Autor: mkt-willer

Após um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá retomar no dia 18/4/2024 o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.962.275/GO, afetado ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema 1.156, cuja relatoria é do ministro Villas Bôas Cueva.

De acordo com os autos, a 2ª Seção vai definir “se a demora na prestação de serviços bancários superior ao tempo previsto em legislação específica gera dano moral individual in re ipsa apto a ensejar indenização ao consumidor”, diante da divergência de entendimentos existente entre tribunais de segunda instância, bem como entre as próprias Turmas especializadas em Direito Privado da Corte Superior

Todavia, sob a perspectiva defendida pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) em sua manifestação como amicus curiae, a questão central que o STJ precisará dirimir neste julgamento é que, no Brasil, os danos extrapatrimoniais são tradicionalmente chamados de “danos morais” [1] e com eles são confundidos. Isso se soma ao fato de que, numa parcela da doutrina e em grande parte da jurisprudência, ainda persiste o entendimento bastante ultrapassado de que o dano moral configura-se somente com a dor, o sofrimento, o abalo psicológico da pessoa. [2].

Lições da doutrina

Em face dessa controvérsia, Anderson Schreiber [3] leciona que “a definição do dano moral não pode depender do sofrimento, [da] dor ou [de] qualquer outra repercussão sentimental do fato sobre a vítima, cuja efetiva aferição, além de moralmente questionável, é faticamente impossível”. Para o autor, a definição hodierna do dano moral deve centrar-se no “objeto atingido (o interesse lesado)”, e não nas “consequências emocionais, subjetivas e eventuais da lesão”.

Adicionalmente, Fernando Noronha [4] afirma que, no Brasil, existe uma “tradicional confusão entre danos extrapatrimoniais e morais […] presente em praticamente todos os autores justamente reputados como clássicos nesta matéria, desde Aguiar Dias até Carlos Alberto Bittar e Yussef S. Cahali”. Buscando superar esse problema, Noronha propõe que os danos extrapatrimoniais sejam chamados de “danos morais em sentido amplo”, e que os danos anímicos sejam chamados de “danos morais em sentido estrito”.

Na atualidade, juristas de escol como Francisco Amaral (2018) e o próprio Noronha (2013) convergem no entendimento de que o dano moral em sentido estrito, enquanto espécie de dano extrapatrimonial, pode ser definido como o prejuízo não econômico que resulta da lesão à integridade psicofísica da pessoa, ao passo que o dano moral em sentido amplo, enquanto gênero que corresponde ao dano extrapatrimonial, conceitua-se como o prejuízo não econômico que decorre da lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado [5] – onde a Teoria do Desvio Produtivo inseriu o “tempo do consumidor” [6].

Teoria do Desvio Produtivo

Contudo a prática judicial brasileira revela uma grande dificuldade no reconhecimento de novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera anímica da pessoa, o que vem contribuindo para a manutenção de uma jurisprudência anacrônica baseada no argumento do “mero aborrecimento” [7].

Com efeito, a Teoria do Desvio Produtivo, ao identificar e valorizar pioneiramente o “tempo do consumidor” (em sua dimensão estática) como um bem jurídico, demonstra que não se sustenta a compreensão jurisprudencial de que a “peregrinação” a que o consumidor é submetido, diante de um problema de consumo criado e imposto pelo próprio fornecedor, representaria “mero dissabor ou aborrecimento” normal na vida do consumidor [8].

Partindo da noção de que dano é o prejuízo decorrente da lesão a um bem jurídico, material ou imaterial [9], a Teoria sustenta que, em situações como as esperas excessivas por atendimento bancário, o bem jurídico imediatamente violado é o “tempo do consumidor”, e não a sua “integridade psicofísica”. Por esse motivo é descabido cogitar se tais esperas excessivas geram sentimentos negativos – como “dissabores ou aborrecimentos” –, pequenos (“meros”) ou grandes (“mega”).

De fato, o consumidor que passa – ou melhor, que perde – uma, duas, três horas aguardando por atendimento bancário não sofre dano anímico (ou moral em sentido estrito), mas sim dano extrapatrimonial de natureza existencial (ou moral em sentido amplo), em razão da lesão ao seu tempo vital e a consequente alteração prejudicial e indesejada do seu cotidiano ou planejamento de vida.

Afinal o tempo, enquanto bem personalíssimo, é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve, e a vida, enquanto direito fundamental, constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar [10]. Logo um evento de desvio produtivo traz como resultado um dano que, mais do que temporal, é existencial pela alteração prejudicial do cotidiano ou do projeto de vida do consumidor [11].

