Autor: mkt-willer

Em números absolutos, os ministros do Superior Tribunal de Justiça concedem a ordem em Habeas Corpus nove vezes mais do que por recurso em HC, apesar de ser esta a medida adequada para contestar a denegação da ordem pelos tribunais de segundo grau

O levantamento foi feito pelo advogado David Metzker, com dados de 1º de janeiro a 31 de julho deste ano. Ele continua compilando diariamente todas as concessões de ordem do STJ com o objetivo de entender como o Habeas Corpus é percebido e admitido pelos integrantes da corte.

No período, o STJ concedeu a ordem em HC 9.576 vezes, contra 1.052 em RHC. Para o advogado, trata-se de um indício de que é dispensável recorrer contra uma decisão denegatória das instâncias ordinárias, o que serve para orientar a estratégia das defesas.

Os 9,5 mil HCs concedidos pelo STJ representam 19,73% de todos os HCs distribuídos de janeiro a julho — foram 48.528 no período analisado. Já os mil RHCs concedidos são apenas 10,54% dos 9.978 RHCs que foram distribuídos aos ministros da 3ª Seção.

Apesar de ser o meio mais adequado para impugnar uma denegação de ordem pelos tribunais estaduais, o RHC caiu em desuso por ser mais demorado. Antes de subir ao STJ, passa pela vice-presidência do tribunal local, com prazo para contrarrazões pelo Ministério Público.

Muito mais fácil é impetrar HC diretamente no STJ, apontando como autoridade coatora o tribunal local. Nesse caso, o Habeas Corpus é substitutivo do recurso ordinário. Sua análise, a rigor, vai depender de qual ministro será sorteado no momento da distribuição.

Os integrantes da 6ª Turma admitem HC substitutivo de recurso ordinário e julgam o mérito normalmente. Os da 5ª Turma, porém, não admitem e, assim, não conhecem do HC. Apesar disso, analisam a ilegalidade que foi comunicada nos autos e, se for o caso, concedem a ordem de ofício.

Essa divergência inconciliável na 3ª Seção é um reflexo de uma das tentativas do Poder Judiciário brasileiro de dar mais razoabilidade ao uso do HC. Em 2012, o Supremo Tribunal Federal inaugurou, pelas mãos do ministro Marco Aurélio Mello, a prática de não conhecer de HCs substitutivos impetrados na tentativa de saltar instâncias.

Posteriormente, o hoje ministro aposentado disse ao Anuário da Justiça que “se arrependimento matasse, estaria morto”. A prática caiu tão a gosto no Judiciário que ampliou o rigor da análise de ilegalidades e se transformou numa espécie de escudo dos julgadores.

Súmula 691
Outro instrumento que o Judiciário tem para evitar o uso desarrazoado do HC é a Súmula 691, aprovada pelo STF em 2003. Ela determina que não compete conhecer de Habeas Corpus impetrado contra decisão do relator que, em HC requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

A ideia é obrigar as defesas a aguardar o julgamento do mérito na origem, para depois entrar com o HC ou o recurso. O levantamento de David Metzker indica que essa barreira ainda funciona: de janeiro a julho, o STJ superou a Súmula 691 apenas 388 vezes.

A superação é admitida de maneira excepcional nos casos em que a liminar é negada na origem por decisão teratológica (irrazoável ou incompreensível) ou quando contraria jurisprudência pacífica das turmas criminais do STJ.

Os principais temas a permitir a superação da Súmula 691 foram revogação de prisão preventiva motivada por pequena quantidade de entorpecentes (83 casos); não recolhimento de fiança (71); e ausência de fundamentação concreta (40).

“Esses dados oferecem um guia útil para determinar quais casos podem ser encaminhados ao STJ via Habeas Corpus buscando a superação da mencionada súmula”, destaca o advogado e pesquisador.

Fonte: Conjur

Para quem acompanha a novela da reforma tributária (PEC-45-A), não é novidade que está sendo proposta a criação de um Imposto Seletivo (IS) sobre a “produção, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos da lei” (artigo 153, VIII), de competência da União.

