No artigo anterior, examinamos criticamente a ideia de instrumentalidade do processo e o modo como os chamados “escopos do processo” estruturaram meios de possibilitar ao juiz o julgamento dos casos através de critérios de “justiça”, mesmo que ofendendo a legalidade constitucional. Essa leitura, amplamente difundida na doutrina processual brasileira, tende a reforçar uma visão finalística da jurisdição e, consequentemente, a ampliar o espaço de atuação do juiz como agente responsável por realizar tais objetivos tendentes à degeneração do direito. Para avançar nessa discussão, é necessário recorrer a elementos teóricos capazes de explicar com maior precisão a autonomia do direito e os limites de sua atuação. Nesse contexto, a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann oferece um referencial particularmente útil.
A sociologia desenvolveu importantes estudos para compreender o modo como as relações sociais se organizam e como a própria sociedade enfrenta os problemas decorrentes dessas interações. Diversas teorias buscaram explicar a estrutura dessas relações e os mecanismos que possibilitam o funcionamento da vida social. Entre elas, destaca-se a teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, que fornece um aparato conceitual relevante para compreender fenômenos como a complexidade do direito, sua autonomia e suas fronteiras em relação ao ambiente social.
A exposição a seguir é necessariamente sumária e não pretende esgotar o tema. O objetivo é apenas apresentar algumas premissas fundamentais da teoria luhmanniana, suficientes para compreender certos problemas contemporâneos da doutrina processual e do próprio direito brasileiro.
Para Luhmann, o conceito de sistema está diretamente relacionado ao conceito de forma, [1] inspirado na lógica das distinções formulada por George Spencer Brown. Uma forma existe apenas quando se estabelece uma diferença. Assim, a definição de um sistema depende da distinção entre sistema e ambiente. Como afirma o próprio autor, “o sistema é a diferença que resulta da diferença entre sistema e ambiente”. [2] O conceito de sistema, portanto, já contém em si essa duplicidade: ele só pode ser compreendido a partir da distinção que o separa do seu entorno.
A teoria dos sistemas parte da ideia de que todo sistema se constitui a partir de operações específicas que se reproduzem ao longo do tempo. Um sistema não é definido simplesmente por seus elementos ou estruturas, mas pelo tipo de operação que ele realiza de forma recursiva. Essas operações conectam-se entre si e, ao fazê-lo, excluem outras operações que pertencem ao ambiente. Desse modo, a diferença entre sistema e ambiente resulta do fato de que as operações do sistema se ligam apenas a outras operações do mesmo tipo.
Essa perspectiva conduz ao conceito de observador de segunda ordem, central na teoria de Luhmann. O observador, nesse contexto, não deve ser entendido como um sujeito consciente ou transcendental, mas como um sistema que observa as observações. Enquanto observar é uma operação pontual, o observador é a estrutura que torna possível a repetição dessas operações e a distinção entre sistema e ambiente. [3]
A partir desse quadro teórico surge uma das ideias mais importantes da teoria dos sistemas: o fechamento operacional. Um sistema é operacionalmente fechado quando suas operações só podem ser produzidas dentro do próprio sistema. Isso não significa isolamento absoluto, mas indica que as operações do sistema não podem ser realizadas pelo ambiente. Caso contrário, a distinção entre sistema e ambiente desapareceria, e o próprio sistema deixaria de existir. [4]
O fechamento operacional conduz a dois conceitos fundamentais: auto-organização e autopoiese. A auto-organização refere-se à capacidade do sistema de produzir suas próprias estruturas internamente. Como os sistemas não podem importar estruturas do ambiente, essas estruturas precisam ser geradas por meio de suas próprias operações. [5]
A autopoiese, por sua vez, descreve o modo como o sistema se reproduz continuamente. Um sistema autopoiético produz suas próprias operações a partir de uma rede de operações já existentes. Há, portanto, uma circularidade entre operação e condição de operação. O sistema produz os elementos que tornam possível sua própria continuidade. [6]
