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Desde 2019 [1], temos sustentado que a criação de um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) compartilhado entre os entes subnacionais, nos moldes aventados pela PEC 45, continha vício federativo de origem. Demonstramos que o modelo retirava competências tributárias próprias e exclusivas dos estados e municípios e violava o núcleo intangível do pacto federativo.

Prova disso, por exemplo, é o disposto no artigo 104, IV, do ADCT, que permite, em caso de não pagamento de precatórios, sejam retidos os valores de IBS pertencentes aos municípios (§§ 1º e 2º do artigo 158 da CF), conforme alertou Caio Costa e Paula [2]. Se o tributo fosse, verdadeiramente, de competência municipal, ainda que compartilhada com o Estados, conforme prevê o artigo 156-A da Constituição, esse tipo de “retenção” não poderia ocorrer, dado que o conceito de “repasse” supõe transferências financeiras oriundas de participação em tributos que pertencem a outros entes federativos (como a União), não a tributos próprios.

Após a promulgação da EC 132/2023 e edição da LC 214/2025, evidenciamos que os entes periféricos perdiam também capacidade tributária ativa, pois tudo o que antes cada ente federativo fazia isoladamente — arrecadar, fiscalizar, julgar, e interpretar — agora teria de fazer em grupo [3]. Isso, em razão da exigência de regulamento único e deliberação colegiada acerca de todos esses aspectos em Comitê Gestor cujo desenho institucional favorece o poder da União e fragmenta o poder dos demais. Advertimos que a exigência de unanimidade, aliada à distribuição desigual de votos e à representação indireta dos entes subnacionais, tornaria o órgão inoperante ou suscetível à captura pelo poder central [4].

Para tornar tudo ainda mais complexo, recentemente, houve a instalação do Conselho Superior do Comitê Gestor do IBS sem a presença dos representantes municipais, o que também comprova, no plano fático, algumas das advertências a respeito da funcionalidade e constitucionalidade do novo sistema. A reunião de instalação, conduzida virtualmente e composta apenas por representantes estaduais e do Distrito Federal, consagra um arranjo decisório no qual mais de 5.500 municípios ficaram à margem. Ou seja, nem mesmo o que era previsto para ser realizado em grupo pôde ser feito do ponto de vista da representação dos municípios.

A ausência dos Municípios decorre de litígio entre a Frente Nacional de Prefeitos (FNP) e a Confederação Nacional de Municípios (CNM), que discutem, no âmbito do TJ-DFT [5], quem pode credenciar candidatos, quais os requisitos de elegibilidade e se a eleição virtual atende ao princípio da representação paritária. Enquanto isso, o conselho inicia atividades com um vácuo deliberativo que deslegitima qualquer ato subsequente.

Se a instalação dos representantes dos municípios é condição para o funcionamento do Comitê Gestor, formá-lo sem a participação daqueles entes implica inconstitucionalidade. Qualquer ato normativo ou interpretativo emanado do conselho, enquanto estiver sem a representação adequada dos municípios, será inválido.

Mesmo em um cenário de colegialidade plena advertíamos que os entes subnacionais não teriam maioria, nem possibilidade de representação adequada de seus interesses. Afinal, enquanto a União forma um bloco monolítico, com interesses claramente alinhados e representação de 50% nos comitês de harmonização (4 representantes, todos indicados pelo ministro da Fazenda — artigo 320, III da LC 214/25), os 27 estados e DF (dois representantes — 25%) e os mais de 5.570 municípios (dois representantes – 25%), que possuem uma pluralidade de interesses regionais/locais, inclusive antagônicos entre si (conforme, aliás, demonstra a disputa entre CNM e FNP), respondem, juntos, pelos demais 50%. Portanto, os entes subnacionais nem sequer possuem maioria na representação de seus interesses nos comitês.

Agora constata-se situação ainda mais grave: os municípios nem sequer estão no grupo, já que o comitê foi criado sem eles. Mas, mesmo se os municípios vierem a participar do Comitê por meio de representação da CNM, possivelmente não haverá representação dos pequenos municípios, conforme alerta a FNP. O Comitê Gestor tornou-se, de saída, um condomínio inconstitucional em que apenas os Estados ocupam o salão de assembleias, enquanto os municípios aguardam na antessala, disputando direito de ingresso.

Reforma ameaça converter estados e municípios em autarquias da União

Por outro lado, a União, que já detém metade dos assentos nos fóruns e comitês de harmonização e exerce papel central na definição das normas e procedimentos do IBS e da CBS, vê seu poder amplificado. Sem a participação efetiva dos municípios, a representatividade da União, que já era dominante, torna-se mais preponderante, reduzindo substancialmente o poder de influência dos entes subnacionais e tornando o sistema decisório ainda mais centralizado, o que compromete o equilíbrio federativo que deveria nortear a gestão do novo tributo.

Esse déficit de representatividade viola frontalmente o artigo 156-B da Constituição, que exige atuação integrada e paritária de estados, Distrito Federal e municípios na administração do IBS. Viola também a ratio decidendi dos precedentes do Supremo Tribunal Federal que qualificam a repartição de competências e de receitas como pilar da autonomia dos entes e não permitem a criação de estruturas administrativas que esvaziem o poder decisório dos entes federados (ADIs 2.024, 4.228 e RE 591.033). Se, por emenda constitucional, já era duvidoso reduzir a capacidade de autodefinição dos entes, mais temerário é prosseguir na implementação prática quando um dos pilares da tríplice engrenagem federativa está ausente.