Igualmente não é novidade que esse tributo incidirá também sobre “operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País” (155, §3º).

A conjugação dessas duas propostas de normas é explosiva, sobre vários aspectos.

O texto do artigo 153, VIII, não é claro, pois cria múltiplas possibilidades de incidência, e não determina se uma afastará a outra, isto é, incidindo o IS sobre a produção, não poderá incidir sobre a comercialização ou a produção; ou se tais incidências poderão ocorrer em cascata, isto é, em múltiplas etapas do processo: na importação, e também produção, e também na comercialização. Trata-se de um pequeno detalhe, mas que pode trazer nefastas consequências, se não ficar claro desde o início, na redação constitucional.

Ainda sobre o artigo 153, VIII, observa-se que a expressão “prejudicial à saúde ou ao meio ambiente” é amplíssima, permitindo sua incidência tanto sobre a cadeia econômica quanto sobre o produto que dela resultar. Trata-se de outro pequeno detalhe que pode gerar incontáveis confusões. Exemplo: a industrialização da cana pode resultar em etanol ou em açúcar. Caso venha a ser considerado o açúcar como um produto prejudicial à saúde, apenas ele será objeto do IS ou toda a cadeia produtiva? Mais: será considerado prejudicial a saúde o produto “açúcar” ou os produtos que resultarem em bebidas açucaradas, como os refrigerantes? Ou incidirá sobre toda a cadeia econômica de industrialização dessas bebidas? Ou ainda, incidirá sobre a cadeia de produção do açúcar e também sobre a dos refrigerantes? Isso não está claro.

A situação se torna mais complexa quando se agrega à análise o texto do artigo 155, §3º, que permite a incidência sobre específicos produtos nele mencionados. É inegável que a incidência do IS acarretará o aumento do preço da energia elétrica, telecomunicações, derivados de petróleo (plásticos em geral), combustíveis (etanol) e minerais.

Observem o impacto desses produtos nas cadeias produtivas em geral, e aos consumidores. Não se trata da mesma dúvida acima exposta, usando o exemplo dos refrigerantes, pois mais ampla. Energia elétrica incide sobre todo e qualquer processo produtivo, de forma direta ou indireta, sem escapatória.

O mesmo se pode dizer sobre minerais em geral, pois  basta olhar ao redor e ver que nosso quotidiano esta repleto deles, desde os chips do computador e celulares, até a areia, cimento e tijolos das construções que nos abrigam. Tudo isso será impactado, independente de se tributar ou não o produto ou o específico processo produtivo. Internet, ligações de celulares, o balde de plástico usado na cozinha etc., tudo poderá ser alcançado pela tributação do IS.

Seguramente haverá aumento de preço que implicará diretamente nos custos e na inflação. Cabe lembrar que o IS terá em sua base de cálculo o IBS e a CBS, repetindo a perversa dinâmica de tributo sobre tributo, já vastamente contestada, além de ser cumulativo, isto é, não abater o valor que foi pago referente às operações anteriores. Já expus várias críticas ao IS em outra oportunidade.

Independentemente do debate acima exposto, por si só extremamente preocupante, existe outro, específico sobre petróleo, o que alcança os combustíveis fósseis. Há quem defenda que é imprescindível estabelecer a incidência do IS sobre esses produtos, pois perniciosos ao meio ambiente, devendo o Brasil aderir às boas práticas internacionais.

Não se pode contestar esse argumento, sob pena de se negar a ciência, mas, no âmbito tributário, o que fazer com a Cide-Petróleo, que já cumpre essa função, inclusive destinando os recursos arrecadados para essa gastos de preservação ambiental? Não consta no texto da PEC 45-A nenhuma linha sobre sua revogação, ou prevendo a hipótese de que, incidindo a Cide, não incidiria o IS, ou vice-versa. Haverá dupla incidência, com a mesma finalidade? Exemplos de distorções como essa existem atualmente em nosso sistema.

