Categoria: Conjur

O juiz das garantias, quando for introduzido no sistema inquisitorial brasileiro em vigor, deve servir — quem sabe tão só — aos juízes; quando, por evidente, deveria servir a todos. É razoável tentar explicar tal assertiva de modo a que, antes de tudo, os próprios juízes possam melhor esclarecer a situação e, depois, aderiram ao acolhimento da refundação do sistema, a fim de que se faça vivo, de fato, o sistema acusatório.

Todos, de uma maneira geral, sabem sobre as diferenças entre os sistemas processuais — muito em voga nos últimos anos — mas, agora, é preciso que não reste dúvida a respeito do tema, de modo a que eventual preconceito contra o sistema acusatório não prejudique sua efetiva implantação. Faz-se tempo, de consequência, de se unir esforços. A matéria referente ao juiz das garantias tem muito a ver com isso.

De fato, a introdução do juiz das garantias, no ordenamento jurídico brasileiro, como se sabe, foi efetivada pela Lei n° 13.964, de 24/12/19, o chamado “pacote anticrime” que, nascendo no executivo, ganhou alterações (dentre elas as referentes ao juiz das garantias) na Câmara dos Deputados, como obra de uma comissão ali formada.

Era, de certa forma, uma aspiração antiga da doutrina democrática do processo penal, porque o instituto sempre esteve vinculado ao sistema acusatório, e por ele se lutava e luta até hoje. Estava previsto, antes, de lege ferenda, nos artigos 15 a 18, do PLS n° 156/09, o projeto de reforma global do Código de Processo Penal.

Parecia, com a previsão legal, que se estava dando o passo mais importante para a implantação do único sistema processual penal compatível com a Constituição da República. Não era uma refundação propriamente dita porque se tratava de uma reforma parcial mas, mesmo assim, um substancioso primeiro passo. Admitia-se que “o processo penal terá estrutura acusatória…” (artigo 3°-A, primeira parte), ou seja, que todo o processo penal seria regido por tal sistema, de modo a que se não invocasse, contra o dispositivo da lei (plenamente compatível com a CR, repita-se), as inconstitucionalidades, incoerências e maldades do velho sistema inquisitório. Era uma luz no fim do túnel.

A esperança de se ter um processo penal democrático começou a estremecer quando instituições ligadas à magistratura (Associação de Magistrados do Brasil — AMB; e Associação dos Juízes Federais do Brasil — Ajufe), logo depois da publicação da lei, propuseram a ADI n° 6.298, com questionamentos sérios, embora improcedentes; e logo em seguida os partidos políticos Podemos e Cidadania propuseram a ADI n° 6.299, assim como o PLS a de n° 6.300. Por fim, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) propôs a ADI n° 6.305.

Todos, em ultima ratio, não queriam a implantação do juiz das garantias, o que significava manter o status quo, o qual foi mantido em face de liminar concedida pelo relator, ministro Luiz Fux, suspendendo a eficácia de vários preceitos, mormente, quanto ao juiz das garantias, aqueles do artigo 3°-A a 3°-F. A matéria só volta à pauta em junho de 2023, com a conclusão do julgamento em 23/6/23. Nele, a Corte (contra o voto do relator) decidiu, no mérito, pela constitucionalidade e obrigatoriedade do juiz das garantias, o que aparentemente garante que será implementado.

Mas a Corte, porém, mexeu de tal forma no texto referente ao juiz das garantias, com interpretações criativas e outras diatribes que acabou por criar um mostro, uma aberração jurídica. No fundo, confirmou a introdução do instituto (sabidamente ligado ao sistema acusatório), mas glosou (por “interpretações conforme” e declarações de inconstitucionalidade) os preceitos da lei para manter o atual sistema inquisitorial.

Como ele fazia sentido e era adequado aos preceitos que com ele vieram, a perspectiva — não se pode duvidar — é que a experiência não dê certo. E não pelo próprio instituto do juiz das garantias e, sim, pela manutenção do sistema inquisitorial. Por sinal, desde este ponto de vista, pode ser um fracasso como, de regra, acontece com institutos importados do sistema acusatório e alojados no sistema inquisitório, dentre outras coisas pelo fato de terem fundamentos diferentes e, portanto, uma epistemologia que não dialoga com aquela do estranho. Resta o perigo — que sempre ronda situações assim — do instituto ser acusado de não responder ao que veio, embora, com ele fora do devido lugar, seria um despautério.

Por outro lado, se ele vingar, tende a ser por motivo diverso daquele pelo qual responde a sua finalidade.

Ora, o juiz das garantias — pensado como no sistema acusatório — atua basicamente na fase de investigação preliminar e até o recebimento da inicial acusatória, razão por que a ele é dada (inclusive por coerência) o juízo de admissibilidade da acusação. Com isso, decide sobre as questões — começando pelas constitucionais — da referida fase, ou melhor, até o juízo de admissibilidade da acusação.

Deste modo, não tem iniciativa probatória (para se garantir sua imparcialidade em relação às referidas questões), por um lado, mas, pelo outro, impedido de julgar o mérito e remeter o material recolhido (salvo as provas irrepetíveis) para a fase seguinte, garante ao juiz do processo a originalidade cognitiva. E nisso residem os principais pilares de sustentação de um sistema acusatório democrático.

Se tudo isso ficou consumido na decisão do STF, o que sobra de importante ao juiz das garantias tupiniquim?

Por certo que tendo competência funcional, não será — e não deve ser — um mero juiz auxiliar do juiz do processo. Longe disso, embora alguns devam pensar desta forma e, outros, queiram que assim seja na prática, mesmo porque na estrutura inquisitorial do processo penal brasileiro quase tudo é possível. Algo do gênero, então, seria um desastre.

Mas atenção! Ter-se-á, no processo penal, dois juízes atuando no mesmo processo em primeira instância e, portanto, tende a diminuir substancialmente a carga de trabalho do juiz do processo. Não se perde — e isso é muito claro — a jurisdição, logo, o poder; e sim uma parte da competência, ou seja, do trabalho, ou, para ser mais técnico, do exercício jurisdicional. A decisão do STF, deste modo, vem ao encontro de uma demanda histórica da magistratura, qual seja, aquela que aponta para a redução da carga de trabalho.

O que resta saber é se o juiz das garantias, com o arranjo feito pelo STF, irá  beneficiar tão só aos juízes que, hoje, carregam o trabalho inteiro da persecutio criminis.

A resposta, ao que parece, não se pode dar imediatamente, mesmo porque ela depende — e agora sem a base legal — daquilo que irão fazer os juízes na função de juiz das garantias. A subjetividade, enfim, define o desempenho da função e o que se pode esperar é que todos entendam o instituto como um elemento efetivamente importante do sistema acusatório, fazendo dele algo democrático mesmo que metido na estrutura inquisitorial.

E isso se pode afirmar porque se tratam de situações diferentes. Afinal, o sistema processual penal brasileiro é — reconhecidamente — inquisitorial e muitos — muitos! — juízes são democráticos, inclusive por aplicarem de modo estrito a CR (Constituição da República) e as leis, o que tem sido motivo de larga reputação, mesmo em tempos sombrios.

A decisão do STF, por outro lado, mostrou, escancaradamente, que muitos dos ministros não tinham o conhecimento desejado (em suma: que deveriam ter) sobre o tema dos sistemas processuais penais, o que acabou sendo determinante para a decisão tomada — e ficou estampado nos votos —, a qual se valeu de um decisionismo inconcebível e inaceitável. A exceção — e está registrado — foi o ministro Edson Fachin, que votou contra a maioria em grande parte das questões envolvendo a matéria, sendo sempre vencido. É certo, porém, que se trata de um tempo difícil para discutir tema tão sensível à democracia, o que se percebe pelos inquéritos conduzidos pelo ministro Alexandre de Moraes no STF.

De qualquer forma — e mais uma vez —, há de se notar que são coisas diferentes; e isso é importante perceber para não se deixar de pensar que as decisões de Brasília, hoje, quase que instantaneamente produzem efeitos no Brasil inteiro. Só Brasília que, não raro, não percebe isso; talvez porque em muitos aspectos siga longe demais do Brasil.

