordo de compensação semanal, por expressa disposição legal. E neste atual cenário normativo, parcela da jurisprudência defende não ser possível chancelar o entendimento segundo o qual se impõe o pagamento da integralidade das horas extras que ultrapassarem a jornada diária, mediante declaração de desvirtuamento completo do acordo de compensação.

De resto, no que se refere à compatibilidade do regime de compensação semanal com o banco de horas, a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista entende que a adoção simultânea de ambos os sistemas é válida, desde que observados os requisitos formais e materiais para validade dos regimes.

Conclusão
Em arremate, não há dúvidas de que o assunto envolvendo jornada de trabalho (compensação, prorrogação e banco de horas) é palpitante e controvertido, notadamente após o Supremo Tribunal Federal ter fixado o Tema 1.046 (Tabela de Repercussão) que chancelou a negociação coletiva, de sorte que muitos são os casos hoje levados ao Poder Judiciário Trabalhista em que se discute a nulidade de referidos instrumentos coletivos quando se evidencia o descumprimento dos seus respectivos termos pelas empresas.

Fonte: Consultor Jurídico

As recuperações judiciais registraram alta de 68,7% em 2023, em comparação com 2022, de acordo com o Indicador de Falência e Recuperação Judicial da Serasa Experian.

No total, foram 1.405 pedidos ao longo do ano, o quarto índice mais alto registrado desde o início da série histórica, em 2005, e o maior valor desde 2020.

“Em 2023, testemunhamos um surpreendente aumento no índice de recuperações judiciais no Brasil, ultrapassando o patamar de 1.400 pedidos, assim como os anos de 2017 (1.420) e 2018 (1.408). O ano passado foi marcado por um recorde de inadimplência das empresas, influenciando significativamente o panorama da recuperação judicial. Embora os sinais de melhoria tenham começado a surgir, como a queda da inflação e das taxas de juros, a reação no cenário de recuperação judicial mostra-se mais lenta”, comenta Luiz Rabi, economista da Serasa Experian.

Serviços na liderança
O setor de serviços foi o responsável pela maior parte dos requerimentos de recuperação judicial em 2023, com 651 pedidos. O comércio apareceu em segundo lugar, com 379 solicitações.

Por outro lado, as micro e pequenas empresas (Mpes) foram as que mais demandaram por recuperação judicial, com 939 pedidos. Em seguida, os médios negócios (331) e os grandes (135).

As falências também tiveram alta no ano passado: foram 983 pedidos, ante 866 registrados em 2022, um aumento de 13,5%. Novamente, foram as micro e pequenas empresas que puxaram a alta (546), seguidas pelas médias (231) e pelas grandes companhias (206). O setor que mais demandou pelos pedidos foi o de serviços (373), seguido por indústria (311), comércio (292) e primário” (sete).

Em dezembro de 2023, foram registradas 102 requisições de recuperação judicial, uma alta de 32,5% em relação ao mesmo mês de 2022. Na variação mensal, a indicação foi de queda de 41,7%.

Já no recorte dos pedidos de falência, o total foi de 48 no mês de referência, com variação anual de -7,7% e mensal de 23,1%.

Especialistas no tema apontam entre as principais causas para o crescimento de pedidos as recentes inovações legislativas que mudaram certas regras das recuperações e falências.

“As inovações advindas da alteração legislativa oriunda da Lei 14.112/2020, que entrou em vigência em 2021, têm sua marca registrada nesses números”, diz Rodrigo de Oliveira Spinelli, sócio do escritório BBMO Advogados.

Dificuldade no campo
Um outro setor que apresentou aumento nos pedidos de recuperação judicial foi o do agronegócio.

Entre janeiro e setembro de 2023, houve um aumento de de 300% na quantidade de pedidos de recuperação judicial de empresas do setor, na comparação com o mesmo período de 2022. Com informações da assessoria de imprensa da Serasa Experian.

Fonte: Consultor Jurídico

Nos últimos meses, houve alterações substanciais nas regras de processo administrativo aplicáveis à matéria aduaneira, especialmente mudanças importantes no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e criação e início do funcionamento do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul). Voltando-nos a essas novidades, mas considerando também normas que permaneceram estáveis, o propósito deste artigo é refletir sobre o processo ou os processos administrativos aplicados às contendas aduaneiras e perquirir se haveria alguma padronização ou harmonização que prenunciasse um processo administrativo aduaneiro.

No comércio exterior, são exigidos os tributos aduaneiros, os tributos federais incidentes na importação com base no princípio do tratamento nacional, algumas taxas, bem como as respectivas multas de mora e de ofício. Em relação a esses tributos e multas, é aplicado o processo administrativo fiscal (PAF), previsto no Decreto nº 70.235/1972. Ou seja, os tributos federais incidentes na importação e as respectivas multas, da mesma forma que os demais tributos federais e suas multas, em caso de lide, ficam submetidos, em primeira instância, à Delegacia de Julgamento e, em segunda, ao Carf.

Regime jurídico próprio e o rito do PAF
Isso parece lógico, mas gera algumas dúvidas, tendo em conta que os tributos aduaneiros são extrafiscais e foram concebidos para corresponderem à dinâmica e aos valores a serem velados no comércio exterior. Assim, esses tributos possuem um regime jurídico próprio, que destoa da regra geral, não estando sujeitos ao princípio da legalidade estrita e aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

Os questionamentos se multiplicam quando se aventa que não somente os tributos e as respectivas multas aplicados na importação e na exportação seguem o rito do PAF, mas também todas as outras multas aduaneiras, muitas sem qualquer relação com os tributos.