Presunção do dano existencial

Outra questão central que o STJ também precisará dirimir, neste julgamento, refere-se à presunção do dano existencial (ou moral em sentido amplo) que se verifica nas situações de esperas excessivas por atendimento bancário. Nos termos da referida Teoria, o dano extrapatrimonial de natureza existencial resultante de um evento de desvio produtivo é necessariamente presumido, porque o prejuízo existencial é deduzido de dois postulados que representam fatos notórios, a saber: 1°) em sua dimensão estática, o tempo é um recurso produtivo limitado, que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das pessoas; e 2°) ninguém pode realizar, ao mesmo tempo, duas ou mais atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes, do que resulta que uma atividade preterida/adiada no presente, em regra, só poderá ser realizada no futuro deslocando-se no tempo outra atividade [12].

Conforme bem observou Alexandre Freitas Câmara [13], não se trata aqui de aplicação da presunção legal (absoluta ou relativa), mas sim da praesumptio hominis – também denominada presunção simples ou judicial.

Leonard Ziesemer Schmitz [14] explica a diferença entre os dois institutos: “Na presunção legal, o legislador antecipa efeitos probatórios a certos fatos, que se têm por demonstrados até prova em contrário; na judicial [,] essa eficácia probatória só ocorre por conta da demonstração específica de relação entre fatos. Nas presunções legais há um deslocamento do ônus de prova […]; nas inferências judiciais o que ocorre é uma circunstância específica, que autoriza a suficiência da produção de uma prova não relacionada diretamente ao fato que se quer conhecer”.

De acordo com Schmitz [15], a presunção “não é exatamente um meio de prova – embora o Código Civil assim o trate, no artigo 212, IV –, mas sim um processo de compreensão para que se dê por provado um fato. O que resulta da presunção não é de forma alguma um fato provado, mas o instrumento da presunção atribui a esse fato a mesma eficácia dos fatos provados – aliás, é essa a utilidade do raciocínio presuntivo: dispensar prova do fato e mesmo assim tê-lo por demonstrado”.

Schmitz [16] ensina que as presunções simples ou judiciais “são inferências probatórias que independem de juízos prévios legislativos, e tradicionalmente se apoiam naquilo que ordinariamente acontece (art. 375, do CPC)”. O autor acrescenta que, “em certa medida[,] se poderá dizer que o fato notório, cujo conhecimento é indispensável para que sirva de fato instrumental a uma presunção, […] serve, mesmo que indiretamente, à demonstração daquilo que compõe o objeto de prova”.

Mas Schmitz [17] distingue as regras de experiência dos fatos notórios. As regras de experiência “são juízos universais a respeito daquilo que ordinariamente acontece” e “servem para determinar o modo de ocorrência de fatos cujo inteiro conhecimento por provas diretas não é possível”, enquanto os fatos notórios “são constatações de fatos concretos, ainda que tenham impacto generalizado sobre uma determinada comunidade ou população”.

O autor acrescenta que pode existir certa confusão entre regras de experiência e fatos notórios, visto que “a doutrina é firme na ideia de que as regras da experiência devem surgir como generalizações notórias em si mesmas, no sentido de que sua veracidade ou pertinência não precise ser justificada”. Porém Schmitz esclarece que o que acontece aí é uma confusão sobre “a verdadeira função do art. 374, I, [do CPC,] que se presta apenas a dispensar prova de determinados fatos” [18].

Portanto, na questão controvertida ora em análise, a presunção simples, judicial ou hominis permite ao juiz, com base nas regras de experiência, desenvolver um raciocínio probatório por inferência observando aquilo que ordinariamente acontece – no caso, o modo de ocorrência dos dois postulados existenciais anteriormente enunciados (fato-base notório) –, relacionando-o a outro fato que se quer conhecer – no caso, o prejuízo existencial (fato presumido) que ordinariamente resulta de um evento provado de desvio produtivo –, para que ele, juiz, possa concluir e assim reconhecer que o dano extrapatrimonial ou moral em sentido amplo está demonstrado no caso concreto (presunção em si).

Considerações finais

Diante do que foi exposto e, ainda, com respaldo na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, é possível então se chegar às seguintes conclusões:

1º) Que a demora na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao estipulado na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por “não atender as normas regulamentares de prestabilidade”, conforme prevê o art. 20, § 2º, do CDC;

2º) Que a prestação de serviços bancários em desacordo com tais normas, sempre que verificada de modo reiterado ou excessivo, caracteriza a omissão ou recusa do fornecedor quanto à sua responsabilidade de sanar o vício, representando prática abusiva vedada pelo CDC;

3º) Que o tempo perdido pelo consumidor em esperas excessivas por atendimento bancário, somada à alteração indesejada do seu cotidiano ou projeto de vida, caracteriza a lesão danosa à sua autodeterminação temporal e existencial;

4º) Que uma vez provada a lesão ao tempo do consumidor, presume-se o prejuízo existencial dela decorrente – sendo tal prejuízo inferido pelo juiz com base no que ordinariamente acontece a partir daqueles dois postulados, que são fatos notórios;

5º) Que o tempo vital e as atividades existenciais do consumidor são bem e interesses jurídicos personalíssimos; logo sua lesão atinge o consumidor enquanto indivíduo, legitimando-o a mover ação em nome próprio – paralelamente à legitimação das entidades que podem promover ação coletiva.