Fonte: Conjur – Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Nos dias 28 e 29 de setembro, a International Customs Law Academy (Icla) promoveu sua XVI Reunião Mundial de Direito Aduaneiro. Da presente edição [1], realizada em Berlim, na Universidade de Humboldt [2], participaram representantes de mais de 30 países que esgotaram as inscrições e lotaram o auditório da prestigiosa anfitriã. O encontro marcou o retorno dos eventos presenciais da academia e teve como título “Aduana em tempo de mudanças globais”.

A reunião foi dividida entre as cerimônias de abertura, encerramento e cinco painéis temáticos com palestrantes experts de nacionalidades distintas e representação plural, dentre eles, membros da aduana, de associações civis, universidades e do setor privado. Os temas dos painéis foram muito bem escolhidos permitindo uma visão ampla do cenário atual do comércio internacional, suas implicações aduaneiras, incertezas e inseguranças, o status de implementação do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC), da revisão da Convenção de Quioto Revisada (CQR), uma reflexão sobre temas aduaneiros clássicos (valoração, classificação, origem, infrações e penalidades) e um painel inovador sobre a doutrina e bibliografia aduaneira.

Alguns temas abordados são presentes em discussões e seminários também entre nós. Dentre esses, Sara Armella [3] discorreu sobre a valoração aduaneira e decisões da Corte Europeia de Justiça e da Suprema Corte Italiana. A jurista italiana destacou a posição das cortes europeias sobre o uso de banco de dados da Aduana para análise de risco e início de fiscalização sobre valoração aduaneira. Para tal finalidade, assinalou, as fontes são legítimas; não o sendo, porém, como fontes únicas a fim de se redefinir o valor aduaneiro. Ao contrário, ser a fonte exclusiva para esse fim é rechaçado pela jurisprudência europeia, cabendo à autoridade aduaneira requisitar informações do importador, assegurando-lhe garantias para que haja sua participação e que possa produzir provas em favor do valor declarado [4].

No mesmo painel, Massimo Fábio [5] discorreu sobre a valoração aduaneira e os preços de transferência, tema atual e debatido na pauta brasileira [6]. O palestrante destacou o volume de operações entre empresas do mesmo grupo, os distintos objetivos de arrecadação relacionados à valoração aduaneira e aos preços de transferência, embora ambas as autoridades competentes busquem o cumprimento do princípio arm’s length. Ressaltou a relevância do estudo sobre preços de transferência para a valoração aduaneira, quando ele traz informações sobre as circunstâncias da venda. Apresentou decisão da Suprema Corte Italiana que reconheceu o direito de restituição de tributos aduaneiros pagos pelo importador sempre que se verifique que, “por erro do interessado e não por escolha”, for registrado um montante de direitos aduaneiros não devidos “no momento do pagamento” e desde que os fatos que deram origem ao pagamento indevido não resultem de “fraude do interessado” [7].

Infrações e penalidades aduaneiras e sua harmonização a nível internacional foi tema das reflexões feitas por Fernanda Inga [8] e Pablo Villegas Landázuri [9]. O tema foi apresentado e introduzido sob a ótica do Gatt, do AFC e da CQR. Foram indicados desafios e oportunidades de uma uniformização internacional na matéria sancionatória, abordando a responsabilidade objetiva e subjetiva, as sanções comumente aplicadas (multas, perdimento e restrições administrativas, como não habilitações e advertências), e defendida a ampla aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade nos sistemas sancionatórios. Verificamos dificuldades comuns nessa temática, merecendo sua contínua e aprofundada reflexão, urgindo alterações na legislação aduaneira pátria [10].

Temática atual e relevante foi conduzida por José Rijo. Sob o título “As interpretações das Cortes Nacionais sobre o critério de transformação substancial”, o estudioso trouxe o conceito da transformação substancial na OMC, na OMA e na UE, os desafios enfrentados para harmonização do tema, destacando, entre outros, o desacordo sobre normas para alguns setores (café, pescado, produtos têxteis, máquinas) e as questões práticas complexas que geram insegurança e imprevisibilidade nos agentes econômicos. José Rijo relatou pesquisa jurisprudencial apresentando dez decisões de diferentes jurisdições (União Europeia, Portugal, Brasil, Venezuela, Argentina e Estados Unidos) nas quais se divergiu sobre ter ocorrido, ou não, a transformação, ou elaboração substancial, para aplicação das regras de origem. Dentre elas, uma proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região [11], na qual se decidiu que a importação de cefradina originária de Porto Rico e produzida com componentes originários da Alemanha, Itália e Irlanda preencheu o conceito de alteração substancial, eis que, nessa decisão, ela foi entendida como aquilo que confere nova individualidade à mercadoria. Ao término, compartilhou algumas dúvidas e inquietudes provocativas questionando como ficará a questão da transformação substancial vs inteligência artificial e as impressões 3D, entre outras questões.

Sob o título “Evolução e futuro do Sistema Harmonizado: é necessário uma nova nomenclatura?”, Enrique Herón Jiménez [12] discorreu sobre o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias, destacando sua utilização por 212 países, sendo 161 deles signatários do tratado. Registrou que a sua primeira versão, em 1988, contava com 5.019 descrições de seis dígitos, contando, a atual 7ª Emenda com 5.609 descrições. Após discorrer sobre o histórico de criação das nomenclaturas, desde 1931, até o início dos trabalhos para criação do vigente Sistema Harmonizado, trouxe à reflexão a visualização de uma possível nova nomenclatura do Sistema Harmonizado, apresentando observações de que o atual sistema vigora há 35 anos em um ciclo semelhante às nomenclaturas que o antecederam; que os progressos alcançados nos recentes ciclos de revisão com alterações do SH viabilizariam uma nova estrutura para o mesmo, sendo necessário destacar não haver continuidade na ordem sistemática dos códigos numéricos devido aos títulos e subtítulos suprimidos, criando-se lacunas na numeração da nomenclatura.

Outras destacadas apresentações trataram da reforma aduaneira na União Europeia e da modernização da Convenção de Quioto Revisada, sendo elas conduzidas, respectivamente, por Matthias Petschke [13] e Achim Rogmann. Para enfrentar o aumento vertiginoso de declarações de pequeno valor via cross-border e-commerce registradas em 2022 (1 bilhão), a ampliação de padrões e regras a serem aplicadas pela Aduana da UE e a complexidade da descentralização dos sistemas informatizados dos membros, o palestrante apresentou as mudanças a serem implantadas e seus objetivos. Dentre esses citou: reduzir os custos de compliance através de procedimentos mais simples, implementar um regime de e-commerce “tailor-made“, aumentar a proteção do mercado comum através do gerenciamento de riscos e criar uma verdadeira união aduaneira agindo como uma só nas fronteiras. Um dos pontos mais relevantes da reforma é a centralização das informações, haja vista, atualmente, serem 111 sistemas informatizados em funcionamento nos 27 Estados membros. Não existe uma base de dados única, nem uma supervisão integrada das cadeias de valor, prejudicando a gestão de riscos.

Sobre a modernização da CQR, o professor Achim Rogmann [14] relatou a recente adesão do 134º membro, qual seja a República de Gâmbia. Ao analisar a estrutura da CQR, observou que nenhum dos seus Anexos Específicos teve mais do que 50 adesões e que até hoje a UE não aderiu a nenhum deles. Em 2016 foi lançada uma iniciativa para revisar a CQR em razão das rápidas mudanças no cenário do comércio internacional e do objetivo de mantê-la como “flagship convention and a blueprint for modern and efficient customs procedures in the 21^st century”. Os trabalhos têm sido intensos, com a participação do setor privado e da academia. Já foram apresentadas 186 propostas abrangendo o texto da CQR (Body), o Anexo Geral e os Anexos Específicos, contemplando 37 conceitos. Os que receberam mais propostas de alteração foram: controle aduaneiro (16), regras de origem (12), uso de tecnologias avançadas (11) e o AEO (9). Em conclusão, registrou que a minuta atual demonstra: (a) alinhamento parcial com o AFC, (b) integração com outros instrumentos da OMA, (c) maior inclusão de aspectos presentes no Gatt e (d) manutenção da estrutura atual. Afirmou ser esperada uma compilação dos potenciais projetos de textos pela OMA até 12/2023 e o início das alterações formais para a primavera europeia de 2024.

