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Por Sergio André Rocha

Meus últimos textos tiveram por objeto as questões relacionadas à reforma tributária proposta por meio da PEC nº 45, nos quais examinamos os princípios listados no que poderá vir a ser o novo § 3º do artigo 145 e o imposto seletivo, que se pretende incluir no inciso VIII do artigo 153, ambos da Constituição Federal.

Contudo, sabe-se bem que esses não são os únicos temas tributários que foram alterados nos últimos meses, ou que estão em vias de modificação. Muito pelo contrário, parece que de uma hora para a outra não há matéria fiscal que não esteja sob a mira do legislador. Neste artigo focaremos em uma questão específica de uma das reformas recentes da legislação tributária: o tratamento fiscal de reembolsos em contratos internacionais de compartilhamento de custos e despesas e os potenciais impactos da alteração das regras brasileiras de preços de transferência [1].

Os contratos de compartilhamento ou rateio de custos ou despesas, conhecidos internacionalmente como cost-sharing agreements, são uma prática muito comum na gestão de grupos empresariais, doméstica ou internacionalmente.

Em linhas gerais, em um contrato dessa natureza temos uma entidade centralizadora que suporta custos e despesas comuns, o que beneficia diversas entidades de um mesmo grupo econômico — embora não haja restrições a rateios entre pessoas jurídicas não relacionadas.

Como esses custos e despesas são, por natureza, das entidades participantes, para a centralizadora tais pagamentos devem ser entendidos como “pagamentos feitos por conta e ordem de terceiros” que serão posteriormente reembolsados.

Exatamente por essa característica particular de cuidar de custos e despesas incorridos por conta e ordem de terceiros, é que os contratos de compartilhamento devem atender a algumas características específicas, que passamos a comentar.

A exigência de contrato escrito
Os contratos de compartilhamento de custos e despesas são contratos atípicos que não têm regulamentação própria no Direito Privado brasileiro. Por esta razão, e considerando principalmente que esses contratos têm como requisito mais importante a previsão de critérios objetivos e razoáveis de rateio, é comum se mencione como uma condição de validade que sejam estabelecidos por meio de instrumento formal.

É verdade que não há objeção a contratos verbais no Direito Contratual pátrio. Nada obstante, dada a especificidade dos contratos de que estamos cogitando, parece haver sentido na premissa de que devam ser formalizados documentalmente pela entidade centralizadora e a(s) participante(s).

O critério de rateio
Como apontamos no item anterior, é possível que a exigência de contrato escrito esteja diretamente relacionada com a obrigatoriedade de previsão, entre as partes, de critérios objetivos e razoáveis para o rateio dos custos e despesas.

Um critério de rateio é considerado objetivo quando ele é passível de verificação por um auditor independente. Por outro lado, ele será razoável quando houver congruência entre o critério e o custo ou despesa compartilhados.

Por exemplo, se as entidades estiverem rateando custos de atividades de recursos humanos, por exemplo, o número de empregados de cada pessoa jurídica será um critério objetivo e razoável. Ele é objetivo, porque auditável, e razoável, porque diretamente relacionado à natureza do gasto.

O compartilhamento é de atividades-meio, não de atividades-fim
Outro requisito comumente estabelecido para os contratos de compartilhamento de custos e despesas é que ele alcance atividades-meio, e não atividades-fim. Atividades-meio são atividades acessórias e instrumentais desenvolvidas internamente para a realização da atividade empresarial da pessoa jurídica. Elas não geram receita para a entidade, mas viabilizam à pessoa jurídica a realização de suas atividades e a auferir receitas.

A inexistência de margem de lucro
O último elemento essencial de um contrato de compartilhamento de custos e despesas é que a entidade centralizadora recobre os valores pagos por conta de terceiros — as demais entidades participantes — por seu valor de custo.

Com efeito, vimos que um contrato de compartilhamento está baseado na premissa de que uma das empresas centralizará a realização de atividades que beneficiarão uma ou mais entidades do mesmo grupo econômico. Mencionamos que, nesse caso, estamos diante da realização de atividades-meio, que a centralizadora não exerce empresarialmente.

Ora, assim sendo, é da natureza desse tipo de contrato que o reembolso reflita exatamente o montante incorrido pela centralizadora em benefício das demais. Essa é uma das características que ressalta o caráter “não empresarial” desses contratos, uma vez que certamente se referem a atividades que a entidade centralizadora não exerce para auferir receitas.

Um contrato de compartilhamento de custos e despesas não é um contrato de prestação de serviços
Tendo em conta os comentários anteriores, um aspecto atualmente incontroverso na doutrina é que o contrato de compartilhamento de custos e despesas não se caracteriza como um contrato de prestação de serviços.

A primeira característica desses contratos, como vimos, é que as entidades envolvidas estão, de fato, se associando para arcar conjuntamente com custos e despesas comuns. Trata-se de um contrato de caráter nitidamente associativo.

Esse traço associativo é uma decorrência de duas características principais dos contratos de compartilhamento: o fato de abrangerem apenas atividades-meio e a ausência de qualquer margem de lucro ou cobrança pela atividade de centralização.

Com efeito, a natureza instrumental das atividades de contratação centralizada, que não fazem parte do objeto social ou da atividade empresarial da centralizadora, afasta o contrato de compartilhamento de custos e despesas da prestação de serviços no contexto de uma relação empresarial.

É pacífico na doutrina que contratos de prestação de serviços são onerosos e sinalagmáticos, sendo que estas não características típicas dos compartilhamentos, em que cada participante tem apenas e tão somente que suportar o seu próprio custo, nada pagando para a centralizadora ou qualquer outra entidade participante.

Nesse sentido, Edvaldo Brito, em nota de atualização à obra de Orlando Gomes, ressalta que “o contrato de prestação de serviço é oneroso. Se gratuito o serviço prestado, ter-se-á doação ou contrato atípico”.[2] No mesmo sentido, Gustavo Tepedino e Paula Greco Bandeira afirmam, de forma categórica, que o contrato de prestação de serviços “trata-se de contrato bilateral ou sinalagmático, vez que as obrigações assumidas pelo prestador de serviços encontram sua causa jurídica naquelas contraídas pelo tomador. Vale dizer: há vínculo de interdependência entre o serviço a ser prestado e a obrigação de pagar a remuneração pelo tomador” [3]. Essa característica dos contratos de prestação de serviços é ressaltada, de maneira reiterada, pela doutrina civilista [4].

Esse aspecto se conecta com o fato de que contratos de compartilhamento de custos e despesas não devem incluir margem de lucro, sob pena de se tornarem contratos de prestação de serviços.

Vê-se, assim, que um contrato de compartilhamento de custos e despesas não equivale a um contrato de prestação de serviços, por lhe faltar uma característica essencial: a onerosidade. O compartilhamento não envolve a remuneração da entidade centralizadora dos custos e despesas. A pessoa jurídica que exerce este papel no grupo não está prestando serviços para as demais, mas sim coordenando o pagamento por custos e despesas comuns.

A controvérsia sobre a tributação das remessas de reembolso nos contratos internacionais de rateio
Há significativa controvérsia sobre a incidência dos tributos exigidos na importação de servidos quando do pagamento crédito, entrega, emprego ou remessa [5], para o exterior, de reembolsos decorrentes de contratos e compartilhamento de custos e despesas. Temos defendido que, em relações de rateio não ocorrem os fatos geradores do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), da Cide-Remessas, do PIS-Importação, da Cofins-Importação e do Imposto sobre Serviços (ISS).

De fato, a entidade centralizadora, quando paga por custos e despesas que beneficiam as pessoas jurídicas participantes, está realizando pagamentos por conta e ordem de terceiros. Dessa forma, quando ela recebe reembolso pelos valores pagos, ela não tem um acréscimo patrimonial¸ mas sim uma recomposição patrimonial.

Portanto, não há como se cogitar da incidência do IRRF sobre reembolso de despesas caracterizadas como meras recomposições patrimoniais, ou seja, que visem apenas e tão somente possibilitar que o centralizador retorne à sua posição econômica inicial, sem qualquer aumento ou incremento patrimonial.

Em relação à Cide-Remessas, ao PIS-Importação, à Cofins-Importação e ao Imposto ISS, todos esses tributos têm uma característica em comum: a consumação de seus fatos geradores depende da identificação de uma prestação de serviços.

Como já pontuamos, contratos de compartilhamento de custos e despesas não são contratos de prestação de serviços. Faltam-lhes alguns elementos.