Ademais, são exigidas na importação as medidas de defesa comercial, a saber – direitos antidumping, direitos compensatórios e de salvaguarda – e as respectivas multas de mora ou de ofício. Vale lembrar que as discussões são antigas, mas não se logrou ainda no Brasil definir a natureza jurídica desses direitos (penalidade, tributo, instrumento não tributário de intervenção no domínio econômico ou instituto sui generis). Contudo, mesmo sem essa definição, a exigência desses direitos e das multas pelo seu não recolhimento estão também submetidas ao PAF.

Lembremos que as sanções aduaneiras são as seguintes: perdimento do veículo, perdimento da mercadoria, perdimento de moeda, multa e sanção administrativa.

Criação de rito administrativo específico
O procedimento administrativo aplicado à exigência das penas de perdimento foi intensamente criticado, especificamente pela falta de previsão de recurso e também porque a decisão final não pertencia a uma autoridade independente da autoridade aduaneira. Com a adesão do Brasil à Convenção de Quioto Revisada (CQR), as críticas se acirraram, pois essa convenção exige a existência do direito de recurso em matéria aduaneira à autoridade independente da Administração Aduaneira.

Esse impasse foi alterado em 2023, com a edição da Lei nº 14.651, de 23 de agosto de 2023, que trouxe a dupla instância para os processos administrativos relativos à pena de perdimento de mercadoria, veículo e moeda, e da multa ao transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional, que transportar mercadoria sujeita à pena de perdimento. A lei também atribuiu ao Ministério da Fazenda a competência para regulamentar o rito administrativo de aplicação e as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria, de veículo e de moeda.

O que ainda faltava veio logo em seguida: foram publicadas a Portaria Normativa MF nº 1.005, de 28 de agosto de 2023, e a Instrução Normativa RFB nº 348, de 4 de setembro de 2023, criando o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul) e estabelecendo sua estrutura e funcionamento. Dessa forma, foi definido em 2023 e está em pleno funcionamento um rito administrativo específico, com a criação de órgão especializado e independente da Aduana, com o intuito de tratar de modo mais técnico, rápido, coerente e harmonizado das penalidades de perdimento. Alguns ainda continuam críticos, defendendo que o recurso deveria ser a autoridade não somente independentemente da Aduana, mas também da Receita Federal.

As novidades no Carf
Passemos agora a examinar as recentes e significantes alterações que sofreu o Carf, com impactos sobre a matéria aduaneira.

A primeira mudança que merece ser mencionada é a Portaria Normativa MF nº 1.360, de 1º de novembro de 2023, que trata de ação afirmativa de gênero para o preenchimento de vagas de conselheiros no Carf, determinando que esse conselho seja composto por, no mínimo, 40% de cada gênero nas vagas de conselheiros. A expectativa é que essa medida traga uma representatividade feminina mais adequada, que resulte em decisões mais alinhadas com as aspirações da sociedade.

A segunda mudança examinada é o voto de qualidade. Apesar de um pequeno percentual dos julgamentos serem decididos por voto de qualidade, de acordo com a os dados disponibilizados pelo Carf, sabemos que são os temas mais intrincados e que envolvem valores significativos. Assim, o voto de qualidade certamente afeta o julgamento das matérias aduaneiras.

Vale ter presente que, em termos processuais, o afastamento do voto de qualidade efetivado em 2020 gerava mais vitórias ao contribuinte e, considerando que somente este tem direito de recorrer à Justiça depois de vencido no processo administrativo, essa situação implicava um decréscimo de processos judiciais tributários. Contudo, mister lembrar que justamente essa possibilidade de recurso ao Judiciário ostentada pelo contribuinte e não pelo Fisco constitui importante fundamento para manutenção do voto de qualidade.

Assim, a Lei nº 14.689/2023, reintroduziu o voto de qualidade, mas trouxe consigo outras matérias, algumas afeitas ao tema, como questões relacionadas à transação tributária, autorregularização de débitos, exclusão de juros de mora e multas no caso de decisão do Carf por voto de qualidade, outras nem tanto, como apuração de lucro tributável e retroatividade das penalidades tributárias das pessoas jurídicas que atuam na multiplicação de sementes, tributação de atos cooperados.

Lei tem textos ambíguos, mas estimula a celeridade
A lei parece ter sido produzida, costurada e redigida de forma bastante apressada, diante das dificuldades políticas encontradas no início do novo governo. Dessa forma, ela acabou por carregar textos ambíguos e pouco técnicos, o que tem gerado muita dúvida e profundas discussões na interpretação. Entretanto, creio que, independentemente da amplitude dada à previsão legal de exclusão de multas e juros de mora no caso de decisão do Carf por voto de qualidade, há uma consequência realmente positiva: a lei estimula maior celeridade do processo administrativo fiscal. Isso porque, se o processo continuar levando muitos anos, até décadas, para ser decidido, esse afastamento dos juros de mora no caso de decisão por voto de qualidade vai provocar grande defasagem do valor do crédito tributário, que não está sujeito a outro tipo de correção monetária.

A maior celeridade do processo administrativo e judicial tributário é imprescindível para que se fixem as leis e suas interpretações consideradas adequadas e constitucionais. Pois, para empresários, empreendedores e investidores, pior do que uma carga tributária alta é a indefinição; esta não lhes permite planejar corretamente seus negócios e investimentos, desestimulando-os. A celeridade é ainda mais relevante para as matérias aduaneiras, tendo em conta que o comércio exterior é muito ágil e dinâmico. Qualquer demora não prevista pode gerar prejuízos, valores excessivos a título de depósito ou demurrage, e mesmo perecimento ou defasagem tecnológica ou comercial da mercadoria importada.