A comparação internacional confirma a inconstitucionalidade do modelo [6]. No Canadá, a harmonização do GST/HST foi voluntária e gradativa: províncias aderiram por negociação bilateral, mantendo competência plena sobre alíquotas e fiscalização local. Na Índia, o conselho atribui 2/3 dos votos aos Estados, exigindo maioria qualificada de 75 %. No Brasil, a União não apenas participa de fóruns de harmonização com metade dos assentos, como estes já funcionam mesmo quando a cadeira municipal permanece vazia.

Tudo, em síntese, vem a confirmar nossa hipótese: o desenho adotado para o novo sistema tributário reduziu competência tributária, capacidade ativa e, agora, possibilidade de efetiva representação dos interesses subnacionais, mesmo em grupo. Se já era difícil conceber um órgão que exigisse unanimidade entre quase 6 mil entes, mais impraticável é fazê-lo funcionar sem a representação dos municípios. O resultado previsível é a prevalência dos interesses da União — bloco monolítico dotado de iniciativa legislativa e poder de fato – sobre uma federação enfraquecida e desarticulada. A reforma tributária ameaça converter estados e municípios em meras autarquias administrativas da União, conforme bem observado por Fernando Facury Scaff [7], fato que desfigura a forma de Estado federal, cláusula pétrea na Constituição.

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[1] SOUZA, Hamilton Dias; CARRAZZA, Roque Antonio & ÁVILA, Humberto. A reforma tributária de que o Brasil precisa. In: Polifonia – Revista Internacional da Academia Paulista de Direito, n. 3., p. 284-305. Disponível aqui.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; SOUZA, Hamilton Dias de; ÁVILA, Humberto & CARRAZZA, Roque Antônio. Relatório sobre as propostas da Câmara para a reforma tributária – Partes I e II. Portal Consultor Jurídico. Disponível aqui e aqui

SOUZA, Hamilton Dias de. A falsa dualidade da PEC 45/2019. Portal Consultor Jurídico. Disponível aqui

[2] PAULA, Caio Costa e. Encruzilhada federativa: municípios superendividados e a ameaça da reforma tributária. Revisa Consultor Jurídico. Disponível aqui

[3] SOUZA, Hamilton Dias de; SZELBRACIKOWSKI, Daniel Corrêa. Comitê gestor do IBS, harmonização e Federação – parte 1. JOTA. 14 de março de 2024. Aqui

[4] SOUZA, Hamilton Dias de; SZELBRACIKOWSKI. Reforma Tributária e federação, um diálogo com Fernando Scaff. Portal Consultor Jurídico. Disponível aqui

[5] Processo n.º 0714569-22.2025.8.07.0000.

[6] SOUZA, Hamilton Dias de; SZELBRACIKOWSKI, Daniel Corrêa. Reforma, harmonização e federação: o não adotado modelo indiano. São Paulo: JOTA, 2 de fevereiro de 2025. Disponível aqui​.

SOUZA, Hamilton Dias de; SZELBRACIKOWSKI, Daniel Corrêa. Reforma, harmonização e federação: o não adotado modelo canadense. JOTA. 12 de março de 2025. Aqui

[7] SCAFF, Fernando Facury. A Federação da União e suas autarquias: diálogo com Hamilton Dias de Souza. Aqui

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A utilização codificada das técnicas de cláusulas gerais é constante desde o século passado, mas exige um extremo cuidado e pode ser objeto de críticas.

Uma das críticas decorre da própria indeterminação e vagueza que potencializa conflitos, uma busca por sentido que esbarra em um Judiciário que enfrenta dificuldades pelo poder-dever de atender e responder a todo e qualquer conflito que lhe é apresentado.

Ademais, essas cláusulas exercem uma tripla função: interpretativa, corretiva e supletiva, que exigem do intérprete e do aplicador um esforço interpretativo e argumentativo exacerbado.

Assim, a responsabilidade por redigir o título preliminar de um código que siga essa premissa requer do legislador técnica e parcimônia, pois será a porção em que serão encontrados os alicerces do sistema jurídico e conceitos genéricos de sobredireito aplicáveis ao ordenamento jurídico como um todo.

Boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva, por exemplo, consagrada em pelo menos três dispositivos no Código Civil de 2002 (artigos 113, 187 e 422), careceu de definição dogmática, sem que isso possa ser encarado como uma omissão legislativa. Em verdade, representou um comportamento proposital do legislador que permite ao magistrado avaliar a conduta das partes de acordo com os padrões de lealdade e cooperação exigidos pelas especificidades do caso concreto ^[1].

Essa flexibilidade é essencial para garantir a atualidade das decisões diante da dinamicidade social. Afinal, é a estrutura da Parte Geral que atuará como sustentáculo dos demais livros, sempre num feixe irradiante. Caso ela fosse repleta de conceitos detalhistas e específicos, a reestruturação frequente do código se tornaria inevitável diante do “efeito cascata” que o título preliminar exerce sobre a parte especial, gerando constante insegurança jurídica.

Da mesma forma, também não é interessante que essas cláusulas gerais de sobredireito sejam utilizadas para disciplinar questões demasiadamente objetivas e que requeiram um preciosismo técnico não apenas do legislador, mas dos aplicadores do direito.

Aquele que se propõe a legislar diante dessa técnica tem que ter a habilidade de identificar o que pode e deve ser tratado de maneira genérica e o que exigirá maior concretude.