Em primeiro lugar, vimos que estamos tratando de atividades-meio de suporte, que sequer integram o objeto da entidade centralizadora e não são desempenhadas empresarialmente.

Ademais, considerando que a onerosidade é caraterística intrínseca aos contratos de serviços, os contratos de compartilhamento são a sua antítese.

Com efeito, contratos de compartilhamento de custos e despesas são, em essência, contratos de pagamento por conta e ordem de terceiros. A entidade centralizadora não faz mais do que pagar um custo ou despesa de terceiros e recuperar os recursos empregados em tal pagamento por conta e ordem. Trata-se de uma operação de soma zero. É um típico reembolso caracterizado como uma recomposição patrimonial.

Consequentemente, o que se verifica é que o pagamento do reembolso à entidade centralizadora, em um contrato de compartilhamento de custos e despesas, não materializa os fatos geradores da Cide-Royalties, do PIS/Cofins-Importação e do ISS.

A tributação do reembolso para o exterior não é pautada pela aplicação das regras de preços de transferência
A falta de uma disciplina legal dos contratos de compartilhamento de custos no Brasil gerou o que consideramos um desvio na análise desta matéria: a importância exagerada dada aos Transfer Pricing Guidelines da OCDE.

Com efeito, sabemos que tais diretrizes da OCDE têm capítulos dedicados a serviços intragrupo e contratos de contribuição de custos [6], os quais influenciaram as soluções de consulta editadas pela Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal (Cosit), desde a Solução de Consulta Cosit nº 8/2012, até a Solução de Consulta Cosit nº 276/2019.

Nada obstante, e esse nos parece ser o pecado original dessas soluções de consulta, a caracterização de contratos de compartilhamento de custos nos Transfer Pricing Guidelines da OCDE é irrelevante para fins de determinação da incidência dos tributos aos quais no referimos anteriormente.

De fato, a consumação do fato gerador do IRRF, da Cide-Remessas, do PIS-Importação, da Cofins-Importação e do ISS é completamente alheia ao que as aludidas diretrizes da OCDE disciplinam para fins de sua aplicação, devendo se pautar pela análise dos dispositivos contratuais, à luz do Direito Privado brasileiro, dos fatos efetivamente praticados e pela interpretação da legislação de regência dos referidos tributos.

Essa conclusão preliminar já antecipa nossa posição a respeito da relação das novas regras brasileiras de preços de transferência e o tema da tributação de reembolso para não residentes feito no contexto de contratos de compartilhamento de custos e despesas. Segundo vemos, as disposições da Lei nº 14.596/2023 (Lei 14.596) não tem qualquer conexão com a incidência, ou não, dos aludidos tributos sobre tais reembolsos.

A Lei 14.596 disciplinou duas categorias relevantes para nossos comentários neste breve texto: os serviços intragrupo (artigos 23 e 24) e os contratos de compartilhamento de custos (artigo 25).

A terminologia utilizada pela lei é confusa. De fato, o que na prática brasileira se convencionou chamar de “contratos de compartilhamento de custos”, aparece na Lei 14.596 sob a denominação de “serviços intragrupo”. De outra parte, os contratos a que a lei se refere como “contratos de compartilhamento de custos” é tratado, na prática brasileira e nos Transfer Pricing Guidelines da OCDE, como “contratos de contribuição de custos”.

Essa terminologia descasada da prática brasileira e das diretrizes da OCDE tende a gerar confusões. Contudo, o mais importante é que não confundamos a disciplina específica referente ao controle de preços de transferência com regras gerais que de alguma maneira sejam aplicáveis amplamente como se de regras gerais de Direito Tributário se tratasse.

A própria Lei 14.596, ao definir o termo “prestação de serviço”, em seu artigo 25, § 1º, estabeleceu, explicitamente, que aquela definição presta-se “para fins do disposto nesta Lei”. Ou seja, não se trata de uma definição aplicável para além dos restritos limites das regras de preços de transferência.

Nessa linha de ideias, o fato de a Lei 14.596 se referir ao contrato atípico de compartilhamento de custos como prestação de serviços intragrupo e tratar os contratos de contribuição de custos como contratos de compartilhamento, cria alguma confusão terminológica — o que, de fato, acontece — mas não serve para alterar a realidade jurídica.

A inclusão de margem de lucro
Como vimos, um aspecto central para a defesa de que reembolsos no âmbito de contratos de compartilhamento de custos não são renda e não refletem uma prestação empresarial de serviços é o fato de serem cobrados sem margem de lucro.

Tendo em conta o foco específico deste artigo, não nos parece que haja qualquer alteração decorrente das novas regras brasileiras de preços de transferência. Afinal, a inexistência de margem na importação não gera excesso de dedutibilidade no Brasil. A questão fica por conta da legislação de preços de transferência do outro país, que pode exigir a cobrança de margem sobre a recuperação de custos para a entidade brasileira.

Conclusão
O tema desta coluna talvez seja complexo e multifacetado demais para os restritos limites de um artigo como o presente. De toda forma, acreditamos ter apresentado os principais aspectos que nos levam a concluir que as alterações promovidas nas regras brasileiras de preços de transferência não devem ter qualquer impacto na controvérsia sobre a tributação de reembolsos no contexto de contratos de compartilhamento de custos. Esta matéria está longe de ser pacificada pelos órgãos julgadores, administrativos ou judiciais. Contudo, as novas regras de preços de transferência não devem ter relevância na solução desta controvérsia.

[1] Já examinei esse tema mais detalhadamente em outras publicações. Ver, por todos: ROCHA, Sergio André. Parecer. Contrato de compartilhamento de custos entre matriz americana e filial situada no Brasil. Tributação dos reembolsos para o exterior. Revista Fórum de Direito Tributário. Belo Horizonte, n. 121. Jan.-fev. 2023, p. 163-191.

[2] GOMES, Orlando. Contratos. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 307.

[3] TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Fundamentos de Direito Civil Volume 3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 290.

[4] Ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 315; RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 592; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 526.

[5] Para simplificação, adiante nos referiremos apenas a “pagamentos” para o exterior.

[6] OECD. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Paris: OECD, 2022. p. 313-355.

Fonte: Conjur

O ministro Fernando Haddad (Fazenda) mandou o seu projeto de orçamento para o Congresso considerando que, com a mudança na lei (PL 2.384/2023), permitirá que o voto do presidente do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) será o que valerá em caso de empate — dois votos e não um voto só, pois é um voto de qualidade — e, com isso, pretende arrecadar até R$ 59 bilhões.

O que me entristece, na fala do ministro Haddad  — que eu respeito, temos relação desde a época que ele era assessor da prefeita Marta Suplicy (SP), tendo dado palestras, inclusive, no Conselho Superior de Direito, que eu presido — , e o que me impressiona é a forma como ele falou, como mandou, a forma como foi mudado que, na minha opinião, tem duas falhas fundamentais.

A primeira é que transforma o Carf não num órgão de julgamento justo, de procurar a justiça tributária, de fazer justiça entre o contribuinte e o Fisco. Mas num órgão de arrecadação. O que vale dizer, quando há empate, significa uma dúvida enorme, vai valer o voto daquele que é fiscal para que se possa ter a arrecadação.

O que menos importa é a justiça tributária. O que mais importa é ter dinheiro em caixa.

Quando, na verdade, toda a luta que se faz — desde que comecei a discutir direito tributário, há 65 anos, desde que nós tivemos o Relatório Newmark para, na União Europeia, definir o seu regime tributário, desde a Royal Commission Taxation, do Canadá, quando se discutiu quais eram as funções fundamentais da política tributária, que era fazer justiça tributária, transformar o Carf não num tribunal de julgamento justo, mas num tribunal para decidir a favor da Receita  — dando um peso de duas vezes ao presidente, que é sempre um agente fiscal.

É evidente não compreender qual é a função da revisão administrativa, do processo administrativo fiscal. Esse é o aspecto em relação ao espírito que levou a essa alteração.

E o segundo aspecto, esse, a meu ver, é o mais grave. Os pais do direito tributário — aqueles que fizeram o direito tributário, aqueles que compuseram o Código Tributário Nacional, aqueles que redigiram a Emenda Constitucional nº 18, aqueles que introduziram o sistema tributário que nós não tínhamos antes, Rubens Gomes de Sousa, Carlos da Rocha Guimarães, Aliomar Baleeiro, todos aqueles que foram, realmente, os pais do direito tributário — puseram, no Código Tributário Nacional, o artigo 112, dizendo o seguinte: num caso de dúvida para a decisão entre uma discussão contribuinte/fisco, tem que prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte. E o Código Tributário tem eficácia de lei complementar.