Os destaques do novo Ricarf
Nesse mesmo sentido de celeridade, cabe considerar o novo Ricarf, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023, que traz mudanças importantes para o processo administrativo fiscal. O próprio Carf especificou os quatro pilares do novo regimento: diminuição da temporalidade dos processos aguardando julgamento; celeridade na publicação dos acórdãos; maior produtividade e especialização dos conselheiros e ampliação do direito de defesa do contribuinte e maior transparência nos julgamentos.

Vamos indicar as mudanças mais importantes para o processo administrativo fiscal, que logicamente, têm impacto sobre o processo aduaneiro.

O tempo máximo de mandato para os conselheiros do Carf foi estendido em 4 anos. Um conselheiro pode então ficar 8 anos e, se assumir presidência ou vice-presidência de câmara ou turma, até 12 anos. Essa medida é importante, tendo em conta que esses profissionais demoram a se formar e que a experiência e especialização no contencioso administrativo fiscal são imprescindíveis tanto para a celeridade quanto para a qualidade do trabalho.

Também houve alteração do número de conselheiros por turma, que passaram de oito para seis. Acredita-se que assim as discussões continuarão técnicas e profundas, mas serão mais ágeis, trazendo celeridade para o julgamento.

Outra mudança interessante foi aumentar o valor para os julgamentos das turmas extraordinárias de 60 salários mínimos para 2.000 salários mínimos. Essa, da mesma forma, veio com o objetivo de trazer celeridade sem comprometimento da qualidade e nem da ampla defesa.

O novo Ricarf também disciplina as modalidades de sessões. Assim, o regimento passou a prever reuniões síncronas — presenciais e não presenciais —, híbridas e assíncronas. As reuniões assíncronas ocorrerão por meio do plenário virtual, que ainda depende de regulamentação por ato do presidente do Carf.

Na mesma esteira, simplificou-se a aprovação das Súmulas do Carf, que pode ocorrer no âmbito das Seções do Carf; além disso, as Súmulas passaram a subordinar as Delegacias de Julgamento da Receita Federal. O que traz uniformização e celeridade.

Especialização de Câmaras e Turmas
Todas essas medidas impactam os processos aduaneiros submetidos ao Carf, contudo, há uma que engendrou uma expectativa mais específica para os aduaneiros: a possibilidade de especialização de Câmaras e Turmas. Essa previsão, apesar de não se dirigir exclusivamente aos temas aduaneiros, surgiu diante de uma percepção de que seria importante que algumas turmas se dedicassem precipuamente à matéria aduaneira, o que atrairia especialistas em matéria aduaneira e certamente mais especialização, tecnicidade e qualidade para as decisões do Carf.

Falta ainda mencionar aqui o processo administrativo aplicado às sanções aduaneiras não pecuniárias, indicadas no Regulamento Aduaneiro como sanções administrativas aos intervenientes nas operações de comércio exterior. Sobre estas, a Lei nº 10.833, no seu artigo. 76, §§ 8º e 9º, determina que serão submetidas a processo administrativo próprio, com recurso, dentro da estrutura da Secretaria da Receita Federal.

Três ramos 
No presente artigo, pudemos verificar que os tributos, direitos, multas, perdimentos e sanções não pecuniárias aduaneiras não seguem rito único nem padronizado para sua exigência, mas foram alocados de acordo com as semelhanças encontradas entre si e com os tributos federais. Na verdade, encontramos três ramos.

Do primeiro, constam os valores relativos a tributos federais exigidos na importação ou na exportação e as multas pertinentes, que foram colocados juntamente com o processo relativos aos demais tributos federais. Nessa mesma posição ficaram os direitos relativos às medidas de defesa comercial e suas multas. Ainda se juntam a esse grupo as multas aduaneiras pecuniárias. Portanto, conforme pudemos examinar, nesse processo administrativo houve importantes mudanças nos últimos meses, com impacto na matéria aduaneira e se tem ainda muita expectativa, mormente em relação à criação de turmas especializadas dentro do Carf.

No segundo ramo, estão as penalidades de perdimento. Observou-se, a partir do segundo semestre de 2023, especialização e também a criação de um recurso à autoridade independente da Aduana para as penas de perdimento aduaneiras de veículos, mercadorias e moedas, como a criação e início do Cejul. Além de cumprir exigência da Convenção de Quioto Revisada, o escopo foi trazer mais especialização, celeridade, tecnicidade e ampla defesa.

Em um terceiro ramo, que não sofreu alterações importantes recentemente, estão as sanções aduaneiras não pecuniárias, que seguem um rito específico, que se desenvolve entre diferentes autoridades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dependendo da sanção aplicada.

Nesse sentido, vislumbramos que a exigência de tributos, direitos, multas e sanções não pecuniárias aduaneiros, apesar de suas características comuns e da necessária especialização no seu tratamento e exigência, não está sujeita a um único processo administrativo, mas a três tipos de processo administrativo, dos quais dois foram aprimorados recentemente, entretanto, os três continuam diversos e isolados.

Fonte: Consultor Jurídico

Decorridos três anos da última reforma da legislação de insolvência de empresas (Lei 14.112/20), a comunidade jurídica foi surpreendida, logo no início do ano, com um novo projeto de lei cujo objetivo é, a princípio, aumentar a eficiência do processo falimentar. Salvo melhor juízo, esse também era um dos objetivos da reforma anterior e da própria Lei 11.101/05.

Dentre as inúmeras alterações sugeridas, as principais são a criação do gestor fiduciário e o plano de falência.