Um inovador painel foi o que trouxe a doutrina e bibliografia aduaneira, conduzida por Enrika Naujoké e Rosaldo Trevisan. As mais recentes obras aduaneiras produzidas por acadêmicos, ou coordenadas por membros da academia, e outras publicadas nos últimos anos foram destacadas e muito bem comentadas pelos palestrantes.

No painel sobre novas legislações, um tema de relevância e aplicação prática para exportadores de todo o mundo, inclusive brasileiros, especialmente de cimento, eletricidade, fertilizantes, ferro e aço e alumínio. Trata-se do CBAM (carbon border adjustment mechanism), através do qual a UE procura corrigir, de forma mais eficaz, o risco das empresas deixarem de produzir internamente produtos responsáveis por emissão de gases de efeito estufa (GEE) e se desloquem para países em que não exista regulação sobre a matéria, ou haja menor atenção com o tema ambiental. O objetivo é assegurar a equivalência entre o preço do carbono nas mercadorias produzidas na UE e as importadas. O tema foi exposto por Maryanne Kamau e Iain Sandford [15]. O Regulamento da UE n^o 956/2023 entrou em vigor em 17/05, tendo sua aplicação se iniciado no dia 1º de outubro para um período de transição que vai até 31/12/2025, entrando em sua segunda fase a partir de 1º/01/2026. Alguns conceitos e previsões importantes sobre o CBAM foram apresentados como, por exemplo, o que são emissões diretas e indiretas. As primeiras são aquelas provenientes dos processos de produção de bens, incluindo emissões provenientes do aquecimento e refrigeração consumidas durante a produção e as indiretas provenientes da produção de eletricidade, que é consumida durante os processos de produção de bens, independentemente do local da produção da eletricidade consumida.

No período de transição, de 1º/10/2023 a 31/12/2025, a obrigação das empresas na UE é de enviar relatórios trimestrais contendo informações sobre quantidade total de cada tipo de bem importado e o total de emissões diretas e indiretas incorporadas. Na segunda fase surgem obrigações pecuniárias como de comprar e manter certificados CBAM por bens importados a depender da quantidade total de emissões incorporadas. O não cumprimento das obrigações permitirá a imposição de penalidades aos importadores infratores.

O CBAM é uma medida que poderá provocar questionamentos quanto a sua observância ao Gatt. Na fase 1, de exigência de apresentação dos relatórios, trata-se de requisitos onerosos, incluindo custos e riscos de penalidades, o que pode restringir o comércio de produtos e coloca em questão a observância ao Artigo XI:1 do Gatt/1994. Na precificação da CBAM, há que se levar em consideração os Artigos I e III do GATT/1994 que preconizam, respectivamente, o princípio da nação mais favorecida e do tratamento nacional, no tocante à tributação e regulamentação interna. A discussão passa também pela possibilidade, ou não, de enquadramento do CBAM no regime de exceções do Artigo XX do Gatt, lembrando que tais medidas não podem resultar em discriminações arbitrárias e injustificadas, ou em barreiras não-tarifárias com fins protecionista, sob pena de membros da OMC poderem recorrer ao seu Órgão de Resolução de Litígios. Aos exportadores brasileiros, que negociam com importadores sujeitos ao CBAM, cabe atenção às novas obrigações que os atingirão, avaliando efeitos e ônus.

Ao analisarmos os temas acima, podemos notar como os fatos aduaneiros têm seu universo próprio, envolvendo operações de entrada e saída de bens de um território aduaneiro a outro e que, cada vez mais, ampliam-se os conteúdos das normas que devem ser observadas nas fronteiras pelos intervenientes e pelas Aduanas, atingindo, inclusive, como vimos, questões ambientais.

[1] A primeira reunião promovida pela ICLA deu-se em 2005, na cidade de Guadalajara, no México. Nos anos seguintes as cidades sede foram Montevidéu, Barcelona, Cartagena, Lisboa, Belo Horizonte, Buenos Aires, Cancun, Bruxelas, Nova York, Genebra, Viña del Mar, Roma, Panamá e Sevilha.

[2] A Universidade de Humboldt é a mais antiga da Alemanha. Foi fundada em 1810 como Universidade de Berlim e fica próxima à Bebelplatz, conhecida como a Praça da Ignorância por ser o local onde Hitler, em 10 de maio de 1933, ordenou a queima de livros em perseguição a intelectuais.

[3] Professora Associada da Universidade de Bocconi.

[4] Segue trecho citado por Sara Armella do julgamento da Suprema Corte Italiana, decisão n^o 22.200, de 24/07/2023: “In particular, the Supreme Court has clearly ruled that any method of inductive determination of values must be based on objective and reliable surveys, referrering to the concrete case and established at the outcome of a procedure that guarantees sufficient guarantees of scientificity, extended statistical basis and assessability by judges and private operators”.

[5] Professor das Universidades de Roma e de Milão.

[6] Sobre o tema há contribuições publicadas nessa coluna escritos por Leonardo Branco: link; Liziane Meira: link, Fernando Pieri Leonardo: link. Também: LEONARDO, Fernando Pieri. Valoração aduaneira e a utilização dos preços de transferência: algumas convergências e dissonâncias, in JÚNIOR, Onofre Alves Batista e SILVA, Paulo Roberto Coimbra, coord.. Direito Aduaneiro e Direito Tributário Aduaneiro. Belo Horizonte: Letramento – Casa do Direito, 2022. p. 361 a 392.

[7] Citação do palestrante Mássimo Fabio: “The Italian Supreme Court and the TP in Customs Judgment No. 7716/2013, 27th March 2013″

[8] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Aduaneiro.

[9] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Tributário.

[10] Vários artigos a respeito da temática já preencheram a coluna, entre eles recomendamos o que foi publicado por Leonardo Branco e Thális Andrade: link. Sobre o tema, publicamos: LEONARDO, Fernando Pieri. Direito Aduaneiro Sancionador à luz do AFC/OMC, da CQR/OMA e do ATEC, in PEREIRA, Cláudio Augusto Gonçalves e REIS, Raquel Segalla, coord. Ensaios de Direito Aduaneiro II. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023, p. 164-186.

[11] Disponível em: link. Acesso em 15/10/2023.

[12] Expert em classificação tarifária, foi representante da AGA – Administração Geral das Aduanas, do México, na OMA.

[13] Diretor da Comissão Aduaneira Europeia – DG TAXUD, da União Europeia.

[14] Professor. Dr. Decano da Faculdade de Direito Europeia de Brunswick, Universidade de Ciências Aplicadas da Ostfalia.

[15] Consultores em comércio internacional e aduanas.

Fonte: Conjur

O Supremo Tribunal Federal vai discutir a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo da empregada sobre o salário-maternidade pago pela Previdência Social. A matéria, tratada em Recurso Extraordinário, teve repercussão geral reconhecida por unanimidade pela Corte (Tema 1.274).

Inicialmente, a 1ª Vara Federal de Jaraguá do Sul (SC) julgou o pedido da contribuinte improcedente, por entender que o caso era distinto do tratado pelo STF no RE 576.967, em que foi declarada inconstitucional a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade (Tema 72).

Essa decisão, porém, foi modificada pela 3ª Turma Recursal Federal em Santa Catarina em favor da contribuinte e contra a União, que foi condenada a restituir os valores recolhidos.

No RE apresentado ao Supremo, a União argumenta, entre outros pontos, que os ganhos dos empregados devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Também sustenta que, ao se desonerar a empregada da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, esse tempo deixará de contar para fins de aposentadoria.

Repercussão geral
Ao se manifestar pela repercussão geral, a relatora, ministra Rosa Weber (aposentada), considerou que o caso tem acentuada repercussão jurídica, social e econômica, e lembrou que há pelo menos 83 processos no Supremo sobre o tema.

Ela explicou que a matéria envolve o custeio da seguridade social, o equilíbrio atuarial e financeiro do fundo previdenciário e a compatibilidade da contribuição previdenciária a cargo da empregada com o entendimento firmado pelo STF em precedente vinculante. Ainda não há data para o julgamento de mérito do recurso. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.

RE 1.455.643

Fonte: Conjur

Sob o cenário da Lei nº 14.133/2021, o conjunto de atribuições deferido ao órgão de assessoramento jurídico é, inexoravelmente, mais extenso e multímodo que a previsão constante na Lei nº 8.666/1993, razão pela qual o debate a respeito da responsabilidade do parecerista, bem assim do seu poder de decisão e força vinculante do parecer ganha maior largueza.