Portanto, estão mudando uma lei complementar por meio de uma lei ordinária, dizendo que, em caso de dúvida, tem que prevalecer a vontade do fisco, e não como manda o CTN, como manda uma lei de hierarquia superior à lei ordinária, que condiciona a lei ordinária, que é o Código Tributário Nacional, e que, no caso de dúvida, incidisse a favor do contribuinte e não a favor do Fisco. O que vale dizer, a meu ver, é uma evidente ilegalidade nessa lei ordinária que o Congresso acaba de aprovar.

Por meio de lei ordinária, estão modificando o Código Tributário Nacional, dizendo, em caso de dúvida, porque se tem quatro votos de um lado e quatro votos de outro, eu tenho dúvida. E daí um deles passa a ser o superior julgador, porque a sua posição valerá duas vezes, e não um voto só. Então, apesar de ser quatro a quatro, fica cinco a quatro, e um tem o valor de dois. Portanto, me parece que temos uma violação ao CTN.

Na minha opinião,  primeiro, o projeto transforma o Carf não num tribunal de justiça tributária, mas num tribunal apenas de arrecadação fiscal. Segundo lugar, fere, a meu ver, o Código Tributário Nacional, que manda que, no caso de dúvida, tem que se decidir a favor do contribuinte, artigo 112, e não a favor do Fisco.

Fonte: Conjur

Foi editada a Medida Provisória 1.184, de 28/8/23, para modificar a tributação dos rendimentos dos fundos de investimento, considerados como uma comunhão de recursos, constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza (artigo 1.368-C, Código Civil). O tributo em foco é o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), que poderá ser considerado como definitivo ou antecipado (artigo 16, MP 1.184).

Não vou tratar da tributação rotineira desses fundos, concentrando as atenções na tributação de seu estoque, isto é, do montante acumulado que estava sujeito a uma forma de tributação, que foi modificada pela referida MP. O ponto central sob análise é seu artigo 11, ao estabelecer que “os rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 nas aplicações nos fundos de investimento que não estavam sujeitos, até o ano de 2023, à tributação periódica nos meses de maio e novembro de cada ano e que estarão sujeitos à tributação periódica a partir do ano de 2024, com base nos artigo 2º ou artigo 10, serão apropriados pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%”.

Eis o ponto: o montante acumulado, isto é, o estoque de recursos, pode ter sua base de cálculo apurada pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023, para futura tributação?

A análise passa pelos seguintes argumentos, independente de outros que possam surgir no debate que se avizinha: vigência, eficácia, irretroatividade e anterioridade.

A vigência dessa norma está regulada pelo artigo 27 da referida medida provisória, que, como é habitual, menciona que ela entrará em vigor na data de sua publicação. Todavia, seus dois incisos estabelecem diferentes momentos para sua produção de efeitos (um dos sentidos de eficácia).

O inciso I do art. 27, MP 1.184, determina que a produção dos efeitos (eficácia) será imediata “em relação aos artigo 12, artigo 13 e aos §3º e §4º do artigo 14“. O que estabelecem esses artigos? O artigo 12 prevê a possibilidade de tributação reduzida, caso o pagamento desse estoque ocorra antecipadamente.

O artigo 13 trata da hipótese dos fundos que se extinguirão antes de novembro de 2024. E os §§ 3º e 4º do artigo 14 regulam hipótese de fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos que venham a ocorrer até 31 de dezembro de 2023.

O inciso II do artigo 27 determina que a produção dos efeitos (eficácia) ocorrerá a partir de 1º de janeiro de 2024 em relação aos demais dispositivos.

O atento leitor ou leitora já observou que o artigo 11 não está excepcionado no inciso I, do artigo 27, sobre ele incidindo a regra geral do inciso II. Ou seja, a norma que estabelece a tributação do estoque de recursos é o artigo 11, acima transcrito, cuja eficácia está expressamente diferida para 1º de janeiro de 2024, em razão do que dispõe o inciso II do artigo 27, da MP 1.184.

Qual valor servirá de base de cálculo para incidir 15% de IRRF estabelecido pelo artigo 11? O texto estabelece que esse valor deverá ser “apropriado pro rata tempore até 31 de dezembro de 2023″.

Aqui estão os efeitos retroativos do artigo 11, pois, mesmo que a tributação do estoque venha a ocorrer em momento futuro, isto é, seja apurada a partir de janeiro de 2024, essa norma determina que a base de cálculo seja apurada tomando por base valores passados, isto é, pro rata de 2023.

Os efeitos aqui determinados estão retroagindo, o que infringe duas normas: o princípio constitucional que proíbe a cobrança de tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (artigo 150, III, “a”, CF), e o artigo 27, II, da MP 1.184, que determina a produção de efeitos a partir de 1/1/24.

Não se trata de anterioridade plena ou mitigada (artigo 150, III, “b” e “c”), mas de violação ao princípio que impede a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os instituiu — princípio da irretroatividade (artigo 150, III, “a”, CF).

Nesse sentido, é inconstitucional a tributação do estoque de recursos tal qual delineada pela MP 1.184.

Qual seria a base de cálculo correta, para que não houvesse a infringência normativa acima apontada? A que vier a ser apurada a partir de 1/1/24, adotando-se a nova regra geral para a incidência de IRRF estabelecida pela MP 1.184.

Exposto o entendimento jurídico que entendo aplicável ao caso, cabem ainda breves palavras sobre os extremos.

É simplesmente inconcebível a hipótese cogitada por alguns radicais operadores de mercado de que esse estoque de recursos devesse permanecer tributado sob a regra anterior, pois é pacífico que não há direito adquirido a determinado regime jurídico, em especial no que se refere à incidência tributária.

Por outro lado, existe quem entenda essa interpretação injusta, pois beneficiará os super ricos, como a imprensa definiu os titulares desses fundos. Gostemos ou não, essa é a ordem jurídica existente e que deve ser obedecida até que seja alterada pelos canais competentes.

O respeito à lei é que nos torna civilizados e pode dar segurança jurídica a cada qual na convivência social. Respeito na elaboração da norma e em seu cumprimento.

Fonte: Conjur

Os sindicatos representam toda uma categoria profissional. Quando há negociação coletiva, os benefícios se estendem a todos os empregados da base sindical, sejam filiados ou não.

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, nesta sexta-feira (1º/9), para validar a cobrança da contribuição assistencial imposta por acordo ou convenção coletivos a trabalhadores não sindicalizados, desde que lhes seja garantido o direito de oposição. A sessão virtual se encerrará oficialmente no dia 11/9.

Contexto
Em 2017, o Supremo reafirmou a inconstitucionalidade da instituição de contribuições compulsórias do tipo a empregados não sindicalizados. O Sindicato de Metalúrgicos de Curitiba contestou a decisão por meio de Embargos de Declaração.

De acordo com a entidade, a jurisprudência citada pelos ministros na ocasião é contraditória, pois confunde a contribuição assistencial com a contribuição confederativa.

Existem três contribuições trabalhistas relacionadas aos sindicatos. Uma delas é a contribuição sindical, que é voltada ao custeio do sistema sindical. Já a contribuição confederativa é destinada ao custeio do sistema confederativo, que representa a cúpula do sistema sindical. O STF considera que tal modalidade só pode ser exigida dos trabalhadores filiados.

Por fim, a contribuição assistencial, instituída por meio de instrumento coletivo, busca custear as atividades assistenciais do sindicato, principalmente negociações coletivas. No acórdão de 2017, a Corte estendeu para tal contribuição o entendimento relativo à cobrança da contribuição confederativa.

O sindicato curitibano argumenta que o direito de impor contribuições não exige filiação ao quadro associativo das entidades sindicais, mas apenas a vinculação a uma determinada categoria econômica ou profissional.

Idas e vindas
O julgamento dos Embargos começou em uma sessão virtual de agosto de 2020. O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, votou por rejeitá-los e foi acompanhado pelo ministro Marco Aurélio (que se aposentou no ano seguinte). Em seguida, Dias Toffoli pediu destaque.

O caso foi reiniciado presencialmente em junho do último ano. Toffoli, Kassio Nunes Marques e Alexandre de Moraes acompanharam Gilmar, enquanto Luiz Edson Fachin divergiu e votou por acolher os Embargos. Luís Roberto Barroso pediu vista.

O caso foi novamente devolvido a julgamento em sessão virtual no último mês de abril. Na ocasião, Barroso se manifestou de forma favorável à cobrança da contribuição assistencial a quaisquer trabalhadores e convenceu o relator a mudar o voto já proferido.