Em algumas passagens do projeto de Código Civil, infelizmente, o ponto ótimo entre a concretude e a disciplina geral não foi alcançado.

Fraude à norma de ordem pública

Percebe-se, por exemplo, a utilização indiscriminada das expressões “norma de ordem pública” e “boa-fé” ao decorrer do texto reformista. Em particular, destacou-se dentre as mudanças da Parte Geral a nova redação do artigo 166, inciso VI, para incluir a “fraude à norma de ordem pública” como hipótese de nulidade dos negócios jurídicos, bem como a inclusão de um artigo 422-A que expressamente classifica a boa-fé como norma de ordem pública. Em outras palavras, a violação à boa-fé passaria, então, a ter o status de hipótese de nulidade negocial.

A questão que se põe não é se a utilização de um conceito demasiadamente abstrato deveria constar em um rol tão específico como é o das nulidades, mas sim se a reforma do Código Civil teria verdadeiramente inovado ao estabelecer, em interpretação conjunta, a fraude à boa-fé como hipótese de nulidade, ao invés de aproveitar a oportunidade para corrigir tal descompasso.

Não custa lembrar que a nulidade, diferentemente da anulabilidade, é matéria cognoscível de ofício pelo juiz, pronunciável a qualquer tempo, não se sujeitando à convalidação pela vontade dos agentes ou pelo decurso do tempo. Somente essas diferenças seriam suficientes para se restringir a declaração de nulidade a situações pontuais e já consolidadas dentro do ordenamento jurídico.

Mas ao contrário do que foi propagado, a violação à boa-fé já constava como causa de nulidade dos negócios jurídicos no “velho” Código Civil, ainda que pouco — ou nada — utilizada na prática forense, quer por descuido, quer por estratégia. Como já advertia Clóvis do Couto e Silva, a boa-fé possui natureza multifacetada e, tal qual a norma de ordem pública, resiste a uma definição estática:

A boa-fé possui múltiplas significações dentro do direito. Refere-se, por vezes, a um estado subjetivo decorrente do conhecimento de certas circunstâncias, em outras, diz respeito à aquisição de determinados direitos, como o de perceber frutos. Seria fastidioso enumerar as diferentes formas de operar desse princípio nos diversos setores do direito. O princípio da boa-fé contribui para determinar o que e o como da prestação, e ao relacionar ambos os figurantes do vínculo, fixa também, os limites da prestação. [2]

Mudança que não inova

A novidade legislativa, nesse ponto, mais repete do que inova. De fato, a análise sistemática dos artigos 166, inciso VII, e 187 do próprio Código de 2002 já permitia, antes mesmo da reforma, situar a boa-fé objetiva no plano das nulidades.

O artigo 187 qualifica como ato ilícito o exercício de um direito que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pela função social. Há, portanto, um claro juízo de reprovabilidade jurídica em relação a condutas que, embora formalmente fundadas em prerrogativas legais, degeneram em abuso pela forma como são exercidas. Se a ilicitude está reconhecida no exercício abusivo, e se o negócio jurídico correspondente for estruturado sobre esse abuso, ele incorre em violação de uma norma proibitiva. Seria o caso, por exemplo, de um contrato de prestação de serviços advocatícios para ingressar com demandas judiciais visivelmente classificáveis como “litigância abusiva”, um manifesto excesso do direito legítimo de acesso à justiça.

É aqui que entra a utilidade do artigo 167, inciso VII, que considera nulo o negócio jurídico que a lei proíba a prática sem cominar sanção. Em outras palavras, ainda que a boa-fé não tenha sido qualificada expressamente como norma de ordem pública — como se pretende com a inclusão do artigo 422-A do projeto —, o regime de nulidade já se impunha por meio dessa construção sistemática. A ausência de uma sanção expressa no texto do artigo 187 não esvazia a sua natureza proibitiva. E onde há proibição sem sanção tipificada, incide a sanção da nulidade.

Reforma não ‘inventou a roda’

Portanto, a tentativa de afirmar que a reforma inovou ao prever a violação à boa-fé como hipótese de nulidade ignora que tal possibilidade já era juridicamente fundada. A mudança, ao invés de representar um avanço substancial, evidencia a hesitação do jurista reformador em assumir que os instrumentos já estavam postos e operacionais, ainda que em estado latente. Fato é que o projeto do Código Civil não “inventou a roda” ao trazer a boa-fé para o campo das nulidades, mas “perdeu o timing” por não aproveitar o espírito reformista para apaziguar tal insegurança — seja consolidando o entendimento doutrinário e jurisprudencial, seja oferecendo critérios mais objetivos para a sua aplicação.

Ao invés disso, a reforma se limitou a reafirmar, com roupagem diferente, aquilo que já se encontrava normativamente acessível, sobretudo a manter ipsis litteris o inciso VII do artigo 166. E ao fazer essa “muda de roupa” de maneira genérica, sem oferecer parâmetros interpretativos minimamente objetivos, contribuiu para o incremento da insegurança jurídica que deveria combater. A inserção de dispositivos como o novo artigo 422-A revela uma técnica legislativa vacilante: ao invés de clarificar a aplicação da boa-fé no plano das nulidades, acabaram por reiterar comandos já implicitamente extraíveis do sistema. Se a redundância já denota um descuido em situações ordinárias, quanto mais em um diploma do calibre do Código Civil.