Consequentemente o Instituto Brasilcon, sob nosso patrocínio, pediu ao STJ que negue provimento ao REsp 1.962.275/GO e, no mérito, que fixe a tese assim proposta: a demora reiterada ou excessiva na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao previsto na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por não atender às normas regulamentares de prestabilidade, o que gera dano extrapatrimonial de natureza existencial presumido (ou seja, dano moral lato sensu in re ipsa) pela lesão ao tempo e às atividades existenciais personalíssimos do consumidor, ensejando sua reparação tanto em ação individual quanto em tutela coletiva.

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[1] SANSEVERINO, Paulo de Tarso V. Princípio da reparação integral: indenização no código civil. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 189.

[2] Veja-se, por todos, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. rev. e ampl. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83-84, e STJ, REsp 844736/DF, j. 27-10-2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/ acórdão Min. conv. Honildo Amaral de Mello Castro.

[3] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 17.

[4] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 591.

[5] DESSAUNE, Marcos. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2022. p. 135.

[6] DESSAUNE, 2022, p. 172-173.

[7] DESSAUNE, Marcos. A superação do argumento do “mero aborrecimento” promovida pela Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor na jurisprudência brasileira. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 6, n. 3, p. 113-132, set./dez. 2023. passim.

[8] DESSAUNE, 2022, p. 305.

[9] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 10. ed. rev. e modif. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 954.

[10] DESSAUNE, 2022, p. 367.

[11] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 42-46, passim.

[12] DESSAUNE, 2022, p. 363-364.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Debate sobre o PL 2856/22 do Senado que positiva a Teoria do desvio produtivo do consumidor, realizado com DESSAUNE, Marcos em 01-09-2023, no auditório da OAB/RJ no Rio de Janeiro/RJ.

[14] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Raciocínio probatório por inferências: critérios para o uso e controle das presunções judiciais (Tese de doutorado). PUC-SP: São Paulo, 2018. p. 186.

[15] SCHMITZ, 2018, p. 183.

[16] SCHMITZ, 2018, p. 193 e 195-196.

[17] SCHMITZ, 2018, p. 206 e 234.

[18] SCHMITZ, 2018, p. 234.

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Muito se tem debatido a respeito da tipificação do assédio moral. Há quem sustente que a criação de um crime específico seria o único meio efetivo para sua prevenção. Por outro lado, muitos argumentam que a criminalização de mais uma conduta não seria a bala de prata para solucionar o crescente número de casos desse tipo que têm permeado o ambiente corporativo brasileiro.

O Projeto de Lei mais recente sobre o tema (PL 1.521/2019) está em trâmite no Senado Federal e tem por objetivo tipificar a conduta de “ofender reiteradamente a dignidade de alguém causando-lhe dano ou sofrimento físico ou mental, no exercício de emprego, cargo ou função”, com pena de detenção de um a dois anos e multa, além da pena correspondente à violência.

Não há ainda definição legal de assédio moral na esfera trabalhista, sendo que, de forma geral, a doutrina e jurisprudência têm considerado assédio moral qualquer situação humilhante e constrangedora, repetitiva e prolongada, durante o trabalho e no exercício de funções profissionais, com o objetivo de desestabilizar a pessoa emocionalmente. Com base nesse conceito, a Justiça Trabalhista tem reconhecido a prática do assédio moral e indenizado as vítimas.

Na esfera criminal, a despeito de ainda não ter sido tipificado, esse tipo de comportamento pode configurar crimes já previstos no Código Penal, como Perseguição e Violência Psicológica contra a mulher (artigo 147-A e B), Difamação (artigo 139), Injúria (artigo 140), Calúnia (artigo 138), Ameaça (artigo 147) e até mesmo os recentes crimes de Intimidação Sistemática (artigo 146-A).

Não se questiona o fato de se tratar de comportamento que mereça ser reprimido e punido, diante da gravidade, seriedade e complexidade da conduta, mas sim se, assim como em outras situações, a criminalização será suficiente para seu combate e prevenção.

Isso porque, sob uma perspectiva preventiva (e até mesmo repressiva), os últimos anos têm mostrado que investimentos em mudança de cultura, políticas e procedimentos corporativos podem trazer muito mais impacto e resultados.

