Mês: setembro 2024

Da forma como foi feita, a modulação dos efeitos temporais da tese que afastou o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições parafiscais voltadas ao custeio do Sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac) gera no mercado um problema concorrencial.

A conclusão é de tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, depois de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça confirmar a modulação. O colegiado rejeitou embargos de declaração sobre o tema, na quarta-feira (11/9).

A modulação foi feita porque a tese fixada representa uma mudança de jurisprudência. Até então, o STJ tinha apenas dois precedentes colegiados e já somava 13 anos de decisões monocráticas mantendo a limitação dessas contribuições.

Ficou decidido então que ela não incidiria para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até 25 de outubro de 2023, desde que tenham obtido pronunciamento favorável para restringir a base de cálculo das contribuições.

Isso quer dizer que essas empresas puderam manter o recolhimento da contribuição com limite de 20 salários mínimos, mas apenas até 2 maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir dessa data, o limite deixa de valer para todos.

A data de 25 de outubro de 2023 é aquela em que a 1ª Seção começou a julgar os recursos. A restrição acaba sendo maior porque a afetação deles sob o rito dos repetitivos, ainda em dezembro de 2020, suspendeu o trâmite de todas as ações sobre o tema.

Portanto, nos 2 anos e 10 meses que o STJ levou para começar o julgamento, nenhum contribuinte recebeu decisão favorável para manter a contribuição com limite de 20 salários mínimos.

Graças à modulação, isso significa que determinadas empresas passaram 3 anos e 4 meses (da afetação até a publicação do acórdão) gozando do benefício, enquanto suas concorrentes podem ter sido obrigadas a afastar o limite ao recolher a contribuição.

Problema concorrencial

O problema concorrencial gerado foi ressaltado pelo advogado Ednaldo Rodrigues, do Candido Martins. “Contribuintes do mesmo segmento econômico passaram a ter cargas tributárias absolutamente distintas, apenas porque um obteve uma decisão judicial favorável e outro, não.”

Danielle Chinellato, da Innocenti Advogados, destacou que a questão é agravada pelo fato de que as decisões que autorizam o recolhimento da contribuição ainda sob o limite de 20 salários mínimos permitem a recuperação de créditos para os cinco anos anteriores.

Assim, empresas que tenham ajuizado ação com esse fim no mesmo dia e na mesma vara podem ter direito a algum crédito ou não a depender da agilidade do juiz competente para julgamento.

Essa variação também será observada por questões de jurisprudência regional: há tribunais Regionais Federais que eram mais aderentes à jurisprudência até então pacífica do STJ sobre o tema, enquanto outros já divergiam.

Isso faz com que o critério da modulação cause mais dissonância do que segurança jurídica, segundo a advogada. “Quanto mais se aprofunda nos impactos envolvendo o tema, maior parece ser a insegurança jurídica aos contribuintes.”

Gustavo Taparelli, sócio da Abe Advogados, aponta que a modulação apenas acentua e torna definitivo o desequilíbrio concorrência vigente no período em relação aos contribuintes que obtiveram decisão favorável e os que não obtiveram.

“O problema concorrencial parece agravar-se ainda mais nos casos de empresas com grande número de funcionários. A precificação de seus produtos e serviços pode sofrer impacto considerável em vista do relevante valor envolvido da decisão judicial.”

 

 

Quanto maior, mais caro

Como mostrou a ConJur, o impacto negativo do afastamento do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições parafiscais é realmente mais intenso para as grandes empresas.

Essas contribuições são calculadas de acordo com a alíquota definida por lei para diferentes ramos de atividade econômica. A média entre elas é de 5,8%.

Tomando por base esse valor, uma empresa no início de 2024 pagaria sua contribuição tendo como base de cálculo 20 vezes o valor de R$ 1.412, que é o salário mínimo atualizado.

Ela pagaria, portanto, 5,8% de R$ 28.240. A contribuição total da empresa seria de R$ 1.637,92.

Afastando-se o limite, a mesma empresa pagará 5,8% sobre o valor de toda sua folha de pagamento. Quanto mais empregados ela tiver, maior será a contribuição, sem qualquer limite.

Se essa empresa tiver folha de pagamento de R$ 500 mil, a contribuição será 5,8% disso: R$ 29 mil. Nesse caso hipotético, o salto de contribuição é de mais de 17 vezes.

Judicialização estimulada

Segundo Gustavo Taparelli, a ausência de critérios legais claros para a modulação dos efeito de suas decisões e o desejo dos tribunais superiores brasileiros de usar dessa possibilidade desenfreadamente acabaram por banalizar o instituto.

