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Com a chegada do mês de julho, muitas pessoas se programam para usufruir das férias visando ao descanso, à desconexão com o trabalho, ao alívio da fadiga e à recuperação do estresse mental, assim como também para desfrutar do convívio familiar em razão do recesso escolar que acontece nessa mesma época.

Dito isso, por vezes há certa preocupação e sobretudo receio de o(a) trabalhador(a) deixar de atender aos chamados do seu empregador e de clientes durante esse período. Isto ocorre por medo de retaliação, de perder do emprego, de ser substituído(a) por outro(a) profissional, ou, ainda, simplesmente pelo fato de que, por não estar disponível em tal momento, poderia a conduta ser reputada displicente.

Nesse sentido, surgem algumas dúvidas e questionamentos: o(a) trabalhador(a) pode ser convocado(a) para prestar serviços nas férias? Quais seriam as consequências caso isso ocorra? E, mais, quais os cuidados que a empresa deve adotar para que tal direito do(a) trabalhador(a) não seja violado?

Por certo, o assunto é polêmico, tanto que a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico [1], razão pela qual agradecemos o contato.

De início, impende destacar que, de acordo com um levantamento do Instituto Ipsos, 53% dos trabalhadores apresentaram piora em sua saúde mental nos últimos anos, sendo o Brasil recordista de pessoas com transtornos de ansiedade e depressão [2].

Aliás, segundo os dados da International Stress Management Association, 72% da população brasileira apresenta alguma sequela do estresse, sendo que 32% são acometidos da Síndrome de Burnout [3].

Do ponto de vista normativo, no Brasil, de um lado, a Constituição Federal (CF) em seu artigo 7º, inciso XVII [4], preceitua que as férias são um direito social garantido ao (à) trabalhador(a). Lado outro, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) [5] assegura o direito às férias anuais após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho.

Nesse desiderato, oportunos são os ensinamentos do professor Homero Batista Mateus da Silva [6]:

“As férias têm a peculiaridade da natureza híbrida de direito e dever simultaneamente. Que elas correspondem a um direito do trabalhador não resta dúvida, conquistando-as o trabalhador em seu dia a dia de atividades prestadas ao empregador. Sua noção como dever certamente é a mais difícil de enxergar, num conceito que vem sendo esquecido pelas partes.

(…). O período deve compreender a mudança de hábitos e de rotina por parte do trabalhador, alteração de seu metabolismo e em seu ritmo devida, desligamento completo das atividades que acaso deixou pendentes e demais condições para um completo reequilíbrio mental e físico.

No dizer das ciências humanas voltadas ao estudo do equilíbrio do corpo e da mente, férias que mereçam esse nome são aquelas que o trabalhador consegue mudar não somente o ritmo cotidiano, mas também o sonho que povoa sua mente durante a noite”.

Sob essa perspectiva, uma pesquisa publicada no Journal of Nutrition, Health and Aging, em 2018, apontou que pessoas que tiram férias mais curtas apresentam 37% mais riscos de morrer, mesmo que possuam um estilo de vida saudável [7].

Portanto, nesse período de férias, em regra, é vedado à empresa convocar o(a) trabalhador(a) para o exercício de suas atividades, assim como importuná-lo(a) com e-mails, mensagens de aplicativos ou quaisquer outras formas de comunicação acerca de tarefas profissionais, haja vista que a finalidade do instituto é justamente o exercício da desconexão do trabalho e a recomposição da higidez física e mental.

À vista disso, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) já foi provocada a emitir um juízo de valor sobre essa temática, de modo que o entendimento foi no sentido de condenar uma empresa a pagar, em dobro, as férias de um trabalhador que laborou no período destinado ao descanso [8].

Em seu voto, o ministro ponderou o seguinte:

“(…). As férias têm a finalidade de recuperação e implementação das energias do trabalhador e de sua inserção familiar, comunitária e política.

Partindo-se desse objetivo, tem fundamento o questionamento suscitado pelo Reclamante no sentido de que o trabalho realizado em parte das férias desvirtuaria sua própria finalidade, razão pela qual deveria haver o pagamento em dobro não apenas dos dias indevidamente laborados, mas de todo o período de férias correspondente.

Ora, tendo o empregado sido convocado ao trabalho, mesmo por somente três dias, durante o prazo de gozo das férias, o instituto tem frustrada sua regular fruição, ensejando o correspondente novo pagamento da verba, no montante do total das férias fruídas e não somente dos dias laborados irregularmente”.

De igual modo, idêntico foi o entendimento da 2ª Turma do TST ao condenar uma empresa ao pagamento, em dobro, do período integral das férias, e não apenas dos dias laborados, haja vista a frustração do instituto [9].

Frise-se, por oportuno, que conquanto o período laborado nas férias possa ser compensado posteriormente, poderá haver a condenação do pagamento em dobro de acordo com a jurisprudência da Corte Superior Trabalhista, a qual interpreta de forma sistemática dos dispositivos legais [10].

Noutro giro, vale destacar que o lapso de férias não se trata apenas de um direito trabalhista, mas sim de um instituto que visa proporcionar o equilíbrio da saúde física e mental do(a) trabalhador(a) e um meio ambiente laboral saudável. Bem por isso, é forçoso lembrar que a ausência desse descanso irá trazer reflexos negativos na produtividade no trabalho e, quiçá, afastamentos médicos em razão do estresse e doenças mentais.

Outrossim, existem estudos acerca da importância das férias e os seus reflexos para a saúde do(a) trabalhador(a), inclusive no sentido de redução dos casos de depressão daquelas pessoas que gozam das férias e se desconectam do ambiente laboral [11].

Neste contexto, uma empresa indiana optou por multar os funcionários que atrapalhem as férias de seus colegas, independentemente do nível hierárquico, para que tal direito possa ser usufruído plenamente. Ainda, no caso em análise, a empresa realizou o bloqueio do trabalhador junto ao sistema da empresa e vedou o acesso ao e-mail e telefone corporativos [12].

Não há dúvidas de que havendo o equilíbrio entre a vida pessoal e profissional, assim como um tempo destinado para a recomposição da saúde física e mental, os reflexos positivos no trabalho serão visíveis.

Em arremate, o trabalho excessivo, sem pausas e férias, ao invés de aumentar a produtividade, poderá acarretar num ambiente tóxico e, por conseguinte, improdutivo. É forçoso destacar que a desconexão completa nesse período trará benefícios não só ao(à) trabalhador(a), mas também à empresa e à sociedade, já que a sobrecarga de trabalho aumenta o adoecimento físico e mental, afrontando direitos e garantias fundamentais.

[1] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[2] Disponível em https://exame.com/bussola/ferias-sao-mais-que-descanso-uma-pausa-para-recuperar-saude-mental/. Acesso em 4.7.2023.

[3] Disponível em https://www.segs.com.br/demais/366665-especialista-explica-a-importancia-do-recesso-e-das-ferias#:~:text=O%20per%C3%ADodo%20de%20f%C3%A9rias%20simboliza,sofre%20alguma%20sequela%20do%20estresse. Acesso em 4.7.2023.

[4] Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…). XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

[5] Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 7.7.2023.

[6] Direito do trabalho aplicado: Direito Individual do Trabalho – São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021 – (Coleção Direito do Trabalho Aplicado; volume 2). Página 293 e 294.