A corrupção, por exemplo, é considerada crime no Brasil já há vários anos e não foi o risco de responsabilidade criminal que desestimulou sua prática, ou que incentivou as empresas no Brasil a valorizarem e se engajarem em programas de integridade.

Ambientes seguros

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que prevê a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas, bem como a pressão dasautoridades e do mercado em relação à implementação de programas de integridade trouxe um impacto e mudanças muito significativas no ambiente corporativo brasileiro, no qual, até então, muito pouco se ouvia a palavra “compliance”.

Da mesma forma, o compliance também pode ser um grande agente de mudança no combate ao assédio moral, possivelmente muito mais eficaz, a curto prazo, do que a tipificação de uma conduta específica.

Tamanha é a relevância do tema para o mundo corporativo que, na reunião conjunta realizada entre B20 [1] e G20 [2], no começo deste ano, para definir a agenda anual e as prioridades para promover o crescimento sustentável dos países pertencentes ao grupo, ficou definido que serão prioridades, entre outros temas, a garantia dos direitos humanos e o cuidado com a saúde mental dos funcionários, visando à promoção de ambientes livres de assédios [3].

A discussão desse tema entre as empresas e o mercado e a conscientização de sua relevância é essencial, para que percebam e reconheçam a importância de se investir em medidas robustas de compliance, capazes de prevenir que esse tipo de situação venha a ocorrer e, caso ocorra, seja prontamente reportada e coibida pela própria empresa (além de, é claro, eventuais outras medidas cíveis e criminais, quando cabíveis).

Para isso, é fundamental que as empresas invistam em políticas claras contra o assédio moral, que elucidem no que consiste tal comportamento, bem como estabeleçam, de forma transparente, as consequências para os eventuais infratores (sejam elas disciplinares sejam legais).

Nesse mesmo sentido, devem ser ministrados treinamentos periódicos a seus funcionários, com exemplos práticos, visando a conscientizá-los a respeito das condutas que caracterizam o assédio moral, para que saibam identificar quando estejam agindo em desacordo com as políticas da empresa ou, para que possam identificar e relatar quando sejam vítimas desse tipo de comportamento.

Canais de denúncias

Igualmente importante, as empresas devem implementar canais de denúncias acessíveis e confidenciais, para que seus funcionários se sintam confortáveis, protegidos e acolhidos, ao relatar esse tipo de conduta. E que os funcionários responsáveis por tais canais sejam especialmente treinados sobre práticas antidiscriminatórias, aptos a resolver demandas que envolvam questões de gênero, raça, etnia, religião e pessoas com deficiência.

Não menos importante, as empresas devem promover uma cultura organizacional que valorize o respeito, a diversidade e o diálogo, por meio da realização de campanhas e eventos de conscientização.

Os benefícios da prevenção ao assédio e de um programa de compliance bem implementado são diversos e rapidamente sentidos pela empresa, como um ambiente de trabalho mais positivo e saudável, redução de faltas, licenças médicas e rotatividade de pessoal. Além, é claro, da mitigação da exposição da companhia a contingências oriundas de processos judiciais, que podem gerar vultosos passivos trabalhistas e uma gestão de crise com potenciais danos à imagem empresarial.

É certo, portanto, que todas essas medidas – preventivas, informativas e de compliance – certamente trarão um retorno muito mais imediato e efetivo, na busca das empresas por um ambiente íntegro e psicologicamente saudável.

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[1] O Business 20 (B20) é o fórum oficial de diálogo do G20 com a comunidade empresarial global. Este ano está sendo sediado no Brasil e organizado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O grupo possui sete forças-tarefa e um conselho de ação, dedicados a áreas específicas que ressoam o lema “Crescimento Inclusivo para um Futuro Sustentável”. Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/g20-social/business. Acesso em 5.4.2024.

[2] “Grupo dos Vinte (G20) é o principal fórum de cooperação econômica internacional. Desempenha um papel importante na definição e no reforço da arquitetura e da governança mundiais em todas as grandes questões econômicas internacionais.” Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/sobre-o-g20. Acesso em 5.4.2024.

[3]     Disponível em: https://b20brasil.org/w/b20-brazil-integrity-compliance-task-force-meets-with-g20-anti-corruption-work-group. Acesso em 5.4.2024.

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O governo federal enviou o projeto de lei de diretrizes orçamentárias para 2025 (PLDO/2025) ao Congresso nesta segunda (15/4).

Diante das metas fiscais projetadas e das restrições impostas pela Lei Complementar 200/2023 (vulgarmente chamada de “Novo Arcabouço Fiscal”), a agenda que se avizinha para o período posterior às eleições municipais deste ano e, em especial, para o próximo exercício financeiro é a de revisão das despesas obrigatórias.