A crítica é recorrente. O caso das contribuições ao Sistema S foi uma das controversas modulações feitas pelo STJ em teses tributárias — cada uma com um critério diferente, para desagrado de tributaristas e contribuintes em geral.

Ministros do próprio STJ já notaram que o risco de modulação tem levado ao ajuizamento de ações como forma de prevenção. A 1ª Seção debateu esse fenômeno em 1º de julho. Na ocasião, a ministra Regina Helena Costa defendeu o uso do modelo adotado por ela, relatora no caso do Sistema S.

Isso significa que não bastaria ter ajuizado a ação. Seria necessária uma decisão de mérito. “No prazo de um ano a partir da afetação, não é possível que alguém que correu para ajuizar a ação vai ter sentença ou acórdão. Não dá tempo”, disse.

Para Taparelli, o uso desenfreado da modulação nos seus mais flexíveis formatos afasta os tribunais superiores de suas funções mais importantes, já que cria insegurança jurídica por ausência de uniformidade de seus entendimentos.

“O fato de a sociedade não ter clareza sobre o alcance das decisões e nem compreender adequadamente os fundamentos jurídicos utilizados contribui para o aumento da litigiosidade e a sensação de desamparo”, avalia.

Ele defende, ainda, o debate no Congresso Nacional com o objetivo de imposição de limites legais mais adequados que desestimule a utilização constante da prática de modular efeitos de decisões judiciais.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870

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Os ativos virtuais são tema de debates importantes no mundo da tecnologia e do mercado financeiro, e devem ser acompanhados com atenção pelos operadores do Direito. O grande número e a facilidade das transações, bem como o volume de recursos envolvidos, chama a atenção para a necessidade de uma regulação do setor, para conferir segurança jurídica aos investidores e operadores, bem como para prevenir que os ativos virtuais sejam usados como instrumentos de lavagem de dinheiro.

Panorama global

Para aprofundar as reflexões sobre o tema, no dia 6 deste mês, o Grupo de Estudos sobre Lavagem de Dinheiro e Criptoativos da USP organizou um evento que reuniu autoridades regulatórias (como o superintendente da Susep, Alessandro Octaviani, a diretora da CVM, Marina Copola, membros da Receita Federal — Andrea Costa Chaves —, do Bacen — Antonio Marcos Guimarães —, do Coaf —Rafael Ximenes —, do Ministério da Justiça — Jean Uema, Secretário Nacional de Justiça, e Ricardo Saadi, da Polícia Federal), do Poder Judiciário e do Ministério Público (desembargador federal Nino Toldo, do TRF-3, desembargador Adalberto Camargo Aranha Filho, do TJ-SP, juiz Ulisses Augusto Pascolati Júnior, e os procuradores Andrey Borges de Mendonça e Diogo Erthal), dos setores regulados (Isaac Sidney, da Febraban, e Fernanda Garibaldi, da Zetta), do mundo acadêmico (a vice-diretora da Faculdade de Direito da USP, Ana Elisa Bechara e os professores Eduardo Salomão Neto e Fabio Rodarte), além de especialistas em novas tecnologias, como Lício Carvalho.

A heterogeneidade dos participantes permitiu uma visão global do mundo dos criptoativos e de seus desafios.

Todos apontaram os impactos dos ativos digitais nos mais diversos setores e trouxeram números importantes sobre o volume de transações e o espraiamento de operações dessa natureza. O Brasil é o sexto mercado de criptoativos do mundo, movimentando em 2023 cerca de US$ 26 bilhões. Foram cerca de 4,1 milhões de investidores no ano citado. Esse ambiente de intensas transações e negócios possibilitou o desenvolvimento de novas tecnologias que beneficiam não apenas o mundo dos ativos virtuais, mas também o desenvolvimento de outros setores, aprimorando a segurança e a agilidade em transações no mundo financeiro e comercial.

Necessidade de regulação

Diante dessa magnitude, os participantes do evento defenderam a relevância da regulação do setor para conferir segurança aos investidores e consumidores e evitar a lavagem de dinheiro. Vários modelos foram discutidos, desde a vedação total das transações em criptoativos (modelo da China), até sua aceitação total como moeda corrente (El Salvador), passando por experiências intermediárias de outros países, que podem servir de referência ao Brasil.