O primeiro seria, segundo se compreende do projeto de lei e das explicações que vem sendo trazidas a público, um administrador judicial, mas eleito pelos credores por maioria de votos na forma proposta. Segundo afirmado, terão a mesma função. Ou seja, a reforma parte do pressuposto, a nosso ver incorreto, que os juízes não sabem nomear o administrador judicial ou que o fazem com o objetivo de prejudicar os credores.

O segundo seria a elaboração e apresentação pelo administrador judicial ou pelo gestor fiduciário de um plano de realização dos ativos de modo a permitir que os credores recebam seus créditos ou o equivalente a eles no menor tempo possível. Salvo melhor juízo, já existe essa previsão na lei dentre as incumbências (artigo 99, parágrafo 3º, combinado com o artigo 22, I e III) e a distinção está no fato de que será aprovado tácita ou expressamente pelos credores.

Críticas
Tão logo veio a público, diversas críticas foram lançadas ao mesmo. Algumas questionando a oportunidade e utilidade da reforma, outras o próprio texto do projeto.

No tocante a oportunidade e utilidade, de fato, a questão chama a atenção. A legislação foi reformada em 2020, conforme já explanado, sendo que alguns dos dispositivos legais somente entraram em vigor no primeiro mês deste ano. Deve ser ressaltado que a reforma anterior se originou de amplo debate que envolveu os principais operadores da área que puderam opinar e apresentar sugestões por meio de inúmeras reuniões de trabalho por todo o território nacional.

Parece claro que uma lei que conta com três anos de vigência e alguns de seus mais importantes pontos somente se tornaram aplicáveis há menos de um mês não possa ser criticada, sendo prematura a afirmação de que não teria atingido seus objetivos. Do mesmo modo, apresentar dados estatístico a respeito da eficiência do processo falimentar coletados antes mesmo da entrada em vigor da reforma não nos parece cientificamente correto.

Aliás, os operadores são unânimes em afirmar que a reforma agilizou o processo falimentar e os obstáculos hoje enfrentados, sob a ótica processual, nos parecem relacionados ao sistema recursal geral e não a norma especializada. Dentre esses problemas destacam-se os efeitos suspensivos a recursos que em regra não o tem.

A verdade é que a lei depende de tempo de maturação para que o entendimento doutrinário e jurisprudencial se estabilize e três anos, pela experiência comum, não pode ser considerado tempo suficiente.  Prova disso é que pouquíssimos pontos acerca da recente reforma já foram debatidos e julgados no Superior Tribunal de Justiça e, para um sistema que almeja segurança jurídica, a constante alteração do texto legal não parece uma alternativa adequada.

Mais do que isso, existe no Brasil uma certa tendência a acreditar que reformas legislativas tem o condão de resolver todos os problemas, o que muitas vezes não é verdade.  As leis existem muitas vezes, mas não são adequadamente aplicadas ou alguns problemas simplesmente não possuem solução e nós temos que conviver com essa realidade.

De fato, é comum nos depararmos com a seguinte afirmação: o processo falimentar tem baixo índice de satisfação do crédito dos credores. E a partir daí inúmeras soluções e caminhos são apresentados. No entanto, na maior parte das hipóteses, com todo o respeito, isso ocorre não porque a lei não existe ou é mal aplicada, mas porque os credores fizeram maus negócios (forneceram ou emprestaram assumindo riscos não calculados adequadamente).

Ou seja, a primeira conclusão é que, de fato, os argumentos trazidos até este momento não são e convincentes em torno da real necessidade e eficácia de uma nova reforma e se ela terá o condão de alterar o patamar de eficácia do processo falimentar. Aliás, um dos argumentos é que o projeto trazido a luz trata de temas que não foram objeto da reforma anterior. Isso é parcialmente verdade, todavia, a insegurança que as reformas legislativas trazem ao mercado, devem ser sopesadas.

Em relação aos aspectos técnicos da nova lei, diversas são as críticas em torno da sua redação.

Como o texto do projeto, ao contrário do anterior, não foi objeto de debate prévio pela comunidade jurídica, este deverá se desenvolver no decorrer do processo legislativo, cabendo evidentemente as Casas Legislativas verificar se existe realmente necessidade de alterar a legislação e, superada essa fase, debater e corrigir eventuais distorções. Para isso, essencial a retirada do regime de urgência.

Reflexões
Algumas reflexões devem ser desde logo feitas de modo a provocar o debate.

Neste primeiro artigo sobre o tema trago duas questões que geram em nosso entender preocupação.

O primeiro gira em torno do papel do falido no processo falimentar e seus direitos.

É interessante notar que, desde a entrada vigor da lei 11.101/05, nos deparamos com afirmações no sentido de que o falido não pode ser tratado como um pária da sociedade.  Aliás, seja a lei original, seja a resultante da última reforma, buscam a reabilitação do falido no menor espaço de tempo, de modo a permitir que volte a empreender. Outra prova disso é o fato dos crimes falimentares, a nosso ver de forma absolutamente equivocada, tem sido relegado a um segundo plano, quase institutos em extinção.

Nesse sentido, embora não seja comum, o fato é que, após o pagamento de todos os credores, os ativos remanescentes devem ser devolvidos ao falido. Não existe no nosso sistema uma pena de perdimento no processo falimentar e o projeto expressamente não o prevê.

Todavia, chama a atenção no projeto de lei, o fato de que o falido é absolutamente afastado da discussão em torno do plano de falência e o texto não regula como ele poderá evitar que todos seus ativos sejam liquidados ou transferidos aos credores ainda que seu valor seja superior a integralidade dos débitos. Ao contrário, a lei não trata da possibilidade do falido impugnar o plano de falência (tem voz, a princípio, mas sem qualquer efeito prático).