Aparentemente o que se busca é dar continuidade à pauta da PEC 188/2019 alcunhada de DDD Fiscal (porque destinada a desobrigar, desvincular e desindexar), notadamente por meio da desindexação do piso dos benefícios assistenciais e previdenciários em relação ao salário mínimo; da revogação do abono salarial; bem como retirada da relação de proporcionalidade com a arrecadação estatal dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação.

Desde a promulgação da Emenda 95, de 15 de dezembro de 2016, ou seja, há oito anos, a agenda de revisão dos pisos em saúde e educação como proporção da receita governamental passou a ser, formal e declaradamente, assumida como uma pauta de reforma fiscal, muito embora ela já fosse defendida como estratégia de austeridade fiscal desde os primórdios do Plano Real. Tais vinculações constitucionais protetivas dos principais direitos sociais são tratadas como antípoda da estabilidade macroeconômica, porque supostamente agravariam os ciclos de crise fiscal e engessariam o orçamento público com deveres de gasto mínimo atrelados ao comportamento oscilante da arrecadação estatal.

A Proposta de Emenda à Constituição 241/2016, que deu origem à Emenda 95, ajustou os pisos em saúde e educação, congelando-os em termos reais ao montante aplicado em 2017 e garantindo-lhes apenas a correção inflacionária medida pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), durante o período de vigência do teto de despesas primárias. Eis, portanto, o contexto em que emergiu o artigo 110 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Durante a tramitação da PEC 241/2016, tive a honra de escreve artigo em coautoria com os grandes mestres Fábio Konder Comparato, Heleno Taveira Torres e Ingo Wolfgang Sarlet, alertando que as garantias constitucionais de custeio da saúde e da educação são mínimos inegociáveis. Naquela ocasião, suscitamos fortemente que:

“Há um aprendizado histórico digno de nota na vivência da Constituição de 1988 pela sociedade brasileira: a prioridade do nosso pacto fundante reside na promoção democrática dos direitos fundamentais, com destaque para os direitos sociais, garantes de uma cidadania inclusiva e ativa. Justamente nesse contexto, o regime de vinculação de recursos obrigatórios para ações e serviços públicos de saúde e manutenção e desenvolvimento do ensino tem sido o mais exitoso instrumento de efetividade de tais direitos, ademais de evidenciar a posição preferencial ocupada pela educação e pela saúde na arquitetura constitucional.

No que concerne ao direito fundamental à educação, somente períodos ditatoriais ousaram rever o compromisso social assumido desde a Constituição Republicana de 1934 de financiamento governamental em patamares mínimos nesse setor. Ou seja, há mais de 80 anos a nação brasileira reconhece na educação pública o caminho decisivo para a progressiva e inadiável superação da dependência tecnológica, ainda que sejam lentos e complexos os esforços de associar dever de gasto mínimo a qualidade no ensino.

Os retrocessos causados pelas Constituições de 1937 e 1967/1969 certamente adiaram esse histórico processo cumulativo de buscar universalizar o acesso à escola para todos os cidadãos, com o dever de ensino de qualidade. A despeito de tais retrocessos autoritários e desde a Emenda Calmon de 1983, a sociedade brasileira parecia caminhar para horizonte civilizatório basilar, como rota progressiva de materialização da dignidade humana sob os comandos legitimamente construídos e fixados em nossa Constituição Cidadã e no Plano Nacional de Educação (Lei 13.005/2014).

Do ponto de vista do direito fundamental à saúde, havia, desde a redação originária da Carta de 1988, dispositivo que assegurava proporcionalidade mínima do custeio desse setor no bojo do Orçamento da Seguridade Social (OSS). Isso porque o artigo 55 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) previa a necessidade de resguardar, no mínimo, 30% desse orçamento especial para a política pública de saúde. Se tivéssemos mantido, ao longo do tempo, tal proporção dada transitoriamente pelo Constituinte Originário, o Sistema Único de Saúde contaria atualmente com disponibilidade de custeio quase 2,5 vezes maior que a dotação prevista para o exercício de 2016.

Em 2000, para remediar a expressiva e histórica instabilidade fiscal na promoção do direito fundamental à saúde pelo Estado, foi promulgada a Emenda Constitucional 29, instituindo a proteção de custeio mínimo em ações e serviços públicos de saúde, em moldes análogos ao piso da manutenção e desenvolvimento do ensino.

[…] Por óbvio, reconhecemos que é preciso avançar e corrigir distorções, desvios e abusos. Há mesmo elevado grau de correlação entre a corrupção, a má-gestão e a baixa qualidade dos gastos mínimos em saúde e educação. Mas, para enfrentá-la, não nos parece ser resposta adequada a ampliação irrestrita da discricionariedade orçamentária, com prejuízo dos esforços em favor da educação básica obrigatória dos 4 aos 17 anos de idade e no Sistema Único de Saúde, de cobertura pública integral e universal.