Foram apresentadas diversas propostas de regulação, das quais se destacaram: (1) a exigência de registro e cadastro no Banco Central das entidades que oferecem serviços relativos a ativos virtuais, as Vasps (virtual asset services providers); (2) a exigência de que essas Vasps informem seus clientes sobre as operações, sua forma e riscos, com transparência e dados consistentes; (3) a obrigação das Vasps de implementar sistemas de compliance, registrar e acompanhar as atividades de clientes, informar ao Coaf atos suspeitos de lavagem de dinheiro e à Receita Federal os bens e recursos de seus usuários.

Temas como a segregação patrimonial, a custódia dos criptoativos, a natureza das CaaS (Cripto as a Service), a exigência de que as Vasps tenham CNPJ no Brasil para operar e as obrigações de que essas entidades compartilhem dados sobre beneficiários finais de transações (travel rule) também foram debatidos. Uma regulação específica das stablecoins – ativos virtuais cujos valores são vinculados a ativos estáveis, como moedas fiduciárias (dólar, euro) ou commodities, como ouro – que aborde suas complexidades específicas, e da tokenização de ativos também foi objeto de discussão.

Outras pautas

No âmbito da Receita Federal, foram apresentadas propostas de aprimorar a troca de informações internacionais sobre ativos virtuais e o aprimoramento da Instrução Normativa nº 1.888 e do tratamento de eventuais inconformidades em relação às Vasps estrangeiras em operação no Brasil. No que se refere à CVM, foram discutidos critérios para reconhecer certos ativos virtuais como valores mobiliários.

No campo penal e processual penal, foram relatados casos de lavagem de dinheiro via ativos digitais e apontadas dificuldades na cooperação internacional, na recuperação de ativos e na execução de buscas e apreensões, sequestros, arrestos, bem como na custódia de tais ativos quando relacionados a práticas delitivas.

Como propostas de aprimoramento no setor, foram destacadas a formação técnica de autoridades e servidores para o uso de ferramentas de rastreamento desses ativos, o trabalho em conjunto da polícia e do Ministério Público e o uso de inteligência artificial no setor.

Também foram destacadas iniciativas recentes como a Resolução CNMP 288/24, que disciplina a atuação dos membros do Ministério Público em casos envolvendo a apreensão, custódia e liquidação de ativos virtuais, e o Acordo de Cooperação Técnica 133/24, celebrado entre o CNJ e a Abcripto  para integrar conhecimentos e desenvolver instrumentos para apoio processual, intelectual e tecnológico.

A íntegra do evento está disponível aqui.

Considerações finais

Cada discussão dessa natureza contribui para que as dificuldades sejam conhecidas e propostas de solução sejam identificadas, com a maturidade e serenidade que o tema exige. Espera-se que o resultado da soma desses debates seja uma regulação adequada, que proteja os investidores, iniba a lavagem de dinheiro e, ao mesmo tempo, crie um ambiente seguro para o desenvolvimento de uma atividade importante para a desburocratização de transações e para a inclusão financeira e digital.

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O surgimento das redes sociais revolucionou o mundo e a maneira como as pessoas interagem e se comunicam, já que permitiu que as informações sejam partilhadas em tempo real.

De acordo com o site global de estatísticas digitais DataReportal [1], no início de 2024 o Brasil já apresentava cerca de 187.9 milhões de brasileiros conectados à internet, um crescimento de 3.3% (6.1 milhões) em relação ao início do ano anterior. Desse total, 144 milhões de pessoas são usuárias de redes sociais, o que representa 63% da população total do país.

O amplo crescimento do mundo virtual, no entanto, trouxe consigo problemas inéditos, que em virtude da sua atualidade ainda não possuem uma solução clara e definitiva.

A expressão “internet é terra sem lei” está cada vez mais difundida nas redes, e apesar de já existirem entendimentos jurisprudenciais e leis que regulam diversos aspectos do seu uso, como é o caso da LEI nº 12.965/2014, que “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil” [2], o tema ainda apresenta dificuldades latentes em diversos campos da área jurídica.

No plano trabalhista, observa-se claramente essa questão ao tratarmos da nova onda de rescisões por justa causa em virtude de posts e comentários em redes sociais.

De um lado da controvérsia, está o trabalhador que posta uma brincadeira, ou um comentário ofensivo relacionado ao seu trabalho, e do outro, as empresas que afirmam que tais comportamentos ferem sua imagem profissional.

Inicialmente, é importante lembrar que a justa causa configura é a sanção máxima aplicável ao empregado que resulta no rompimento do vínculo empregatício sem o pagamento de qualquer indenização. Neste caso, o empregado só tem o direito de receber os saldo de salário (últimos dias trabalhados) e as férias vencidas, se houver.