Ou seja, ao que tudo indica, a legislação passa a adotar dois regramentos que, salvo melhor juízo, se contrapõe: o falido deve ser reabilitado rapidamente, mas deve se reerguer do nada.

O segundo refere-se ao gestor fiduciário que, segundo já esclarecido, nada mais é do que um administrador judicial eleito pelos credores.

Em sendo assim, algumas regras, em nosso entender, devem constar expressamente no texto de lei de modo a evitar futuras discussões.

Do mesmo modo que o administrador judicial, o limite de sua remuneração e de seus auxiliares deve ser 5%. Com efeito, se o objetivo da lei é aumentar a eficiência do processo falimentar, não nos parece lógico permitir que as despesas com a massa sangrem os ativos, questão aliás que, desde o decreto lei, é apresentada com uma das causas do não ressarcimento adequado dos credores. Se não for assim, por uma questão de igualdade, deve ser admitido que o administrador judicial (caso não seja eleito o gestor fiduciário) ao elaborar o plano de falência proponha que sua remuneração seja superior aos 5% previstos em lei e, se não houver impugnação na forma proposta pelo projeto ou for aprovado pela assembleia de credores, seja homologada pelo juiz.

Outro ponto que merece atenção nos parece a relação existente entre os sujeitos do processo e as regras que envolvem imparcialidade e transparência. Muitas regras foram criadas em torno dos critérios de nomeação dos administradores judiciais (número de nomeações, relações com os juízes, entre outras) e devem ser estendidas aos gestores fiduciários somente que agora a partir da relação deste com os credores.

A atuação dos gestores fiduciários deve se submeter a regras assemelhadas a dos administradores judiciais que envolvem a sua imparcialidade e o dever de revelação em respeito a transparência do processo falimentar. Assim, não poderão os gestores fiduciários, em nosso entender, prestar serviços por si ou por meio do grupo econômico ou jurídico de que fazem parte aos credores que o elegeram ainda que em outros processos ou áreas, como, por exemplo, consultoria.

De igual forma, acredito ser hipótese de suspeição, a atuação do gestor fiduciário nas habilitações e impugnações de crédito que envolvam os direitos dos credores que o elegeram. Assim, deverá a lei prever uma espécie de “administrador Judicial” ou “gestor ad hoc” para esses casos.

Outro ponto que merece maior reflexão para evitar discussões futuras é a seguinte sequência lógica. O credor elege o gestor fiduciário; o gestor faz o plano de trabalho; o plano de trabalho prevê a dação em pagamento de ativos para o credor que elegeu o gestor; e o credor que elegeu o gestor é que não impugna ou aprova seu plano de trabalho. Essa “simbiose” pode nos levar a crer que alguns credores poderão conduzir a escolha do gestor fiduciário para que este atue em benefício de quem o elege e não da coletividade de credores.

Aliás, desde a entrada em vigor da Lei 11.102/05, as atribuições do administrador judicial aumentaram substancialmente. Na prática, é um auxiliar do Juízo que substitui não somente parte da atividade cartorial, como emite pareceres em questões relevantes. O pressuposto desse aumento de funções é a confiança do Juízo no administrador judicial que ele nomeou. Parece difícil considerar produtivo e eficiente um sistema em que o Juízo seja obrigado a confiar nas atividades de quem ele sequer muitas vezes conhece. Neste ponto, o agente fiduciário, salvo melhor juízo, poderá provocar um retardamento do processo.

Responsabilidade
Outro ponto também que deve ficar claro é a questão da responsabilidade. Evidente que a atuação do gestor fiduciário, da mesma forma que o administrador judicial, pode causar danos. E, nos limites da legislação em vigor, os danos devem ser ressarcidos. No caso do administrador judicial, escolhido pelo magistrado, nos limites da legislação vigente, a responsabilidade subsidiária pode recair no próprio Estado.

Evidente também que essa regra não se aplica ao gestor fiduciário, não podendo o Estado responder pelos danos que aqueles causou, vez que sua indicação não partiu de seu agente, mas sim da vontade da maioria dos credores; neste caso, a responsabilidade subsidiária deverá ser daqueles que o elegeram, cabendo a legislação falimentar regular a matéria, caso contrário, deverão ser aplicadas as regras gerais do Código Civil, não podendo ser a mesma excluída pelo plano de falência, por razões óbvias.

A verdade é que, sem entrar, por enquanto, no mérito se deve ser levada adiante a reforma legislativa é imprescindível que os novos institutos sejam debatidos antes da aprovação do texto legislativo, pois, caso contrário, a insegurança jurídica somente prejudicará as partes do processo de insolvência e a eficiência almejada na venda ou dação dos ativos, seja abatida pela ineficiência no desenvolvimento do processo.

Fonte: Consultor Jurídico

O processo judicial reclama, em homenagem a um elementar postulado de segurança jurídica, respeito a uma série de garantias das partes (due process of law em senso processual), cuja observância se faz incompatível com a precipitação.

Para tanto, afirma-se correntemente que os direitos subjetivos dos cidadãos devem ser providos da máxima garantia social, com o mínimo sacrifício da liberdade individual, e, ainda, com o menor dispêndio de tempo e energia.

Respeito amplo ao contraditório
Ressalta, nessa ordem de ideias, Teresa Sapiro Anselmo Vaz, que a grande equação que se impõe nos dias atuais ao processualista reside, essencialmente, em conciliar esses valores e todas as consequências que deles advêm, com a obtenção de decisão que represente uma composição do litígio consonante com a verdade, e em que se respeite amplamente o regramento do contraditório e todas as garantias de defesa, pois só assim se logrará uma decisão acertada nos lindes de um processo justo (Novas Tendências do Processo Civil no Âmbito do Processo Declarativo Comum (alguns aspectos), Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 55, 1995 :925).