Entendimento vencedor
Barroso considerou que “houve alteração significativa das premissas de fato e de direito” entre o julgamento original e o julgamento dos Embargos.

Ele lembrou que, desde 2015, a jurisprudência do STF vem valorizando a negociação coletiva sobre normas legisladas, “desde que respeitado o patamar mínimo civilizatório assegurado constitucionalmente”.

Mas o ministro ressaltou que tais negociações precisam de um meio de financiamento. Na sua visão, há “uma contradição entre prestigiar a negociação coletiva e esvaziar a possibilidade de sua realização”.

Após o julgamento original, foi aprovada e sancionada, no mesmo ano, a reforma trabalhista. A norma estabeleceu que a contribuição sindical só pode ser cobrada se autorizada prévia e expressamente.

Com a alteração, os sindicatos perderam sua principal fonte de custeio. Conforme dados do Ministério do Trabalho, houve queda de cerca de 90% com a contribuição sindical no primeiro ano de vigência da reforma.

Assim, caso mantido o entendimento da Corte no julgamento original, o financiamento da atividade sindical seria “prejudicado de maneira severa” e haveria “risco significativo de enfraquecimento do sistema sindical”.

Sem a possibilidade de cobrança da contribuição assistencial aos trabalhadores não sindicalizados, alguns obtêm a vantagem mas não pagam por ela — o que “gera uma espécie de enriquecimento ilícito”, na visão do magistrado.

“Nesse modelo, não há incentivos para o trabalhador se filiar ao sindicato. Não há razão para que ele, voluntariamente, pague por algo que não é obrigatório, ainda que obtenha vantagens do sistema. Todo o custeio fica a cargo de quem é filiado. Trata-se de uma desequiparação injusta entre empregados da mesma categoria”, assinalou.

Assim, Barroso propôs uma solução alternativa: garantir o direito do empregado se opor ao pagamento da contribuição assistencial. “Ele continuará se beneficiando do resultado da negociação, mas, nesse caso, a lógica é invertida: em regra admite-se a cobrança e, caso o trabalhador se oponha, ela deixa de ser cobrada”, explicou.

O jogo virou
Após a apresentação de tal voto divergente, Gilmar, ainda em abril, alterou seu posiconamento anterior e acompanhou o colega. Cármen Lúcia também seguiu o entendimento.

“Entendo que a solução trazida pelo ministro Luís Roberto Barroso é mais adequada para a solução da questão constitucional controvertida, por considerar, de forma globalizada, a realidade fática e jurídica observada desde o advento da reforma trabalhista em 2017, garantindo assim o financiamento das atividades sindicais destinadas a todos os trabalhadores envolvidos em negociações dessa natureza”, apontou o relator.

Em seguida, Alexandre pediu vista dos autos. Já Fachin e Toffoli adiantaram seus votos e acompanharam o entendimento de Barroso, Gilmar e Cármen. O caso foi retomado nesta sexta-feira com o voto de Alexandre, que se juntou aos demais.

Clique aqui para ler o voto de Barroso
Clique aqui para ler o voto de Gilmar
Clique aqui para ler o voto de Alexandre
ARE 1.018.459

Fonte: Conjur

Por Lenio Luiz Streck – Conjur

Estou escrevendo um livro sobre Como Fazer a Coisa Certa no Direito. Já está na editora. Mas se pudesse incluiria o que a seguir relatarei, para mostrar o que é a coisa errada no direito e por que nossa chance de “dar certo” é mínima. Principalmente quando se ignora a legislação, os Códigos e se desdenha do pobre do usuário e de seu causídico. Aliás, repito: advogar é um exercício de humilhação cotidiana. Por isso advocacia é para fortes. Stoik Mujik.

Como já falei semana passada, isso também ocorre por culpa da advocacia, que se queda silente. É a praga da pós-modernidade, em que o mundo virou um grande grupo de WhatsApp. Nele, não há realidade, só ficções. Aniversários (como o mundo é fofo no modo virtual), fotos de pizzas (todo mundo é feliz), epistemologia do churrasco (comprar e assar um carneiro é mais fácil que escrever um tratado sobre os carneiros — oiçam Lenio Streck em Podcast — em que explico O que é isto — A Epistemologia do Churrasco) e a prática da economia dos afetos (a nova disciplina pós-moderna). A chance de isso tudo dar certo é quase zero.

E sigo. Algumas coisas aparecem como sintomas. Por isso falarei sobre duas decisões do TJ-MS. O que delas vale é o simbólico. O que elas simbolizam — essa é a questão fulcral.

Trata-se de duas decisões proferidas pelo mesmo magistrado em dois dias seguidos, cujo conteúdo é absolutamente contraditório sobre o mesmo tema.

Vejamos.

Primeiramente, ao tratar sobre a Medida Cautelar com pedido liminar em RESE 1402522-05.2023.8.12.0000, o desembargador Jairo R. de Quadros proferiu decisão que acatou o pedido do Ministério Público e atribuiu efeitos suspensivos ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu no processo criminal, ordenando que o processado retornasse a cumprir pena no regime fechado.

Nessa decisão, acatou o pedido do MP, embora a Medida Cautelar não esteja prevista como uma das possibilidades de se alcançar efeito suspensivo de recurso. O julgador entendeu que este caso estaria abarcado como uma das hipóteses de interpretação extensiva que se pode valer ao julgar um processo criminal, com esteio no artigo artigo 3º do Código de Processo Penal. Além disso, o desembargador cita alguns precedentes judiciais do STJ (HC 492.460 e HC 491.443) e do Tribunal de Justiça de SP (CautInom 2229256-09.2019.8.26.0000). Para arrematar, o julgador ainda cita que está presente os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, fundamentando sua decisão na “necessidade de garantia da ordem pública” ao afirmar que o réu possui condenações anteriores e portava quantidade considerável de crack.

O mundo gira duas vezes e, no pedido liminar em Medida Cautelar do proc. 1403023-56.2023.8.12.0000, o mesmo julgador negou o pedido sem sequer analisar a fundamentação de mérito. Acontece que o magistrado entendeu, desta vez, que não seria cabível um pedido de efeito suspensivo por meio do método da Medida Cautelar, argumentando que os recursos no processo penal têm caráter taxativo:

“Como cediço, os recursos cabíveis no direito processual penal são enumerados taxativamente, mesmo porque inexiste analogia em matéria recursal” [1].

Gosto quando os magistrados são taxativos. Portanto, apenas dois dias após proferir decisão acatando a Medida Cautelar como meio idôneo para pleitear a suspensão de RESE, o desembargador profere julgamento diametralmente oposto.

Não é que ele não pudesse mudar de opinião. Mas para isso tinha o ônus argumentativo. Fazer o overruling de si mesmo.

É de se espantar que no processo de número 1402522-05.2023.8.12.0000 o magistrado tenha invocado uma interpretação analógica e extensiva do instituto e, apenas dias depois, tenha sido tão enfático quanto à taxatividade do modelo recursal penal.

Gosto também da argumentação. Com efeito, para dar maior peso à sua decisão, o desembargador colaciona alguns julgados que denegam pedido de suspensão por meio de Mandado de Segurança e Medidas Cautelares (TJ-SP e TJ-MG).

Interessante é que o fiscal da lei, o Ministério Público, parece nada fazer com relação a isso. E o magistrado não se constrange em transformar a decisão judicial em uma mera escolha. Esquece-se do significado do nobre ofício de decidir. Que é um ato de responsabilidade política. Ninguém pode depender de escolhas do tipo vou ao cinema ou não vou. Ou quero Pepsi ou Coca-Cola. Ou hoje é taxativo, amanhã não será. Há um verbete no meu Dicionário de Hermenêutica que trata exatamente do tema Decisão.

Por fim, se alguém quiser uma dica de prova em concurso público, pergunte o que é solipsismo e coloque nas alternativas esse caso do TJ-MS.

E nada mais preciso dizer, a não ser:

(i) Precisamos falar sobre o direito brasileiro.

(ii) Precisamos falar sobre os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

(iii) Precisamos falar sobre precedentes.

(iv) Precisamos falar sobre coerência e integridade (artigo 926 do CPC).

(v) Precisamos falar sobre a Revista de Precedentes (ler aqui).

Sim, necessitamos. Vandré dizia naquele dia do festival em 1968: a vida não se resume a festivais. E eu digo: gente do direito, a vida não se resume a grupos de WhatsApp e redes sociais. Existe vida fora disso. E essa é real.