Em termos práticos, a positivação explícita da boa-fé como norma de ordem pública — e, por extensão, como causa de nulidade — não resolve a dificuldade hermenêutica de sua aplicação. Ao contrário, pode até acentuá-la, uma vez que desloca para o julgador a responsabilidade de delimitar, caso a caso, o conteúdo jurídico da boa-fé em situações que demandariam maior densidade normativa. Como distinguir, no plano prático, a violação à boa-fé que enseja mera ineficácia relativa daquela que contamina o negócio com nulidade absoluta? A reforma, ao invés de responder a essa indagação, desloca o problema sem solucioná-lo.

Boa-fé de maneira superficial

Assim, a crítica que se impõe não é à consagração da boa-fé como vetor interpretativo e estruturante do sistema, mas à forma superficial e desarticulada como essa consagração foi operada na proposta de reforma. Afinal, transformar um princípio em fundamento de nulidade exige mais do que proclamá-lo “norma de ordem pública”: exige delinear com clareza os limites entre o razoável e o abusivo, entre o cumprimento imperfeito e o inadimplemento doloso, entre a irregularidade formal e a corrupção do negócio em sua essência.

Da mesma forma que um colega de classe que empresta a lição para o outro adverte “copia, só não faz igual”, parece que tal ressalva foi feita aos autores do projeto ao reformarem a Parte Geral. A dúvida que permanece é se tal redundância permanecerá na (provável) espinha dorsal do direito privado.

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^[1] “O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juízes. […] Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas consequências.” (REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. Disponível em: miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. Acesso em: 26 dez. 2024).

[2] COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 2ª ed. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006.

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Ocorreu nos dias 21 e 22 de maio de 2025 o 3º Congresso Iberoamericano de Direito Penal Tributário, em Bogotá, Colômbia, coordenado por Juan Manuel Álvares Echague, professor de Direito Tributário da Universidade de Buenos Aires, e por José Manuel Almudi Cid, professor de Direito Tributário e atual Diretor da Universidade Complutense de Madrid. A anfitriã foi a Universidade Javeriana da Colômbia, representada pelo professor de Direito Penal José Carlos Prias, que nos recepcionou em conjunto com outros professores, dos quais destaco o tributarista Maurício Plazas.

Estiveram presentes profissionais de direito penal e de direito tributário de 11 países, sendo, do Brasil, eu e Marcelo Campos. Foi um exercício de interdisciplinariedade e reconhecimento dos diferentes estágios das duas disciplinas acerca desse objeto conjunto, no amplo panorama das Américas. Um livro com cerca de 1.400 páginas foi lançado, incluindo textos de autores brasileiros, sendo Marcelo Campos um dos cocoordenadores da obra. [1]

A parte que me coube naquele latifúndio de conhecimentos foi analisar a diferença entre infrações fiscais e delitos com referência ao direito brasileiro. Adaptei o texto que lá expus para ser divulgado nesta ConJur em três textos quinzenais nesta coluna Justiça Tributária.

Sendo publicada em partes, fica parecendo uma série de streaming, com três episódios. Aqui vai o primeiro.

As decisões de política governamental

Machado de Assis, um dos maiores escritores brasileiros, publicou em 1882 um conto denominado O Alienista no qual relata o regresso do médico Simão Bacamarte à pequena cidade de Itaguaí, “filho da nobreza da terra e o maior dos médicos do Brasil, de Portugal e das Espanhas”, tendo estudado em Coimbra e em Pádua. Sua especialidade era a psiquiatria e logo passou a observar o comportamento dos habitantes da cidade. Pouco a pouco, foi identificando sinais de loucura em cada um deles, recolhendo-os ao hospício que havia criado, denominado Casa Verde.

“De todas as vilas e arraiais vizinhos afluíam loucos à Casa Verde. Eram furiosos, eram mansos, eram monomaníacos, era toda a família dos deserdados do espírito. Ao cabo de quatro meses, a Casa Verde era uma povoação. Não bastaram os primeiros cubículos; mandou-se anexar uma galeria de mais trinta e sete.”

O número de pessoas consideradas loucas crescia a cada dia, o que ocasionou diversas rebeliões na cidade, todas em vão. Bacamarte recolheu ao hospício até mesmo sua esposa, por ele considerada louca, além de vários políticos. Em determinado momento 80% dos habitantes da cidade estavam recolhidos à Casa Verde.

Após algum tempo de exame dos pacientes, o psiquiatra declarou que diante dessa quantidade de pessoas recolhidas ao hospício, ele assumira a convicção de que a verdadeira doutrina não era aquela que estava professando, mas a oposta, e, portanto, se devia admitir como normal e exemplar o desequilíbrio das faculdades mentais e como loucos todos os casos em que houvesse um equilíbrio dessas faculdades.

Com isso, Bacamarte libertou todos os que estavam recolhidos ao manicômio e, observando-se, “achou em si as características do perfeito equilíbrio mental e moral; pareceu-lhe que possuía a sagacidade, a paciência, a perseverança, a tolerância, a veracidade, o vigor moral, a lealdade, todas as qualidades, enfim, que podem formar um acabado mentecapto”.

Considerou-se, portanto, como sendo o único habitante da cidade com essas características, e decidiu se encarcerar no hospício para estudar a si mesmo e se curar. Faleceu ao final de dezessete meses de autoisolamento.

Este conto de Machado de Assis nos diz muito sobre a diferença entre infrações e crimes. Se toda infração for considerada um crime, as prisões passarão a estar repletas e as ruas vazias. Deve ser adotada com muita cautela a decisão de política governamental que estabeleça a distinção entre o que a sociedade deve considerar como uma infração e como um crime que acarrete o cerceamento da liberdade do indivíduo, e, em alguns casos, até sua vida.