Isso decorre do açodamento que está ocorrendo na análise e votação da PEC 45-A, com motivos claramente político-eleitorais, embora não partidários, pois o texto é basicamente o mesmo que tramitou durante os governos Temer e Bolsonaro. Registre-se que o texto foi até mesmo piorado durante a votação na Câmara dos Deputados, o que foi supreendentemente reconhecido por dois redatores do projeto original na Folha de S.Paulo de 30 de setembro, ao tratar de uma inovação acerca de IPTU.

Faremos uma reforma tributária (na verdade, uma revolução tributária) mantendo esses mesmos erros? Trata-se de um salto no escuro, adequada expressão usada por Mary Elbe em texto nesta revista eletrônica Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur

Na última segunda-feira (25/9), a Advocacia-Geral da União enviou manifestação ao Supremo Tribunal Federal para defender a inconstitucionalidade do teto de pagamento de precatórios. O órgão argumenta que o regime atual recria a moratória na quitação de débitos judiciais, já invalidada pela corte. E, segundo especialistas no assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, a comparação é válida.

As Emendas Constitucionais (ECs) 113/2021 e 114/2021 alteraram as regras dos precatórios federais. Até 2026, só poderá ser pago no ano corrente o que tiver sido pago no ano anterior, acrescido da inflação. Ou seja, os valores que ultrapassarem o limite de pagamento anual serão transferidos para o ano seguinte.

Na última década, o STF declarou a inconstitucionalidade de outras ECs semelhantes, que estabeleciam o pagamento parcelado de precatórios ou prorrogavam o prazo para quitação.

Segundo Luciana de Campos Maciel da Cunha, sócia conselheira do escritório Bichara Advogados, o Supremo já invalidou o “elastecimento temporal da dívida estatal, em razão da violação às cláusulas constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, do acesso à Justiça, da efetividade da tutela jurisdicional, do direito adquirido e da coisa julgada”.

Para ela, o objetivo final do regime atual “é bastante semelhante — para não dizer idêntico — ao que já foi avaliado anteriormente pelo STF”. Assim, “em observância à uniformidade das decisões”, a corte “deveria manter a coerência de entendimento”.

O tributarista Hugo de Brito Machado Segundo também entende que “os motivos invocados para declarar inconstitucionais as ECs anteriores se aplicam por igual agora”.

Conforme foi estabelecido pelo STF, não se pode limitar ou dificultar o pagamento de precatórios — pois, quando fez isso, o poder público violou o direito adquirido do beneficiário e a independência do Judiciário. “A situação, agora, é rigorosamente a mesma”, afirmou Machado Segundo.

Marcio Brotto de Barros, presidente da Comissão Especial de Precatórios do Conselho Federal da OAB, vai além e afirma que as ECs 113 e 114/2021 “trouxeram consequências muito mais nefastas ao sistema jurídico do que emendas constitucionais anteriores” relativas ao pagamento de precatórios.

No regime da EC 30/2000, por exemplo, “os jurisdicionados pelo menos tinham uma certa previsibilidade de pagamento do seu crédito”, ainda que fosse em dez parcelas anuais. Pelas regras atuais, segundo o advogado, “essa previsibilidade sequer existe” e o pagamento é adiado para um futuro distante.

A emenda de 2000 foi declarada inconstitucional em 2010. Para Barros, se o Supremo tomou tal decisão mesmo com a previsibilidade mencionada, hoje tem “muito mais razão” para invalidar as ECs de 2021.

A constitucionalista Vera Chemim, mestre em Direito Público Administrativo, também vê similaridades entre as atuais regras e as ECs declaradas inconstitucionais pelo STF anteriormente. Em ambos os casos houve parcelamento dos valores dos precatórios para estados e municípios.

Assim como a EC 62/2009 (invalidada em 2013), o regime atual também dá ao credor a opção de entregar os créditos em precatórios para compra de imóveis públicos. No entanto, em 2021, as alternativas foram ampliadas — permitiu-se, entre outras coisas, o uso desses valores para a quitação de débitos inscritos em dívida ativa.