É importante destacar que a autopoiese não implica uma criação absoluta. Luhmann observa que os sistemas não inventam todos os elementos do seu funcionamento, mas produzem um contexto operacional próprio a partir de condições já existentes. A autopoiese deve ser entendida, portanto, como uma metateoria da autorreprodução dos sistemas, e não como uma explicação causal completa de seus elementos. [7]
Importante registrar que a autopoiese e a autorreferência de sistemas fechados não acarretam o isolamento do ambiente. A comunicação entre sistema e ambiente ocorre por meio do chamado acoplamento estrutural. Esse mecanismo permite que perturbações externas sejam percebidas pelo sistema e transformadas em elementos internos, desde que isso ocorra de acordo com as estruturas próprias do sistema. [8]
Em outras palavras, o sistema não recebe diretamente operações do ambiente. O que ocorre é a transformação de estímulos externos em informações que podem ser processadas internamente. Assim, um sistema pode ser operacionalmente fechado, mas cognitivamente aberto. [9]
Esse processo está diretamente ligado ao problema da complexidade. A complexidade surge quando há mais possibilidades de conexão entre elementos do que aquelas que podem ser efetivamente realizadas. Um sistema é considerado complexo quando precisa selecionar entre múltiplas possibilidades de operação. [10]
Diante disso, a função fundamental dos sistemas sociais consiste em reduzir a complexidade do ambiente. O sistema realiza essa tarefa ao selecionar quais estímulos serão considerados relevantes e quais serão ignorados. Como observa Luhmann, o sistema lida com a complexidade do ambiente ao “ignorar, rejeitar e ser indiferente” a estímulos que não são compatíveis com suas próprias operações. [11]
Essas premissas permitem compreender direito na forma de sistema social autônomo. Na perspectiva luhmanniana, o direito constitui um subsistema funcional da sociedade, ao lado de outros sistemas como a política, a economia ou a religião. Cada um desses sistemas opera com uma lógica própria e com códigos comunicativos específicos. [12]
O sistema do direito caracteriza-se por operar com um código binário próprio, normalmente expresso na distinção direito/não-direito ou lícito/ilícito. [13] Esse código permite que o sistema reduza a complexidade das interações sociais, transformando conflitos e expectativas em decisões juridicamente estruturadas.
Dentro desse sistema, leis e decisões judiciais ocupam posições fundamentais. Luhmann sustenta que a relação entre lei e decisão é circular. As leis são consideradas normas porque se destinam a orientar decisões, enquanto as decisões só podem produzir efeitos normativos porque são tomadas com base em normas previamente estabelecidas. Não há, portanto, uma hierarquia simples entre regra e aplicação, mas uma relação de recursividade que sustenta a autopoiese do sistema jurídico [14]
Essa circularidade autopoiética coloca lei e decisão como elementos complementares dentro da rede operacional do direito. As leis fornecem programas para a tomada de decisões, enquanto as decisões concretizam e reproduzem o sistema normativo. [15]
O funcionamento do sistema jurídico também envolve programas que orientam a aplicação do código jurídico. Esses programas permitem que o direito lide tanto com a complexidade interna quanto com as perturbações provenientes do ambiente social.
Nesse contexto, a ideia de justiça adquire um significado particular. Para Luhmann, a justiça não funciona como um valor externo que orienta o direito, nem como um princípio transcendente capaz de determinar o conteúdo das decisões jurídicas. [16] Em vez disso, ela atua como uma “fórmula para a contingência”, isto é, como um mecanismo que permite ao sistema lidar com a multiplicidade de possibilidades decisórias. [17]
Essa fórmula se expressa, sobretudo, na ideia de igualdade formal
A justiça, nesse sentido, não indica qual decisão deve ser tomada em cada caso, mas estabelece uma expectativa de consistência nas decisões do sistema. O direito deve tratar igualmente os casos iguais e diferentemente os casos distintos, de acordo com seus próprios critérios internos. [18] Para Luhmann, não é possível deduzir o justo a partir do natural. A justiça não é um critério externo de validade do direito, mas um mecanismo interno de estabilização do próprio sistema.