Tal inversão de piso para teto desprega a despesa do comportamento da receita e faz perecer as noções de proporcionalidade e progressividade no financiamento desses direitos fundamentais. Assim, o risco é de que sejam frustradas a prevenção, a promoção e a recuperação da saúde de mais de 200 milhões de brasileiros. Ou de que seja mitigado o dever de incluir os cerca de 2,7 milhões de crianças e adolescentes, de 4 a 17 anos, que ainda hoje se encontram fora da educação básica obrigatória.

[…] Estamos em pleno processo pedagógico e civilizatório de educar e salvaguardar a saúde de nossos cidadãos, o que não pode ser obstado ou preterido por razões controvertidas de crise fiscal. Nada há de mais prioritário nos orçamentos públicos que tal desiderato constitucional, sob pena de frustração da própria razão de ser do Estado e do pacto social que ele encerra.”

Desde julho de 2016, quando o artigo acima foi publicado, até agora, o cenário fiscal brasileiro se agravou. A bem da verdade, o teto foi redesenhado sucessivas vezes ao longo dos seus seis anos de vigência, tendo sido impactado – direta ou indiretamente – pelas Emendas 102, 106, 108, 113, 114 e 123, que até a Emenda 126/2022 (conjuntamente com a LC 200/2023), enfim, revogou a Emenda 95/2016. Sob um contexto política e economicamente turbulento, o teto de despesas primárias foi sucedido pelo “Novo Arcabouço Fiscal”.

Prática de ditaduras

Em 2024, o piso educacional chega ao simbólico aniversário de 90 anos, uma vez que foi instituído pela democraticamente alvissareira, mas breve Constituição de 1934. Desde então e ao longo dessas nove décadas, o piso em educação apenas foi desconstruído pelas Constituições autoritárias de 1937 e 1967/1969. Somente as ditaduras ousaram mitigar a progressividade do financiamento educacional, algo que o PLDO/2025 pode vir a pautar inadvertidamente como pressão fiscal para uma agenda de reforma do texto permanente da Constituição de 1988. Enquanto isso, a política educacional tem diante de si desafios colossais na efetividade do aludido direito, a exemplo dos impasses que se seguem:

1. déficit de 2,5 milhões de vagas na oferta de creches;
2. descumprimento da meta de expansão do horário integral (meta 6 do PNE), que deveria atender a 25% dos estudantes da educação básica em 2024, mas só contempla 15%;
3. falseamento do piso do magistério e falta de valorização dos profissionais da educação;
4. existência de 1 milhão de crianças e adolescentes fora da escola na educação básica, precisamente na faixa etária dos 4 aos 17 anos, em que tal ausência é constitucionalmente inadmissível.

Iniquidade na saúde

Na política pública de saúde, por sua vez, o Sistema Único de Saúde (SUS) provou seu valor durante a pandemia da Covid-19, protegendo mais de 200 milhões de brasileiros em todo o território nacional, apesar das severas desigualdades assistenciais e das inúmeras fragilidades operacionais que o acometem.

A maior iniquidade que perpassa a política pública de saúde, porém, reside no fato de que o gasto público no setor representa apenas 4% do PIB para atender a todos os brasileiros, sendo que 3/4 da população é exclusivamente dependente do SUS. Já o gasto privado alcança 5,7% do PIB, para atender tão somente a 1/4 da população do nosso país.

Vale lembrar que a assistência privada à saúde no Brasil é beneficiada por consideráveis gastos tributários que correspondem, em termos comparativos, a um montante equivalente a cerca de 40% do orçamento destinado ao Ministério da Saúde, algo bem circunstanciado nos estudos de Carlos Octávio Ocké-Reis (a exemplo do disponível aqui). Enquanto a saúde pública tem sido alvo de propostas de ajuste que, direta ou indiretamente, visam desfinanciá-la, a saúde privada é fomentada por meio de crescentes renúncias fiscais. Nelson Rodrigues dos Santos denuncia há muitos anos ser essa uma deliberada agenda de entregar um “SUS pobre para os pobres”.

Mitigação deliberada

A despeito da evidente precariedade na prestação de tais serviços públicos essenciais e em face dos limites fiscais inscritos no PLDO/2025, parece ser iminente a pretensão da União de desacelerar e, com isso, deliberadamente mitigar a progressividade de custeio garantida constitucionalmente para os direitos fundamentais à saúde e à educação, mediante alteração do texto permanente da Constituição que buscará rever os respectivos pisos a que estão obrigados os três níveis da federação.