Calote
Machado Segundo lembra que o poder público não pode “definir se, como, quando e em que termos cumprirá uma decisão judicial”, pois deve se submeter a elas.

“Em um Estado de Direito, que preza pela separação de poderes e pela reserva de jurisdição, pagamentos de condenações judiciais não podem ser vistos como despesas discricionárias, que o governante escolhe pagar ou não, a depender de suas conveniências e das necessidades de se realizarem outros gastos.”

De acordo com o tributarista, a dívida represada dos precatórios pode se tornar incontrolável. “A cada ano de aplicação do regime, além dos precatórios que normalmente seriam pagos naquele exercício, herdam-se os que não foram pagos nos anos anteriores por força do teto. E assim sucessivamente”, explica. “A sistemática funciona como uma bomba-relógio”.

O advogado, que também é professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFCE), é contrário à modulação de uma futura decisão do STF. “Um dos pressupostos para que se possam limitar temporalmente os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade é a boa-fé do órgão emissor do ato inconstitucional, que não tinha, à época da edição do ato, como saber que ele seria declarado inválido”, explicou ele. No caso em debate, as propostas no Congresso já eram apelidadas de “PECs do Calote”.

Luciana Cunha também considera que o adiamento do pagamento dos precatórios e a flexibilização da ordem de quitação prejudicam os credores. Segundo ela, as ECs de 2021 “caracterizam-se como um verdadeiro calote das obrigações da União” e geram “enorme desconfiança da capacidade da União em honrar suas obrigações”.

Já Vera Chemim parte do pressuposto de que o represamento imposto pelas novas regras causará um aumento significativo das despesas primárias e financeiras. “É forçoso admitir que a União corre o risco de chegar a uma situação de insolvência e da consequente incapacidade de arcar com o pagamento de precatórios existentes e os que ainda estão por vir.”

Em sua coluna na ConJur, o advogado Fernando Facury Scaff, professor de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), já ressaltou o “efeito bola de neve” do regime atual, que não respeita as ordens judiciais, nem a responsabilidade fiscal. “O montante que ultrapassar o subteto vai se acumulando até estourar no último ano do atual governo.”

A solução proposta por Scaff é alterar a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para que todos os precatórios — e não só os inadimplidos — sejam expressamente considerados como dívidas. Segundo ele, qualquer pagamento de precatórios deveria ser contabilizado inteiramente na dívida pública.

“Essa proposta atende à responsabilidade fiscal, mas só atenderá aos credores se, ao mesmo tempo, passarem a ser pagos todos os precatórios, não apenas os do subteto.”

Já Élida Graziane Pinto, professora de Finanças Públicas da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, alinha-se à posição do economista José Roberto Afonso, um dos responsáveis pela redação da LRF. Para eles, precatórios devem ser contabilizados como dívidas, e não despesas. Por isso, não faz sentido mantê-los dentro de uma regra fiscal.

Fonte: Conjur

É certo que uma das principais conquistas da classe trabalhadora, no Brasil e no mundo, foi a limitação da duração da jornada de trabalho [1]. Nesse sentido, dentre as mais diversas discussões existentes acerca do tema, têm-se hoje os recentes casos envolvendo a possibilidade ou não de contratação para o labor em regime de trabalho SDF.

Mas, afinal, o que seria SDF?
Entende-se como contratação para o trabalho no regime SDF a prestação de serviços apenas aos sábados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo, por regra em jornadas de 12 horas [2].

Geralmente esse tipo de jornada é ajustado para os trabalhadores que desempenham a atividade de vigilância e portaria/controladores de acesso, mas não exclusivamente.

Do ponto de vista normativo no Brasil, de um lado, o inciso XIII do artigo 7º da Constituição preceitua que “a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Lado outro, a Consolidação das Leis do Trabalho aborda a temática da jornada de trabalho em seus artigos 58 a 65 [4].