As hipóteses de dispensa motivada estão dispostas em lei de forma taxativa, especialmente previstas no artigo 482 da CLT. Destaca-se a alínea “k”, quase sempre presente nos processos que englobam as rescisões por justa causa em decorrência do mau uso das redes sociais e internet:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

…

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

Neste sentido, cumpre salientar que a conclusão predominante dos tribunais do trabalho pende à aceitação de que essas faltas, mesmo quando praticadas fora do ambiente ou horário de trabalho, podem ensejar a dispensa por justa causa.

Liberdade de expressão e lesão à imagem

Ao tratarmos do tema, uma das questões mais debatidas é o direito à liberdade de expressão do trabalhador em contraposição à imagem pública da empresa.

Por mais que a liberdade de expressão seja uma das liberdades fundamentais, é imprescindível saber que, como todos os princípios constitucionais, a sua inviolabilidade não é absoluta, podendo o direito ser relativizado em propósito de proteger outro direito de mesma importância. Neste sentido, o tema de repercussão geral nº 837 do STF:

“Tema 837 – Definição dos limites da liberdade de expressão em contraposição a outros direitos de igual hierarquia jurídica – como os da inviolabilidade da honra e da imagem – e estabelecimento de parâmetros para identificar hipóteses em que a publicação deve ser proibida e/ou o declarante condenado ao pagamento de danos morais, ou ainda a outras consequências jurídicas.”

Logo, a depender da publicação feita em redes sociais, o dano causado à honra da empresa pode mitigar o direito à liberdade de expressão, resultando na dispensa do trabalhador por justa causa. Essa foi a conclusão da 6ª Turma do TRT da 3ª Região (MG), ao entender em favor da rescisão por justa causa da funcionária que difamou a empresa no LinkedIn a partir de posts e mensagens a outros internautas.

De acordo com a decisão, ficou evidenciada a intenção dolosa da autora de difamar publicamente a empresa. Uma vez provada a falta praticada, manteve-se a justa causa. A sentença, endossada pelo relator, discorreu sobre a responsabilidade por condutas praticadas nas redes sociais: “O meio digital, há algumas décadas, vem permitindo sua utilização, muitas das vezes, de maneira irresponsável, para extrapolar os limites das reivindicações que são reconhecidas quando da utilização devida dos meios legais cabíveis, violando e afrontando os direitos de imagem e de privacidade que são esteios da República. Esse juízo vem percebendo ao longo das duas últimas décadas a sucessão de casos envolvendo aplicação de justas causas em circunstâncias idênticas, o que demonstra, inclusive, a necessidade de regulamentação das mídias e de responsabilização de seus usuários, sempre que se denote um abuso nas informações, respostas e manifestações que extrapolam o ordinário. A popularização do acesso às mídias vem estabelecendo um número crescente de ‘comentaristas de opinião’ cujos atos, violam direitos comezinhos constitucionalmente tutelados, não estando isentos de responsabilidade” [3].

O entendimento também prevaleceu no processo nº 1000716-83.2019.5.02.0027, julgado pelo TRT da 2ª Região (SP), que declarou a importância positiva das redes sociais para as empresas e reforçou a dispensa por justa causa do trabalhador que publicou comentários ofensivos no Facebook com o objetivo de lesar a reputação da empregadora [4].

“DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FALTA GRAVE – MENSAGEM POSTADA EM REDE SOCIAL (FACEBOOK) – CONFIGURAÇÃO – A importância positiva das redes sociais para as empresas, se define pelo ‘marketing de conteúdo’, que consiste no gerenciamento de estratégias para melhorar o reconhecimento e/ou identidade visual de um produto ou serviço, expondo tópico relevante, além de servir como um canal de atendimento, tanto para conquistar clientes, como um público-alvo. Portanto, é óbvio, que se uma empresa recebe um comentário negativo, esse pode ser visualizado pelos seus concorrentes e utilizado de forma prejudicial para a organização que o recebeu. E tal circunstância é agravada quando tal atitude parte de um funcionário. Afinal, embora as redes sociais funcionem no ambiente da Internet, não deixam de impactar profundamente ‘na existência das pessoas’ (físicas ou jurídicas), até porque, hoje, é difícil dissociar o ‘digital’ do ‘real’, porquanto muitas notícias saem primeiro na “web”, para após ser replicada em outras fontes de informações (jornais, revistas, etc.).”