[7] Disponível em https://www.uol.com.br/vivabem/noticias/redacao/2022/05/25/faz-mal-para-a-saude-nao-tirar-ferias.htm. Acesso em 4.7.2023.

[8]Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=92500&digitoTst=93&anoTst=2006&orgaoTst=5&tribunalTst=01&varaTst=0011&submit=Consultar. Acesso em 4.7.2023.

[9] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=684&digitoTst=94&anoTst=2012&orgaoTst=5&tribunalTst=04&v.araTst=0024&submit=Consultar. Acesso em 4.7.2023.

[10] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=136740&digitoTst=23&anoTst=2009&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0007&submit=Consultar. Acesso em 7.7.2023

[11] Disponível em https://www.anamt.org.br/portal/2017/07/14/como-as-ferias-picadas-podem-afetar-o-seu-descanso/. Acesso em 4.7.2023.

[12] Disponível em https://rhpravoce.com.br/redacao/empresa-multara-funcionarios-que-atrapalharem-as-ferias-dos-colegas/. Acesso em 4.7.2023.

 

Fonte: Conjur

Em artigo anterior desta coluna [1]), foram feitas algumas considerações acerca do elemento subjetivo do caput do artigo 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/1998), concluindo-se pela impossibilidade de tipificação do delito em comento a título de dolo eventual e inaplicabilidade da Teoria de Cegueira Deliberada (Willfull Blindness Douctrine) no ordenamento jurídico pátrio. Isso porque quem oculta, quer esconder. Se quer esconder, é porque tem consciência da necessidade de fazê-lo. Esconde porque sabe que precisa esconder, e sabe que precisa esconder porque conhece a origem ilícita do que está escondendo. Assim, tal consciência da necessidade exige conhecimento inequívoco da origem ilícita do bem ocultado. Com efeito, só oculta quem quer esconder algo que sabe ser ilícito.

Nesta oportunidade, prossegue-se com a análise do tipo penal no tocante ao polo ativo, ou seja, quem poderá responder pela prática delitiva e algumas considerações sobre o momento consumativo.

O delito de ocultar ou dissimular a origem ilícita de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, por não exigir nenhuma qualidade especial do agente, trata-se de crime comum, no qual qualquer um pode figurar como sujeito ativo do delito em comento.

Segundo a doutrina, pode ser sujeito ativo desse crime o autor, coautor ou partícipe da infração penal antecedente [2], não constituindo a lavagem de dinheiro “post factum impunível”. Afasta-se, assim, a incidência do princípio da consunção. Deverá o agente, no caso, responder pelo concurso material de crimes, dado que, além de as condutas serem praticadas em momentos distintos, ofendem bens jurídicos diversos. Nesse sentido, para o STF [3] “A lavagem de dinheiro é crime autônomo, não se constituindo em mero exaurimento do crime antecedente”.

Todavia, tal entendimento não é isento de críticas. Parte da doutrina sustenta que o delito posterior, ou seja, a lavagem de dinheiro, constitui fato posterior não punível para o sujeito ativo do crime antecedente e a inexigibilidade de conduta diversa, por não ser exigível do infrator outra conduta que não a de esconder o produto ilícito obtido com a infração antecedente.

Entendemos que a lavagem de dinheiro pode configurar delito autônomo ou mero exaurimento, dependendo das circunstâncias do caso concreto. Se o fato subsequente (a lavagem) estiver na mesma linha de desdobramento causal do crime antecedente, isto é, se for praticada dentro do mesmo contexto fático, não haverá concurso de crimes. Este, portanto, o fator decisivo para a questão: similitude de contextos fáticos, sendo imprescindível a análise das circunstâncias de tempo e lugar.

Isso porque, para a incidência do princípio da consunção, é necessário que o fato seja considerado parte de um todo, ora como meio preparatório ou normal fase de execução do delito mais abrangente, ora como nova agressão ao mesmo bem jurídico sem configurar outro crime. Neste último caso, a continuidade da ação implica em mero exaurimento de uma infração penal já consumada.

Deste modo, caso fosse punida também como delito autônomo, a ação estaria sendo apenada duplamente, configurando bis in idem. Ao punir o todo, puniu-se a parte, sendo inadequado puni-la novamente. Para tanto, é imprescindível a similitude de contextos fáticos. Tratando-se de comportamentos destacados no tempo e no espaço, não há que se falar em consunção, mas, ao contrário, quando ambos os comportamentos estiverem na mesma linha de desdobramento causal, haverá consunção do fato antecedente, considerado meio preparatório, ou do consequente, como mero exaurimento. Como já ressaltado, a razão de ser desse princípio é evitar o bis in idem, ou seja, que o sujeito responda duas vezes pelo mesmo fato, como parte de um todo e como crime autônomo. Assim, por exemplo, se o autor de uma corrupção passiva recebe pagamento em dinheiro vivo ou mediante algum tipo de simulação, como por exemplo venda de imóvel por valor superior ao declarado, ou compra por valor inferior, incide a consunção, pois se trata de uma mesma ação. A forma de recebimento da vantagem ilícita não configura delito autônomo de lavagem, pois está ínsita no próprio delito antecedente de corrupção.

Ao contrário, se o sujeito, após realizar a ação delituosa (crime antecedente), prática outra conduta para simular ou ocultar o produto do crime, dificultando a localização do ativo, neste caso haverá concurso de crimes, não se podendo falar em uma única ação, pois os comportamentos foram distintos e destacados no tempo e no espaço. Após consumada a infração anterior, foram realizados outro conjunto de atos tendentes a efetivar ocultação ou dissimulação dos valores já incorporados ao patrimônio do autor, mas ainda sem aparência de licitude.

No tocante à consumação, trata-se de crime formal, isto é, perfaz-se com a ocultação ou dissimulação dos bens, direitos ou valores, independentemente de serem introduzidos no sistema econômico ou financeiro [4].

A doutrina majoritária entende tratar-se de crime permanente. “Assim, ainda que o agente consiga concluir uma operação, encobrindo a natureza, localização etc. de um bem ou valor, o fato é que nem a ocultação, nem a dissimulação, desaparecem com a concretização da mesma” [5], isso porque a jurisprudência tem interpretado tipos penais com o verbo ocultar como permanentes, como a ocultação de cadáver (CP, artigo 211): “O crime previsto no artigo 211 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, se encontrado o cadáver após atingida a maioridade, o agente deve ser considerado imputável para todos os efeitos penais, ainda, que a ação de ocultar tenha sido cometida quando era menor de 18 anos” [6] e de ocultação de documento (CP, artigo 305): “O delito do art. 305 do Código Penal, na forma ocultar, é permanente. Logo, sua consumação se protrai no tempo, o que impede, na espécie, que se reconheça a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva” [7].

O STF corrobora com o mesmo entendimento: “Assentado pelo Plenário desta Suprema Corte que o crime de lavagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade ocultação, é de natureza permanente, protraindo-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos” [8] e “o crime de lavagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade típica de ‘ocultar’, é permanente, protraindo-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos, razão pela qual o início da contagem do prazo prescricional tem por termo inicial o dia da cessação da permanência, nos termos do art. 111, III, do Código Penal” [9].

A ocultação, de fato, configura delito permanente, uma vez que, enquanto os valores estiverem escondidos ou camuflados, eles permanecerão ocultos, protraindo-se no tempo a ação. No caso da dissimulação, porém, é possível que ocorra uma ação instantânea com efeitos permanentes, a depender da forma como o ardil for produzido. Por exemplo, compra subfaturada de imóvel, na qual o autor de corrupção passiva adquire o bem com valor bem inferior ao seu valor real. Neste caso, o crime se consumou no exato instante do negócio com valor simulado, mas seus efeitos permanecerão.

