Qualquer intervenção do Estado na liberdade do indivíduo deve ser prevista em lei. Essa máxima, conhecida por qualquer estudante de Direito, parece óbvia e autoaplicável, mas, às vezes, os princípios mais claros são deixados de lado nos obscuros meandros da execução penal. Atrás das grades, longe das vistas, a conhecida legalidade nem sempre é observada nos termos que deveria.
Esse é o pano de fundo de uma interessante e importante discussão levada a cabo pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Lynn vs. Argentina. Condenado à prisão perpétua pelo cometimento de homicídio qualificado com premeditação, Guillermo Lynn conquistou o direito a saídas temporárias após o cumprimento de parte da pena.
No regresso de uma saída transitória, identificou-se que ele se apresentou em “estado de aparente ebriedade”. Os órgãos administrativos condenaram-no por falta média, decisão mantida pelo Judiciário, que resultou na perda das saídas temporárias e na transferência para presídio no interior do país.
O problema: essas faltas médias, na Argentina, não são previstas em lei, mas apenas em normativas administrativas.
A Corte Interamericana concluiu que o Estado da Argentina incorreu em responsabilidade internacional pela falta de tempo para o exercício de sua defesa, por questões particulares que não vem ao caso no momento, mas, entendeu que não houve violação ao princípio da legalidade. Predominou no colegiado o entendimento de que as particularidades do direito administrativo sancionatório mitigam a exigência da reserva de lei quando as sanções não incidirem diretamente sobre o regime de cumprimento da pena.
Não parece a posição mais adequada. Qualquer agravamento da pena importa em restrição mais severa na liberdade do preso, em intervenção mais profunda em seus direitos, e deve estar lastreada em lei. Perder o direito a saída temporária não é apenas uma admoestação burocrática, mas a restrição da locomoção, do contato com o mundo exterior, com parentes, com possíveis lações de ressocialização.
Consagração da legalidade
Como apontado por Rodrigo Mudrovitsch, voto dissidente no caso, há previsão na lei argentina de que, além das faltas graves, também as faltas reiteradas, ainda que médias, permitem o retrocesso ao regime mais grave de cumprimento da pena. Não há, contudo, descrição legal do que sejam faltas médias, o que implica na possibilidade de agravamento de regime por conduta não descrita em lei.
É verdade que a lei argentina é norma em branco, que delega à administração penitenciária a definição das faltas médias e leves. Mas essa delegação deve estabelecer os limites de atuação do regulador subsidiário para evitar a sua discricionariedade absoluta. Cabe ao legislador, ao delegar sua competência, desincumbir-se de determinar os limites de poder do regulador derivado, sendo inadmissível a delegação total do poder legiferante ao órgão administrativo, incompatível com o princípio da legalidade.
Embora se tenha argumentado que o decreto administrativo então vigente era suficientemente claro em suas disposições, não se pode olvidar que o princípio da legalidade visa, além da clareza e da anterioridade da regra, a limitação do poder do Estado. A intensidade com que se atinge os direitos fundamentais dos confinados na execução da pena obriga que a regulamentação da atuação do poder público ocorra por meio dos legisladores democraticamente eleitos, como fundamento político do princípio da legalidade, de modo a limitar o risco de abuso do Poder Executivo, já responsável pela aplicação das regras na gestão dos detidos. A fórmula “não há pena sem lei”, compreende não só o específico comportamento a ser punido, mas também a natureza e a possível magnitude da pena precisam estar legalmente estabelecidas antes da realização do fato [1]. E a análise teleológica dos princípios penais implica a inclusão do regime de cumprimento da pena como uma das etapas da aplicação da sanção e, portanto, sujeita a todos os aspectos da legalidade.
No Brasil, o julgamento do HC nº 82.959 assegurou a aplicação das garantias materiais à execução penal, quando o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei que se propunha a vedar a progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Julgou-se a violação do dever de individualização da pena, extensível ao regime de cumprimento da pena. Já na formação do Tema 423, o STF identificou violação ao princípio da legalidade no impedimento da progressão de regime por falta de vaga em estabelecimento adequado.
Nesse contexto, merece reparos a decisão da corte. A consagração da legalidade não se faz apenas por frases lapidares em manuais, ou pela repetição em abstrato do princípio em aulas e exposições, mas em sua defesa nos momentos e locais onde o desrespeito à letra da lei é mais comum e cotidiano, como nas páginas de processos administrativos prisionais, que correm às escuras, onde o grassa o arbítrio e os critérios objetivos podem facilmente ser substituídos por parâmetros morais, vinditas ou perseguições pessoais.
[1] OXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Fundamentos – A Estrutura da Teoria do Crime. Trad. da 5ª ed. alemã. São Paulo: Marcial Pons, 2024., P. 303.
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