Destarte, com o advento da Lei 13.467/2017 [5], e desde que sejam respeitados os limites constitucionalmente assegurados pela Lei Maior, os instrumentos coletivos de trabalho (fontes legislativas autônomas) terão prevalência, doravante, sobre a lei estatal (fonte legislativa heterônoma), no que tange à pactuação da jornada de trabalho e ao banco de horas.

A propósito, sobre a limitação da jornada de trabalho, oportunos são os ensinamentos do professor doutor Adalberto Martins, da PUC-SP [6]:

“As normas legais que limitam a jornada de trabalho são de ordem pública, por uma questão de higidez física e mental do empregado, e que interessa ao Estado. Contudo, não se ignora que, pelas próprias partes, ou por meio das normas coletivas, podem ser fixados limites inferiores, até mesmo em obediência.
(…). No Brasil, os primeiros destinatários de normas que limitavam a jornada de trabalho foram as crianças e os adolescentes, nos termos do Decreto 1.313, de 17.1.1891. A limitação de oito horas diárias beneficiou os trabalhadores no comércio com o Decreto 21.186, de 22.3.1932, e os trabalhadores da indústria com o Decreto 21.364, de 4.5.1932, tendo vários outros decretos surgidos para beneficiar outras categorias, até que a Constituição de 1934 limitou a jornada em oito horas para todos os trabalhadores.”

Dito isso, os questionamentos sobre a validade da contratação para o labor no regime SDF já estão sendo levados aos tribunais trabalhistas.

Com efeito, para a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por exemplo, é possível a validação deste regime próprio de labor implementado pelas partes, na qual o empregado pode trabalhar 12 horas em dois dias consecutivos (exceto se houver feriado na semana), tendo como contrapartida o direito de folgar os cinco dias durante a semana [7].

Em seu voto, a desembargadora relatora ponderou:

“No caso, o autor fora admitido ciente de que trabalharia em jornada reduzida e da remuneração que receberia por isso. O autor auferia uma remuneração superior ao salário mínimo — que em 2015 era de R$ 788 — para laborar, em regra, 24 horas na semana, com folga em 5 dias consecutivos. Trata-se, claramente, de condição muito mais favorável do que as 7h20 diárias de segunda à sábado — totalizando 44 h semanais — do que a legislação autoriza em contrapartida do salário mínimo. Nessa toada, não remanescem dúvidas sobre a favorabilidade do pacto contra o qual se insurge o autor, de modo que a ausência de autorização coletiva específica não prejudica a sua validade.”

De igual modo, a 18ª Turma o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região também validou o chamado regime SDF por entender que haveria a compensação da jornada em razão da ausência de labor nos demais dias da semana [8]. Contudo, em sentido contrário, a 16ª Turma do referido tribunal paulista declarou a invalidade do regime SDF por ausência de previsão normativa específica, tampouco em instrumento coletivo de trabalho [9].

No caso concreto, a convenção coletiva de trabalho previa apenas o labor em regime de tempo parcial, porém, a desembargadora relatora destacou: “no entanto, conforme alertado pelo recorrente em sua exordial, analisando o caso sob o prisma do regime de tempo parcial previsto na CCT da categoria e dos cartões de ponto válidos acostados aos autos, denota-se que ao menos uma vez por mês, existia labor semanal de 36 ou 48 horas, o que é expressamente proibido pela legislação celetista”.

Entrementes, é importante destacar que não se confunde o regime de trabalho SDF, que é aquele no qual o labor acontece aos sábados, domingos e feriados, com o regime de tempo parcial previsto no artigo 58-A da CLT [10]. Nesse diapasão, o Tribunal Superior do Trabalho já foi provocado a emitir juízo de valor quanto à licitude do regime de trabalho SDF firmado por norma coletiva, ocasião em que houve a sua validação [11].