A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos permanentes reside em que neste último (como a própria expressão sugere) a consumação se dá no momento exato da produção do resultado, de modo que somente seus efeitos perduram no tempo. No permanente, ao contrário, a ação não se esgota em um só instante, mas se renova a todo momento, assim como a produção do resultado. No caso da lavagem, se a ocultação fosse considerada delito instantâneo, ela estaria consumada no exato momento em que o agente realizasse a conduta. Não é isso o que ocorre, no entanto, pois, enquanto o agente mantiver escondido o produto da infração penal antecedente, a ação de ocultar estará sendo realizada. Não são os efeitos da ocultação que perduram no tempo, mas ela própria, a qual vai se estendendo enquanto não for interrompida. Por essa razão, enquanto os bens de origem ilícita estiverem sendo ocultados, o sujeito estará em situação de flagrância, além do que o lapso prescricional não se inicia até a cessação da permanência, nos termos do artigo 111, III, do CP.

Em entendimento parcialmente diverso, Pierpaolo Cruz Bottini [10] sustenta que ambas as formas configuram delito instantâneo de efeitos permanentes, destacando os efeitos da permanência delitiva na aplicação da lei penal no tempo: “Parece mais adequada do ponto de vista político criminal a caracterização da lavagem de dinheiro como crime instantâneo de efeitos permanentes. O injusto está consumado no ato da ocultação, e sobre ele incidem as normas vigentes à época dos fatos, da conduta e do dolo. As alterações legislativas posteriores não abarcam esse comportamento pretérito (a não ser as favoráveis ao réu) mesmo que os bens permaneçam ocultos”.

Destaca-se também que não é necessário que a ocultação seja sofisticada, perfeita e impossível de ser descoberta para que o delito se consume, segundo entendimento do STF [11], replicado em decisão de 2021 pelo STJ [12]: “Conforme a célebre lição do Min. Sepúlveda Pertence, o tipo não reclama nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada ‘engenharia financeira’ transnacional, com os quais se ocupa a literatura“.

[1] Disponível em: ConJur – Lavagem de dinheiro, dolo e a teoria da cegueira deliberada

[2] Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 92, e Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 52.

[3] STF – HC: 92.279 RN, relator: JOAQUIM BARBOSA, data de julgamento: 24/6/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: DJe 19/9/2008

[4] Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 81; Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 43-44; e Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 46-47.

[5] Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 44.

[6] STJ – REsp: 900509 PR 2006/0224593-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/06/2007, T5 – 5ª TURMA, Data de Publicação: DJ 27/08/2007 p. 287

[7] STJ – HC: 28837 PB 2003/0101067-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 16/03/2004, T5 – 5ª TURMA, Data de Publicação: DJ 10/05/2004, p. 312

[8] STF – HC: 160225 RJ 0075634-83.2018.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 29/05/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2020

[9] STF – AP: 863 SP – SÃO PAULO 0000732-48.2007.1.00.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 23/05/2017.

[10] Bottini, Pierpaolo Cruz e Badaro, Gustavo Henrique. Lavagem de Dinheiro. 5ª Ed. Editora Thompson Reuters, 2023.

[11] STF, 1ª Turma, RHC 80.816-6/SP, DJ de 18-06-2001

[12] STJ – AREsp: 293896 RS 2013/0038987-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 04/06/2021

 

 

Fonte: Conjur

Para manter a autonomia, o Judiciário tem competência privativa para propor alterações em sua estrutura e funcionamento. Porém, esse argumento não serve para barrar leis de iniciativa do Legislativo ou do Executivo que, com o fim de proteger direitos fundamentais, promovem mudanças na Justiça — como o juiz das garantias.

Ao criar o mecanismo, a Lei “anticrime” (Lei 13.964/2019) buscou reduzir o risco de parcialidade nos julgamentos. Com a medida, o juiz das garantias fica responsável pela fase investigatória e o juiz da instrução fica a cargo do andamento do processo e da sentença. Entre as atribuições do juiz das garantias está decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar e sobre a homologação de acordo de colaboração premiada. A competência do julgador acaba com o recebimento da denúncia ou queixa.

A partir desse momento, o juiz da instrução assume o caso e, em até dez dias, deve reexaminar a necessidade das medidas cautelares impostas pelo juiz das garantias. E o julgador que, na fase de investigação, praticar atos privativos da autoridade policial ou do Ministério Público, ficará impedido de atuar no processo.

Em 22 de janeiro de 2020, um dia antes de a lei “anticrime” (que havia sido adiada por 180 dias pelo ministro Dias Toffoli) entrar em vigor, o ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux suspendeu a implementação do juiz das garantias. Três anos depois, Fux apresentou voto pela inconstitucionalidade, por diversos aspectos, do juiz das garantias.

Um dos principais argumentos do ministro e dos autores das ações, como a Associação dos Magistrados Brasileiros e a Associação dos Juízes Federais do Brasil, é que a norma desrespeitou a reserva de iniciativa do Judiciário para dispor sobre a competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e a criação de novas varas (artigo 96, I, “a” e “d”, da Constituição).

O pacote “anticrime” foi apresentado por Sergio Moro, então ministro da Justiça e Segurança Pública do governo Jair Bolsonaro (PL), em fevereiro de 2019. Na Câmara dos Deputados, a proposta foi apensada ao Projeto de Lei 10.372/2018, que reunia sugestões de alteração da legislação penal e processual penal feitas por comissão de juristas presidida pelo ministro do STF Alexandre de Moraes. Ou seja: a Lei “anticrime” teve origem no Executivo e no Legislativo, não no Judiciário.

O texto de Moro foi significativamente alterado no Congresso, de forma a atenuar seu teor punitivista. Em setembro de 2019, o grupo de trabalho que analisava o pacote “anticrime” na Câmara aprovou emenda que incluía a criação do juiz das garantias no projeto. A proposta foi dos deputados Margarete Coelho (PP-PI) e Paulo Teixeira (PT-SP). Em dezembro daquele ano, o projeto foi aprovado pelo parlamento e sancionado pelo presidente Jair Bolsonaro (PL).

O Judiciário tem algumas competências legislativas e regulamentares exclusivas, listadas nos artigos 93 e 96 da Constituição. Por exemplo, cabe ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao poder Legislativo respectivo reajustes salarias, criação e extinção de cargos e cortes inferiores e alteração da organização e da divisão judiciárias. Também compete aos tribunais dispor sobre a competência e o funcionamento de seus órgãos jurisdicionais e administrativos. E o Supremo é o responsável por regulamentar o Estatuto da Magistratura.

Dos três poderes, o Judiciário é o único que não tem legitimidade popular. Afinal, seus membros não são eleitos pelo povo. Eles ingressam na carreira por meio de concurso público ou escolha do chefe do Executivo — nos postos de magistrados eleitorais ou selecionados pelo quinto constitucional ou ministros de tribunais superiores.

Ainda assim, a competência do Judiciário para dispor sobre sua estrutura, funcionamento e orçamento não é antidemocrática, avalia Pedro Serrano, professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

“O Judiciário é um poder de Estado, não é um órgão qualquer. Como poder de Estado, deve ter o mínimo de autonomia financeira e estrutural”, afirma Serrano.