Desse modo, o esforço para harmonizar as garantias processuais com boa técnica de tutela substancial tem desafiado as leis dos mais diferentes sistemas jurídicos.

Tradicionalmente, a legislação processual desenha um determinado procedimento, cujas regras, em princípio, sempre foram concebidas como cogentes, não podendo ser alteradas pelos protagonistas do processo, vale dizer, nem pelo juiz e muito menos pelos litigantes.

Possibilidade de autocomposição
Esta premissa, contudo, jamais impediu que, no plano do direito material, as partes pudessem (como podem) por fim à controvérsia, mesmo depois de judicializada a pendência entre elas existente, por meio de inúmeros expedientes, entre eles, e. g., a transação judicial ou, mesmo, extrajudicial.

Nesse sentido, procurando infundir a cultura da pacificação entre os protagonistas do processo, o vigente Código de Processo Civil, em inúmeros preceitos, sugere a autocomposição. Dispõe, com efeito, o parágrafo 2º do artigo 3º que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Dada a evidente relevância social da administração da justiça, os Poderes constituídos devem mesmo empenhar-se na organização de instituições capacitadas a mediar conflitos entre os cidadãos. No Brasil, o Ministério da Justiça preocupa-se em fornecer os meios necessários a várias organizações não-governamentais, que têm como missão precípua a instalação e gestão de sistemas alternativos de administração de controvérsias.

Aduza-se que o próprio diploma processual em vigor, comprometido com o sistema “multiportas” de solução dos litígios, de forma muito original, fomenta, no artigo 174, a criação, pela União, estados, Distrito Federal e pelos municípios, de câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.

Além destas importantes iniciativas, que seguem tendência mundial, o parágrafo 3º do artigo 3º recomenda de modo expresso a solução amigável (autocomposição), que deverá ser implementada, na medida do possível e inclusive no curso do processo, “por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”.

Assim, uma vez passível de composição suasória o direito questionado, as partes, transigindo, podem celebrar acordos acerca do objeto litigioso, circunstância implicativa da extinção do processo, pela sua inarredável inutilidade superveniente.

Efeito processual e homologação
Encerrada a desavença no plano do direito substancial em decorrência do negócio jurídico consubstanciado na transação (efeito material), aflora, de forma inexorável, o seu efeito processual, que é, consequentemente, o de determinar a prolação de sentença homologatória, como se o próprio mérito tivesse sido examinado pelo órgão jurisdicional.

Bem é de ver que, judicial ou extrajudicial a transação, a sua eficácia se subordina à homologação judicial. É, pois, pela homologação que “o negócio jurídico se processualiza”.

Deve ter-se presente, nesse particular, que as convenções sobre os atos procedimentais têm natureza estritamente processual, não se confundindo com os negócios propriamente ditos, que ocorrem incidentalmente no âmbito do processo e que têm por objeto o próprio direito litigioso.

As duas espécies de negócio jurídico processual
Essa faculdade de as partes celebrarem tais convenções, em particular, durante a tramitação do processo, tem sido destacada na atual literatura processual europeia, sobretudo, em dois livros que foram recentemente publicados: Guillermo Schumann Barragán, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Autonomia de la Voluntad: los Contratos Procesales (Madrid, Marcial Pons, 2022); e a coletânea coordenada por Anna Nylund e Antonio Cabral, Contractualisation of Civil Litigation (Cambridge, Intersentia, 2023).

Diante de tais premissas, sob o aspecto dogmático, o gênero negócio jurídico processual pode ser classificado nas seguintes espécies: a) negócio jurídico processual (stricto sensu), aquele que tem por objeto o direito substancial; e b) convenção processual, que concerne a acordos entre as partes sobre matéria estritamente processual.

As convenções almejam, pois, alterar a sequência programada dos atos processuais prevista pela lei, mas desde que não interfiram em seus efeitos. Enquanto há disponibilidade no modo de aperfeiçoamento dos atos do procedimento, a sua eficácia descortina-se indisponível, ainda que o objeto do litígio admita autocomposição.

Trilhando esse mesmo raciocínio, frisa Cândido Dinamarco que a escolha voluntária para regrar o procedimento não vai além de se direcionar em um ou outro sentido, sem liberdade, contudo, para construir o conteúdo específico de cada um dos atos. Os seus respectivos efeitos são sempre os que resultam da lei e não da vontade das partes (Instituições de direito processual civil, vol. 2, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, pág. 471).

Daí porque é vetado às partes, por exemplo, estabelecerem que não se aplica a presunção de veracidade se algum fato não for contestado pelo réu, ou, ainda, atribuir peso/valor a determinada prova em relação a outro meio probatório.

O artigo 190 do CPC
Pois bem, dentre as novidades inseridas no vigente Código de Processo Civil brasileiro destaca-se aquela contemplada no caput do artigo 190, que tem a seguinte redação: “Versando o processo sobre direitos que admitem autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.

Ademais, o subsequente artigo 191, dispõe sobre a possibilidade de o juiz em conjunto com as partes fixarem, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do procedimento.

É certo que as convenções de natureza processual já existiam em nosso sistema processual (dispensa de audiência, suspensão do processo, distribuição do ônus da prova, critério para a entrega de memoriais, adiamento de julgamento em segundo grau), embora sem a amplitude que vem prevista no Código de 2015.

Não é preciso registrar que, à luz desse novo horizonte que se descortina sob a égide do vigente diploma processual, a efetivação de convenções processuais, no plano do procedimento, ganha inegável relevo.

CPC/15 concedeu mais poderes às partes
Com efeito, como restou assentado no julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.738.656/RJ, da relatoria da ministra Nancy Andrighi:

“Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos”.