Nada obstante a complexidade do tema, nomeadamente quanto à espinhosa questiúncula relacionada à força normativa da opinião legal ofertada pelo órgão de assessoramento jurídico, outros inquietantes (e não menos relevantes) certâmenes podem decorrer da interpretação da Lei nº 14.133/2021, não havendo delimitação apenas ao quadrante inserto nas detalhadas normas que jazem ao longo do artigo 53.

Merece destaque, portanto, o papel exercido pelo órgão de assessoramento jurídico na fase recursal, especificamente ao derredor do parágrafo único do artigo 168, o qual prevê: “na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias”.

Teoricamente, a atribuição conferida ao órgão de assessoramento jurídico quanto à análise dos recursos e pedidos de reconsideração é limitada, cingindo-se à elucidação de dúvidas e ao contributo de informações necessárias, que não obrigatoriamente tenham de constar no acervo documental e probatório.

Ocorre que, paralelamente à Lei nº 14.133/2021, igualmente vigoram normas da Lei nº 9.784/1999, que tratam do processo administrativo — infalivelmente, no âmbito federal, como também nos demais entes federativos que, por decréscimo, não contemplem legislação no mesmo sentido, passando a ser, sob tal espeque, lei nacional —, dentre as quais as relacionadas à motivação do ato, cuja exemplificação mais simbólica encontra-se nas franjas do § 1º do artigo 50, o qual vaticina: “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir declaração de concordância com os fundamentos dos anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

Trata-se da motivação aliunde ou per relationem, em que a decisão em si pode consistir nos elementos constantes em ato (documento) alheio, a exemplo do próprio parecer jurídico. Assim sendo, pragmaticamente, o recurso administrativo ou o pedido de reconsideração podem ser decididos pelo órgão de assessoramento jurídico, se e quando a autoridade a quem é dirigido o recurso ou o pedido de reconsideração fundamentar, integralmente, sua decisão no próprio parecer, fazendo expressa referência às motivações nele (no parecer) constantes.

Teoricamente, poder-se-ia sustentar a ideia de que, nos casos de julgamento de recursos e pedido de reconsideração, a opinião jurídica a que se refere o parágrafo único do artigo 168 é meramente facultativa. Porém, há obrigatoriedade da avaliação jurídica, argumento claramente notório em decorrência de simplória análise do tempo verbal utilizado pela norma.

Ultrapassada a obrigatoriedade, o que se discute, todavia, é a vinculação ou não do parecer, que poderá não ter lugar, se e somente se, não houver total aderência, por parte da autoridade que decide, dos motivos e fundamentos que nele se encontram presentes. Em havendo completo assentimento, a vinculação do parecer é inconteste, porquanto as razões nele constantes servirão de fundamento para as razões de decidir.

Atestando a validade do argumento acima exposto, o inciso II do § 1º do artigo 53 disciplina que, na elaboração do parecer, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá “redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com a apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com a exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica”.

Tal porque a pretensão do legislador tendeu a refutar pareceres genéricos, que não enfrentam a matéria que é submetida ao órgão de assessoramento jurídico, impondo a este mesmo órgão não necessariamente o dever de decidir, mas a obrigação de enfrentar os fundamentos (jurídicos) necessários a qualquer pleito que lhe seja submetido à apreciação.

No ensejo do parágrafo único do artigo 168, a obrigatoriedade do parecer jurídico é inconteste. Ocorre que a opinião, neste caso, pode ou não ser seguida pela autoridade administrativa que decide, conforme já destacado acima. Se, porventura, caminha em sentido contrário, restará, à autoridade competente para decidir o recurso, o dever de justificar, inclusive juridicamente, em sentido contrário, completando o ato administrativo de conteúdo decisório.

Entretanto, não havendo suficientes ressalvas por parte de quem tem atribuição para decidir, a motivação do ato administrativo coincide com a opinião jurídica, ato este que passará a ser formalmente completo com a conjugação das vontades.

Digno de nota que as alterações que foram introduzidas, pela Lei nº 14.210/2021 — que dispõe sobre a decisão coordenada — na Lei nº 9.784/1999 não são aplicadas ao processo administrativo de licitação, a teor do que dispõe o artigo 49-A, § 6º, I. Por mais razões, portanto, permanece a higidez da fundamentação aliunde ou per relationem, sendo o ato decisório motivado a partir de um documento exterior (parecer jurídico) ao ato emitido.

Objetivamente, nada obstante o vocábulo vinculação inexistir em qualquer trecho da Lei nº 14.133/2021 quanto à opinião exarada pelo órgão de assessoramento jurídico, há, incontestavelmente, sobretudo nos atos decisórios, plena possibilidade de o parecer ser vinculante, dependendo, tão apenas, da ausência de ressalvas por parte de quem formalmente decide.

Caricatamente, quem, por atribuição formal, tem o poder de decidir, pode, na prática, materialmente se valer de decisão alheia, atraindo para seu ato decisório um compartilhamento de responsabilidade, jamais eliminado sequer pela segregação de funções a que tanto se refere o legislador.

Fonte: Conjur

Recentemente, foi promulgada a Lei nº 14.689/23, decorrente da sanção, com vetos, do PL nº 2.384/23 (PL do Carf), alterando profundamente o processo administrativo e judicial tributário e as multas no âmbito federal. Já apresentamos nossas críticas a ele em outra oportunidade [1]. Entretanto, passada a etapa legislativa, devemos ir além e analisar dogmaticamente alguns possíveis problemas concretos na sua aplicação.

1) O §9º-A do artigo 25 do Decreto nº 70.235/72 — o voto de qualidade e seus efeitos
a) Restrição a cada capítulo da decisão
O §9º-A foi bastante amplo ao determinar a exclusão de multas e cancelamento da representação fiscal “na hipótese de julgamento (…) resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade”, pois, pela sua literalidade, bastaria que qualquer um dos capítulos da decisão fosse resolvido pelo método de desempate para se gozar do benefício.

Entre os capítulos do acórdão, podemos ter questões de admissibilidade, preliminares processuais, preliminares de mérito e as questões meritórias. Trata-se, na lição da doutrina processual, de parcelas da decisão autônomas e independentes entre si [2] — daí causar espécie, à primeira vista, que a existência de empate com voto de qualidade (VQ) em um deles gere efeitos sobre outros, a despeito da inexistência de qualquer prejudicialidade interna entre as questões.

Entretanto, é preciso compreender que os novos efeitos do voto de qualidade são de natureza exoprocessual (de direito material) e não endoprocessual (de caráter processual) [3]. Logo, não afetam o conteúdo decisório do julgamento (proclamação do resultado), mas apenas o efeito da decisão proferida, que se dá em uma etapa subsequente, de liquidação do julgado pela Receita Federal, após o encerramento do processo administrativo.

Caberá a esse órgão analisar o teor da decisão a fazer refletir os seus efeitos diretos (e.g. reforma parcial do lançamento) e indiretos (previstos na Lei nº 14.689/23) sobre o crédito. Em rigor, os efeitos das novas regras exonerativas, de caráter material, e não processual, sequer devem ser objeto de proclamação do resultado do julgamento, pois são decorrência posterior dele.

Nessa linha, não há óbice lógico para que esses efeitos exoprocessuais alcancem parcelas da decisão que não foram julgados pelo VQ.

Tanto que o artigo 25-A, que dispõe sobre a exclusão de juros de mora caso se pague no prazo de 90 dias, quando a decisão se deu pelo VQ, estabelece em seu §7º que ele se aplica “exclusivamente à parcela controvertida, resolvida pelo voto de qualidade”, dando a entender que, aqui sim, o benefício estaria restrito à parcela da decisão resolvida por esse instrumento. Há uma evidente distinção de alcance entre os dois dispositivos (artigo 25, §9º-A e artigo 25-A), a despeito de ambos tratarem de efeitos legais sobre o crédito tributário mantido pelo VQ.

Nessa situação, há dois possíveis caminhos para a Administração: 1) adotar uma regulamentação infralegal restritiva do alcance do artigo 25, §9-A (a exemplo da Portaria ME nº 260/2020) ou 2) aplicar por analogia o disposto no §7º do artigo 25-A. A primeira tentativa esbarraria em um problema de legalidade, ao passo que a segunda encontraria óbice na própria distinção feita pelo legislador, afinal “a lei não contém palavras inúteis”.