As hipóteses de iniciativa legislativa reservada ao Judiciário são concretizações do princípio da separação de poderes. Portanto, não violam o princípio democrático, desde que adequadamente interpretadas, opina Rodrigo Brandão, professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

“A Constituição forma um sistema harmônico que equilibra os princípios da separação de poderes e democrático, do que resulta que as hipóteses de iniciativa privativa são apenas aquelas previstas expressamente na Constituição, de modo que as demais matérias podem ter a sua iniciativa em parlamentares ou na chefia do poder Executivo. Apenas a interpretação excessivamente abrangente das hipóteses de iniciativa privativa poderiam ser antidemocráticas ou estimular o corporativismo, e não a sua previsão em si pelo constituinte”.

Direitos fundamentais
A questão é que o juiz das garantias, embora interfira na organização e funcionamento do Judiciário, é matéria processual penal, que visa garantir direitos fundamentais. E a Justiça não tem competência privativa nessa matéria, afirma o jurista Lenio Streck, professor de Direito Constitucional da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da Universidade Estácio de Sá.

“Não entendo essa objeção de ordem formal. O que o STF deve é fazer uma leitura constitucionalmente adequada do juiz das garantias, uma leitura substancial, e não meramente procedimental, do dispositivo que atribui competência privativa ao Judiciário. O juiz das garantias altera a estrutura do Judiciário, é verdade. Mas, antes disso, proporciona alterações no Código de Processo Penal. Um ponto importante: garantias processuais são matéria que diz respeito a direitos fundamentais”.

“Não se pode deixar que o Judiciário — só ele — tenha iniciativa. Quer dizer: pode o sistema de garantias esperar pela boa vontade do judiciário? O poder Legislativo é competente de forma mais ampla”, diz Lenio. Ele ressalta que a alteração na estrutura do Judiciário é um efeito colateral da criação de um instrumento fundamental, que existe em diversos outros países.

A criação do juiz das garantias não é uma mera questão de estrutura do Judiciário, diz Pedro Serrano. “O mecanismo diz respeito ao exercício de um direito fundamental. Ter juízes diferentes para conduzir a investigação e o processo é algo essencial para a garantia de imparcialidade do juízo e do devido processo legal”.

Rodrigo Brandão também entende que a instituição do mecanismo não é de iniciativa privativa do Judiciário. Isso porque “a matéria é tipicamente de processo penal, não se relacionando com o regime jurídico da magistratura (artigo 93 da Constituição), nem com a autonomia dos tribunais (artigo 96)”. “A bem da verdade, traduz uma relevante evolução na proteção dos direitos fundamentais dos réus nos processos penais”, opina.

Entendimento do STF
O Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade de alterações na estrutura e funcionamento do Judiciário que não foram propostas por tal poder.

A Corte validou os juizados de violência doméstica, estabelecidos pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que teve origem no Executivo (ADC 19). O relator do caso, ministro Marco Aurélio, apontou que a União tem competência privativa para legislar sobre processo penal. Também afirmou que o tema é de caráter nacional e que a lei não criou varas judiciais nem estabeleceu o número de magistrados a serem alocados nos juizados, o que seria de competência dos estados.

Em sustentação oral a favor do juiz das garantias em nome do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o criminalista Alberto Zacharias Toron mencionou a validação dos juizados de violência doméstica. E citou a Lei 9.099/1995, que criou os juizados especiais cíveis e criminais. A norma, originada de projeto do então deputado federal Michel Temer (MDB-SP), não teve sua iniciativa questionada. Porém, o Supremo a analisou em diversas ocasiões e nunca contestou o fato de ela não ter sido proposta pelo Judiciário.

 

Fonte: Conjur

O Superior Tribunal de Justiça deve manter interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021), permitindo-a apenas aos casos de ato ímprobo culposo não transitado em julgado.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do STJ rejeitou mais uma tentativa de elastecer a retroatividade das alterações promovidas em 2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) para além do que julgou o Supremo Tribunal Federal.

Em agosto de 2022, o STF definiu que a nova LIA só se aplica aos casos anteriores à sua vigência que tratarem de ato culposo de improbidade, desde que sem trânsito em julgado. Ou seja, nos casos de improbidade dolosa, a lei não poderia retroagir.

Em maio, a 1ª Turma do STJ analisou se poderia permitir a retroação para aplicar a regra segundo a qual decisões de aprovação de contas pela Câmara Municipal ou pelo tribunal de contas responsável sejam consideradas na formação da convicção do juiz.

O uso desses elementos para analisar o caso concreto impactaria, inclusive, na existência ou não de dolo na conduta do prefeito processado naquele caso. Por 3 votos a 2, o colegiado decidiu não permitir a retroação, fixando a linha de interpretação mais restritiva.

Esse entendimento foi confirmado para negar a aplicação da nova LIA em um caso que discute indisponibilidade de bens e eventual excesso de cautela devido ao bloqueio nas contas que uma empresa médica sofreu nas contas que usa para pagar seus prestadores de serviço.

O bloqueio foi mantido pela 1ª Turma do STJ em julgamento de março de 2022. A empresa voltou aos autos para pedir a aplicação retroativa dos parágrafos 3º e 4º do artigo 16 da LIA, acrescentados pela lei de 2021 e que enrijeceram a exigência para o bloqueio de bens.

As normas indicam que o pedido de indisponibilidade de bens só será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. E que não poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu.

“A matéria de fundo versa sobre indisponibilidade de bens/eventual excesso de cautela e não sobre ato ímprobo culposo não transitado em julgado, motivo pelo qual não há se falar em aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 ao caso vertente”, concluiu o relator, ministro Benedito Gonçalves. A votação foi unânime.

Fonte: Conjur

O atual Código de Processo Civil alterou as hipóteses de impedimento do magistrado, incluindo outras, de modo a estendê-las a situações antes não englobadas.

Dentre elas, o polêmico inciso VIII do artigo 144, que assim dispõe:

“Art 144 – Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
(…)
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha direta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório.”

Essa regra não estava no projeto encaminhado ao Congresso, sendo inserida nos debates legislativos e, em razão da sua amplitude, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela AMB (Associação dos Magistrados do Brasil) perante o STF (Supremo Tribunal Federal), já em fase de julgamento, com divergência.

A intenção, a partir da análise dos debates havidos na casa legislativa, é bastante clara: evitar a atuação de escritórios de advocacia que, em razão da participação de parentes de magistrado, de algum modo pudessem obter vantagens a favor de seus clientes.

Verifica-se, portanto, que a iniciativa é louvável e deve ser defendida por todos, vez que em perfeita harmonia com os princípios que regem a atividade jurisdicional. No entanto, a questão a ser discutida não é a intenção em abstrato do legislador, mas sim, se a forma como foi redigida a norma em concreto tem o condão de atingir esse objetivo ou se gera uma presunção absoluta de impedimento que poderia violar outros preceitos constitucionais, dentre eles, a regra do juiz natural.

Assim, não podemos nos deixar levar por chavões que em nome da “moralidade” procuram tão somente ofender e achincalhar o Poder Judiciário e parte de seus membros por razões ideológicas.

Para o debate em torno do tema, mostra-se importante partir de três pressupostos.