O assunto passa a complicar, no entanto, quando as postagens não objetivam prejudicar a empresa. Um meme ou brincadeira compartilhada pelo empregador em rede social pode muito bem chegar ao conhecimento do empregador e, caso o seu post acabe sendo atrelado ao local que trabalha, há o perigo da rescisão por justa causa, como o caso do Processo n° 0000119-90.2022.5.12.0046 [5], julgado pelo TRT da 12ª Região (SC).

Conclusão

Por fim, resta evidenciada a complexidade do tema, que não possui uma conclusão definitiva e se encontra em constante debate.

O novo mundo digital carece de limitações bem estabelecidas, e, em virtude disso, resta óbvio que seu impacto no mundo real resultará em diversos conflitos, inclusive na esfera trabalhista. Em razão disso, é de suma importância que o trabalhador seja comedido e evite críticas públicas ao empregador.

4. EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FALTA GRAVE – MENSAGEM POSTADA EM REDE SOCIAL (FACEBOOK) – CONFIGURAÇÃO – A importância positiva das redes sociais para as empresas, se define pelo “marketing de conteúdo”, que consiste no gerenciamento de estratégias para melhorar o reconhecimento e/ou identidade visual de um produto ou serviço, expondo tópico relevante, além de servir como um canal de atendimento, tanto para conquistar clientes, como um público-alvo. Portanto, é óbvio, que se uma empresa recebe um comentário negativo, esse pode ser visualizado pelos seus concorrentes e utilizado de forma prejudicial para a organização que o recebeu. E tal circunstância é agravada quando tal atitude parte de um funcionário. Afinal, embora as redes sociais funcionem no ambiente da Internet, não deixam de impactar profundamente “na existência das pessoas” (físicas ou jurídicas), até porque, hoje, é difícil dissociar o “digital” do “real”, porquanto muitas notícias saem primeiro na “web”, para após ser replicada em outras fontes de informações (jornais, revistas, etc. .). Desta maneira, no caso corrente, não há como negar que o reclamante, com o seu comentário ofensivo, além do uso de palavras de baixo calão e o expresso desejo de obter a própria demissão, aviltou a reputação de sua empregadora, como dos seus colegas de trabalho, na maior e mais representativa rede social do mundo na atualidade (Facebook), dando ensejo à justa causa para a ruptura do liame empregatício pelo empregador, na forma do artigo 482, alínea j (“ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa…”). Apelo do reclamante a que se nega provimento.

(TRT-2 – ROT: 10007168320195020027, Relator: NELSON BUENO DO PRADO, 16ª Turma)

5. PUBLICAÇÃO EM REDE SOCIAL DO EMPREGADO. COMPARTILHAMENTO DE “MEME”. ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADOR. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. VALIDADE. As publicações realizadas nas redes sociais do trabalhador, atribuindo conduta desabonadora ao empregador, mesmo que através do compartilhamento de “memes”, ofende a sua honra e boa fama, autorizando a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com fundamento no art. 482, k, da CLT. <p style=”; display: inline;; display: inline;” (TRT-12 – ROT: 00001199020225120046, Relator: CESAR LUIZ PASOLD JUNIOR, 3ª Câmara)

[1] https://datareportal.com/reports/digital-2024-brazil

[2] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm

[3] https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/justica-mantem-justa-causa-de-trabalhadora-que-difamou-empregadora-na-rede-social-linkedin#:~:text=Justi%C3%A7a%20mant%C3%A9m%20justa%20causa%20de%20trabalhadora%20que%20difamou%20empregadora%20na%20rede%20social%20LinkedIn,-publicado%3A%2022%2F07&text=A%20Sexta%20Turma%20do%20TRT,manchar%20a%20imagem%20da%20empresa

[4] TRT-2 – ROT: 10007168320195020027, relator: NELSON BUENO DO PRADO, 16ª Turma

[5] TRT-12 – ROT: 00001199020225120046, relator: CESAR LUIZ PASOLD JUNIOR, 3ª Câmara

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A autonomia patrimonial é um princípio fundamental do Direito Empresarial brasileiro, consagrado no Código Civil e reforçado pela Lei da Liberdade Econômica. Esse princípio assegura que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunda com o patrimônio pessoal dos seus sócios, associados ou administradores.

Na prática, isso significa que as obrigações da empresa, em regra, não podem atingir os bens pessoais dos sócios, garantindo a separação e a proteção dos respectivos patrimônios. O objetivo desse mecanismo é criar um ambiente seguro para o empreendedorismo, incentivando a criação de negócios, a geração de empregos, inovação e tributos, sem que o risco empresarial recaia automaticamente sobre os bens pessoais dos empreendedores.

