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A coerência entre o Estudo Técnico Preliminar (ETP) e o Termo de Referência (TR) não é apenas uma boa prática administrativa. Trata-se de exigência prevista de forma evidente na Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Ignorar essa diretriz compromete a legalidade do processo licitatório, causando nulidade, retrabalho e insegurança jurídica.

Lógica legal da fase de planejamento

O artigo 6º, inciso XX, aponta o ETP como a primeira etapa do planejamento da contratação, de modo que o ETP não é uma peça meramente opinativa. A ideia do legislador no texto da lei evidencia a base lógica e técnica do ETP sobre a qual se assenta o TR (artigo 6º, inciso XXIII, alínea “b” — “…fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes…”).

De outro lado, o artigo 18, caput, da Lei nº 14.133/21, primeiramente menciona o dever de considerações técnicas e mercadológicas, que, evidentemente, são inerentes ao ETP, de modo que apenas no seu inciso I, se reporta à definição do objeto no TR.

Ademais, o mesmo artigo da lei, em seu parágrafo primeiro, inciso I, dispõe que o ETP “deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução”.

Isso leva à conclusão de que o TR deve conter fundamentação da contratação com uma obrigatória decorrência em compatibilidade com o ETP, sendo que uma alteração no objeto que desconsidere fundamentos ou conclusões do ETP constitui violação direta à legalidade (artigo 37 da Constituição Federal), tornando o ato absolutamente nulo, insanável, uma vez que há falha na motivação do ato administrativo.

Posicionamento do Tribunal de Contas da União

O TCU já se manifestou, no Acórdão nº 2273/2024 – Plenário, no sentido de que, embora o ETP possa até não constar em anexo do edital, ele deve demonstrar a necessidade e viabilidade técnica e econômica da contratação, havendo um dever para o gestor público de minimizar riscos de conflito entre ETP e TR. O alerta do TCU é simples e contundente — a ausência de coerência é falha grave de planejamento.

Consequências da incoerência entre ETP e TR

Quando o TR introduz inovações não estudadas ou especificações distintas daquelas tratadas no ETP, quebra-se a lógica sistêmica imposta pela legislação. Isso ocorre em situações que podem ser exemplificadas de diferentes áreas demandadas, como nos casos reais abaixo mencionados:

1) o ETP conclui que o mais vantajoso para a administração é contratar serviço de transporte, mas o TR, de forma surpreendente, propõe a aquisição de frota própria;

2) o ETP demonstra existência de amplo mercado internacional para determinado armamento, indicando solução via pregão eletrônico internacional, mas o TR segue para inexigibilidade com base em declaração de exclusividade nacional de fabricante ou segue para um mero pregão nacional; e

3) o ETP trata do mercado de dispositivo médico com determinadas especificações usuais e pertinentes para a finalidade pretendida, mas o TR, simplesmente, aparece com outras características técnicas sequer analisadas previamente.

Diante do avanço de uma licitação até seus estágios finais, mas com erros dessa natureza, deve-se considerar o artigo 71, inciso III, da Lei nº 14.133, que impõe a anulação de ofício ou por provocação nos casos de ilegalidade insanável. No caso, a ilegalidade decorrerá da quebra de motivação válida do ato administrativo, um motivo desconectado dos fatos estudados, o que viola o artigo 5º (princípios da legalidade, do planejamento e da motivação), sendo que o artigo 11, inciso I, da lei obriga que se assegure a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração. E uma nulidade ligada à finalidade do ato é insanável, devendo ser reconhecida em qualquer etapa do processo.

Força vinculante do ETP

A estrutura da Lei nº 14.133/2021 confere ao ETP caráter vinculante, como já ponderado, e não apenas porque o artigo 18, parágrafo primeiro, inciso XIII, obriga que ele tenha posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, mas porque o TR deve ser elaborado com fundamento nesse posicionamento, como já alertado em face do artigo 6º, inciso XXIII, alínea “b”, sendo nulo o processo que não observe tal coerência.

A vinculação também leva a outra reflexão sobre ETP e TR: o ato administrativo somente se sustenta se seus motivos, de fato e de direito, forem verdadeiros, válidos e juridicamente compatíveis.

Incoerência que altera estimativa de valor entre ETP e TR e tem outros reflexos

Embora o foco deste artigo não seja a pesquisa de preços, é relevante destacar os impactos da incoerência entre ETP e TR nesse aspecto:

1) quando se tem determinado estudo do mercado e soluções no ETP se tem não apenas o universo de competidores em potencial, produtos e serviços disponíveis como uma indicação de solução a ser adotada, então, envolvendo certo custo estimado; e

2) se o TR altera especificações técnicas e descaracteriza o que havia sido estudado no ETP isso leva a alteração até radical da base ou do universo de licitantes possíveis e até radical alteração dos custos daquela contratação, o que implica em potencial direcionamento de especificações e eventual sobrepreço, em falta de consonância com todo um trabalho de estudo “de mercado” que havia sido feito ainda no ETP; e

3) em decorrência dessas situações, a competitividade do processo licitatório terá perda e as condições de competição na fase de disputa terá efeitos reflexos danosos, ou seja, um potencial indicador de conflitos administrativos e judiciais logo em seguida.