O primeiro é que o dispositivo tratado está inserido dentre as regras de impedimento e não de suspeição; portanto, trata-se de norma objetiva e deve ser aplicada independente do caso concreto e eventuais especificidades. Caso o magistrado se enquadre na norma, não poderá julgar a demanda e, se o fizer, serão nulos os atos praticados.

O segundo é que, salvo melhor juízo e respeitados os entendimentos em sentido contrário, o dispositivo deve ser aplicado a todos os processos, sejam eles objetivos ou subjetivos, individuais ou coletivos, baseados na lei processual geral ou extravagante; afinal, se o objetivo da norma é garantir a imparcialidade dos magistrados, esta deve ser almejada em todos os processos, sem exceção.

O terceiro é que a norma se aplica a todos os juízos e graus de jurisdição, não podendo o intérprete distinguir juízos de primeiro ou segundo grau ou superiores.

Estes três pressupostos, no meu entender, colocam em xeque a norma. Repita-se: não a intenção do legislador, mas a forma como posta a norma.

Com efeito, a norma é expressa no sentido de que o magistrado está impedido de atuar em todo processo em que a sociedade de advogados de que faça parte (como sócio ou associado) seu cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau atue (ainda que não esteja constituído como procurador) ou de clientes da mesma sociedade ainda que naquele caso representados por outro escritório de advocacia.

Por exemplo, em um processo de recuperação judicial ou de falência (em que muitas vezes, não há sequer litígio em relação a uma das partes — o credor que concorda com o valor do seu crédito e aceitar a forma de pagamento proposta pela empresa em recuperação judicial), o juiz natural não poderia atuar caso o advogado se enquadre nas hipóteses descritas.

Ou seja, o magistrado teria que verificar os seguintes fatores: a) se uma das pessoas que gera o impedimento atua no processo; b) se a sociedade de que faz parte atua no processo; c) se qualquer um deles atua por qualquer um dos credores ou devedores em outro processo que tenha ou não alguma relação com a recuperação judicial ou com a falência.

Salvo melhor juízo, o magistrado passa a ter, segundo o dispositivo legal, o dever de obter informações a respeito de todos os processos (judiciais — em segredo de justiça ou não, e arbitragens) e de todas as atuações nas áreas consultivas das sociedades em que atuam os sujeitos que geram o impedimento. Uma espécie de fiscalização em que o magistrado teria que ter à sua disposição a relação completa de todos os clientes dos sujeitos na norma elencados.

No caso de companheiro ou cônjuge, a questão já geraria a duvidosa consequência deste e a sociedade em que atua enxergarem no dispositivo objeto desta análise uma exceção ao dever de sigilo profissional; no caso de parentes até terceiro grau exigiriam do magistrado quase a condição de biógrafos profissionais de sujeitos que muitas vezes sequer contato teria, além do mesmo óbice anterior.

Em síntese, a regra mencionada para ser cumprida faria com que o magistrado, muito provavelmente, tivesse que ocupar seu tempo mais com a análise de hipóteses de impedimento do que com o julgamento da demanda, lembrando que a norma se aplica tanto a ministros (que possuem uma grande equipe de assessores) e quanto a juízes de primeiro grau cuja realidade é absolutamente diversa.

Mais do que isso, a norma, tal como posta, produz um efeito colateral em que a parte má intencionada poderia dela se valer para escolher o magistrado que julgaria seus processos, bastando a esse fim contratar para um caso que seja a sociedade da qual o sujeito que gera o impedimento faz parte, afastando assim o magistrado indesejado.

Destarte, por todos esses pontos, a norma no seu sentido literal viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e do juiz natural, sendo, portanto, inaplicável não somente aos processos de insolvência como aos demais.

Resta verificar se seria possível buscar uma interpretação conforme.

Neste sentido, a limitação que se imporia é que o magistrado tenha conhecimento do fato, isto é, que o sujeito que gera o impedimento ou a sociedade de que faz parte se enquadra na hipótese legal.

No entanto, essa limitação não afastaria o problema acima aventado de que a parte má intencionada escolhesse o juiz e/ou afastasse o magistrado indesejado.

Para resolver essa questão, me parece mais adequado retornar ao ponto central do problema: qual foi a intenção buscada a partir do debate legislativo? Impedir contratações de advogados que gerem direta ou indiretamente rompimento da imparcialidade. Em última análise, não permitir que a demanda seja julgada por quem de algum modo, direta ou indiretamente tem interesse na causa.

Ora, o artigo 145, inciso III do CPC regula exatamente a hipótese:

“Art. 145. Há suspeição do juiz:
(…)
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.”

Desta maneira, se considerarmos que a atuação neste ou em outro processo de qualquer sujeito (independente de parentesco e seu grau) pode afetar a imparcialidade do magistrado desde que existam elementos concretos a essa conclusão, o problema que foi levantado no Congresso Nacional estará superado, sem colocar em risco nem os princípios do juiz natural, nem tão pouco os princípios que fundamentam a imparcialidade do magistrado.

Nem se alegue que esse dispositivo trataria do interesse pessoal do magistrado e não dos sujeitos a ele ligados. Com efeito, se o interesse direto é do cônjuge ou parente e este afeta a imparcialidade do magistrado, evidente que por via reflexa o juiz também passaria a ser interessado e sujeito a essa norma de suspeição.

Com isto, e respeitadas as opiniões em sentido contrário, me parece que a norma citada é inconstitucional e isto não gera qualquer prejuízo a moralidade que deve existir em todos os processos pois a questão já está suficientemente regulada pelo inciso IV do artigo 145 do CPC.

Fonte: Conjur

A maior fragilidade do processo penal brasileiro está na falta de estrutura para que a polícia possa fazer uma investigação de qualidade com provas técnicas. Só a partir daí o Ministério Público terá condições de usar esses elementos e formular uma acusação bem feita e objetiva que permita que os réus posteriormente se defendam. O diagnóstico é de Simone Schreiber, desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A magistrada é uma das entrevistadas da série “Grandes Temas, Grandes Nomes do Direito”, que a revista eletrônica Consultor Jurídico vem publicando desde o último mês. Nela, algumas das mais influentes personalidades do Direito brasileiro e internacional falam sobre os assuntos mais relevantes da atualidade. Ela diz acreditar que a entrada em vigor do instituto do juiz das garantias pode ajudar a modificar esse cenário. “Vai dar um salto de qualidade na fase de investigação nós termos um magistrado envolvido unicamente com esse momento para garantir os direitos de pessoas investigadas”, argumenta. Simone sustenta que isso irá dar ao juiz da causa a possibilidade de julgar com mais isenção e defende que é preciso pensar em um sistema que seja eficiente e ao mesmo tempo respeite os direitos das pessoas investigadas. A magistrada explica que o sistema processual penal brasileiro se concentra muito em medidas cautelares pessoais e patrimoniais. E isso gera uma série de incidentes processuais laterais que a rigor acabam tomando muito tempo da Justiça e atrapalham o bom andamento do processo. “Na verdade são medidas que tem uma simbologia de serem muito eficientes de contenção da criminalidade e combate a impunidade, mas não se sustentam. Como as pessoas gozam de presunção de inocência o que acontece na verdade é uma medida de efeito midiático”, explica. Ela lembra que para uma pessoa ser considerada corrupta, por exemplo, é preciso de um processo. “Se fossem decretadas menos medidas e prisões cautelares, além de termos um ganho na proteção dos direitos dos acusados, também teríamos mais eficiência”, pondera. Fonte: Conjur

Não há dúvidas que o crime de lavagem de dinheiro merece atenção das autoridades, e que particulares devem cooperar com sua prevenção, em especial aqueles que atuam nos setores mais sensíveis ao delito. Nesse contexto, é relevante que se incentivem programas de integridade, a fim de que as regras de cuidado, de armazenamento de informações sobre clientes e de comunicação de atos suspeitos às autoridades públicas sejam cumpridas com rigor e eficiência.