Todavia é preciso lembrar que a consecução das ações e serviços públicos de saúde no âmbito do SUS e a oferta estatal da educação básica obrigatória são deveres materialmente inalienáveis, sendo responsabilidade solidária de todos os entes federados a consecução tempestiva e plena dos respectivos instrumentos de planejamento setorial. Uma boa síntese do caráter indisponível do financiamento dos direitos sociais reside no seguinte excerto do magistral voto da ministra Rosa Weber nos autos da ADI 5.595, relativo à vedação de retrocesso no piso federal em saúde, mas obviamente extensível – analogicamente – ao direito à educação:

“é possível extrair da cláusula de universalização do acesso à saúde, imposta pelo art. 196 como dever do Estado, diretriz normativa que veda o abandono dos avanços sociais nessa área uma vez que tenham sido incorporados.

Exorbitaria, nessa ordem de ideias, do poder de emenda, a definição de conteúdos que, ao redefinirem o quadro de financiamento da dimensão prestacional do direito fundamental à saúde, cria situação de afastamento do Estado brasileiro em relação ao ditame de universalização do acesso a esse direito.

Para os fins de observância do disposto no art. 60, § 4°, IV, da CF, redução substancial do montante direcionado ao financiamento da saúde, ainda que transitória, somente se justificaria, a teor dos arts. 6º e 196 da Carta, diante de uma eventual redução do custo de assegurar esse direito (uma situação hipotética em que ocorra significativa queda no custo do fornecimento das ações e serviços de saúde, de tal modo que o nível atual de prestação dos serviços, ou a sua expansão, não se faça acompanhar por incremento do custo. Um exemplo seria uma revolução tecnológica que viesse a reduzir significativamente o custo de medicamentos ou equipamentos de saúde).

Todavia, enquanto os indicadores sociais revelarem que a satisfação do direito à saúde permanece, no país, abaixo de níveis excelência, qualquer redução no seu financiamento afronta o compromisso da Carta Política com a prevalência do direito fundamental à saúde.”

Aliado à reforma tributária que altera estruturalmente grande parte da base de cálculo dos pisos, um rearranjo dessa envergadura tende a se configurar como guinada copernicana no regime jurídico dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação. Trata-se, como já dito, de proposta que visa à redução proporcional dos pisos de forma federativamente generalizada, sem que as obrigações materiais que resguardam os respectivos direitos fundamentais tenham sido equivalentemente rebaixadas.

A tendência, no médio prazo, é de explosão das demandas judiciais em busca da efetividade de ambos os direitos, isso porque a desaceleração da disponibilidade financeiro-orçamentária para o custeio vinculado dos direitos à saúde e à educação provavelmente será acompanhada da postergação e/ou do descumprimento total ou parcial das metas dos planejamentos sanitário e educacional.

Ora, é iníquo alterar o texto permanente da Constituição para rebaixar o piso da proteção social (quiçá passemos a falar em subsolo da saúde e porão da educação), em caráter definitivo e com efeitos nacionais, enquanto sequer é proposta uma correlata reflexão acerca da ilimitada e opaca pressão exercida pelas despesas financeiras sobre a dívida pública ou, ainda, enquanto persistem tantas renúncias fiscais mal monitoradas em suas finalidades precípuas. Daí se explica porque é controverso o conflito distributivo entre saúde e educação (despesas obrigatórias com controle de fluxo de pagamento), de um lado, e as despesas discricionárias que amparam as demais políticas públicas, de outro.

Nem se diga que aqui estamos a defender a imutabilidade dos pisos, porque o seu aprimoramento é medida desejável de justiça fiscal e eficiência alocativa. Reconhecemos a necessidade de superar a estrita dimensão quantitativo-formal de pisos e tetos, porque o desafio mais complexo que a sociedade brasileira tem diante de si é o da ordenação legítima de prioridades.

É preciso aprender a alocar os recursos públicos à luz da tríade inscrita no artigo 70 da Constituição: legitimidade, economicidade e legalidade, sem reducionismos maniqueístas. A grande reforma ausente na agenda governamental do país é a da qualidade e efetividade dos serviços públicos.

Debates que precisamos travar

Para quem almeja, de fato, melhores saúde e educação públicas, o ponto de partida para tanto é resgatar e enfrentar seus gargalos operacionais sistêmicos. No âmbito do SUS, o desafio é efetivamente resguardar a resolutividade da atenção primária à saúde de 80% a 90% dos problemas mais comuns de saúde da população (a esse respeito, vide estudo da Rede de Pesquisa em Atenção Primária à Saúde e da Associação Brasileira de Saúde Coletiva). No financiamento da educação, nenhum impasse é mais crônico do que a falta de regulamentação do custo aluno qualidade, a que se refere o artigo 211, §7º da CF/1988, tal como Salomão Ximenes e esta articulista escrevemos aqui.