1. b) Processos de cobrança de multas isoladas
   Outro problema é a sua aplicabilidade aosprocessos de cobrança de multas isoladas. Isso se daria porque o artigo 25-A estabelece que, após a resolução do julgamento por voto de qualidade, com avitória da Fazenda Nacional, haveria a opção de pagamento do valor remanescente – que inexistiria na hipótese de multa isolada, já que a totalidade da multa seria afastada.

Por outro lado, na esteira da existência de alcances distintos para o artigo 25, §9º-A e o artigo 25-A do Decreto nº 70.235/72, poder-se-ia sustentar também que não há conexão normativa necessária entre os dois dispositivos, sendo o primeiro compatível com os processos de multas isoladas, ao passo que o segundo, por uma questão lógica, seria inaplicável a esses casos. Em outras palavras, da inaplicabilidade lógica do artigo 25-A a esses casos, não se pode derivar a inaplicabilidade do artigo 25, §9º-A.

Essa distinção, que confirmaria a aplicação do artigo 25, §9º-A às multas isoladas, é corroborada pela rejeição expressa, no âmbito legislativo, da proposta do Senador Otto Alencar de restringir a exclusão às multas vinculadas a tributos.

1. c) Voto de qualidade e recurso especial no Carf
   Na esteira do que sustentamos acima, de que os efeitos previstos pela Lei nº 14689/23 sobre o crédito são denatureza exoprocessual, não afetando o conteúdo decisório do acórdão, entendemos que, à luz do atual Ricarf, não haveria possibilidade de recurso especial fundado em diferentes quóruns de julgamento, pois as decisões seriam convergentes, mudando apenas o tratamento jurídico recebido na etapa de liquidação do julgado.

Por outro lado, caso o contribuinte perca o seu caso no Carf por VQ e opte pela interposição de recurso especial sobre a matéria em que houve o empate, estará sujeito à perda das benesses na liquidação do crédito, caso o julgamento na Carf seja desfavorável por maioria. Não haveria aqui qualquer reformatio in pejus, pois manteve-se integralmente o conteúdo da decisão recorrida, afetando apenas efeitos atribuídos à decisão administrativa final, na etapa de liquidação.

2) Artigo 25-A, §§ 3º a 6º do Decreto nº 70.235/72 — a compensação de prejuízos fiscais
Outra novidade é a possibilidade de compensação de prejuízos de controladas ou controladoras diretas ou indiretas, bem como sociedades sob controle comum, com efeito extintivo sujeito a condição resolutória da sua ulterior homologação (§5º), no prazo de cinco anos (§6º).

A medida gerará a criação de um mercado de empresas inativas com saldos acumulados de prejuízos fiscais, para compensar os débitos mantidos pelo VQ. Entretanto, esse procedimento poderá esbarrar numa dificuldade prática: a comprovação documental da existência do prejuízo fiscal.

O Carf possui jurisprudência no sentido de que o Fisco pode analisar fatos, operações e documentos relativos a períodos já atingidos pela decadência, para fins de verificar a repercussão deles no futuro, como na composição do saldo de prejuízos fiscais (e.g. acórdão nº 1402-003.350 e 1402-006.385), ficando apenas vedado lançar créditos tributários referentes a esses períodos.

Parece-nos razoável esperar que essas compensações passem pelo escrutínio criterioso da Receita, que exigirá a comprovação da formação do saldo de prejuízos para homologar a compensação, demandando documentação de um amplo período, relativo a uma empresa inativa. Na hipótese de não homologação da compensação, parece-nos ser o caso de aplicação do §8º, com a inscrição dos valores já constituídos em dívida ativa da União, para cobrança judicial.

3) Artigo 44 da Lei nº 9.430/96 — as alterações no regime das multas qualificadas
a) Multas qualificadas e agravadas
No âmbito federal, as multas poderiam ser majoradas em 50% pela presença de situações agravantes, como não atendimento à fiscalização, reincidência etc., mas eram aumentadas para 150% na hipótese de situações qualificadoras mais graves (sonegação, fraude ou conluio). O PL original, pretendia revogar as hipóteses agravantes e reduzir a multa qualificada para 100% do tributo, mantendo-se na lei apenas a segunda alteração.

Essa situação gerou uma situação esdrúxula, ofensiva à proporcionalidade das penas, que orienta inclusive a aplicação de sanções administrativas, pois situações qualificadoras, mais graves, estarão sujeitas a uma multa de 100%, ao passo que as agravantes, menos graves, serão penalizadas em 112,5%.

Parece-nos, à luz da proporcionalidade que as penalidades devem guardar com relação à gravidade das condutas, que a Administração deverá observar o artigo 2º, parágrafo único, VI, c/c artigo 65, ambos da Lei nº 9.874/99, para promover uma revisão das sanções e adequá-las ao patamar das multas qualificadas. Ademais, parece-nos que não se trata aqui de um afastamento da regra da multa agravada por inconstitucionalidade, mas sim um controle de adequação “in concreto” das sanções aplicadas, considerando a nova moldura normativa punitiva estabelecida, com vistas a manter uma coerência na atuação sancionadora do Estado.

4. b) A reincidência nas situações qualificadoras
   A lei prevê que a multa qualificada será alçada a 150% nas hipóteses dereincidênciado sujeito passivo, que, nos termos do artigo 44, §1º-A, se dará quando no prazo de dois anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 e ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas condutas.

Essa condição nova, em nosso entender (com o endosso de outra colunista [4]), fulmina retroativamente todas as multas qualificadas aplicadas, obrigando a sua redução ao patamar de 100%, com fulcro no artigo 106, II, “c” do CTN, incluídas aquelas no âmbito judicial. Não nos parece haver espaço para eventuais diligências por parte dos órgãos de julgamento para verificar a existência de reincidência, sob pena de ostensiva e ilegal inovação dos fundamentos do auto.

O dispositivo traz algumas dificuldades de ordem semântica, pois não deixa claro se basta a repetição de qualquer das circunstâncias dos artigos 71, 72 ou 73, ou se deveria haver uma repetição específica da situação qualificadora, para que se possa aplicar a multa de 150%. Por força do artigo 112, II, do CTN, parece-nos que essa dúvida deve ser resolvida da forma mais favorável ao acusado, com a exigência da reincidência específica.

1. c) A confusão entre lançamento e processo administrativo
   A exigência da reincidência, por descuido do legislador, é passível de ser burlada pela fiscalização de duas maneiras.

A primeira se baseia no fato de que a reincidência se conecta ao “ato de lançamento” que imputou sonegação ou fraude. O dispositivo foi mal redigido e confunde as coisas, pois conforme o artigo 9º e seu §1º do Decreto nº 70.235/72, cada tributo ou penalidade isolada será objeto de lançamentos distintos, que poderão ser formalizados por meio de um único processo administrativo.

Em suma, pela literal redação do dispositivo, poder-se-ia, em um mesmo processo administrativo, realizar vários lançamentos, imputando fraude ou sonegação a todos, e fazê-los em uma sucessão temporal, para justificar a aplicação de multa de 100% apenas para o primeiro, e 150% aos demais, pois seriam — rigorosamente — lançamentos distintos, e não há regra que condicione a reincidência ao lançamento de um mesmo tributo.

1. d) Ausência de regra antifragmentação das autuações fiscais
   A segunda falha se baseia na possibilidade de se burlar a exigência do interregno de dois anos por meio da realização de autos de infração fracionados no menor período de apuração possível.

Por exemplo, ao invés de lavrar o auto de infração de IRPJ relativo a vários exercícios, o auditor realizaria vários lançamentos baseados no menor período possível para configurar a multa qualificada no primeiro e lançar a multa de 150% nos demais.

Esse possível ardil poderia ser barrado pelo estabelecimento de uma regra específica que vedasse uma fragmentação artificial de autos de infração em períodos menores, ou estabelecimento de períodos mínimos de autuação. A própria Portaria RFB nº 48/2021, que dispõe a respeito da formalização de processos relativos a tributos administrados, nada dispõe a esse respeito.

1. e) Reflexos do processo penal tributário sobre a multa
   O artigo 44, §1º-C, II, traz uma previsão bastante interessante: nas hipóteses em que haja sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo, deve ser afastada a qualificação da multa. A lógica do dispositivo é a de que a multa qualificada e os crimes tributários possuem condições comuns de incidência [5].