Desconsideração da PJ

Entretanto, em casos excepcionais, essa autonomia pode ser afastada. A desconsideração da personalidade jurídica, prevista de forma geral no artigo 50 do Código Civil, é a principal exceção ao princípio da separação patrimonial. Esse dispositivo legal estabelece que, em situações de abuso da personalidade jurídica, como desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o juiz pode desconsiderar a separação entre os bens da empresa e os dos sócios ou administradores, permitindo que os credores da pessoa jurídica alcancem o patrimônio pessoal dos envolvidos.

Essa regra geral, no entanto, possui exceções e variações, dependendo do ramo do Direito em que for aplicada, como nas regras menos rígidas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em que o intuito de proteção social demanda menos rigor para atingir o patrimônio pessoal dos sócios.

No campo doutrinário, a teoria maior e a teoria menor se apresentam como formas distintas de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior é mais rigorosa, exigindo a comprovação de abuso de direito, como o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, para que o patrimônio dos sócios e/ou administradores seja atingido. Essa teoria é amplamente aplicada nas relações civis e empresariais, onde a proteção da autonomia patrimonial é um valor crucial. Já a teoria menor é menos exigente, sendo aplicada em áreas como o direito trabalhista, ambiental e consumerista, em que basta a insolvência ou a incapacidade da empresa em cumprir suas obrigações para permitir a desconsideração.

Com efeito, essa distinção entre as teorias não é isenta de críticas. Parte da doutrina argumenta que a divisão pode gerar insegurança jurídica e que o foco deve estar na preservação da autonomia patrimonial, sempre que possível, respeitando a importância dessa proteção nas relações empresariais.

Além disso, a desconsideração não se limita apenas à possibilidade de os credores atingirem o patrimônio pessoal dos sócios. Existem situações, consagradas tanto na doutrina como na jurisprudência, em que o patrimônio da própria pessoa jurídica, ou até de outras sociedades, pode ser alcançado. Isso ocorre, por exemplo, na desconsideração inversa, quando o patrimônio da empresa é utilizado para satisfazer dívidas pessoais dos sócios, e na desconsideração expansiva, que ocorre quando o patrimônio de outras pessoas jurídicas do mesmo grupo é atingido em razão de confusão patrimonial. Também há a desconsideração indireta, em que se observa a criação de uma nova empresa para evitar o pagamento de dívidas da pessoa jurídica original.

Redirecionamento da execução

Em contrapartida, o redirecionamento da execução fiscal, permitido pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), não implica a desconsideração da personalidade jurídica nem o rompimento da autonomia patrimonial da empresa. Esse instituto é utilizado para responsabilizar pessoalmente os sócios ou administradores que, no exercício de suas funções, agiram com excesso de poderes ou infringiram a lei, o contrato social ou os estatutos da empresa. Nesse caso, a responsabilidade é pessoal e decorre de atos ilícitos praticados pelos gestores, sem que se afete a separação patrimonial entre a empresa e seus sócios. O redirecionamento pode ser aplicado, por exemplo, em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, conforme prevê a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que presume a dissolução irregular quando a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

No julgamento do Tema Repetitivo 962, o STJ estabeleceu que o redirecionamento da execução fiscal deve recair sobre o administrador que deu causa à dissolução irregular, e não sobre o sócio ou administrador que exercia a gerência à época do fato gerador do tributo, desde que este tenha se afastado regularmente e não tenha contribuído para a dissolução irregular. Essa decisão é essencial para delimitar a responsabilidade dos administradores e proteger aqueles que, embora tenham exercido funções gerenciais, não participaram de atos que levaram à dissolução irregular.

Ademais, o STJ, no Recurso Especial 1.786.311-PR, decidiu que o redirecionamento da execução fiscal, com base no artigo 135 do CTN, não exige a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), pois trata-se de uma responsabilização pessoal dos sócios ou administradores por atos ilícitos, sem que haja qualquer tentativa de romper a autonomia patrimonial. Assim, o redirecionamento é um mecanismo distinto da desconsideração da personalidade jurídica e pode ser aplicado diretamente em casos de infração à lei ou ao contrato social.

Considerações finais

Conclui-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução fiscal, embora possam atingir o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores, possuem naturezas jurídicas diferentes. A desconsideração rompe a autonomia patrimonial quando há abuso da personalidade jurídica ou insolvência da pessoa jurídica, enquanto o redirecionamento apenas responsabiliza os administradores por suas práticas ilegais, sem afetar a separação entre os bens da empresa e os dos sócios. Apesar de sua aplicação ampla na jurisprudência, esses mecanismos devem ser utilizados com cautela para garantir que o princípio da autonomia patrimonial continue sendo um pilar de segurança nas relações empresariais e de incentivo ao empreendedorismo.