Eis uma agenda de debates que precisamos travar, com consistência teórica e compromisso institucional, sob pena de a constitucionalização permanente e federativamente generalizada do subsolo da saúde e do porão da educação abrirem espaço fiscal para ainda maior iniquidade na consecução dos principais direitos sociais inscritos em nosso ordenamento.

Não deixa de ser irônica e bastante contraditória, aliás, a hipótese recentemente aventada na imprensa de que o governo federal poderia apoiar um piso de 2% do PIB em prol de despesas militares, ao mesmo tempo em que defende a redução proporcional das vinculações orçamentárias que amparam saúde e educação.

O retrocesso dessa pauta implícita no PLDO/2025 somente é equiparável à regressividade alocativa empreendida pelas ditaduras que outorgaram as Constituições de 1937 e de 1967/1969 e desconstruíram a garantia nonagenária de piso educacional atrelado à arrecadação estatal.

Mais cedo ou mais tarde, seremos chamados a fixar estruturalmente sobre o que é, afinal, prioridade alocativa dos orçamentos públicos, sob a égide da Constituição Cidadã de 1988.

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Por algum tempo, persistiu dentro do STJ a divergência sobre a forma de contagem do prazo para apresentação do pedido principal após a efetivação da tutela cautelar antecedente.

A 3ª Turma entendia que o prazo seria processual e deveria ser contado em dias úteis, enquanto a 1ª Turma entendia que o prazo seria decadencial e deveria ser contado em dias corridos.

Essa divergência foi elucidada pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 2066868, de relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, que pacificou o entendimento que o prazo de 30 dias para se formular o pedido principal, após a efetivação da tutela cautelar incidental, tem natureza processual.

Por essa razão, devem ser aplicados em conjunto os artigos 308 do Código de Processo Civil e o artigo 219 do mesmo diploma, definindo-se que a contagem dos prazos de efetivará em dias uteis.

Em seu voto, o ministro relator exterioriza seu entendimento sobre as profundas e relevantes mudanças que a tutela cautelar antecedente sofreu entre a regulação dos CPC de 1973 e o vigente CPC de 2015. Dentre essas mudanças, concedeu especial destaque à forma como a provocação para concessão de tutela cautelar passou a ser efetivada, já que deixou de ser apresentada em ação autônoma e passou a integrar o mesmo processo do pedido principal.

Dessa maneira, quando o CPC/2015 estabelece que o pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar antecedente, resta extinta a autonomia do processo cautelar. Visto que o prazo de 30 dias não está mais relacionado ao ajuizamento de uma nova ação para perseguir o direito resguardado pela tutela cautelar antecedente. Sendo, sob essa nova ótica, o pedido principal a formulação de um pedido de tutela definitiva no processo já existente. Ou seja, o pedido principal é um ato processual, que produz efeitos no processo que já está em curso.

Sendo de grande aproveitamento em relação ao tema as lições do professor Fernando Gajardoni, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (Forense, 2021, páginas 439/440), quando comenta que: “Achamos mais adequado classificá-lo como mero prazo preclusivo (interno ao processo), considerando que a formulação do pedido se faz na mesma relação jurídica processual já inaugurada com o pleito de tutela cautelar antecedente (tratando-se, pois, de prazo para a prática de ato processual)”.

Tutela cautelar antecedente

Observando o voto do ministro relator, fica fácil constatar a interpretação, com a qual particularmente concordamos, que com o CPC vigente existe apenas um processo. Sendo a tutela cautelar antecedente à etapa inicial, que será seguida de uma etapa posterior de apresentação do pedido principal, possibilitando assim uma maior abrangência da ação.

Fica claro na análise da manifestação do ministro Sebastião Reis Junior, quando do seu voto que a formulação do pedido principal dentro de 30 dias, é ponto obrigatório para manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedente, inteligência do artigo 309, inciso II do CPC de 2015, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito. Uma vez que a extinção se opera por força de Lei, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção e pôr fim ao processo sem a resolução de mérito, considerando a não observância obrigatória da parte em apresentar o pedido principal dentro de no máximo 30 dias úteis. Restando resguardado o direito material, já que com a extinção sem mérito a parte poderá propor o principal em outra demanda, mesmo com a perda da eficácia da tutela cautelar antecedente.

Acerta o STJ quando acaba com a divergência, concedendo segurança jurídica ao tema em questão, tornando ineficaz qualquer discussão sobre o tema em todos os tribunais do Brasil. E acerta, também, quando define o formato de contagem dos prazos em dias uteis, já que privilegia o texto da lei e de diversas outras decisões sobre o tema “contagem de prazos” de artigos distintos do CPC.

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