Medida necessária: anulação e replanejamento

Diante da constatação de que o TR diverge do ETP de forma substancial e nem justificada tecnicamente, em algum tipo de documento novo, complementar, que se reporte ao ETP e aponte claras e justificadas razões para mudança de especificações, a medida cabível é a anulação da fase de planejamento, por dever de ofício ou por provocação de órgãos de controle interno, externo ou qualquer interessado, licitantes ou não. Trata-se de matéria de ordem pública, insuscetível de convalidação, pois fere a essência do procedimento legal.

A autoridade competente deve, no exercício do poder-dever de autotutela, determinar que a fase de planejamento tenha uma “reinstrução”, com ajuste entre o ETP e o TR, pois ir em frente negligenciando a cautela sobre isso levará à quebra da finalidade do processo licitatório: a busca pela proposta de resultado mais vantajoso (artigo 11, inciso I, da Lei nº 14.133/2021).

Conclusão

Não se trata de escolha discricionária. O alinhamento entre ETP e TR é imposição legal, técnica e lógica. Não considerar isso significa quebrar a base do planejamento, burlando o modelo racional das contratações públicas. Em tempos de controle rigoroso e necessidade de eficiência, ignorar esse encadeamento é retroceder. A boa administração exige respeito à coerência, não como formalismo, mas como caminho para a legitimidade e a integridade da licitação e da contratação dela decorrente.

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Jornais de grande circulação têm destacado informações do relatório PGFN em Números 2025 – Dados 2024. Observa-se, nesses casos, uma tendência à normalização das declarações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a arrecadação de 2024 e as metas para 2025. A relevância do tema é inquestionável, uma vez que a arrecadação tributária é fundamental para o funcionamento do Estado e o financiamento de políticas públicas. No entanto, parece-nos que as premissas que embasam tais declarações merecem uma análise mais criteriosa, especialmente no que diz respeito à observância estrita dos ditames legais e à preservação da segurança jurídica.

A arrecadação tributária deve ocorrer nos limites da legislação vigente, respeitando-se o princípio da legalidade tributária consagrado constitucionalmente. Ainda que tal assertiva pareça evidente, verifica-se que a observância desse princípio tem sido relativizada. Qualquer estratégia arrecadatória que se distancie desse fundamento básico gera preocupação, pois pode comprometer a imparcialidade dos órgãos de julgamento e afetar garantias fundamentais do contribuinte, como o devido processo legal e o direito à propriedade.

Embora o tema afete todas as instâncias, a politização do debate tributário é especialmente preocupante no caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A PGFN divulgou que “evitou perdas” de R$ 321,4 bilhões em sua representação no órgão em 2024, o que representaria um aumento de 195% em relação a 2023. Conforme informado pela própria procuradoria, a retomada do voto de qualidade nos casos de empate foi decisiva para esse resultado.

Quando a arrecadação passa a ser tratada como um objetivo que tem prioridade em relação à estrita observância das normas, corre-se o risco de contaminação das instâncias administrativas que julgam contenciosos fiscais. Decisões que deveriam ser pautadas exclusivamente pela lei e pelos fatos podem passar a sofrer influência de metas fiscais, comprometendo a isonomia e a previsibilidade das relações jurídicas.

O viés da arrecadação, quando exacerbado, também impacta negativamente o ambiente de negócios no Brasil [1]. A insegurança jurídica decorrente de interpretações fiscais orientadas pelo interesse arrecadador afasta investimentos e dificulta o planejamento empresarial, gerando efeitos deletérios para a economia. Nenhum país pode prosperar sem um sistema tributário estável e previsível, que permita aos agentes econômicos tomar decisões com confiança na integridade das regras aplicáveis.

Império da lei

As procuradorias fazendárias desempenham um papel essencial na defesa dos interesses do Estado e, por essa razão, têm uma enorme responsabilidade institucional. Paralelamente, a revisão administrativa de débitos tributários contestados pelos contribuintes deve ocorrer em um ambiente de imparcialidade, sem influências indevidas de objetivos arrecadatórios. A observância rigorosa da legalidade deve prevalecer sobre qualquer pressão fiscal.

Como instância administrativa responsável pela apreciação de autuações fiscais, o Carf deve atuar com independência, assegurando que suas decisões estejam estritamente fundamentadas na legislação e na jurisprudência consolidada. Prática diversa tende a levar a um incremento da litigiosidade, notadamente no que se refere à judicialização excessiva das questões fiscais.

Esse efeito, aliás, gera ineficiências e custos ao próprio Estado, na medida em que, na Justiça, há o pagamento de honorários em caso de derrota.