No entanto, há um elefante que anda pesadamente pela sala: o exagero.

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeito

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeitos colaterais significantes.

Um primeiro: a exclusão de inúmeras pessoas do mercado profissional de trabalho ou de prestação de serviços: aquelas classificadas de alto risco de envolvimento em atos de lavagem de dinheiro.

Na ausência de uma definição clara do que seja esse risco, acabam por compor esse grupo pessoas citadas em notícias como envolvidas com atos ilícitos, ainda que não processadas ou formalmente investigadas, envolvidas em investigações e absolvidas, ou condenadas e com penas já cumpridas, sem contar aquelas relacionadas com personagens politicamente expostos.

Suas contas bancárias são encerradas, seu acesso a créditos ou financiamentos é fechado, suas empresas não são contratadas, seus serviços não são requisitados.

Muitas vezes até familiares sofrem restrições em razão de um sobrenome que frequentou as mesas policiais no passado, algo incompatível com a previsão constitucional de vedação de penas perpétuas e da individualidade da sanção penal.

Tal fenômeno não é sem razão. Não poucos bancos, contadores, auditores ou empresas de qualquer espécie sofrem investigações por ter se relacionado — ainda que licitamente — com pessoas suspeitas de lavagem de dinheiro, às vezes em momentos anteriores à própria suspeita.

Um simples pagamento, uma conta aberta, uma transação, pode carregar a empresa para uma operação policial, uma busca e apreensão, com todos os impactos em custos e em desgastes derivados de tal fato. Se a regra tem sido apreender antes de perguntar, a resposta será o afastamento das instituições privadas de toda e qualquer relação com pessoas que tenham tido algum dia relações com atos ilícitos, ou politicamente expostas.

Um segundo efeito colateral: para além da exclusão da vida comercial de um contingente grande de pessoas, esse medo institucional acaba por afetar os próprios mecanismos de combate à lavagem de dinheiro.

Instituições obrigadas a comunicar às autoridades públicas atos suspeitos de seus clientes ou parceiros acabam por relatar centenas ou milhares de de operações, em um excesso prejudicial a qualquer controle ou fiscalização.

O grande número de informações acaba por inviabilizar a atividade de inteligência, por misturar milhares de dados sobre atos irrelevantes com condutas que realmente podem caracterizar a lavagem de dinheiro, encobrindo as últimas com os primeiros.

Perdem as empresas, com gastos excessivos em programas de compliance, perdem os reguladores, afogados em mares de dados inúteis, e perdem os cidadãos, cujo acesso a serviços essenciais pode ser restrito caso seu nome apareça — ainda que tangencialmente — em notícias ou expedientes de investigação.

A situação do excesso de compliance é alarmante a ponto de o próprio Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi) elaborar um relatório intitulado “High-level synopsis of the stocktake of the unintended consequences of the FATF Standarts” (2017), no qual alerta para as consequências não desejadas de uma aplicação equivocada das recomendações da da entidade.

Segundo o órgão, corre-se o risco do exagero do de-risking, o “fenômeno pelo qual instituições financeiras encerram ou restringem relações de negócios com clientes ou categorias de clientes para evitar, mais do que gerenciar, riscos relacionados com as recomendações do Gafi”. Como indica a própria instituição, esse fenômeno implica em desbancarização e incentiva o uso de meios informais para operações financeiras.

As políticas de prevenção à lavagem de dinheiro exigidas pelas autoridades públicas e de compliance adotadas pelas empresas são relevantes, mas é preciso evitar o excesso que até agora pautou tais posturas. De nada adiantam normativos complexos e pouco taxativos, cujo resultado será apenas uma enxurrada de informações sobre atos possivelmente suspeitos que não podem ser geridos ou digeridos de forma razoável.

Que os alertas do Gafi sobre os excessos do compliance sejam levados em consideração por governos e instituições privadas, a fim de revisitar e racionalizar regras e procedimentos voltados a empresas e profissionais que atuam em áreas sensíveis à lavagem de dinheiro, de impedir excessos que afetam a atividade econômica, e suprimir imprecisões ou ambiguidades regulatórias, identificadas como fontes primárias da insegurança jurídica que prejudica.

Fonte: Conjur

O verbo “reconhecer” remonta suas raízes etimológicas ao latim recognoscere: conhecer novamente, retomar o significado, trazer mais uma vez à mente. Não por outro motivo, o reconhecimento — seja de coisas ou de pessoas — adota uma posição central em um processo penal compreendido justamente como um ato (re)cognitivo, ou seja, de “reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico” [1].

E, sob esta perspectiva, deve ser tratado com cautela, sob pena de macular a formação de convencimento do julgador na atividade de conhecer (novamente) do fato apurado. Assim, torna-se pleonasmo afirmar que se faz necessário regulamentar estritamente o procedimento de reconhecimento no bojo da persecução penal, na mesma esteira do que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça desde a mudança de paradigma firmada no Habeas Corpus nº 598.886/SC.

^{Fernando Frazão/Agência Brasil}

Entretanto, a despeito do novo entendimento da obrigatoriedade de observância das disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal na produção probatória, é certo que a legislação processual penal não se estende para abranger um problema trazido pelo panorama da quarta revolução industrial: o impacto da inteligência artificial no procedimento de reconhecimento de pessoas. E isto não é surpreendente — afinal, o Código de Processo Penal data de 1941 e, apesar das inúmeras reformas parciais às quais esteve sujeito nestas décadas (e que mantiveram o espírito inquisitorial do processo penal brasileiro, não compatível com a Constituição de 1988 [2]), ainda peca em trazer qualquer disposição sobre a prova digital.

Neste ponto, especificamente, são inúmeras as discussões sobre o cabimento e os riscos sociais das tecnologias de digital surveillance, das quais estas breves considerações irão se eximir. Sem embargo, basta compreender que o clássico modelo do panóptico — uma prisão circular com celas escuras e uma torre de vigia no centro [3], para gerar um senso de autovigilância e controle comportamental [4] — foi meramente mais um dos processos automatizados no século 21, gerando o panóptico digital [5].

Hoje, já não se pode mais precisar o alcance das tecnologias (e de como estas são utilizadas para angariar informações para fins de surveillance) no cotidiano. Desde o reconhecimento facial para desbloquear a tela do smartphone até o uso de biometria em terminais de autoatendimento bancários: tudo compõe um grupo massivo de informações interligadas conhecido como Big Data, que irá alimentar os algoritmos de inteligência artificial para os mais diversos objetivos — inclusive o de docilizar o comportamento social e proporcionar a vigilância e a punição dos transgressores.

A empresa Surfshark, que atua no setor de segurança cibernética, realizou um levantamento que aponta que 109 países empregam ou aprovaram o emprego a ser implementado de alguma forma de tecnologia de reconhecimento facial para fins de segurança, do total de 194 países mapeados [6].