Em seu voto, a ministra relatora observou:

“O Regime de Trabalho SDF, dado suas particularidades, não pode ser considerado como de tempo parcial, previsto no artigo 58-A da CLT, acrescentado pela Medida Provisória nº 2164-40, de 24/07/2001, e que tem como traços distintivos dos demais contratos, por exemplo, o fato de não permitir a prestação de horas extras (artigo 59, §4º, da CLT) e de prever férias proporcionais no máximo de 18 dias, de acordo com a jornada semanal cumprida (artigo 130-A da CLT). A reclamada, de acordo com o Tribunal Regional, cumpriu com suas obrigações trabalhistas decorrentes do que foi pactuado em norma coletiva para o ‘Regime de Trabalho SDF’, consignando que foram carreados aos autos demonstrativos de pagamento, nos quais consta o adimplemento de horas extras, de forma que cabia ao reclamante demonstrar eventual diferença no pagamento destas horas, mas que desse ônus não se desincumbiu. Ilesos, portanto, os artigos 58-A e 59, §4º, da CLT.”

Impende salientar, porém, que a cumulação da jornada 12×36 com o regime de trabalho SDF revela-se ilegal, afinal, se é verdade que na escala 12×36 ocorrerá o descanso de 36 horas consecutivas, sem interrupção, idêntica lógica, porém, não acontecerá no regime SDF. Sob esta perspectiva, caso seja levada ao Poder Judiciário, a escala de 12×36 poderá ser anulada e, por conseguinte, serem deferidas as horas extras daí correspondentes.

Portanto, ao analisar a temática envolvendo a adoção do regime de trabalho SDF, é preciso verificar o caso concreto, assim como respeitar a negociação entre as partes. Aliás, vale lembrar que o artigo 59-A da CLT [12], incluído pela Lei 13.467/2017, possibilita às partes transacionarem de forma individual ou por meio da negociação coletiva a escala 12×36, de modo que, em regra, a adoção do regime SDF se traduziria numa carga horária menor.

Em arremate, é importante ressaltar que, caso seja constatado que o objetivo da implantação deste regime foi desvirtuado, de forma a impedir ou fraudar a legislação trabalhista, não há dúvidas que poderá ser decretada a sua nulidade [13], por afronta aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos sociais e aos direitos humanos dos trabalhadores.

[1] Disponível em: https://www.tst.jus.br/jornada-de-trabalho. Acesso em 26.9.2023.

[2] Disponível em: https://www.tst.jus.br/-/vigilante-contratado-para-trabalhar-aos-sabados-domingos-e-feriados-nao-recebera-horas-extras. Acesso em 26.9.2023.

[3] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[4] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 26.09.2023.

[5] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 26.09.2023.

[6] Manual Didático de direito do trabalho – 7ª ed. – Leme-SP: Mizuno, 2022. Página 208 e 209.

[7] Disponível em: https://www.trt9.jus.br/pesquisaprocessual/processo/exibirProcesso.xhtml. Acesso em 26.9.23.

[8] Disponível em: https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000247-29.2018.5.02.0332/2#b82f152 . Acesso em 26.9.2023.

[9] Disponível em: https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000929-87.2022.5.02.0026/2#d759991. Acesso em 26.9.2023.

[10] Artigo 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.

[11] Disponível em: https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1352&digitoTst=53&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=09&varaTst=0004&submit=Consultar. Acesso em 26.9.2023.

Artigo 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

[13] Artigo 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Fonte: Conjur

Investigação, sindicância, inquérito, averiguação, devassa, verificação, checagem… são muitas as expressões que, no jargão jurídico ou no convívio social, refletem a conduta de buscar informações para conhecer previamente uma pessoa com a qual se busca firmar uma relação qualquer.

A referência à due diligence não pretende ser somente o acréscimo de mais uma expressão ao referido rol; cabe-nos não somente encontrar um sentido que permita associá-la aos contratos públicos como também uma finalidade que justifique esse esforço.