Esse dispositivo, por uma questão de lógica, destina-se aos casos em que a multa qualificada é objeto de inscrição em dívida ativa e eventual ajuizamento de execução fiscal, tendo em vista que não há tipificação de crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do crédito, inclusive com o encerramento do processo administrativo, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF.

Entretanto, a redação do dispositivo levanta questões importantes.

A primeira delas é saber se bastaria a mera prolação de sentença penal de absolvição, sem a necessidade de trânsito em julgado, para que gere seus reflexos sobre a execução fiscal, na forma como dispõe literalmente a lei. Poderia ocorrer, por exemplo, da sentença ser reformada em apelação, e já ter sido afastada a multa qualificada na execução.

A segunda consiste em saber se, a partir da edição da Lei nº 14.689/23, o encerramento do processo penal passa a ser causa de prejudicialidade externa do processo de execução fiscal, impondo a sua suspensão, nos termos do artigo 313, V, “a” do CPC/2015, considerando que o seu desfecho impactará na extensão da relação jurídica discutida.

A terceira é saber se o dispositivo seria aplicável na hipótese de eventual desclassificação do crime contra a ordem tributária para crime comum, que sequer tenha sido imputado pela Receita ou pelo Ministério Público (MP), como falsificação de documentos ou falsidade ideológica, com a subsequente condenação do agente. Nessa situação, pela lógica do dispositivo, parece-nos que a desclassificação do delito teria como efeito secundário afastar então a multa qualificada em execução.

A quarta, na esteira da anterior, é saber se os efeitos do referido dispositivo seriam aplicáveis na hipótese em que o MP, tendo acesso ao lançamento e à representação fiscal para fins penais, entender que não há materialidade delitiva e, na condição de titular da ação penal, deixar de denunciar os contribuintes autuados. Ora, se na hipótese em que houve denúncia e absolvição, a multa deveria cair, parece-nos que, a fortiori, a ausência de denúncia deveria gerar os mesmos efeitos.

Conclusões
Como defendemos em nosso outro artigo, discordamos substancialmente da forma como a nova lei afetou a estruturação do contencioso administrativo e as multas federais.

Deixando de lado nossas vênias e indo além, parece-nos que os problemas redacionais são ainda mais graves. Essa má redação gerará intensas controvérsias a respeito da aplicação de seus dispositivos, estimulando um metacontencioso que prorrogará indefinidamente litígios tributários. Nesse artigo, tentamos antecipar apenas algumas delas.

[1] https://www.conjur.com.br/2023-set-06/direto-carf-pl-carf-analise-critica-alteracoes-paf

[2] DINAMARCO, Candido Rangel. Capítulos de Sentença, p. 42-43.

[3] O §9º do artigo 25 é que apresenta essa característica.

[4] https://www.conjur.com.br/2023-set-27/direto-carf-lei-1468923-voto-qualidade-multas-retroatividade

[5] Premissa essa que não nos parece inteiramente correta, como já falamos em outro artigo: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/1102

Fonte: Conjur

Nos últimos anos, todo consumidor de medicamentos ou produtos vendidos nas farmácias brasileiras viu-se diante da seguinte situação: ao fazer a compra de um produto ou medicamento, era coagido a informar o CPF sob pena de não obter altos descontos nos preços dos produtos adquiridos. Essa prática bastante comum na maioria dos estabelecimentos farmacêuticos chamou a atenção dos consumidores, e principalmente, das autoridades.

Diante disso, a Drogaria Araújo S/A foi condenada a uma pena de multa no valor de quase R$ 8 milhões por condicionar descontos ao fornecimento do CPF do consumidor no ato da compra, sem oferecer informação clara e adequada sobre abertura de cadastro do consumidor.

A decisão condenatória é do Procon-MG, órgão integrante do Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG), e ocorreu após investigação dos fatos e recusa da empresa em ajustar a conduta.

Afirmou o órgão que a prática viola o direito do consumidor à informação clara e adequada sobre o serviço ofertado e sobre os riscos à segurança de dados, especialmente por capturar informações pessoais sem informação prévia ao consumidor. Além disso, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Em processo administrativo, Fernando Ferreira Abreu, promotor de Justiça de Defesa do Consumidor de Belo Horizonte, concluiu que “o escopo principal do suposto programa de fidelidade é o de captar e capturar os CPFs dos consumidores e não desenvolver, em si, um programa de vantagens ou fidelidade”, o que configura prática abusiva, pois a concessão de descontos não pode estar condicionada ao fornecimento de dados pessoais.

O promotor ainda destacou na decisão que as palavras “capturar” e “captar” os CPFs dos consumidores constam inclusive de documentos internos da empresa [1]. Nessa decisão, ele explica que “a captura constante dos hábitos de consumo do consumidor de forma oculta e sem informação prévia representa severo risco à intimidade e vida privada do consumidor, além de sujeitá-lo a riscos das mais variadas espécies”. Em caso de vazamento de dados, os registros de aquisição de medicamentos, por exemplo, podem ser utilizados por uma operadora de plano de saúde ou seguradora para negar cobertura, seguro ou indenização.

Mesmo com essa multa aplicada à Drogaria Araújo, em Minas Gerais, a prática continuou a ocorrer na mesma empresa e em outras pelo país. É o que aponta a notícia publicada em 1º de setembro de 2023, no UOL, por Amanda Rossi [2].

A jornalista apresenta uma reportagem inédita na qual ela fez uma investigação jornalística nas empresas do Grupo RaiaDrogasil, a maior rede de farmácias do Brasil. Segundo a reportagem, o grupo possui um banco de dados com 15 anos de dados acumulados de 48 milhões de consumidores. A jornalista usa seu caso pessoal como exemplo e descobre que, desde 2009, a rede armazena dados sobre ela, compondo um conjunto de 39 páginas de documentos, com todos os tipos de compras realizadas nesses anos.

Segundo a reportagem, os dados são usados por uma empresa da mesma rede, a RD Ads, para ganhar dinheiro com anúncios. A reportagem afirma que o anunciante entra em contato com a RD Ads, escolhe qual público quer atingir e a empresa faz a busca no banco de dados da RaiaDrogasil.

A publicidade então é direcionada a depender dos hábitos de consumo dos consumidores. Segundo a jornalista, o procedimento para se abrir o banco de dados da empresa é o mesmo utilizado pela Drogaria Araújo, ou seja, o fornecimento do CPF dos consumidores. A promessa é que se o consumidor fornecer o CPF, o cliente terá descontos de 70% no preço dos produtos. Todavia, esse preço sem desconto é meramente fictício.

A título de exemplo, a reportagem apresenta o preço de uma caixa de um anti-inflamatório genérico (Nimesulida) que sem o referido desconto sai por R$ 31,78, sem CPF e com o CPF, o preço cai para R$ 8,50, isto é, um desconto de 73%. Segundo a reportagem o preço de R$ 31,78 não existe, já que esse medicamento é bem mais barato. É necessário ressaltar que o preço dos remédios no Brasil é regulado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED), ligada à Anvisa, e esse preço apresentado pela rede de farmácias é o preço máximo autorizado pela planilha da agência [3].

Segundo Caroline Miranda, pesquisadora da UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro), farmácias se aproveitam dos elevados valores da tabela da CMED que são fictícios, e concedem descontos sobre eles, fazendo com que os consumidores tenham a falsa impressão de que estão pagando muito menos [4].

A reportagem é uma denúncia muito grave contra essas empresas, pois os dados armazenados nelas empresas são extremamente pessoais. No banco de dados de uma farmácia você pode, por exemplo, saber que um consumidor possui doença crônica, doenças sexualmente transmissíveis, doenças degenerativas, qual a orientação sexual dele, se toma medicamentos controlados, se compra medicamentos para impotência sexual, preservativos, anticoncepcionais, se possui problemas de hemorroidas, vaginite, se é depressivo, suicida, além de inúmeras outras informações, já que as drogarias hoje vendem de quase tudo.

A Lei nº 12.414/11, Lei do cadastro positivo, dispõe no seu artigo 3º, §3º, II, que ficam proibidas as anotações de informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas. Da análise desse dispositivo, percebe-se que as informações constantes em um cadastro de uma farmácia são uma informações sensíveis de acordo com a lei, já que lá estarão informações sobre a saúde, genética, orientação sexual, além de outras.