Convenções processuais x Mérito da controvérsia
Vale salientar que esta prerrogativa concedida às partes não pode ser identificada com os modos de solução consensual da controvérsia, que decorrem, como acima frisado, de verdadeiros negócios jurídicos, atinentes ao mérito da controvérsia.

As convenções processuais propiciadas pela regra do artigo 190 encerram a possibilidade de as partes acordarem sobre a realização de atos procedimentais e, ainda, acerca de ônus, faculdades e deveres processuais, que vinculam o juiz e que não estão sujeitos à homologação (artigo 200 do CPC), mas apenas ao controle de sua respectiva higidez, sobretudo no que se refere às garantias processuais, que não admitem preterição em hipótese alguma.

Antes e depois 
Tais pactos, à exemplo do que se verifica no terreno da arbitragem, podem ser projetados antes mesmo da eclosão da lide ou celebrados incidentalmente já no curso do processo judicial. Não se afasta, pois, a possibilidade da ocorrência de mais de uma convenção processual entre as partes num mesmo processo (v., a propósito, Robson Godinho, Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo Código de Processo Civil, São Paulo. Ed. RT, 2015).

Importa acrescentar, em conclusão, a evitar qualquer dúvida, que as convenções processuais, amplamente admitidas pelo artigo 190 do Código de Processo Civil, que ostentam natureza e conteúdo estritamente processual, não têm qualquer identidade dogmática com os negócios jurídicos processuais, de cunho substancial e que têm por objeto o direito controvertido.

Fonte: Consultor Jurídico

Por entender que o delito de injúria racial foi fartamente comprovado por meio dos depoimentos de testemunhas, o juiz Leonardo Prazeres da Silva, da 9ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, em São Paulo, condenou um professor universitário por causa de ofensas contra uma aluna negra.

Conforme está relatado nos autos, a autora da ação abordou o professor para oferecer café que era vendido por outra aluna, e o réu respondeu: “Não quero porque já tomei café e também não quero ficar da sua cor. Já causo polêmica sendo branco, imagina ficando da sua cor”. Em sua defesa, o professor alegou que não teve a intenção de ofender a aluna e que fez uma “brincadeira absolutamente inocente”.

Ao analisar o caso, porém, o juiz destacou que a versão do professor não foi corroborada por ninguém, enquanto a da autora foi confirmada por testemunhas.

“O acusado era, na data dos fatos, imputável, tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta, não havendo quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade que possam beneficiá-lo. A prova é certa, segura e não deixa dúvidas de que o acusado praticou o delito descrito na denúncia, devendo responder penalmente pelo praticado”, resumiu o julgador.

Inicialmente, o professor foi condenado a um ano de reclusão em regime semiaberto. Em seguida, foram apresentados embargos de declaração contra a decisão pela parte autora. Ao julgar o recurso, a juíza Mariana Parmezan Annibal considerou que o crime foi praticado na presença de terceiros e, por isso, aumentou a pena para um ano, seis meses e 20 dias de reclusão, além de 14 dias-multa. Por fim, a magistrada substituiu a pena privativa de liberdade por multa no valor de dois salários mínimos.

Fonte: Consultor Jurídico

Uma vez que o Brasil adota o sistema processual penal acusatório, o juiz não pode condenar o réu em uma ação penal se o Ministério Público opina pela absolvição. Assim sendo, a extinção dessa possibilidade tornará os julgamentos mais imparciais e democráticos.

Essa é a opinião dos advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o tema. Eles apoiam a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1.122, por meio da qual a Associação Nacional da Advocacia Criminal (Anacrim) pede que o Supremo Tribunal Federal reconheça a não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal pela Constituição de 1988. A ação foi distribuída ao ministro Edson Fachin.

O artigo 385 do CPP tem a seguinte redação: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Esse dispositivo viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, sustenta a Anacrim na ADPF, protocolada na segunda-feira (29/1). A petição foi assinada pelos advogados Lenio Streck, Jacinto Coutinho, James Walker (presidente da Anacrim), Marcio Berti e Victor Quintiere.

O criminalista Luís Guilherme Vieira, ex-membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, diz ser óbvio que o artigo 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição de 1988. “Ulysses Guimarães está rouco de tanto de gritar. Não lhe dão ouvidos!”.

“O Judiciário tem de se conformar que o sistema acusatório vige desde 1988. E os ministros têm de parar de se queixar aqui e no exterior de que o número de ações ajuizadas anualmente é extremado, expondo o Brasil ao ridículo. A solução: cumpram o estatuído há 35 anos. O Estado democrático de Direito agradece”, fala Vieira.

A ADPF da Anacrim busca corrigir um “resto anacrônico do autoritarismo do CPP de 1941”, que já deveria ter sido expurgado do processo penal brasileiro desde a Constituição de 1988, avalia Aury Lopes Jr., professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Por causa da cultura inquisitória, “ainda temos esse absurdo de permitir ao juiz condenar sem pedido”, o que viola a base do princípio da correlação, aponta o advogado. Além disso, ressalta ele, o artigo 385 do CPP contraria a estrutura do objeto do processo penal, que é a pretensão acusatória do Ministério Público, titular exclusivo da acusação pública, e a regra mais elementar do sistema acusatório, da separação de funções e do ne procedat iudex ex officio (que impede o juiz de agir de ofício). O dispositivo, segundo Lopes Jr., também desrespeita o “princípio supremo do processo penal”, que é a imparcialidade do juiz.