Due diligence pode ser considerada como um “procedimento de investigação, estudo, análise e avaliação de riscos de uma operação, de uma entidade ou de um indivíduo, abrangendo os aspectos econômicos, jurídicos, tributários, ambientais, entre outros” [1]. Nas palavras de Marcílio Toscano França Filho, Matheus Costa do Vale e Nathála Lins da Silva, o procedimento se conecta aos conceitos de precauções, cuidados, investigações, cautelas ou auditorias prévias à realização de um dado negócio jurídico, opondo-se assim às noções mais amplas de negligência, descuido e desinformação [2]. Trata-se de prática amplamente adotada no universo corporativo, já habituado ao monitoramento realizado a partir de ferramentas de governança.

No setor público, a governança tem sido considerada como o “conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade” (artigo 2º, I do Decreto nº 9.203/17).  A governança das contratações foi expressamente referida na Lei nº 14.133/21, cabendo à alta administração do órgão ou entidade a implementação de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos legais, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (artigo 11, parágrafo único).

Desta forma, a due diligence é ferramenta de governança utilizada para a coleta de informações acerca do fornecedor com quem a Administração Pública se relaciona ou pretende se relacionar, com o intuito de gerir adequadamente riscos e buscar a efetividade do interesse público tutelado por meio do contrato administrativo. O mecanismo deve ser célere, não representando entrave ou morosidade para as contratações, sejam elas precedidas ou não de licitação, com aptidão para complementar as determinações legais pertinentes e capaz de vislumbrar riscos não previstos pelo legislador.

A gestão de riscos é direcionada à “identificação, avaliação e priorização de riscos, seguida de uma aplicação coordenada e econômica de recursos para minimizar, monitorar e controlar a probabilidade e o impacto de eventos negativos ou maximizar o aproveitamento de oportunidades” [3]. Due diligence e gestão de riscos são ferramentas complementares, uma vez que a primeira é substrato para a segunda. Em que pese os dois institutos atuarem para identificar, prevenir e mitigar riscos, a investigação se encarrega de estudar o perfil de fornecedores e indicar os sinais de alerta decorrentes de tal perfil, ao passo que a gestão de riscos considera as informações ofertadas pela diligência prévia para, então, identificar e tratar os riscos do negócio relacionado ao alvo investigado.

Para além de lastrear a identificação dos riscos contratuais, a due diligence também se mostra útil no momento destinado ao tratamento de tais riscos, afinal as recomendações resultantes da investigação prévia poderão nortear o administrador responsável pela gestão de tais riscos. Os contornos do procedimento, a delimitação das informações que serão buscadas, os critérios para identificação de fatores de risco, as diretrizes para classificação do perfil de risco de fornecedores, bem como as recomendações correspondentes, são adaptáveis e devem estar alinhados aos objetivos do órgão ou entidade pública contratante.

A análise de riscos, considerados aqueles “que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual” [4], está na fase preparatória do processo licitatório, especificamente na etapa de planejamento. Assim, no intuito de promover a institucionalização da atividade voltada ao gerenciamento de riscos, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, no caput do seu artigo 22, a possibilidade de, na fase preparatória, o edital contemplar matriz de riscos que deverá alocar de modo eficiente os riscos de cada contrato, estabelecendo a responsabilidade de cada parte contratante, bem como as ações para tratamento dos riscos identificados, inteligência do §1º do mesmo dispositivo.

Na etapa de execução contratual, a ferramenta robustece a gestão dos riscos já identificados ou que venham a ser constatados durante o cumprimento do contrato, permitindo aprimorar a fiscalização do desempenho dos contratados, o atendimento das obrigações legais e contratuais, além de viabilizar o acompanhamento dos indicadores de qualidade e eficiência, verificando tempestivamente possíveis irregularidades ou inadimplementos. Percebe-se que a investigação direciona a fiscalização da execução contratual por diferentes intensidades de acompanhamento e controle, a depender das informações verificadas e de seu reflexo no panorama de riscos [5].