A Lei Geral de Proteção de Dados apresenta como fundamentos, em seu artigo 2º, o respeito à privacidade e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, bem como à autodeterminação informativa e também define, em seu artigo 5º, II, dados sensíveis como “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Ademais, o artigo 11, I, da Lei nº 13.709/08, dispõe que o tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas, o que não ocorre nas farmácias, já que o CPF é concedido para a obtenção de descontos e, em momento algum, o consumidor é informado de que se está criando um banco de dados a seu respeito.

A referida lei também estabelece que a comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou de regulamentação por parte da autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências. Ainda, em seu artigo 11, §4º, a lei dispõe que é vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde.

O CDC estabelece que é direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre qualquer aspecto que envolva a relação de consumo. Ainda dispõe que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele, artigo 43, §2º.  Outro ponto importante da discussão é que a reportagem do UOL apresenta um registro de 15 anos, um prazo muito extenso para se manter um cadastro ou banco de dados. Quanto a isso a LGPD não diz nada a respeito e o CDC impõe um limite de cinco anos para os arquivos de consumo.

Em suma, várias práticas abusivas são realizadas por esse setor empresarial que guarda informações sensíveis dos consumidores. A exigência de CPF para obtenção de desconto fictício, o próprio desconto fictício, a abertura de um cadastro de consumo sem conhecimento prévio ou consentimento do consumidor somente com o seu CPF, o uso desses dados sem que o consumidor tenha conhecimento, a obtenção de vantagens econômicas com dados sensíveis dos consumidores e a manutenção desses arquivos de consumo por um período tão longo. Falta informação e transparência, princípios basilares do direito do consumidor.

O que se espera é que com a denúncia dessa reportagem e dos próprios consumidores essa prática se torne proibida ou mais transparente para todos os envolvidos.

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[1] Drogaria Araújo deverá pagar multa de R$ 7 milhões por capturar CPF dos consumidores. Disponível aqui. Acesso em 03.09.2023.

[2] ROSSI, Amanda. O que a farmácia sabe sobre mim? Disponível em: https://noticias.uol.com.br/reportagens-especiais/o-que-a-farmacia-sabe-sobre-mim/#cover. Acesso: em 03.09.2023.

[3] Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Disponível em: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/cmed. Acesso em: 03.09.2023.

[4] ROSSI, Amanda. O que a farmácia sabe sobre mim? Disponível em: https://noticias.uol.com.br/reportagens-especiais/o-que-a-farmacia-sabe-sobre-mim/#cover. Acesso em: 03.09.2023.

Fonte: Conjur

O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) nas operações de empréstimo entre empresas e pessoas físicas ou entre pessoas jurídicas que não sejam instituições financeiras. Por unanimidade, o Plenário, em sessão virtual, desproveu recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Tema 104).

Uma fabricante de autopeças questionou no Supremo decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que manteve a exigência de IOF nos contratos de mútuo (empréstimos) entre empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial. De acordo com o TRF-4, a Constituição não limita o âmbito de incidência do imposto às operações de crédito praticadas por instituições financeiras.

No STF, a fabricante alegou que o artigo 13 da Lei 9.779/99, que prevê a incidência do IOF nas relações particulares, é inconstitucional, pois alargou a base de cálculo do imposto para alcançar o mútuo (empréstimo de coisas), desvirtuando a função regulatória do IOF, de modo que sua incidência deveria estar restrita a operações do mercado financeiro.

Restrição
Ao votar pelo desprovimento do recurso, o ministro Cristiano Zanin, relator da matéria, lembrou que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.763, já firmou entendimento de que não há na Constituição Federal, ou no Código Tributário Nacional, nada que restrinja a incidência do IOF às operações de crédito feitas por instituições financeiras.

Ainda na avaliação do ministro, não há dúvida de que o mútuo de recursos financeiros se caracteriza como operação de crédito, pois se trata de negócio jurídico promovido com a finalidade de obter, junto a terceiro e sob vínculo de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado prazo, sujeitando-se a riscos.

Também não procede, para o relator, o argumento de que a incidência sobre operações de empresas não financeiras extrapolaria a função regulatória do imposto, pois, no caso, o caráter arrecadatório do imposto se sobrepõe à exclusividade da função regulatória do IOF.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.

Com informações da assessoria de imprensa do STF.

RE 590.186

Fonte: Conjur

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal aprovou nesta quarta-feira (4/10) proposta de emenda à Constituição que limita decisões monocráticas e pedidos de vista nos tribunais superiores. A PEC 8/2021, apresentada pelo senador Oriovisto Guimarães (Podemos-PR), recebeu voto favorável do relator, senador Esperidião Amin (PP-SC), e agora será encaminhada para deliberação do Plenário da casa.

Decisão monocrática é aquela proferida por apenas um magistrado — em contraposição à decisão colegiada, que é tomada por um conjunto de magistrados. A PEC 8/2021 veda a concessão de decisão monocrática que suspenda a eficácia de lei ou ato normativo com efeito geral ou que suspenda ato dos presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Congresso Nacional.

No caso de pedido formulado durante o recesso do Judiciário que implique a suspensão de eficácia de lei ou ato normativo, será permitido conceder decisão monocrática em casos de grave urgência ou risco de dano irreparável, mas o tribunal deverá julgar esse caso em até 30 dias após a retomada dos trabalhos, sob pena de perda da eficácia da decisão.

Processos no Supremo Tribunal Federal que peçam a suspensão da tramitação de proposições legislativas ou que possam afetar políticas públicas ou criar despesas para qualquer poder também ficarão submetidos a essas mesmas regras.

A PEC estabelece que quando forem deferidas decisões cautelares — isto é, decisões tomadas por precaução, para assegurar determinados efeitos de uma decisão final ou para impedir atos que a prejudiquem — em ações que peçam declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato, ou questionem descumprimento de preceito fundamental, o mérito da ação deve ser julgado em até seis meses. Depois desse prazo, ele passará a ter prioridade na pauta sobre os demais processos.

Pedidos de vista
A PEC 8/2021 também estabelece que pedidos de vista — prazo para estudar um determinado processo — devem ser concedidos coletivamente e por prazo máximo de seis meses. Um segundo prazo poderá vir a ser concedido coletivamente, mas limitado a três meses. Após tal prazo, o processo será incluído com prioridade na pauta de julgamentos.

As mesmas normas, conforme o texto, serão aplicáveis ao controle de constitucionalidade estadual.

A PEC 8/2021 resgata o texto aprovado pela CCJ para a PEC 82/2019, também do senador Oriovisto Guimarães. Essa proposta acabou sendo rejeitada pelo Plenário do Senado em setembro de 2019.

Na justificação da nova proposta, Oriovisto apresenta números de um estudo segundo o qual, entre 2012 e 2016, o STF teria tomado 883 decisões cautelares monocráticas, em média, 80 decisões por ministro. O mesmo estudo indica que o julgamento final dessas decisões levou em média, entre 2007 e 2016, dois anos. Esse grande número de decisões cautelares monocráticas, na visão do autor da PEC,  acaba antecipando decisões finais e gerando relações de insegurança jurídica.

”São enormes os riscos à separação de poderes e ao Estado de Direito provocados pelo ativismo irrefletido, pela postura errática, desconhecedora de limites e, sobretudo, pela atuação atentatória ao princípio da colegialidade verificado no Supremo Tribunal Federal”, afirma Oriovisto na justificação da proposta.

Favorável à proposta, Esperidião Amin afirma no relatório que “a decisão monocrática deixou de ser a exceção para se tornar presente na quase totalidade dos julgados do STF”. Ele também afirma que a preocupação com esse tipo de decisão não tem viés ideológico, uma vez que propostas semelhantes já foram apresentadas por parlamentares de outros partidos. Com informações da Agência Senado

Fonte: Conjur

Questões atinentes à tributação dos planos de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa (PLR) vêm ganhando, sob diversas lentes, especial destaque nesta coluna nos últimos meses (aqui, aqui, aqui e aqui). Seja por ser a PLR direito social de índole constitucional do trabalhador, seja pelos pulsantes debates ocorridos no Carf quanto à incidência tributária sobre a verba, premente o acompanhamento da jurisprudência que versa sobre o tema.