Como real é o mundo concreto em que todos os dias somos feridos por decisões em embargos de declaração, REsp etc.

Sim, precisamos, mesmo, falar sobre o que está acontecendo no direito brasileiro.

Post scriptum: já estava fechada a coluna, quando recebi de meu amigo Marcio Berti a lista de enunciados do Fórum Nacional Juizados Criminais (Fonajuc).

Entre outros, chamou-me a atenção o de número 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado. O enunciado foi aprovado por maioria. Resta saber se uma audiência criminal é válida sem a presença do MP. Ou a sua ausência acarreta a extinção da ação penal? Ou o juiz conduzirá, violando o artigo 212 do CPP e todo o princípio acusatório? “Legislar” não é fácil, pois não? O realismo jurídico brasileiro não se contenta com o clássico lema “o direito é o que…”. Vai mais longe e explicitamente estabelece leis gerais.

[1] Fl. 278 do processo1403023-56.2023.8.12.0000

Fonte: Conjur

A maior parte dos profissionais que atuam em escritórios de advocacia acredita no crescimento da produtividade e da eficiência de seus trabalhos com a inteligência artificial (75% e 67%, respectivamente). Além disso, 55% deles creem que a ferramenta pode reduzir custos e, consequentemente, aumentar receitas.

É o que aponta o mais recente relatório “Thomson Reuters — Future of Professionals”, lançado neste mês pela empresa de consultoria Thomson Reuters. A pesquisa foi feita com mais de 1,2 mil profissionais que trabalham internacionalmente, e teve por objetivo estimar o impacto da IA no futuro do trabalho.

Em relação aos profissionais do Direito, a pesquisa constatou que 81% dos entrevistados esperam que novos serviços relacionados à inteligência artificial surjam nos próximos cinco anos, criando, assim, novas fontes de receita.

Por outro lado, 58% deles acreditam que incrementarão suas competências profissionais com as novas tecnologias, enquanto mais de dois terços dos advogados enxergam a IA como uma ferramenta para consultas.

“Por meio da aplicação da IA para realizar tarefas mais mundanas, os profissionais têm a oportunidade única de abordar questões de capital humano, como satisfação no trabalho, bem-estar e equilíbrio entre vida pessoal e profissional”, disse em nota Steve Hasker, presidente e CEO da Thomson Reuters.

“Isso, por sua vez, desbloqueará tempo para que os profissionais se concentrem em trabalhos complexos, que agreguem valor às necessidades de seus clientes.”

O estudo mostra que a maioria dos advogados enxerga a IA como uma oportunidade de aumento de produtividade sob dois aspectos: economia de tempo com o tratamento de dados em grande escala e maior precisão no trabalho administrativo.

Além disso, 53% dos advogados acreditam que a própria classe deve regulamentar o uso de inteligência artificial na profissão, enquanto 25% opinam que o governo deve assumir essa posição.

Outro ponto citado pelo relatório é o impacto geral do trabalho na saúde mental dos profissionais. E, em relação aos trabalhadores dos escritórios de advocacia, o resultado é preocupante: 35% dos entrevistados afirmaram que o impacto em saúde mental e bem-estar é “moderadamente negativo” ou “fortemente negativo”.

Clique aqui para ler a pesquisa completa (em inglês)

Fonte: Conjur

Em final de julho de 2023, foi editada a Medida Provisória nº 1.182, a qual alterou a Lei nº13.756/12, que trata do tema da “Aposta de Quota Fixa”. Consoante o artigo 29 da referida norma, foi criada tal modalidade lotérica, sob a forma de serviço público, e que consiste em um sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto o apostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico. Ou seja, o sujeito, realizando o seu palpite, poderia saber de antemão quanto receberia se o mesmo se concretizasse. E tal opinião é variável conforme forem sendo oferecidas opções pela empresa de apostas, o que pode compreender desde a vitória de um time sobre outro (se considerarmos o caso do futebol, por exemplo), estendendo-se a situações que envolvam cartões amarelos, erro ou acertos de uma cobrança de pênalti, entre outras situações.

Concedida, permitida ou autorizada, em caráter oneroso, pelo Ministério da Fazenda, a loteria de quota fixa deve ser explorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, sem limite do número de outorgas, com possibilidade de comercialização em quaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais, Caberia, conforme a lei, ao Ministério da Fazenda regulamentar no prazo de até dois anos, prorrogável por até igual período, o funcionamento do referido serviço.

Uma peculiaridade da norma era o fato as empresas de apostas, que basicamente operam via internet, através de “apps”, não poderem ter sede no Brasil. Desde debates morais, sobre a eventual perdição do indivíduo ao vício do jogo, com prejuízo a sua família, até questões que remetem a aumento de criminalidade, lavagem de dinheiro, entre outros, desde o Decreto-Lei 9.215, de 30 de abril de 1946, assinado pelo presidente Eurico Gaspar Dutra, restara proibido o jogo de azar no Brasil. Ou melhor, proibido em tese, e de forma seletiva. O Estado, que acabava agindo como um defensor de valores da família tradicional daquele período, ao proibir o jogo de apostas, é o mesmo que se reservou a si a exclusividade do jogo no país.

O Estado, nas suas três esferas de atuação, é um exímio explorador de jogos de azar. A Caixa Econômica Federal, maior banco público brasileiro, explora vários concursos de apostas, e faz isso ao longo de várias décadas. Quando ofertas suas várias modalidades de apostas em jogos de azar, o Estado brasileiro não o faz com vistas ao controle do jogo patológico por exemplo. À pessoa que contrata a aposta, não é requerido um atestado clínico indicando a falta de controle e pulsão do jogo.

Ao se reservar o jogo de forma exclusiva, o Estado garantiu a si uma grande fonte de renda e lucro. Com a nº 13.756/12, houve um grande passo em legitimar algo que já era real. Os sites de apostas que operaram no Brasil, estimados em mais de quatrocentos, sequer detêm sede aqui. A menos que seja criado um controle de conteúdo de internet, nos moldes de um Estado ditatorial, é impossível impedir as pessoas de apostarem em sites estrangeiros, inclusive sobre jogos que aqui ainda são proibidos, como cassino.

O reconhecimento e legitimação da aposta em quota fixa é uma necessidade de atrair sedes de operações de empresas ao Brasil, para aqui recolherem tributos, e fomentar a economia. Hoje, tais fornecedores têm seus nomes estampados na grande parte das camisas dos times de futebol brasileiros. Existe já uma dependência econômica desses times com o patrocínio que advém dessas casas de apostas, que têm seus nomes em placas dentro dos estádios, mantendo programas do youtube, com apresentadores de renome, comentando jogos entre outras coisas. Contudo, nesse sentido, estas entidades operavam no Brasil com o registro de empresas de marketing, e não como casas de apostas. Por evidente, estas somente aportarão ao Brasil, sujeitando-se à regulação do Estado, e pagando impostos, se o país for um ambiente interessante para negócios, de maneira que seja mais lucrativo trafegar com regulação, do que somente operar via internet de qualquer lugar do mundo.

Com a Medida Provisória nº 1.182/23, o artigo 29 supracitado, recebe um parágrafo 4º, dispondo que as empresas interessadas em operar no Brasil, com apostas de quota fixa esportivas, deverão ser devidamente estabelecidas no território nacional. Nesse sentido, aquelas que quiserem promover publicidade internamente, deverão aqui ter sede ou filial, sob pena de serem sancionadas, consoante dispõe o artigo 35-A, B e D da referida MP.

Por lógico, isso não vai impedir aquelas empresas sediadas em outros países, que aqui não pretenderem abrir filial, de continuar operando no espaço sem fronteiras da internet. E caberá ao apostador averiguar se determinado fornecedor é ou não confiável, já que é remota a possibilidade de reaver prêmios não pagos em determinados países, isso sem contar o custo de um conflito judicial fora do Brasil. Por outro lado, não é porque funcionam no Brasil que tais jogos estão imunes à manipulação. Como novel legislação sobre o tema, surge, no entanto, uma perspectiva de fiscalização sobre o setor. Hoje o Estado brasileiro abre o mercado de jogos e apostas, uma parte dele ao menos, à iniciativa privada, porque entende que há um anseio da população sobre esse tema, e porque concluiu que pode ganhar mais cobrando tributos do que ele próprio Estado fomentando tal atividade.