Novos exemplos têm aparecido recentemente: o estado do Paraná aprovou o Decreto nº 11.420/2022 [6], que instituiu a due diligence para todas as contratações públicas no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Poder Executivo, devendo o procedimento ser orientado e acompanhado pelo órgão central de controle interno do estado. De modo similar, o município de Belo Horizonte editou a Lei nº 11.557, de 26 de julho de 2023 [7] que torna obrigatória a intitulada “Avaliação de Integridade” nas contratações públicas para execução de obra ou serviço de engenharia com valor superior a R$ 3 milhões e de serviços ou compras com valor superior a R$ 1 milhão, considerando-se, para tanto, o custo do contrato no período de 12 meses.

De acordo com tais atos normativos, após a análise de informações e documentos, será atribuído ao fornecedor/contratado grau de risco escalonado em baixo, moderado ou alto. Escorado no relatório produzido o final do procedimento, o órgão ou entidade adotará medidas de tratamento dos riscos identificados que promovam melhorias na gestão e fiscalização dos contratos.

Ainda que seja controversa a possibilidade de utilização da prática relatada no momento de seleção de fornecedores, o uso na etapa de execução contratual não demanda previsão expressa em lei, podendo ser disciplinada em ato normativo regulamentar e com previsão no instrumento de contrato. Espera-se que a Administração Pública possa ter a cada dia mais ferramentas para antever e reduzir os riscos contratuais, com vistas a melhor assegurar a entrega dos bens ou serviços contratados com efetividade e economicidade.

[1] Do original: “Due diligence is ‘a procedure of investigation, study, analysis and risk assessment of an operation, an entity or an individual, covering the economic, legal, tax, environmental, among other aspects'”. (HOWSON, Peter. Due Diligence: The Critical Stage in Mergers and Acquisitions. 1. ed. London: Routledge, 2003, p. 1).

[2] FRANÇA FILHO, Marcílio Toscano; VALE, Matheus Costa do; SILVA, Nathálya Lins da. Mercado de Arte, Integridade e Due Diligence no Brasil e no Mercosul Cultural. Revista da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão, v. 7, nº 14, p. 260-282, 2019, p. 262.

[3] MIRANDA, Rodrigo Fontenelle de A. Implementando a gestão de riscos no setor público. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 42.

[4] Lei nº 14.133/21, artigo 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do artigo 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (…) X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual.

[5] Em dissertação de mestrado defendida  pela coautora deste artigo no Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas da UFG, foram identificados como fatores de risco para efeito de verificar a efetividade da realização de due diligence nas contratações diretas emergenciais celebradas pelo Estado de Goiás para atendimento das demandas decorrentes da pandemia Covid-19: a) sanções administrativas eventualmente aplicadas e ainda em cumprimento pela empresa investigada; b) eventual participação, no mesmo processo de contratação, de outra empresa que apresentasse em seu quadro sócio em comum com a empresa investigada; c) eventual existência de apostilamentos e aditivos contratuais celebrados entre a empresa investigada e o órgão contratante que superasse 50% do contratado inicialmente; d) quantidade de atividades econômicas da empresa investigada (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – Cnae) registradas junto à Receita Federal; e) tempo de constituição da empresa investigada, considerando-se a data de seu registro até a data da adjudicação; f) capital social da empresa investigada em relação ao valor adjudicado naquele processo de contratação.

[6] PARANÁ. Decreto 11.420, de 20 de junho de 2022. Institui o procedimento de Due Diligence nas contratações públicas no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Poder Executivo do Estado do Paraná. Disponível em: https://leisestaduais.com.br/pr/decreto-n-11420-2022-parana-institui-o-procedimento-de-due-diligence-nas-contratacoes-publicas-no-ambito-da-administracao-publica-direta-e-indireta-do-poder-executivo-do-estado-do-parana Acesso em: 27 jun. 2023.

[7] BELO HORIZONTE. Lei nº 11.557, de 26 de julho de 2023. Torna obrigatória a avaliação de integridade nas contratações públicas que menciona. Disponível em: https://dom-web.pbh.gov.br/visualizacao/ato/422353 Acesso em: 25 de jul. 2023.

Fonte: Conjur