Referências bibliográficas:

• COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
• CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
• FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Teoria Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.
• NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2023.
• STJ. Recurso Especial 1.786.311 – PR. Brasília, DF, 2019.
• STJ. Tema Repetitivo 962. Disponível em: https://www.stj.jus.br. Acesso em: 2024.
• Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
• Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Lei da Liberdade Econômica).

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É fato típico “suprimir ou reduzir tributo” mediante o emprego de um dos expedientes fraudulentos descritos no artigo 1º da Lei 8.137/1990. Os verbos utilizados no dispositivo legal revelam que a escolha política do legislador foi proteger a ordem tributária, sancionando criminalmente o comportamento do qual resulte concreto prejuízo à arrecadação.

Como ensina Hugo de Brito Machado, nesse sentido, “todas as condutas descritas nos nº I a V do artigo. 1º da Lei 8.137/1990 pressupõe que, por meio delas, haja efetiva supressão ou redução do tributo devido aos cofres públicos” [1], classificando-se os tipos ali dispostos como crimes materiais, isto é, aqueles cuja ação ou omissão estão relacionadas a um resultado naturalístico indispensável à configuração do delito.

Por decorrência dessa opção legislativa, para que a exação possa ser sonegada, ela deve ser tida por devida antes de tudo, o que quer significar que não parece possível caracterizar a supressão ou redução de tributo se, em primeiro lugar, não se reputar obrigatório o cumprimento da obrigação fiscal correspondente, o que está em consonância com o entendimento bastante consolidado pela jurisprudência. [2]

Pagamento

A legislação penal, nessa trilha, determina a extinção da pretensão punitiva quando verificado o pagamento antes do recebimento da denúncia (Lei nº 9.249/1995, artigo 34 [3]), além da suspensão no caso de parcelamento (Lei nº 11.941/2009, artigo 68), tendo o Superior Tribunal de Justiça, fundado no dogma da autonomia da instância penal, construído interpretação no sentido de que essas seriam hipóteses taxativas aptas a impactar a persecução penal (AgRg no RHC nº 173.258/PB, relator: ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 14/2/2023).

Na linha dessa interpretação e à míngua de disciplina legal específica, a apresentação de garantia na execução fiscal não repercute sobre a esfera penal, ficando apenas recomendada a paralisação do processo penal nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito. [4]

Esse entendimento deve sofrer justas críticas, já que, entre outras razões, suspensa a exigibilidade ou resguardada a exigência por garantia idônea, resta esvaziada a possibilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal, pois ausente o prejuízo à arrecadação.

Assim, com intuito de aprimorar o sistema jurídico, seria de se sustentar a necessidade de modificação da lei penal para determinar a suspensão da pretensão punitiva nessas hipóteses, medida que, embora inegavelmente útil na dimensão prática, alerta sobre a necessidade de questionamento acerca da compatibilidade da posição jurisprudencial restritiva com a unicidade do ordenamento jurídico.

Isso porque, mesmo não havendo dúvidas de que deixar de pagar tributo valendo-se dos expedientes maliciosos elencados no artigo 1º da Lei 8.137/1990 é conduta típica, tal não necessariamente significa que se trate de fato penalmente punível.

É que a tipicidade é elemento necessário, mas não suficiente para a configuração de um crime, impondo-se a verificação da antijuridicidade, que “corresponde determinar se a conduta típica é contrária ao Direito, isto é, ilícita, e constitui um injusto. O termo antijuridicidade expressa, portanto, um juízo de contradição entre a conduta típica praticada e as normas do ordenamento jurídico”. [5]

Sistema jurídico

Quer dizer: para haver crime, não basta que a ação se amolde à descrição de um tipo penal específico. Ela deve, também, contrariar o sistema jurídico, cabendo-se perquirir “se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize”, isto é, a antijuridicidade é uma “contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto (não somente com uma norma isolada)”. [6]

A norma penal, porque é parte integrante de um ordenamento jurídico amplo, toma, entre os comportamentos socialmente inaceitáveis, aqueles considerados mais graves e que, por isso, merecem a cominação de pena como contrapartida.