Aqui se identifica um primeiro ponto do problema, que se refere à política governamental: deve-se criminalizar amplamente todas as condutas que violam as normas jurídicas?

Estacionar em local proibido ou não pagar uma conta de energia elétrica são infracções, apenadas com multas ou algum cerceamento de direitos, como se vê na possibilidade de suspensão da carteira de habilitação de motorista ou no cancelamento do fornecimento de energia elétrica. Todavia, se até mesmo essas infrações forem capituladas como delitos e os infratores considerados criminosos e encarcerados, estaremos defronte ao mesmo problema enfrentado pelo psiquiatra do conto O Alienista.

Filosoficamente pode-se afirmar que, se tudo é, nada é. Por outras palavras, se tudo for considerado como crime, sem distinção entre as condutas que atingem de forma mais ou menos intensa alguns direitos, ao final de certo tempo haverá a banalização da prisão, e a ameaça de encarceramento por condutas menos danosas acarretará a necessidade da escalada de maiores penalidades para as condutas mais complexas, fazendo com que o direito penal perca sua função primordial de proteção dos bens jurídicos verdadeiramente essenciais a uma sociedade. [2]

Nesse sentido, um Estado que alarga demais o punitivismo para infrações menores, se constituirá em um Estado policialesco, vigilante ao extremo acerca da conduta de seus cidadãos, sob pena de encarceramento. Em sentido oposto, caso as infrações maiores não sejam devidamente apenadas, haverá um Estado leniente, pois nem mesmo as infrações mais sérias a bens jurídicos sensíveis será considerada como crime.

É necessário fazer distinções de grau infracional, separando as lesões menores das maiores, acarretando que algumas venham a ser punidas com penas mais leves, tão somente pecuniárias (como nas infrações de trânsito), e outras com penas mais severas, como ocorre nos crimes contra a vida, cujo encarceramento é a regra geral em muitos sistemas jurídicos, havendo alguns que atribuem a pena de morte.

Para tanto, existe um limite aplicável aos países que se constituem em verdadeiros Estados Democráticos de Direito, que é o Princípio da Intervenção Penal Mínima, de modo que a atuação do Estado por meio do Direito Penal seja restrita ao mínimo necessário, sendo utilizada apenas quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes para proteger os bens jurídicos relevantes. Esse princípio é também conhecido como última ratio e se fundamenta na ideia de que o Direito Penal é a forma mais gravosa de intervenção estatal, evitando o excesso punitivo.

O direito tributário, que regula as relações entre o Fisco e os contribuintes, serve para arrecadar recursos das pessoas privadas, físicas e jurídicas, para os cofres públicos. Sua delimitação encontra-se nos direitos fundamentais dos contribuintes, que podem ser classificados como relativos: (1) à proteção dos contribuintes; (2) ao tratamento isonômico na tributação; (3) à boa administração fiscal, e (4) às garantias para o exercício dos direitos fundamentais.

O principal desses direitos fundamentais de proteção dos contribuintes é a Legalidade, pois a análise de todos os demais parte dele. Fiscalmente é importante o Princípio da Reserva Legal Tributária, que determina que só é possível instituir ou aumentar tributo se lei específica assim o estabelecer. E criminalmente é importante considerar o secular Princípio da Reserva Legal Penal, de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Este conjunto de princípios, que se configuram em direitos fundamentais, é imprescindível para a delimitação do que seja uma infração fiscal e do que seja um delito.

Logo, uma primeira distinção entre infrações e crimes deve ser visualizada na política governamental acerca do direito sancionatório em geral, distinguindo o que deve ser protegido sob o manto do direito penal, o mais rigoroso em uma sociedade, pois, no limite, acarreta a perda da liberdade dos indivíduos. E isso deve ocorrer por meio de lei em sentido estrito, a Reserva Legal Penal, observado o Princípio da Intervenção Penal Mínima, cerne do Estado Democrático de Direito.

Normas brasileiras sobre direito penal tributário

Estabelecida a delimitação político-normativa, deve-se analisar as normas introduzidas no direito positivo de cada país.

A Constituição brasileira de 1988 estabelece no artigo 5º, inciso LXVII, que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Isso aponta para o fato de que são necessárias normas que tipifiquem condutas como crimes, mesmo nos casos de não pagamento de tributos, que se constituem tão somente como dívidas civis, embora tendo como credor o Estado.

No Brasil foram criadas normas específicas para o direito penal tributário, instituídas pela Lei 8.137/1990, que estabelece como delitos as seguintes condutas, obedecendo a Reserva Legal Penal.

O artigo 1º estabelece que “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas …”. Desse comando normativo são tipificadas diversas condutas que exigem dolo específico de reduzir ou suprimir tributo, em cinco incisos:

(I) “Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”; que se constitui em um crime formal, pois independe da obtenção do resultado pretendido.
(II) “Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”. Trata-se de crime material, pois depende do resultado, isto é, precisa ter ocorrido a efetiva redução ou supressão de tributo.
(III) “Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável”; que pode ser crime formal ou material, a depender do caso concreto.

(IV) “Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”, que se constitui em um crime material.
(V) “Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”, que se constitui em um crime formal.

Todos esses tipos criminais previstos do artigo 1º da Lei 8.137/90 são apenados com reclusão de dois a cinco anos, e multa.