Nas festividades de Carnaval da Bahia, em 2023, quase 80 foragidos foram presos com o auxílio de câmeras de reconhecimento facial [7]. Embora estes casos digam respeito à mera localização de pessoas contra as quais haja mandado de prisão ativo e, a partir da semelhança, notifique a polícia, não parece distante cogitar que estas mesmas câmeras possam identificar um indivíduo em flagrante delito — e, justamente por isso, tornarem-se meio de prova no processo penal.

Em cotejo com o artigo 226 do Código de Processo Penal e com o Habeas Corpus nº 598.886/SC, ainda, é possível afirmar que, hoje, um reconhecimento pessoal realizado por uma inteligência artificial tecnicamente poderia ser admitido como prova. Não seria difícil pedir ao algoritmo que descrevesse a pessoa a ser reconhecida, a partir de um comando básico de transposição da imagem em texto (inciso I). No mesmo sentido, o posicionamento do sujeito ao lado de outras pessoas com quem possua semelhança para que seja efetuado o reconhecimento também parte do funcionamento básico da máquina: a comparação de informações (inciso II). E, em se tratando de uma inteligência artificial, ao menos em tese, não haveria o risco de intimidação ou influência (inciso III).

Todavia, ser tecnicamente possível observar as determinações do artigo 226 do CPP não significa dizer que a prova deva ser, de fato, admitida ao processo penal. Não se desconhece que as análises produzidas por algoritmos são tidas como objetivas e, portanto, imunes a qualquer questionamento, até mesmo porque a maior parte da população não tem o conhecimento matemático para impugná-las [8]. Este é o efeito black box dos algoritmos — pela complexidade inerente a este tipo de tecnologia, não há transparência em seu funcionamento, que atua de maneira opaca, tal qual a caixa-preta de um avião [9]. E não é só: para além da falta de opacidade nas inteligências artificiais, o eventual uso do reconhecimento facial algorítmico como prova no processo penal ainda esbarra em, pelo menos, dois outros questionamentos: a proteção dos dados utilizados para o processo de aprendizado de máquina e a existência comprovada de vieses raciais que prejudicam seu funcionamento.

O reconhecimento facial digital funciona a partir do mapeamento de pontos do rosto do indivíduo cuja imagem é capturada e da comparação destes dados biométricos com informações preexistentes em um banco de dados [10] — que, no caso do uso desta tecnologia pelos órgãos de segurança pública, pode ser composto pelas fotografias dos documentos de identidade (RG) ou da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). É evidente que isto gera um gravoso problema justamente quanto à esfera pessoal dos titulares destes dados; afinal, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18) especificamente exclui de sua proteção o tratamento de dados pessoais para fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, e de investigação e repressão de infrações penais (artigo 4º, III). E mais: seria possível garantir a cadeia de custódia de uma prova produzida com base nestes dados? Afinal, qual sua fiabilidade, quando inúmeros são de falsidades ideológicas que levam à geração de documentos falsos?

Em outro giro, ainda, o reconhecimento pessoa pela inteligência artificial também padece de outro conhecido vício. Em 2019, um estudo tecido pelo National Institute of Standards and Technology, parte integrante do U.S. Department of Commerce, demonstrou que algoritmos de identificação facial são mais propensos a resultar em falsos positivos quando o alvo compõe algum grupo racializado, especialmente negros e asiáticos, e também quando se trata de mulheres, crianças ou idosos [11]. Noutras palavras: o reconhecimento facial é confiável, mas apenas para o homem branco adulto. É de se recordar que, em 2021, menos da metade da população brasileira (43%) se declarou branca [12]. Assim, mais uma vez, questiona-se: é possível conferir valor probatório efetivo a uma prova produzida com base em um banco de dados que não corresponde com a realidade?

Em apertada síntese, o que se observa é que, embora o Código de Processo Penal seja defasado em relação às novas metodologias de investigação digital, o reconhecimento facial algorítmico não violaria frontalmente o artigo 226 em uma primeira leitura. Entretanto, as peculiaridades do funcionamento deste tipo de modelo matemático computacional exigem que, ao menos, sejam sopesadas as delicadas questões que surgem, sob pena de deixar-se de observar direitos processuais mínimos que devem ser assegurados ao indivíduo – seja em tempos de processo penal digital ou analógico.

Independentemente da (in)admissibilidade do reconhecimento pessoal produzido por uma inteligência artificial, parece que a mera existência de tecnologias de controle tão precisas e tão presentes no cotidiano resguarda uma assustadora semelhança com a distopia orwelliana descrita na obra 1984: um big brother apto a assistir, onipresente e onisciente, a todos os movimentos da sociedade.

 

[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 556.

[2] GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas marcas inquisitoriais do Código de Processo Penal brasileiro e a resistência às reformas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 1, nº 1, p. 143-165, 2015. p. 144.

[3] BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. 2ª ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2000. p. 20.

[4] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 1983. p. 177.

[5] HAN, Byung Chul. No Enxame: perspectivas do digital. Edição Digital. Petrópolis: Vozes, 2018. p. 66.

[6] Disponível em: <https://surfshark.com/facial-recognition-map>. Acesso em: 09 jun. 2020.

[7] Disponível em: <https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2023/02/26/com-ajuda-de-cameras-de-reconhecimento-facial-77-foragidos-da-policia-sao-presos-no-carnaval-da-bahia.ghtml>. Acesso em: 09 jun. 2023.

[8] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de Destruição em Massa: como o Big Data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução de Rafael Abraham. Santo André, SP: Editora Rua do Sabão, 2020. p. 07/08.

[9] “In computing, a ‘black box’ is a system for which we know the inputs and outputs but can’t see the process by which it turns the former into the latter. Somewhat confusingly, airplane flight recorders are also referred to as black boxes; when an artificially intelligent system is indecipherable, it is like an airplane black box for which we have no key” (MICHEL, Arthur Holland. The Black Box, Unlocked: predictability and understandability in military AI. Genebra: United Nations Institute for Disarmament Research (UNIDIR), 2020. p. 03).

[10] NEGRI, Sergio Marcos Carvalho de Ávila; OLIVEIRA, Samuel Rodrigues de; COSTA, Ramon Silva. O Uso de Tecnologias de Reconhecimento Facial Baseadas em Inteligência Artificial e o Direito à Proteção de Dados. RDP, Brasília, Volume 17, n. 93, 82-103, maio/jun. 2020. p. 86.

[11] GROTHER, Patrick. NGAN, Mei; HANAOKA, Kayee. Face Recognition Vendor Test (FRVT). Part 3: Demographic Effects. NISTIR 8280. [S.l.]: U.S. Department of Commerce, National Institute of Standards and Technology, 2019. Disponível em: <https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8280>. Acesso em: 09 jun. 2023.

[12] INSTITUTO Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua 2012/2021. Disponível em: <https://educa.ibge.gov.br/images/educa/jovens/populacao/22_pnadAtualizacao_jovens_003_corERaca.jpg>. Acesso em: 09 jun. 2023.

Fonte: Conjur – Gabrielle Casagrande Cenci

Por Danilo Vital

De há muito o nosso sistema processual admitia a possibilidade de ajuizamento de demandas formalmente judiciais, voltadas exclusivamente à produção de conteúdo probatório e em caráter antecedente à regular fase instrutória do procedimento comum (v., a propósito, Flávio Luiz Yarshel, Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, São Paulo, Malheiros, 2009).