É de se anotar que jogos de apostas clandestinos sempre operaram com força no Brasil, e o mais famoso deles sempre fluiu com baixíssima persecução penal e fiscal, ocorrendo à vista de todos, com conivência do Estado, e que é o jogo do bicho. Tal atividade, além de ilícita criminalmente, normalmente vem associada à sonegação fiscal, associação criminosa, tráfico de drogas, e outros.

A MP 1.182/23, por outro lado, prevê mecanismos de controle que deveriam ser colocados em prática para minimizar situações de manipulações de jogos, fazendo do Estado um regulador do setor. Outro ponto importante advindo com a Medida Provisória, é que as empresas de apostas deverão promover ações informativas e preventivas de conscientização de apostadores e de prevenção do transtorno do jogo patológico.

O apostador deve ser considerado como consumidor, sendo seu status bastante condizente com a tipicidade do artigo 2º, caput do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. O mesmo está adquirindo e pagando por um serviço de resultado aleatório, sendo um serviço de lazer.

Da redação advinda da MP nº1.182/23, o artigo 35-E apresenta proibições de participação direta ou indireta, na condição de apostador, de certos indivíduos, isto é, sujeitos que não podem atuar como consumidores do serviço. No que tange à proibição de agentes públicos com atribuições diretamente relacionadas à regulação, ao controle e à fiscalização da atividade de apostas esportivas, tal preceito contempla um mínimo de moralidade na perspectiva de seriedade do sistema regulatório. Da mesma forma, correta é a vedação de participação em apostas de pessoa que tenha ou possa ter acesso aos sistemas informatizados de loteria de apostas de quota fixa, entre outros.

Contudo, desperta atenção o inciso VI do referido artigo, ao proibir a participação, como apostador, de pessoa inscrita nos cadastros nacionais de proteção ao crédito. No caso, observa-se uma grande dificuldade de funcionamento imposta ao sistema, na medida em que, mesmo recebendo a aposta à vista, o fornecedor de jogos, antes de concluir o contrato, deveria consultar sistemas como SPC e Serasa acerca da vida econômica do apostador, observando-se se o mesmo detém algum registro negativo de inadimplência. Entendemos que tal medida tornará o serviço mais caro, e menos fluído. A menos que se possa construir um algoritmo que resolva tal equação de forma célere, tal medida inibe o próprio contrato via internet, smartphone etc, diante da análise prévia exigida.

E do que se observa da legislação de regência, a inobservância de tal regra acarreta punição administrativa à casa de jogos. Uma dúvida que paira sobre o caso, é se o apostador negativado, que perdeu a aposta, teria o direito de reaver o que apostou, tal como ocorre com menores, à luz do artigo 814 do Código Civil: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”. No caso, o mesmo estaria sendo equiparado a uma figura de relativamente ou absolutamente incapaz, pelo fato de realizar uma aposta estando cadastrado negativamente.

Outra situação que gera dificuldades de aplicação a essa regra é a falta de critério sobre a negativação. O fato de algum consumidor estar cadastrado negativamente pode advir de uma cobrança ilegal, da qual ele sequer tem conhecimento, ou simplesmente de um débito que se nega a pagar, sem contar que tal cifra pode ter uma representação econômica tão baixa que não sirva para indicar potencial cenário de prejuízo ao potencial apostador.

Outra questão que se pode levantar é o fato de o consumidor negativado conseguir, inclusive, obter contratos de empréstimos dos mais variados tipos. Se altas taxas de juros e encargos demasiados podem ser contratados pelos consumidores negativados, por que ficariam proibidas apostas esportivas? Seria mais fácil ao sujeito endividar-se com apostas ou com tomada de crédito? O consumidor não cadastrado estaria imune ao endividamento via jogos de apostas?

Proteger-se consumidores de uma forma ampla contra excessos de consumismo, visando a sua preservação econômica deve ser uma política de Estado. No entanto, padece de melhores explicações a restrição advinda com a Medida Provisória dos jogos acima descrita, sob pena de se concluir que foi elaborada sem lastro em dados. E quando isso ocorrer, o referido impedimento aos negativados, estar-se-á violando situações normativas como o direito básico do consumidor à igualdade nas contratações (artigo 6º, inciso II do CDC) e como a proibição de recusa de atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de disponibilidades de estoque do fornecedor (artigo 39, inciso II do CDC).

Em suma, verifica-se, na hipótese, um exílio imposto ao consumidor negativado, afastando-o de uma espécie de “cálice do pecado” das apostas. Com essas resumidas palavras, espera-se fomentar o debate sobre a novidade normativa destacada e os impactos da mesma sobre o mercado de apostas.

Fonte: Conjur

Considerando que as candidaturas femininas lançadas pelos partidos nas eleições proporcionais devem ser efetivas e viáveis no plano jurídico, a insistência em manter candidatas com problemas no deferimento do registro configura fraude à cota de gênero.

Com esse entendimento, o Tribunal Superior Eleitoral deu parcial provimento ao recurso especial eleitoral para anular todos os votos recebidos pelo Republicanos nas eleições para a Câmara Municipal de Timon (MA) em 2020.

A legenda registrou 26 candidaturas: 19 homens e sete mulheres. Duas candidatas não tinham condições de concorrer, uma porque não apresentou comprovante de escolaridade e outra por ausência de quitação eleitoral relativa à prestação de contas da campanha de 2016.

Ao analisar o caso, o Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão afastou a ocorrência de fraude por falta de provas. No entanto, o relator no TSE, ministro Floriano de Azevedo Marques, propôs dar provimento ao recurso por entender que a legenda já sabia das condições dessas duas mulheres.

Apesar de o partido não ter sido intimado a tempo para readequar o Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (Drap) — o documento pelo qual deve confirmar as candidaturas para determinado cargo —, não havia comprovante de escolaridade de uma, nem quitação eleitoral da outra.

Segundo o ministro Floriano, não se trata de criar uma responsabilidade objetiva aos partidos nas eleições, mas de estabelecer uma mínima exigência para que afiram as condições de elegibilidade das candidatas que registram.

“Considerando que a candidatura lançada deve ser efetiva e viável no plano jurídico, a insistência do partido em manter candidatas com óbices ao deferimento de seus registros, associado à inação delas para defender suas candidaturas, evidencia a fraude”, avaliou ele.

“Se o partido decidiu manter candidaturas juridicamente inviáveis ou sobre as quais pairava razoável dúvida sem combater decisões judiciais ou substitui-las, fê-lo por conta e risco, sob pena de ver reconhecida a fraude à cota de gênero”, acrescentou o magistrado.

Ninguém divergiu, mas essas duas afirmações levaram o ministro Raul Araújo a fazer uma ressalva, para que não sejam tomadas como teses, nem gerem uma presunção da ocorrência de fraude em quaisquer casos futuros. “Isso tem de ser comprovado em cada caso”, pontuou ele.

REspe 0600965-83.2020.6.10.0019

Fonte: Conjur

Semana passada, no último dia 24 de agosto, foi editada a aguardada Lei nº 14.651, marco inaugural do regime recursal na aplicação e julgamento da pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas.

Na última coluna, ainda antes da publicação desta norma,^[1] o colunista Rosaldo Trevisan fez a construção do percurso histórico do rito inerente à “pena de perda” de mercadoria e veículos, constante já na redação original do Decreto-Lei nº 37/1966 (aqui).

Até o momento da publicação da nova lei, a inflição da pena máxima em operações de comércio internacional, o perdimento da mercadoria, era decidido em instância única, sendo o “órgão julgador” o próprio delegado da alfândega que aplicou a pena de perdimento, quando não o chefe da equipe de fiscalização.

Este cenário, referendado inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 1.049-2/DF, de 25/08/1995), prometia chegar a termo com o fim do período de graça da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) ao dispor, em seu item 10.5, que “quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”, disposição que em tese seria suprida pela edição da Lei nº 14.651/2023.

Recorde-se, neste sentido, a obrigatoriedade vinculante dos compromissos internacionais no plano interno (ADI nº 1.480/DF MC, de 4/9/1997), ao que se adiciona uma possível alteração de entendimento da Corte Suprema ao entender pela “(…) necessidade da retirada de obstáculos que configurem supressões ao direito de recorrer (ADI nº 1.976, de 28/3/2007)”,^[2] como se observou na oportunidade da edição da Súmula Vinculante nº 21.

A atribuição da instância recursal, no entanto, será do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul), órgão “(…) formado por auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil (RFB), com jurisdição nacional e competência exclusiva para atuar na atividade”,[3] em violação direta à disposição da CQR.