Outro aspecto relevante da teoria de Luhmann é o reconhecimento de que determinados elementos podem pertencer simultaneamente a mais de um sistema social. Um exemplo importante é a legislação, que participa tanto do sistema político quanto do sistema jurídico. [19]
Do ponto de vista político, a produção legislativa envolve disputas estratégicas, negociações e conflitos entre governo e oposição. Entretanto, quando observada a partir do sistema jurídico, a legislação aparece como resultado de um procedimento jurídico específico, o processo legislativo. [20] Esse procedimento funciona como uma forma de acoplamento estrutural entre direito e política.[21]
Nesse sentido, a Constituição desempenha um papel central. Ela estabelece o principal mecanismo de acoplamento estrutural entre o sistema político e o sistema jurídico, permitindo que decisões políticas sejam transformadas em normas jurídicas e, ao mesmo tempo, submetendo o exercício do poder político a limites jurídicos. [22]
Essa articulação entre direito e política representa uma das conquistas fundamentais do constitucionalismo moderno. Ao mesmo tempo em que possibilita a produção democrática do direito, ela garante a autonomia do sistema jurídico em relação às disputas políticas. [23]
A teoria dos sistemas, portanto, fornece uma descrição sofisticada da forma como o direito se organiza e se reproduz na sociedade moderna. Ao enfatizar o fechamento operacional, a autopoiese e a redução da complexidade, Luhmann destaca a autonomia do direito e os limites de sua comunicação com o ambiente social.
Esses elementos são fundamentais para compreender certas tendências contemporâneas da teoria, especialmente aquelas que atribuem ao juiz um papel expansivo na realização de valores externos ao direito. A análise dessas tendências exige examinar se tais propostas respeitam ou não os limites estruturais do próprio sistema jurídico.
É precisamente nesse ponto que a teoria dos sistemas se torna relevante para o debate processual e constitucional. A partir dessas premissas, torna-se possível examinar criticamente a figura do “juiz-antena”, proposta por Dinamarco, e avaliar em que medida essa concepção é compatível com a estrutura e o funcionamento do sistema do direito.
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[1] “Para Spencer Brown la forma (por eso el título del libro Laws of Form) es forma de una distinción, por tanto de una separación, de una diferencia. Se opera una distinción trazando una marca que separa dos partes, que vuelve imposible el paso de uma parte a la otra sin atravesar la marca. La forma es, pues, una línea de frontera que marca una diferencia y obliga a clarificar qué parte se indica cuando se dice que se encuentra en una parte y dónde se debe comenzar si se quiere proceder a nuevas operaciones.” LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, p. 65.
[2] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 61-62.
[3] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 78 e 116
[4] Para aprofundamento: LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 169-183.
[5] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 85.
[6] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, p. 90.
[7] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, p. 94.
[8] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 98-100; 103-104.
[9] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, pp. 69-70.
[10] LUHMANN, Niklas. Theory of society, vol. 1, Stanford : Stanford University Press, 2012, p. 78.
[11] LUHMANN, Niklas. Introducción a la teoria de sistemas, México D.F. : Universidad Iberoamericana, 1995, pp. 133-134.
[12] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 71.
[13] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 93.
[14] LUHMANN, Niklas. The unity of the legal system, in Autopoietic law – a new approach to law society, by Gunther Teubner, Berlin, New York : de Gruyter, 1987, p. 21.
[15] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 71.
[16] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 214.
[17] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, pp. 103-104.
[18] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, pp. 217-218.
[19] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 377.
[20] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 378.
[21] Para a análise do acoplamento estrutural entre direito e economia: LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, pp. 381-402.
[22] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 404.
[23] LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, p. 410.
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