Assim, por representar ofensa aos bens jurídicos mais relevantes, um ilícito penal não pode ser reputado lícito em outras áreas do direito e “um ato lícito no plano jurídico-civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal.” [7]

A conduta, portanto, apenas pode ser punida criminalmente se estiver em descompasso, também, com as regras extrapenais, o que inclui as de natureza tributária. Nesse caminho, aduz Francisco de Assis Toledo que “o que é civilmente lícito, permitido, autorizado, não pode estar, ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal, mais concentrada de exigências quanto à ilicitude”. [8]

Desse modo, não seria estritamente necessário, embora possa representar um caminho mais fácil, que a lei penal seja modificada para proteger de aplicação da pena prevista no artigo 1º da Lei 8.137/1990 o contribuinte que apresenta garantia na execução fiscal ou obtém decisão judicial suspensiva da exigibilidade do crédito. Basta, para tanto, que a conduta dele, embora típica, não seja classificada como antijurídica, isto é, seja reputada amparada pela lei tributária.

Conduta típica

Vale dizer, a influência de uma norma permissiva, ainda que de cunho extrapenal, impede que a norma penal geral e abstrata se traduza em dever jurídico concreto para o contribuinte. É uma autorização do sistema jurídico para a prática de uma conduta típica, já que, como lembra Cezar Roberto Bitencourt, “qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido, afasta a antijuridicidade.” [9]

E o sistema jurídico é farto em exemplos de comportamentos que, abstratamente previstos na lei penal, estão justificados por normas de outra natureza, que resguardam interesses valiosos e igualmente merecedores de proteção. Esse é o caso, por exemplo, do artigo 1.210 do Código Civil, que permite o uso da força para proteção da posse, o que, desde que realizado nos limites da lei civil, afasta a possibilidade de punição criminal.

Do mesmo modo, embora “fazer justiça pelas próprias mãos” seja fato tipificado no artigo 345 do Código Penal, a lei extrapenal, atendidas determinadas condições, faculta ao hospedeiro a reter bens dos consumidores sem intervenção judicial, descaracterizando a configuração do crime nessa situação.

Garantia

Possível sustentar, com base nessas mesmas premissas, que todos os contribuintes que apresentam garantia idônea em execução fiscal agem de acordo com a norma extrapenal, que acolhe essa conduta como legítima alternativa ao pagamento, sem qualquer restrição quanto a eventual acusação de prática de crime anterior.

A apresentação de garantia, com a aceitação pela fazenda credora e a certificação pela autoridade judicial, por conseguinte, funcionam como norma de assimilação do fato típico ao sistema jurídico, o que autoriza o reconhecimento de que o contribuinte que assim age (apresentando garantia, reitere-se), tal qual o possuidor que usa violência legítima, tem a conduta protegida pelo ordenamento e não pode mais ser considerado criminoso.

A decisão judicial que suspende a exigibilidade do crédito supostamente sonegado, do mesmo modo, é calcada em autorização legal (CTN, artigo 151), e, enquanto perdurar, afasta a antijuridicidade da conduta, o que equivale a dizer: se o contribuinte, ainda que provisoriamente, não está obrigado a efetivar o pagamento, porque a norma tributária assim admite, não há materialmente supressão ou redução de tributo exigida no artigo 1º da Lei 8.137/1990.

Trata-se de um argumento de natureza material, que prestigia a unicidade do sistema jurídico e que oficia como autorizador da conduta do contribuinte, mantida a proclamada independência entre as esferas penal e cível, que se dá no plano processual.

Desse modo, o que podemos inferir, em arremate, é que a jurisprudência do STJ sobre o tema, além de todas as críticas que sofre da doutrina, não parece estar em linha com a opção política do legislador ao criminalizar o contribuinte que, goste-se ou não, atua no exercício de uma posição juridicamente legitimada pelo sistema normativo.

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[1] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p. 23 citado por STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 91.

[2] Súmula Vinculante nº 24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

[3]  Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

[4] AgRg no RHC n. 66.007/CE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 28/4/2020

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA NA AÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE. MATERIALIDADE DELITIVA PREJUDICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A orientação desta Corte Superior disciplina que o simples ajuizamento de ação anulatória na esfera cível não configura óbice à persecução penal. Contudo, a procedência da ação anulatória, ou mesmo o deferimento de tutela provisória com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, prejudica o exame da materialidade do delito tributário. (RHC 113.294/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019).
2. Nesse sentido, constatando-se dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, materializada com o deferimento da medida liminar na ação anulatória, é aconselhável aguardar a definição da controvérsia no juízo cível, determinando-se a suspensão do inquérito policial.
3. Agravo regimental não provido.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 147.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 147.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 149.

[8] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 166.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 161.

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