Nos termos do §1º do artigo 2º da Lei nº 10.101/2000, dos instrumentos decorrentes da negociação da PLR “deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo”. Indicado ainda que poderão ser considerados, entre outros critérios, programas de metas, resultados e prazos, desde que pactuados previamente.

Com a edição da Lei nº 14.020/2020, foi inserido o §7º no artigo 2º da Lei nº 10.101/2000, que trouxe dois requisitos cumulativos para a definição daquilo que seria considerado como uma pactuação prévia — isto é, devem as regras da PLR ser fixadas em instrumento (1) assinado anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e, (2) com antecedência de, no mínimo, 90 dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação.

Tendo a conceituação de pactuação prévia ocorrido pela via legislativa apenas em 2020, certo que os recursos apreciados pelo Carf têm como objeto autuações ocorridas muito antes da edição da Lei nº 14.020/2020. Segundo o inciso I do artigo 106 do CTN, a lei aplica-se a ato ou a fato pretérito “quando seja expressamente interpretativa”, o que não parece ser o caso da norma ora sob escrutínio, eis que vetado pela Presidência da República o artigo 40 do PLV nº 15/2020, que dispunha que, “[p]ara efeito de aplicação do inciso I do caput do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), tem caráter interpretativo as seguintes alterações promovidas nesta Lei:
(…) II. nos §§ 3º-A, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º do art. 2º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000″.

A despeito da existência de tese jurídica no sentido de atribuição de efeitos retroativos à Lei nº 14.020/2020, fundada noutros motivos, houve por bem a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), pelo voto de qualidade, firmar o entendimento de que “[é] possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio” [1].

O julgado representa um ponto de inflexão na jurisprudência da CSRF que, há anos, exibe o entendimento de que “constitui requisito legal que as regras do acordo da PLR sejam estabelecidas previamente, de sorte que os acordos discutidos e firmados após o início do período de aferição acarretam a inclusão dos respectivos pagamentos no salário de contribuição” [2]. A título exemplificativo, cf., em igual sentido, os seguintes acórdãos, todos prolatados pela CSRF no último quinquênio: 9202-009.904, 9202-009.907, 9202-009.910, 9202-010.268, 9202-007.943, 9202-007.662, 9202-006.674, 9202-005.370.

Passemos à contextualização fática para, posteriormente, analisar os três requisitos, inarredáveis e cumulativos, firmados pela CSRF, a fim de promover uma relativização quanto à pactuação prévia da PLR.

Em que pese a autuação abordar, originariamente, a suposta inconformidade de Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) [3] e Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) [4] avençados com a Lei nº 10.101/2000, somente as regras previstas na CCT foram objeto de análise da CSRF. Conforme consta do relatório do acórdão, “as CCT foram assinadas, não durante o período de apuração do lucro/resultado que se pretendeu compartilhar com os empregados, mas sim após o enceramento desse período” [5] — mais precisamente em janeiro e fevereiro do ano subsequente à aferição do cumprimento das metas e obtenção dos resultados esperados.

Ademais, em que pese a fiscalização apontar uma série de inconformidades das CCTs com a lei que regulamenta a PLR, a Turma Ordinária do Carf, ao analisar a autuação, acabou por superá-las, subsistindo divergência apenas quanto à (in)observância do requisito da pactuação prévia [6]. Daí o porquê foi essa única matéria devolvida à CSRF, a quem compete julgar, com cognição restrita àquilo que foi objeto de admissibilidade prévia, os recursos especiais interpostos contra decisão que conferir interpretação díspar à ofertada por qualquer das câmaras e turmas que compõem o Carf [7].

Não por outro motivo, ao firmar a tese da relativização do pacto prévio, a inexistência de outra razão capaz de macular a PLR ou a inobservância da pactuação prévia como causa única e determinante para a lavratura da autuação foi inserida como um dos três requisitos [8] a serem observados. Fica aqui evidenciada a necessidade de, para uma completa prestação jurisdicional da atividade atípica desenvolvida pelo Poder Executivo, cotejar cada um dos fundamentos da autuação, apresentados pela autoridade fiscalizadora, bem como explicitar o porquê da (in)subsistência do lançamento, inclusive levando-se em consideração as decisões, do caso concreto, já proferidas pela primeira e segunda instâncias. Há de ser dado, portanto, enfoque a todas as questões imprescindíveis à resolução da controvérsia, sem negligenciar estarem as conselheiras e os conselheiros autorizados a não contrapor alegações e considerações não relevantes, principalmente aquelas de natureza especulativa e extrajurídica [9].

A segunda exigência a ser cumulativamente observada para a relativização da pactuação prévia, segundo a CSRF, estaria conectada com o fato de não ser possível imputar ao sujeito passivo da obrigação tributária a responsabilidade pela mora na celebração do plano de PLR, porquanto, em se tratando de CCTs, repousa o encargo nos sindicatos, patronal e sindical, de dada categoria. Dito que, “[n]o caso concreto, a celeuma envolvia Convenções Coletivas de Trabalho, o que implica que a recorrente não era parte direta das negociações, cabendo-lhe tão somente cumprir o que fora pactuado entre os sindicatos dos empregadores e dos empregados, circunstância que, se não afasta, por si só, a falta de pacto prévio, ao menos enfraquece muito a tese de sua necessidade ante as peculiaridades tratadas nos (…) autos” [10].

Por derradeiro, a terceira condição inarredável seria ligada ao conhecimento das obreiras e obreiros das regras de incentivo à produtividade, com a consequente percepção de verba a título de PLR. Asseverado que “as Convenções reproduzem as Convenções de anos anteriores (a exemplo de 2011 e 2012), as quais continham simples previsões de pagamentos de parcelas fixas, com simples atualizações, das parcelas fixas, de um ano para outro, de tal forma que havia, sim, previsibilidade (…)” [11].

Dentre as técnicas de aplicação dos precedentes judiciais está a do signaling (sinalização, no vernáculo), que corresponde a um meio-termo entre o distinguishing (diferenciação) e o overruling (superação) [12]. Do próprio nome dado à técnica é possível inferir seu significado: trata-se de um indicativo — uma sinalização — de que o entendimento jurisprudencial antes externado poderá ser em breve modificado ou mitigado, a depender das circunstâncias e peculiaridades do caso concreto.

O novel precedente da CSRF, como visto, escora-se amplamente em premissas fáticas bastante específicas, que não se revelam de fácil reiteração. Ainda que não nos pareça haver sinalização de mudança do entendimento consolidado, lança bem-vindas luzes sobre a mais marcante característica do contencioso administrativo fiscal: o debruçar sobre o caderno processual para minuciosa análise dos fatos e das provas ali carreados.

Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade]. O julgamento, decidido pelo voto de qualidade, que acabou por dar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, ocorreu durante a vigência da MP nº 1.160/2023, que, em seu art. 1º, determinava que “[n]a hipótese de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o resultado do julgamento será proclamado na forma do disposto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.”

[2] CARF. Acórdão nº 9202-010.514. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI, sessão de 22 nov. 2023 [unanimidade].

[3] Avenças celebradas entre os sindicatos, federações e confederações com empresas de uma determinada categoria.

[4] Acordo entabulado entre o sindicato dos trabalhadores e uma dada empresa, que podem promover melhoria naquilo que firmado na CCT (se houver).

[5] Cf. CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade] – f. 8.734. \

[6] Colhe-se do voto vencedor proferido pelo Cons. CAIO EDUARDO ZERBETO ROCHA o seguinte excerto delimitador da dissonância: “Por outro lado, no que diz respeito às Convenções Coletivas de Trabalho, a divergência instaurada diz respeito apenas quanto à data em que foram formalizadas.” – f. 8.025 do acórdão CARF nº 2202-006.086.

[7] Cf. art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF).

[8] Qual seja: “(iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio.” CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[9] Em sentido similar está o posicionamento do col. Superior Tribunal de Justiça, cf.: EDcl no AgRg no REsp nº 1.338.133/MG, REsp nº 1.264.897/PE, AgRg no Ag. 1.299.462/AL, EDcl no REsp nº 811.416/SP, EDcl no nº MS 21.315.

[10] Cf. a declaração de voto do Cons. FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO às f. 8.747 em: CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[11] CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 335

Fonte: Conjur