Existe ainda o artigo 2º da mesma Lei, prevendo crimes tributários culposos ou omissivos impróprios, embora ainda se exija dolo específico para alguns. O artigo 2º é centrado nas obstruções à fiscalização e descumprimento de obrigações acessórias que viabilizam a correta arrecadação tributária. Os diversos incisos dessa norma tipificam condutas específicas que frustram a ação fiscalizatória da Fazenda Pública, com ou sem a intenção de suprimir tributos, sendo considerados crimes formais ou omissivos próprios, com penas mais leves, entre 06 meses e dois anos de detenção.

É previsto no artigo 2°: “Constitui crime da mesma natureza”, daí surgindo os seguintes incisos:

(I) “Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”.
(II) “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Adiante se analisará a decisão do STF — Supremo Tribunal Federal no RHC 163.334-SC, que estabeleceu o que se deve entender por “tributo descontado ou cobrado” referente ao crime de apropriação indébita fiscal.
(III) “Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal.”
(IV) “Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento”.
(V) “Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.”

Como se verifica, os tipos penais estabelecidos pela legislação brasileira são próprios para condutas fiscais, regulando propriamente o direito penal tributário, sem a utilização direta do Código Penal, o que é diverso do que se verifica em outras jurisdições latino-americanas.

*Tal como uma série de streaming, aguardem a 2ª parte (ou episódio), que circulará em 15 dias neste mesmo espaço da coluna Justiça Tributária.

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[1] ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan Manuel et al. (dir.). Derecho Penal Tributario Latinoamericano: Estudio y análisis comparado de los principales regímenes penales que regulan el delito fiscal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2025.

[2] Nesse sentido, ver: OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

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Quase todos “os desafios do século 21”, diz Ronai, implicam alguma reflexão sobre as ciências e as tecnologias. A Filosofia tem feito isso, mas, ao menos um dos temas indicados acima, os desafios da IA, é novo para nós.

Ronai faz parte, como eu, de uma geração que pensou sobre a tecnologia usando metáforas, alegorias, metonímias, perguntas e premissas simples… mas complexas.  A principal metáfora foi a do aprendiz de feiticeiro.

A principal pergunta era sobre a natureza das tecnologias, se eram neutras ou não. A principal premissa era a do perigo eminente que elas traziam. Para quem ainda não sabe, Ronai explica a metáfora do aprendiz de feiticeiro, que se refere a situações nas quais, movidos por algum desejo pouco refletido, começamos a fazer algo que, logo a seguir, não conseguimos mais controlar; surgem consequências que não previmos, que podem ser desastrosas.

A história original chama-se exatamente O Aprendiz de Feiticeiro e foi escrita por Goethe, faz mais de 200 anos. Nela, um aprendiz de feiticeiro, na ausência de seu mestre, usa uma fórmula mágica para fazer com que uma vassoura faça o trabalho de limpeza que cabia a ele.

No entanto, o aprendiz não conhece o feitiço para parar a vassoura. Ela segue trazendo água até que a casa fica inundada.

Aprendeu-se essa história sem saber que era de Goethe. Nem Disney contou pra gente. Veja-se o filme Fantasia, em que Mickey era o aprendiz, que tinha que esperar a volta do mestre para resolver o problema. A metáfora firmou-se, pois era boa para falar dos riscos inerentes a novos conhecimentos e tecnologias.

Não quero a volta do lápis. Nem do ábaco. Ou da Olivetti. Lembro de quando escrevi minha dissertação de mestrado. Com uma máquina de escrever. O xerox desbotava, lembram?  Mas daí a que um robô escreva em meu lugar… a distância vai até a vassoura do aprendiz de feiticeiro.

A metáfora do aprendiz de feiticeiro pode ser vista como uma variação sobre um tema filosófico venerável, a questão dos efeitos colaterais da ação humana. As nossas ações não se resumem às intenções declaradas. E acrescenta Ronai: quando compro pão e queijo na padaria da esquina, para ter algo de comer, eu movo a corrente do mundo das vacas, das farinhas, do dinheiro, dos impostos, da minha saúde. O mundo não é movido apenas pelas nossas intenções. A metáfora do aprendiz vale não apenas para os efeitos colaterais das coisas e tecnologias que criamos (a energia nuclear) mas para ações humanas triviais, como dar (ou não) “bom dia” a alguém.

E o tema do perigo? Para Ronai, a metáfora do aprendiz de feiticeiro sugere que podemos desencadear forças que escaparão de nosso controle. É isso mesmo. Cada um de nós já experimentou isso, de alguma forma, de algum jeito. Em certo sentido somos todos aprendizes de feiticeiros.

Exercemos a arte da feitiçaria quando falamos: fazemos coisas com palavras, como no livro de John Austin: promessas, votos, juramentos, declarações, desculpas, apostas, mentiras, perdões, pedidos e dezenas de outras formas de fazer coisas com palavras que sempre tem consequências. E que nem sempre avaliamos bem.

O Direito parece ser o locus privilegiado em que habitam os aprendizes de feiticeiro. E já sentimos o perigo. Picaretagens a mil. Advogados fraudadores querendo enganar os tribunais. Juízes utilizando robôs para limpar a pauta e poder jogar golfe. Estagiários terceirizando trabalho ao ChatGPT. E gente que nunca escreveu um fonograma na vida agora escreve livros… com ChatGPT. Outro dia um italiano enganou o mundo, lançando um novo conceito (hipnocracia). E a malta acreditou. Bem-feito (leiam aqui). Torço para a briga.