Como desenvolvemos no artigo “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação” publicado nesta coluna (aqui), a primeira das três ordens de argumentação, no âmbito da Receita Federal, restringe-se a utilizar, como fundamento último de suas decisões “(…) determinadas normas complementares (artigo 100 CTN) consistentes em atos declaratórios e pareceres da PGFN, pareceres e súmulas da AGU, soluções de consultas internas (SCI) e externas (SCE), notas técnicas, pareceres normativos e atos administrativos, tais como instruções normativas, atos declaratórios executivos e interpretativos da RFB. A decisão do auditor, seja ela um auto de infração ou um despacho de não-homologação, tem as suas condições de sobrevivência avaliadas, no âmbito da DRJ e suas Câmaras recursais, por esta primeira camada normativa e, portanto, estritamente dependente da administração aduaneira”.^[4]

Portanto, se uma “autoridade independente da Administração aduaneira” é, objetivamente, um órgão que não esteja vinculado aos atos e às normas da aduana, este está longe de ser o caso do Cejul, salvo se facultado ao órgão realizar o controle de legalidade e convencionalidade, livre das amarras infralegais. Ainda assim, o órgão padeceria do vício de origem de seus julgadores, entortada a boca pelo cachimbo.

Chama atenção, ainda, a falta de discussão com o setor privado acerca do conteúdo da nova norma, o que configura nova e efetiva violação, desta vez ao Acordo de Facilitação de Comércio (AFC/OMC). Afinal, quais as “oportunidades [por] um período de tempo adequado para que os comerciantes e outras partes interessadas formul[ar]em comentários sobre propostas de introdução ou alteração de leis de aplicação geral relacionados com a circulação, liberação e despacho aduaneiro de bens” (artigo 2, item 1.1.) foram concedidas? Não há incompatibilidade com o direito interno ou o sistema jurídico brasileiros a consulta pública, pelo contrário, trata-se de medida razoável e, neste caso, particularmente recomendável, como se percebe a partir da leitura da nova norma.

Houvesse sido concedido prazo de manifestação conforme expressamente determinado por norma com força de Lei (AFC/OMC), teriam sido informados os formuladores da proposta, hoje Lei, que a atribuição da decisão em segunda instância ao Cejul deve, por um lado, ser fulminada em controle de convencionalidade e, de outro, que não faz o menor sentido no mundo atual se equiparar a intimação por edital com a intimação pessoal (artigo 27-A § 2° da Lei 14.651/2021).

Quem sabe estas cabeças não coçariam ao ouvir que liberdade demais na destinação das mercadorias pode resultar em arbitrariedades (se é que já não resultam), ainda mais sabedores que estas mercadorias podem ser destinadas logo após a decisão de primeira instância (artigo 27-C § 2°). De que serve a segunda instância, afinal? A indenização será justa? Cobrirá o dano efetivo e o lucro cessante, ou somente o preço das mercadorias?

Trazer para as alfândegas a decisão sobre a destinação das mercadorias (como era de fato feito até a publicação da norma em apreço), pode ser um sinal de que os leilões passarão a ser conduzidos pelo setor privado, tal como ocorre no Poder Judiciário, de forma a conferir maior celeridade e a promover a liberação dos armazéns alfandegados.

A atribuição ao Ministro de Estado da Fazenda para decidir a respeito do rito administrativo de aplicação e das competências de julgamento da pena esbarra no inciso I do artigo 22 da Constituição de 1988, pois as normas processuais são objeto de reserva legal. É desarrazoado se supor que normas gerais de processo, sobretudo voltadas à cominação de penas, sejam relegadas ao alvedrio ministerial. Ainda que fosse este o desejo do legislador, não é o do constituinte originário, o que parece algo a ser meditado pelos formuladores da nova regra.

Ao mesmo tempo, o § 2º do artigo 4º da nova lei determina que os “(…) autos de infração tenham sido formalizados até a data de entrada em vigor desta Lei permanecerá regida pela legislação anterior”, em contrariedade à disposição textual do artigo 14 do Código de Processo Civil. Esquece-se o legislador que, como toda norma processual, ela “(…) será aplicável imediatamente aos processos em curso”, devendo a lei processual atingir o processo no estágio em que ele se encontra.

Este o sentido consolidado, aliás, pelo Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.584.433, de 21/10/2016: “(…) a nova lei processual se aplica imediatamente aos processos em curso”. E não poderia ser diferente, pois não se está diante de preservação de ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada (inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição e artigo 6º da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro).

A previsão, ademais, passa ao largo da aplicação em concreto do princípio da isonomia, pois, uma vez que o quadro material da penalidade não se alterou, mas apenas a sua estrutura recursal, o que há em concreto são dois importadores sujeitos à mesma norma de caráter substantivo, mas a dois ritos completamente diversos, um sujeito a duplo grau recursal e outro não.

Cria-se toda uma “segunda instância de julgamento” (i) em uma estrutura sem autonomia, em violação à CQR/OMA, o que é feito (ii) a portas fechadas, sem consulta à iniciativa privada em violação ao AFC/OMC, e, na mesma medida, (iii) confere-se ao ocupante do cargo de Ministro da Fazenda a legitimidade para fixar “as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria, de veículo e de moeda”, em violação à Constituição, determinando-se que (iv) a segunda instância não será cabível a penas aplicadas antes da vigência da lei, em violação ao Código de Processo Civil e ao princípio da isonomia no tratamento entre importadores em situação de equivalência.

[1] Para um histórico da matéria: TREVISAN, Rosaldo. “Processo de aplicação administrativa da pena de perdimento: here I go again!”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 22/08/2023, disponível neste link. Para uma análise do Direito Aduaneiro Sancionador, recomenda-se: BRANCO, Leonardo e ANDRADE, Thális. “Amanhã vai ser outro dia: o Direito Aduaneiro Sancionador”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 27/09/2023, disponível neste link.

[2] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link.

[3] Conforme informação institucional publicada em 24/08/2023 neste link.

[4] BRANCO, Leonardo. “O limite recursal, o Carf e as três formas de argumentação”, Coluna Território Aduaneiro, Revista Eletrônica Conjur, publicado em 07/02/2023, disponível neste link. Neste texto, argumentamos a respeito das possibilidades de se estabelecer uma instância autônoma de julgamento.

Fonte: Conjur

O artigo 319 do Código de Processo Penal está no cerne do debate sobre supostas intromissões do Poder Judiciário em outros poderes nos últimos anos. O dispositivo estabelece medidas cautelares alternativas à prisão de servidores públicos e fundamentou o afastamento de seus cargos de políticos como Eduardo Cunha (PTB), Aécio Neves (PSDB) e, mais recentemente, o governador do Distrito Federal, Ibaneis Rocha (MDB).

Entre as nove medidas alternativas apresentadas pelo artigo 319, está a “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”.

O mesmo artigo permite aos magistrados determinarem desde a obrigação de comparecimento periódico em juízo até o uso de tornozeleira eletrônica.

O dispositivo pode ser aplicado para fundamentar o afastamento da função pública daqueles acusados de cometerem qualquer crime que tenha pena restritiva de liberdade, desde que o caso atenda também os requisitos do artigo 282, que disciplina a decretação da prisão preventiva.

A principal controvérsia em torno da interpretação do artigo 319 é se o termo “exercício de função pública” pode abarcar o exercício de mandato conferido por voto popular.

O jurista Lenio Streck acredita que o mandato popular não pode ser equiparado as outras funções públicas, mas com algumas ressalvas: “A suspensão do exercício da função pública não poderia ser entendida como suspensão de mandato. Isso seria fazer uma interpretação extensiva. Mas admito que a questão é complexa, porque é melhor ser suspenso do mandato parlamentar do que ser preso, uma vez que o artigo 319 é uma forma de substituir a prisão. Isso só mostra a complexidade do Direito. Fosse simples não teria graça!”

O governador do DF, Ibaneis Rocha foi afastado por três meses no bojo da intentona golpista do último dia 8 de janeiro
^Reprodução

A criminalista Luiza Oliver, sócia do escritório Toron Advogados, explica que o artigo 319 cumpre um papel importante ao oferecer alternativas menos gravosas do que a prisão. Contudo, ela acredita que o fato de o dispositivo não fazer qualquer distinção entre servidores que ocupam cargos alcançados via voto popular e os concursados e comissionados abre brechas para interpretações problemáticas.

“É preciso ver com muita cautela tudo o que envolve afastamento de pessoas que ocupam cargos concedidos via voto popular. Estamos falando da soberania popular de um lado e do Poder Judiciário de outro”, pondera a advogada.