“Inacreditavelmente, ainda tem gente que defende, com base em absurdos como a ‘busca da verdade real’ (quem fala isso não sabe o que é verdade e menos ainda o que seja o ‘real’) e o ativismo judicial inquisitório (juiz-ator-inquisidor), que um juiz condene de ofício. Mais apavorante ainda é ver membros do Ministério Público sustentarem que o juiz pode condenar sem acusação, ou seja, relegando o MP a uma função secundária, e decorativa até, no processo penal”, opina o professor.

No sistema acusatório, o juiz é o destinatário das alegações do MP e da defesa. Então não faz sentido o julgador condenar ou decretar medidas cautelares se não há pedido ou manifestação favorável da acusação, destaca Pierpaolo Cruz Bottini, professor de Direito Penal da Universidade de São Paulo.

“É um processo de partes. O processo não é do juiz. Então o nosso sistema penal, previsto na Constituição de 1988, não recepcionou o artigo 385 do CPP”, argumenta o criminalista.

O ex-professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro Geraldo Prado, hoje investigador integrado ao Instituto Ratio Legis da Universidade Autônoma de Lisboa e consultor sênior do Justicia Latinoamérica (Chile), sustenta no livro Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais (Lumen Juris) que, caso o Ministério Público peça a absolvição do réu, o juiz não está autorizado a condená-lo.

“Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para a validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição”, afirma Prado.

O fundamento da nulidade é a violação do contraditório, destaca ele. Afinal, quando o MP, em alegações finais, opina pela absolvição do acusado, “o que ocorre em concreto, no processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que possam ser consideradas desfavoráveis ao réu”. “Como a defesa poderá reagir a argumentos que não lhe foram apresentados?”, questiona o processualista.

Fonte: Consultor Jurídico

Recentemente, dois casos de violência vieram à tona para, mais uma vez, nos fazerem estalar os olhos com amargor aos abusos sofridos cotidianamente pelas mulheres e meninas em nossa sociedade. Uma moça sofre tentativa de estupro ao ser abordada por desconhecido na rua a caminho do trabalho e é socorrida por motorista e passageiros de um ônibus. Em circunstância diversa, a apresentadora Ana Hickmann denuncia o esposo e pai de seu filho por agressão.

Tema da última redação do Enem, a mulher do lar tem frequentemente seus direitos e dignidade violados, mas a agressão continua também sendo praticada física e sexualmente contra esta parcela vulnerável da população, independentemente da classe social, idade ou profissão exercida. Isso diz muito sobre como ainda somos percebidas pela sociedade. E a violência começa precocemente.

Assim como quando falamos do trabalho doméstico e familiar não remunerado, a violência sexual também tem entre suas vítimas adolescentes e crianças. Cabe ressaltar que a espécie de trabalho infantil mais comumente explorada é a doméstica, sendo esta realizada na sua maioria por meninas, de acordo com a OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Principais vítimas 
No que se refere aos casos de violência sexual, meninas de até 13 anos são as mais vulneráveis ao crime, figurando como 88,2% das vítimas de estupro de vulneráveis de acordo com o Anuário Brasileiro de Segurança Pública (2022) — sendo as meninas negras mais propensas a sofrerem a violência.

O estupro é crime mundialmente praticado, com grande incidência. Nos Estados Unidos, por exemplo, uma em cada seis mulheres foi vítima de estupro na forma tentada ou consumada ao longo da vida. Entre 2009 e 2013, o conselho tutelar norte-americano, o Child Protective Services, indicou que 63 mil crianças foram vítimas de abuso sexual no país. A maioria das vítimas tinha entre 12 e 17 anos. Ressalta-se que dentre as vítimas, 48% estavam no ambiente doméstico, dormindo ou realizando alguma atividade em casa.

Contexto norte-americano
As consequências para os crimes sexuais praticados nos Estados Unidos são um pouco diversas das existentes no Brasil. Além da pena de prisão, há ainda a previsão de penalidade relativa ao tratamento compulsório do ofensor sexual, bem como o programa de registro e notificação de ofensores sexuais — o que se denomina de consequências colaterais da condenação.

Uma vez condenado por crimes dessa natureza, há a inserção do sujeito em um registro nacional de ofensores sexuais (sex offender registry) disponibilizado para a comunidade em geral, através de websites, sob o argumento de proteção daqueles que integram a sociedade.

O registro prevê ainda a restrição de locais de moradia e trabalho, proibição de frequentar determinados locais e, em caso de crime contra menores, impossibilidade de morar ou trabalhar próximo a escolas, por exemplo.

Punição e prevenção
Críticos ao sistema contestam a prática sob o argumento de que a punição administrativa e social pelo crime cometido, após cumprimento da pena, é muito maior que a sanção penal recebida. Não adentrando nesta questão, fato é que, por mais severas que sejam as medidas aplicadas aos ofensores sexuais, os Estados Unidos enfrentam, assim com o Brasil, dificuldade em prevenir a ocorrência do crime, apontando-se para a ineficácia das medidas adotadas.

Isso porque, em sua esmagadora maioria, os crimes sexuais são cometidos por familiares e amigos ou pessoas do círculo de confiança da vítima — assim como a violência pautada em gênero de maneira geral, o que faz com que não ocorra a denúncia do crime, com o julgamento e condenação do abusador, e o consequente registro. A realidade brasileira não é diferente. O estupro aqui também e subnotificado e, dos casos registrados de estupro de vulnerável, em quase 80% deles o estuprador era conhecido da vítima.

Que a coragem das mulheres que tiveram suas dores expostas recentemente contribua para a mudança que tanto desejamos, tanto no contexto de oportunizar o desenvolvimento profissional e acadêmico de meninas e mulheres, como no de erradicar a violência em todas as suas formas.

Fonte: Consultor Jurídico