A exemplificar situações desse tipo, vale mencionar a discussão relativa à dedução dos juros sobre capital próprio (JCPs) relativos a exercícios anteriores na apuração do IRPJ e CSLL. Na instância máxima do Carf, a questão tem sido decidida em favor do Fisco pelo voto de qualidade (Acórdão 9101-007.291) [2], enquanto no Judiciário o tema é pacífico nas duas Turmas de julgamento que tratam de matéria tributária, além dos Tribunais Regionais Federais (AgInt no REsp nº 2.146.879/MS [3] e REsp nº 1.950.577/SP [4]).

Em síntese, a justiça tributária deve se basear no império da lei, e não na suposição de que os recursos públicos são mais valiosos do que aqueles que estão na posse dos contribuintes. A arrecadação deve ser conduzida de forma justa e previsível, respeitando a segurança jurídica e os direitos fundamentais. Qualquer outra abordagem compromete a confiança no sistema, reduz a competitividade econômica e, a longo prazo, fragiliza o próprio Estado, cuja sustentabilidade depende de um ambiente tributário equilibrado e transparente.

[1] SOUZA, Hamilton Dias. Carf arrecadador prejudica negócios. Consultor Jurídico, 30 maio 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-30/carf-arrecadador-prejudica-negocios-hamilton-dias-souza/. Acesso em: 20/3/2025.

[2] Rel. original Cons. Jandir Jose Dalle Lucca; Rel. des. Cons. Edeli Bessa J: 6/2/2025.

[3] Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, J: 30/9/2024.

[4] Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, J: 3/10/2023.

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A ausência da análise do dolo específico na conduta levou o Tribunal de Justiça de São Paulo a extinguir uma ação civil pública ajuizada em 2005, graças à aplicação da Nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021).

TJ-SP

A decisão é da 11ª Câmara de Direito Público da corte paulista. O caso trata de Jesus Adib Abi Chedid, reeleito prefeito de Bragança Paulista em 2004, e seu então vice, Amauri Sodré da Silva.

Jesus exerceu o cargo por cinco mandatos até sua morte, em 2022. Hoje a cidade é comandada por seu filho, Edmir Chedid (União), eleito em 2024.

A acusação de improbidade administrativa foi feita em razão de publicidade da Prefeitura de Bragança Paulista em televisão durante as comemorações da Independência, no dia 7 de setembro de 2004. À época, a comemoração do feriado ocorreu em período eleitoral.

Os atos de autopromoção do então prefeito e candidato à reeleição levaram à sua cassação na Justiça Eleitoral, decisão confirmada pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2005.

Improbidade em disputa

Na Justiça comum, Jesus Chedid foi também condenado por improbidade, mas o acórdão do TJ-SP acabou anulado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2016 — decisão que permitiu sua candidatura e eleição no pleito daquele ano.

O STJ concluiu que o TJ-SP usou o acórdão do TSE para fundamentar a condenação, mas não deu tempo suficiente para manifestação da defesa, feita pelo advogado Rafael Carneiro, do escritório Carneiros Advogados.

A decisão do STJ foi enviar os autos à origem para que fosse concedida vista às partes, para, então, manifestarem-se sobre o acórdão do TSE em tempo. O TJ-SP manteve a condenação de Jesus Chedid e Amauri Sodré, o que gerou novo recurso ao STJ.

Nesse interregno, entrou em vigor a Nova Lei de Improbidade Administrativa, que alterou drasticamente a Lei 8.429/1992 e gerou a necessidade de definição, no Supremo Tribunal Federal, de sua aplicação retroativa.

Por conta desse tema, o TJ-SP decidiu manter o recurso do caso de Chedid parado. Em 2018, o STF finalmente fixou teses sobre o tema, admitindo a retroação para todos os casos que tratam da modalidade culposa da improbidade, extintos sob a nova lei.

Nova LIA em ação

Isso afetou drasticamente o caso de Jesus Chedid e Amauri Sodré. Eles foram condenados com base no artigo 11, caput e inciso I, que definia, de forma genérica, como ilícito o ato ou a omissão que atentasse contra os princípios da administração pública.

Na nova redação, a condenação agora exige que se aponte qual conduta específica foi praticada, entre as opções listadas nos incisos do artigo 11.

A conduta dos acusados, em tese, enquadra-se no inciso XII, que trata de quem pratica ato de publicidade com recursos do erário de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos.

Assim, seria possível aplicar a tese da continuidade típico-normativa, que ocorre quando uma conduta tem sua tipificação em lei revogada, mas continua sendo ato ilícito em uma nova norma.

No entanto, o acórdão do TJ-SP não reconheceu o dolo específico na conduta dos acusados, segundo a análise do desembargador Ricardo Dip, relator da apelação, julgada novamente em 10 de março.

“Uma vez não configurado esse dolo exigido pela nova redação trazida pela Lei 14.230/2021, não se mostra possível a responsabilização por ato de improbidade administrativa”, concluiu, ao votar por afastar a condenação.

Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0014119-87.2005.8.26.0099

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