Ela sustenta que a Constituição já estabelece garantias como imunidade parlamentar e necessidade de convalidação da prisão — mesmo em flagrante — de parlamentares pelas casas legislativas. “Existem instrumentos presentes na própria Constituição e nas leis que buscam garantir que não exista nenhum superpoder.”

Sistema bipolar
A redação do artigo 319 do CPP foi alterada pela Lei 12.403, de 2011. Antes disso vigorava no processo penal brasileiro um sistema bipolar, isto é, ou se soltava ou se decretava a prisão do investigado.

O advogado e professor de processo penal do IDP Luís Henrique Machado explica que o artigo foi alterado justamente para dar mais racionalidade ao nosso sistema e coibir a decretação de prisões provisórias excessivas.

“Importante salientar que, nos casos de afastamento de políticos do cargo, o STF e o STJ têm tomado o cuidado do órgão colegiado sempre referendar a decisão do ministro relator que determinou o afastamento por meio de liminar. Acredito que os dois tribunais, de um modo geral, têm conferido interpretação adequada ao artigo 319 do CPP”, afirma.

Machado acredita que, se existe uma causa provável, porém não cabal, de que o agente público, investido no mandato, está a reiterar as ações delitivas, o Direito deve responder a essa questão de alguma maneira. “Nesse ponto, a meu ver, tanto o STF como o STJ têm acertado na maioria das vezes”, sustenta.

Devagar com o andor
O advogado e doutor em Direito Penal Conrado Gontijo, por sua vez, acredita que o afastamento de um político eleito só pode ser justificado pela comprovação cabal de que o detentor do cargo eletivo se vale dele para praticar crimes. “Somente, mesmo, em casos excepcionais, em que a existência de elementos da prática delitiva e do uso do cargo indevidamente estejam comprovados.”

Gontijo acredita que esse tipo de afastamento deve ser absolutamente excepcional. “De toda forma, o critério a ser adotado é: a manutenção desse sujeito no cargo (eletivo ou não) representa um risco real e grave para a ordem pública, para a produção de provas, para o regular desfecho do processo? Essa é a pergunta”, argumenta.

O criminalista Átila Machado defende uma interpretação ainda mais restrita do artigo 319 no que diz respeito a detentores de cargos eletivos. “Valendo-se de um (super) poder geral de cautela, o Poder Judiciário vem praticando excessos na imposição de medidas cautelares, notadamente no que diz respeito à suspensão cautelar do exercício da função pública de políticos democraticamente eleitos”.

Ele defende que o rol previsto no artigo 319 do CPP é inegavelmente taxativo e não admite uma leitura elástica em desfavor do cidadão. “A lei não se vale de palavras inúteis. O Código de Processo Penal faz expressa menção à função pública, no inciso VI, do art. 319, do CPP, havendo evidente diferenciação doutrinária entre função pública e cargos não eletivos. Inclusive, o próprio legislador faz essa distinção por diversas vezes no ordenamento jurídico”, explica citando o artigo 92, I, do Código Penal.

Movimento pendular
Os casos em que o artigo 319 foi usado para fundamentar afastamentos de políticos não são nada parecidos, o que torna a questão ainda mais complexa. “No caso do afastamento do Eduardo Cunha já havia denúncia recebida, além de ter sido uma decisão dos 11 ministros do Supremo. Essa decisão ainda foi submetida à própria chancela da Câmara dos Deputados. É diferente de um caso em que o afastamento se dá no início de uma investigação”, explica.

 Cunha foi o primeiro membro da elite política a ser afastado na história recente
^{Luis Macedo / Câmara dos Deputados}

Como citado por Luiza, no caso do ex-presidente da Câmara, o ministro Teori Zavascki (1948 e 2017) concedeu liminar confirmada pelo Plenário por unanimidade. Nas 73 páginas da decisão referendada, Teori usa a palavra “excepcional” oito vezes. Também recorreu à “extraordinário” e “inusitado” para descrever o caso e classificou a situação como “pontual” e “individualizada”.

Ao analisar o pedido feito pelo Ministério Público — com base no artigo 319 — , o ministro reconheceu que a forma preferencial do afastamento de Cunha deveria ser pelas mãos dos próprios parlamentares, mas reiterou que existiam indícios concretos de quebra da respeitabilidade das instituições se ele seguisse no cargo e afirmou que é papel do Supremo garantir que tenhamos uma República sem intocáveis.

“Poderes, prerrogativas e competências são lemes a serviço do destino coletivo da nação. São foros que convidam os consensos à razão, e não cavidades afáveis aos desaforos. O seu manejo – mesmo na escuridão da mais desoladora das tormentas – jamais poderá entregar-se a empatias com o ilícito”, registrou.

Eduardo Cunha foi o pioneiro da elite política na história recente a ser afastado pelo Judiciário quando ocupava a presidência da Câmara em 2016. Em dezembro do mesmo ano, o ministro Marco Aurélio Mello determinou o afastamento do então presidente do Senado, Renan Calheiros (MDB).

A decisão atendeu pedido da Rede Sustentabilidade, que fundamentou sua demanda a partir do entendimento firmado pelo ministro Teori Zavascki  na ação cautelar 4.070, que afastou Cunha. O desfecho, entretanto, foi bem diferente.

Na ocasião, Marco Aurélio entendeu que, como o senador havia se tornado réu em uma ação penal, não poderia ocupar um cargo que o deixasse na linha sucessória da Presidência da República.

A decisão foi alvo de uma série de críticas da comunidade jurídica. Lenio Streck escreveu em artigo na ConJur que decretar o afastamento de Renan era um perigoso equívoco. “Não há previsão constitucional para esse afastamento. Estamos indo longe demais. O Supremo Tribunal Federal não é o superego da nação, para usar uma frase da jurista Ingeborg Maus, ao criticar o ativismo praticado pelo Tribunal Constitucional da Alemanha”, defendeu. A maioria dos ministros teve entendimento parecido e a decisão foi anulada pelo Plenário.

Já Aécio Neves foi afastado em 2017 por decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Por 3 votos contra 2, os ministros determinaram as medidas cautelares pedidas pela Procuradoria-Geral da República.

Votaram pelo afastamento os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio.

Afastamento de Aécio Neves acabou sendo derrubado pelo Senado Federal em  2017

Ao votar, Fux afirmou que a atitude mais elogiosa a ser tomada por Aécio seria se licenciar do mandato para provar sua inocência. “Já que ele não teve esse gesto de grandeza, nós vamos auxiliá-lo a pedir uma licença para sair do Senado Federal, para que ele possa comprovar à sociedade a sua ausência de culpa”, disse.

O caso de Aécio, entretanto, foi diretamente afetado pelo julgamento da ADI 5.526, em que os ministros do STF definiram que medidas cautelares impostas pela Justiça a parlamentares, caso impeçam direta ou indiretamente o exercício do mandato, devem ser submetidas em até 24 horas à Casa Legislativa. No Senado, Aécio conseguiu reverter a decisão e permanecer exercendo seu mandato.

Em 2020, o então governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel (PSC) foi afastado por decisão monocrática do ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, fundamentada pelo artigo 319 do CPP.

Benedito Gonçalves afirmou que a medida era necessária para impedir que o então governador usasse a máquina estatal para seguir praticando crimes e dilapidando os cofres públicos. Witzel acabou sofrendo processo de impeachment em 2021 e foi afastado definitivamente.

O último afastamento polêmico foi do governador do Distrito Federal, Ibaneis Rocha, que ocorreu a reboque da intentona golpista do último dia 8 de janeiro. O ministro Alexandre de Moraes afastou o mandatário do comando do governo distrital por 90 dias.

Ao determinar o afastamento, o ministro disse que houve “omissão” e “conivência” de diversas autoridades da área de segurança e inteligência, incluindo do governador. Policiais militares do DF, subordinados a Ibaneis, não barraram os manifestantes e não fecharam a Esplanada dos Ministérios, a despeito de pedidos feitos por Flávio Dino, ministro da Justiça.

Ao revogar a decisão em março, Alexandre apontou que não havia evidências de que Ibaneis estivesse tentando atrapalhar as investigações sobre os atos bolsonaristas ou destruir provas.

Para Luiza Oliver, os excessos fundamentados pelo artigo 319 podem ser entendidos como um movimento pendular. “Vivemos um momento muito crítico e perigoso da democracia brasileira. E o Judiciário conseguiu responder a isso. Eu vejo isso muito como um movimento pendular e a tendência é retornarmos a normalidade. Vivemos tempos muito estranhos, como costumava dizer o ministro Marco Aurélio.”

Fonte: Conjur