Para não haver dúvida, o vigente Código de Processo Civil regrou expressamente a produção de provas despida dos pressupostos — urgência e risco de perecimento — que, no passado, possibilitavam a excepcional colheita da prova ad perpetuam rei memoriam. É o que se infere, com todas as letras, do disposto no artigo 381: “A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: …II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;  III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

Verifica-se, assim, sem qualquer dificuldade, que o nosso diploma processual, estabeleceu a tutela de um direito de natureza autônoma, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial.

Assegurado o contraditório, visa assim a ensejar a produção voluntária da prova desejada pelo requerente, como também por eventuais interessados, desde que guarde relação aos mesmos fatos. Não se admite, por outro lado, discussão, no bojo do procedimento, do conteúdo (ou falta dele) da prova apresentada, ou das consequências e ônus, a serem suportados pela parte requerida, na hipótese de sua não apresentação.

E tal meio processual não se confunde, por certo, com a ação de natureza cautelar — antecedente ou incidental — de exibição de documento ou coisa, prevista no artigo 396 e seguintes do Código de Processo Civil.

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo e, sendo admitida, produzir a prova desse fato nesta sucessiva demanda.

Com efeito, como procedimento de natureza não contenciosa, em que não há litígio propriamente dito, não se espera nenhuma apreciação de mérito da prova colhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, ao permitir o ajuizamento da ação antecipada de produção de provas, o Código de Processo Civil de 2015 garante o direito constitucional e autônomo à sua obtenção, assegurando às partes os fundamentos necessários a uma melhor delimitação de sua pretensão.

No âmbito deste específico contexto, bem é de ver que a ação de produção antecipada de provas não pode ser confundida, em hipótese alguma, com a ação ou medida cautelar pré-arbitral.

Infere-se, com efeito, da redação do artigo 22-A da Lei de Arbitragem que: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.

Não obstante, constata-se que a jurisprudência dos nossos tribunais apresenta atualmente clara divergência quanto à competência para processar a ação de produção antecipada de provas sem o requisito da urgência.

Antes de instaurada a arbitragem, a orientação que prevalece no Tribunal de Justiça de São Paulo firma-se no sentido de reconhecer o cabimento da ação de produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário, a despeito da existência de cláusula compromissória, sendo prescindível o requisito de urgência, pois tal medida não se confunde com a cautelar pré-arbitral do artigo 22-A da Lei de Arbitragem.

Tais acórdãos, proferidos por unanimidade de votos, em particular, pela 1ª Câmara Especializada de Direito Empresarial, invocam a inafastabilidade da jurisdição, com assento constitucional no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo pertinente destacar os seguintes precedentes:

“(…) A cláusula compromissória, mesmo se não fosse o caso de urgência, não afastaria a competência estatal para a produção antecipada de provas. Doutrina de Mazzola e Assis Torres. Nesta demanda, o juiz não se pronunciará ‘sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas’ (artigo 382, parágrafo 2º); não é possível saber, de antemão, quem irá se beneficiar da respectiva prova; e, sob o prisma da análise econômica do direito e da eficiência processual — norma estruturante do processo civil (artigo 8º do CPC/15) —, a medida é fundamental para reduzir os notórios e elevados custos de procedimento arbitral” (Apelação nº 1086219-29.2019.8.26.0100, relator desembargador Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 28/07/2021);

“Existência de compromisso arbitral. Possibilidade de ajuizamento perante o Poder Judiciário de ação de produção antecipada de provas, ainda que as partes tenham convencionado a resolução de conflitos por meio de arbitragem. Inteligência do artigo 381 do CPC. Constituição do Tribunal Arbitral, durante a tramitação do presente recurso. Deslocamento da cognição exauriente para o foro eleito pelas partes” (Apelação nº 1064959-90.2019.8.26.0100, relator desembargador Azuma Nishi, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 30/06/2021).

Sufragando divergente entendimento, recente julgamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 2.023.615/SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, decidiu que, estabelecida entre as partes cláusula compromissória arbitral, nas hipóteses contempladas no artigo 381, incisos I e II, do Código de Processo Civil, a parte interessada na produção da prova deve aguardar a constituição do tribunal arbitral, para, em tal sede, pleitear a produção antecipada, in verbis:

“Esta compreensão apresenta-se mais consentânea com a articulação — e mesmo com a divisão de competências legais — existente entre as jurisdições arbitral e estatal, reservando-se a esta última, em cooperação àquela, enquanto não instaurada a arbitragem, preservar o direito à prova da parte postulante que se encontra em situação de risco, com o escopo único de assegurar o resultado útil de futura arbitragem. Ausente esta situação de urgência, única capaz de autorizar a atuação provisória da Justiça estatal em cooperação, nos termos do artigo 22-A da Lei de Arbitragem, toda e qualquer pretensão — até mesmo a relacionada ao direito autônomo à prova, instrumentalizada pela ação de produção antecipada de provas, fundada nos incisos I e II do artigo 381 do Código de Processo Civil — deve ser submetida ao Tribunal arbitral, segundo a vontade externada pelas partes contratantes.

Em sendo a pretensão afeta ao direito à prova indiscutivelmente relacionada à relação jurídica contratual estabelecida entre as partes, cujos litígios e controvérsias dela advindos foram, sem exceção, voluntariamente atribuídos à arbitragem para solvê-los, dúvidas não remanescem a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência. Não cabe, pois, ao intérprete restringi-la, se as partes contratantes não o fizeram expressamente.”

Todavia, com o escopo único de viabilizar o acesso à Justiça, na hipótese de que a arbitragem, por alguma razão, ainda não tenha sido instaurada, eventual medida de urgência deverá ser intentada perante o Poder Judiciário, para preservar direito sob situação de risco da parte postulante e, principalmente, assegurar o resultado útil da futura arbitragem. Resulta, pois, evidenciada, em tal situação, a indispensável cooperação entre as jurisdições arbitral e estatal. Ademais, após a constituição do tribunal arbitral, dúvida não remanesce a respeito da competência exclusiva dos árbitros para conhecer a correlata ação probatória desvinculada de urgência.

Ora, isso significa que a parte que pretende ajuizar ação de produção antecipada de prova, com fundamento numa das hipóteses dos incisos II e III do artigo 381 do Código de Processo Civil, vale dizer, sem urgência, deve aguardar a instituição do tribunal arbitral para ser perante este ajuizada.

Saliente-se, por outro lado, que o árbitro não dispõe de poder coercitivo para impor medidas de força, como, e. g., busca e apreensão e arrombamento.

Em tais casos, em consonância com importante precedente da 3ª Turma do STJ , no julgamento do Recurso Especial nº 1.717.677/PR, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi, as partes têm a faculdade de buscar tutela jurisdicional, antecedente ou incidental, perante o tribunal estatal, “ante a falta de coercividade das decisões exaradas pelos árbitros”.

No entanto, considerando a divergência da orientação pretoriana acerca desta questão, prevalece, no meu entender, a tese de que o processamento da ação de produção antecipada da prova, de conformidade com a regra do artigo 381, incisos II e III, do Código de Processo Civil, sem o requisito da urgência, é da competência da jurisdição arbitral.

Havendo necessidade do emprego de medidas coercitivas, o tribunal arbitral poderá valer-se da carta arbitral, contemplada no artigo 22-C da Lei de Arbitragem, para tornar eficazes, no plano substancial, “na área de sua competência territorial”, eventuais determinações proferidas pelos árbitros, como, por exemplo, a busca e apreensão de documentos.

Fonte: Conjur