Os robôs já podem fazer desenhos tão ou mais bem elaborados que os humanos. Agora surgiu um novo robô da Google. Os chineses também inventaram um novo. Os robôs já fazem dublagem. Imitam vozes. E falam.

No Direito, fazem petições melhores que os advogados, que nem se dão conta de que isso mostra o fracasso da humanidade. Se uma máquina faz coisas melhores que o homem, então teríamos que, até por vaidade, parar para pensar. Eis o paradoxo: se a IA der certo, dará errado. Porque nos ultrapassa(rá).

Lembremos do cão que atirava crianças na água para ganhar suculentos bifes, caso contado por dois cientistas de Oxford no Parlamento britânico e que contei aqui no ConJur. O cachorro também aprendeu de forma generativa.

Por enquanto o robô alucina quando alguém lhe pede pesquisas – afinal, ele precisa dar uma resposta, mesmo que alucinadamente.

Daí a pergunta: e quando o robô conseguir encontrar, por exemplo, no Direito, a resposta certa para os casos mais complexos, buscando os corretos precedentes, com inclusão das técnicas de overruling e distinguishing em dimensão superior a qualquer humano com razoável formação? O que será do Direito? E o que sobrará para os estudiosos, se o robô faz tudo melhor?

Outro dia um querido amigo disse, corretamente, que a doutrina jurídica ainda tinha muito valor; só que ele mesmo dias antes fazia uma ode ao ChatGPT. E aos precedentes (que não são precedentes).

Eis a questão. O perigo está na máxima representada pela alegoria do trapezista que, de tão competente e treinado, achou que poderia voar. E se estatelou no chão. Porque trapezista, por melhor que seja, não sabe voar.

O consolo? Talvez esteja no fato de que robô não desce escada. Por enquanto.

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A iminente apreciação dos Temas Repetitivos 1.154 (REsp 1.963.433/SP, REsp 1.963.489/MS e REsp 1.964.296/MG) e 1.241 (REsp 2.059.576/MG e REsp 2.059.577/MG) pelo Superior Tribunal de Justiça desperta grave preocupação no campo da Teoria Geral da Constituição e da legalidade penal. O ponto central em debate — a possibilidade de o Judiciário modular a aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas com base em critérios objetivos como quantidade ou variedade da substância apreendida — ultrapassa os limites interpretativos admissíveis no regime constitucional vigente.

A Lei nº 11.343/2006 nasceu de um processo legislativo minucioso, iniciado com o PLS 115/2002, apresentado pelo então senador Ramez Tebet. Durante a tramitação, foram incorporadas diversas propostas legislativas (PLs 6.108/2002 e 7.134/2002), consolidando um texto que buscou equilibrar repressão ao narcotráfico com um olhar diferenciado sobre o réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organizações criminosas.

O próprio texto da exposição de motivos do projeto de lei foi categórico:

“Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia estes o projeto com a possibilidade […] de redução das penas […]”.

É nesse ponto que se evidencia a essência normativa da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33: um dispositivo de clemência penal calibrado por critérios subjetivos — primariedade, bons antecedentes, não envolvimento com organização criminosa e não dedicação a atividades criminosas. Nada além disso foi exigido pelo legislador. Portanto, a tentativa de criar um “padrão de modulação” com base quantitativa ou qualitativa, por via judicial, representa indevida extrapolação do papel que a Constituição reserva ao Judiciário.

A Constituição de 1988 delineia com clareza a repartição de funções entre os Poderes (artigo 2º). A competência para legislar sobre matéria penal é exclusiva do Congresso Nacional. O Judiciário, como guardião da Constituição (artigo 102, caput), não pode criar norma penal nova, sob pena de violação direta aos princípios da legalidade estrita (artigo 5º, II) e da reserva legal penal (artigo 5º, XXXIX). Criar um critério novo — como tornar a quantidade da droga um fator isolado para afastar o tráfico privilegiado — equivale, em última análise, a editar nova norma penal sem respaldo do Poder Constituinte Derivado. Isso compromete não apenas a segurança jurídica, mas a própria legitimidade da jurisdição penal.

Mais grave ainda: ao vincular a concessão do tráfico privilegiado a marcos objetivos rígidos, a jurisprudência propõe um verdadeiro rebaixamento da individualização da pena e da isonomia penal. Resta, então, uma política punitiva enviesada, desprovida de base empírica, que trata desiguais como se iguais fossem — primando por um simbolismo penal que não encontra respaldo constitucional nem eficácia real.

A tentativa de fixar balizas quantitativas para o §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 revela um fenômeno perigoso: a judicialização da política criminal em sua forma mais aguda. A jurisprudência deixa de ser instrumento de concretização da norma e se torna mecanismo de criação normativa — invertendo a lógica democrática da separação de Poderes.

Exemplo disso é a atual tramitação no Senado do PLS 4.999/2024, que propõe disciplinar expressamente o uso da quantidade como critério modulador da causa de diminuição. A simples existência do projeto já é suficiente para demonstrar que o Legislativo entende tratar-se de matéria a ele reservada. Caso contrário, não haveria proposta de lei: bastaria aguardar o STJ decidir.

Não há evidência científica sólida, nem mesmo qualquer artigo científico, que assegure que o agravamento da pena, com base na quantidade e variedade da droga, reduza a criminalidade. Ao contrário, o excesso punitivo desarticula políticas públicas mais eficazes e reforça a seletividade penal — direcionada, quase sempre, à população mais vulnerável.

Não se trata, aqui, de negar a gravidade do tráfico de drogas. Mas sim de reafirmar que o combate ao crime deve se dar nos marcos do Estado Democrático de Direito. O Judiciário não pode, sob o pretexto de eficiência punitiva, invadir competência legislativa. Quando o faz, desrespeita a Constituição, viola o pacto federativo e compromete a legitimidade da jurisdição penal.

Extrapolação e fidelidade

A decisão a ser proferida nos Temas Repetitivos 1.154 e 1.241 pelo STJ tem o potencial de redefinir, de forma profunda e controversa, a aplicação do tráfico privilegiado. Ao fazê-lo com base em critérios que extrapolam o texto legal, o Judiciário se aproxima de um legislador positivo — em flagrante descompasso com os princípios estruturantes da Constituição de 1988.

O Direito Penal não pode ser reconstruído por interpretações, ainda que bem intencionadas. A fidelidade ao texto constitucional não é obstáculo à Justiça — é seu fundamento. E a Constituição não autoriza o Judiciário a substituir o Parlamento. Autoriza, apenas, a guardar a Lei Maior.

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É nulo o julgamento de recurso de apelação em sessão virtual realizada sem a intimação dos advogados das partes.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para anular um julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O caso é de ação de indenização por danos materiais e morais contra uma construtora, por particulares que compraram um apartamento térreo pelo atrativo de ter uma área privativa externa.

A construtora instalou nesse local a caixa de gordura para armazenamento de dejetos de todo o sistema de esgoto do edifício, o que causou transtornos com mau cheiro, infestação de insetos e manutenção periódica para limpeza.

A ação foi julgada procedente para condenar a construtora a pagar indenização pela desvalorização do imóvel, além de R$ 10 mil por danos morais.

Julgamento virtual relâmpago

A apelação foi distribuída ao relator no TJ-SP em 22 de setembro de 2020 e julgada no dia seguinte, de forma virtual e sem intimação das partes. A corte deu provimento ao recurso da construtora e afastou a condenação por danos morais.

O tribunal paulista afastou nulidade pela ausência de prejuízo pelo julgamento virtual. Relator do recurso especial, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva reformou essa posição e anulou o acórdão, determinando novo julgamento.

Para ele, houve violação do artigo 935 do Código de Processo Civil, prevê que entre a data da publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, no mínimo, o prazo de cinco dias.

Prejuízo evidente

O julgamento sem a intimação das partes ainda ofende o artigo 937 do CPC, segundo o qual será dada a palavra aos advogados das partes para oferecerem sustentação oral.

“Diversamente do afirmado pela Corte de origem nos aclaratórios, não há como afastar a existência de prejuízo para os recorrentes, mormente tendo sido provido o recurso da recorrida, sem que lhes fosse oportunizada a devida sustentação oral e a entrega de memoriais”, disse.

“Cumpre assinalar que a celeridade não autoriza o afastamento de regras que garantem a observação do contraditório”, acrescentou o ministro Cueva. A votação na 3ª Turma do STJ foi unânime.

Clique aqui para ler o voto de Villas Bôas Cueva
REsp 2.136.836

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O corregedor Nacional de Justiça, ministro Mauro Campbell Marques, aprovou uma mudança no Provimento 149/2023 do Conselho Nacional de Justiça para permitir a consulta pública a dados básicos da Central de Escrituras e Procurações (CEP).

Agora, qualquer interessado poderá acessar as informações por meio de certificado digital (e-Notariado ou ICP-Brasil) e apresentação de nome completo e número de CPF ou de CNPJ. Antes, a consulta era restrita a tabeliães de notas e oficiais de registro, que poderiam ou não disponibilizá-las mediante solicitação.

Dessa forma, o serviço disponibilizará:

— O nome do cartório em que o ato notarial foi lavrado;

— Os números do livro e das folhas;

— Se é escritura ou procuração pública.

O preço de cada consulta será de R$ 19. O valor foi sugerido pelo Colégio Notarial do Brasil e equivale a 25% da média aritmética dos valores cobrados por certidão notarial nas unidades federativas.

Dados públicos

Campbell Marques aprovou a alteração no âmbito de um pedido de providências formulado pelo advogado Vitor Gomes Rodrigues de Mello. Ele relatou que atua na área de localização de ativos e recuperação de crédito e que teve pedidos de acesso a informação recusados por notários.

O advogado argumentou que a restrição violava o princípio da igualdade, estabelecido pelo artigo 5º, caput, da Constituição. Primeiro, ao permitir que apenas alguns agentes tivessem acesso aos dados. Segundo, porque testamentos, divórcios extrajudiciais, inventários extrajudiciais e diretivas antecipadas de vontade já eram informações de acesso livre.

Ele sustentou ainda que a alteração também adequaria a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (Censec) à Lei de Registros Público (Lei 6.015/1973) e à Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

Em sua decisão, o magistrado observou que a restrição questionada era obsoleta e estava na contramão de normas como a LAI, que garante a proteção de dados pessoais sensíveis. Também observou que as dificuldades encontradas por credores colaboram para os altos índices de congestionamento processual em execuções.

“Facilitar o acesso às bases da CEP, nessa linha, é providência que irá contribuir para facilitação da busca de atos negociais que tenham sido realizados e que possam envolver algum bem, permitindo, com isso, uma maior eficiência na busca patrimonial no bojo dos processos de execução no Brasil”, escreveu.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0003263-30.2024.2.00.0000 

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