Autor: mkt-willer

Ao longo dos anos, houve um crescimento do número de casos resolvidos pelo método da arbitragem no Brasil, o que gerou um aumento das câmaras e dos profissionais (árbitros e advogados) que atuam na área. De fato, hoje, a arbitragem é um mercado relevante para as relações jurídicas e movimenta recursos financeiros bastante expressivos.

 

O bom funcionamento da arbitragem é um fator importante para (1) atrair investidores estrangeiros e (2) resolver conflitos empresariais de uma forma mais eficiente (em uma única instância) e rápida (“time is money”). Todavia, isso exige uma baixa taxa de procedência das ações anulatórias que, por sua vez, depende da alta qualidade do procedimento arbitral.

Obviamente, o Judiciário não pode tolerar sentenças arbitrais que afrontam a ordem pública processual ou material. Para o aperfeiçoamento do instituto, é fundamental conhecer os dados relacionados às ações anulatórias de uma forma mais precisa.

Dois pontos são fundamentais na comparação entre a arbitragem no Brasil e em países com longa tradição em métodos adequados de resolução de disputas. Na Europa, a arbitragem comercial é utilizada, principalmente, para a resolução de disputas transfronteiriças e pouco usada para disputas entre partes do mesmo país.

Já nas arbitragens com sede no Brasil, dominam os litígios entre partes nacionais, ainda que haja um número considerável de arbitragens em que uma das partes ou um dos elementos seja internacional. Essa diferença explica o motivo da existência de uma enorme quantidade de câmaras de arbitragem no país, enquanto mercados tradicionais da Europa se consolidaram com poucas instituições desse tipo.

Outra diferença marcante entre o mercado brasileiro e o da arbitragem comercial internacional é o fato de que o crescimento nacional começou a ocorrer de forma mais expressiva há duas décadas, enquanto os centros da arbitragem internacionais (por exemplo, de Paris, Londres e Geneva) se consolidaram a partir dos anos 1960.

No Brasil, a maioria dos profissionais da arbitragem começaram a carreira no contencioso judicial e, especialmente os advogados, continuaram com a atuação nas duas jurisdições. Por isso, fica nítida a influência da abordagem tradicional no procedimento arbitral. Na Europa, esse movimento aconteceu ao longo dos últimos 75 anos, consequentemente, é possível perceber uma divisão de trabalho muito mais acentuada entre trial lawyers e arbitration counsel.

O procedimento arbitral resolve as demandas de forma mais célere, por meio da atuação de profissionais (árbitro ou tribunal arbitral) especializados na matéria que embasa a relação jurídica entre as partes. Contudo, com a evolução do instituto da arbitragem no país, algumas questões começaram a exigir uma maior reflexão da academia, como as ações anulatórias de sentença arbitral, a impugnação de árbitros, o dever de revelação, entre outras.

 

Pesquisa

A FGV Justiça, coordenada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), fez uma pesquisa sobre as ações anulatórias de sentenças arbitrais no Brasil, que foi apresentada no último dia 19, no seminário “Arbitragem e Judiciário: diálogos entre a justiça estatal e a justiça privada”.

Durante sua palestra no evento, o Ministro Luis Felipe Salomão destacou a importância da Lei nº 9.307, de 1996, que contou com a sua liderança na Comissão de Juristas.

A investigação consolidou informações para melhor compreender a anulação de sentença arbitral pelos tribunais do país e fazer uma análise das decisões, em sede de apelação e REsp, no período de 2018 a 2023, com os seguintes objetivos: avaliar o percentual de manutenção e a anulação das sentenças arbitrais por Tribunal de Justiça e no STJ; verificar a matéria discutida na arbitragem e a taxa de procedência na instância inferior; identificar as partes, o ano da decisão, o órgão prolator e a UF de origem do processo; averiguar a participação do poder público nessas arbitragens; categorizar os fundamentos legais que embasaram a decisão judicial que culminou na anulação da sentença arbitral, com base no rol do artigo 32 da Lei nº 9.307, de 1996; e detectar a Câmara responsável pela gestão do procedimento arbitral.

A relevância desta pesquisa está no seu escopo inédito de compilação e análise de dados sobre anulação de sentença arbitral, nos Tribunais de Justiça e no STJ, de modo a possibilitar um melhor entendimento sobre o assunto, com a categorização de dados científicos, tendo vista possibilitar o diagnóstico do funcionamento da ação anulatória, com o objetivo de aprimorar a arbitragem no Brasil com maior segurança jurídica.

O Jusbrasil, parceiro neste trabalho, fez um levantamento de decisões judiciais a partir das seguintes palavras-chave: “lei”, “arbitral” e “anulatória”. A base de dados foi composta por decisões que continham esses três termos de forma concomitante. Foram analisadas 358 apelações e 32 REsp.

Em 2ª instância, no período de 2018 a 2023, a taxa de procedência das ações anulatórias foi de 22,6%. Os fundamentos mais comuns que embasaram a anulação da sentença arbitral, em sede de apelação, são: nulidade da convenção arbitral (artigo 32, I da Lei 9.307, de 1996); extrapolação dos limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV da Lei 9.307, de 1996) e violação aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento (artigo 32, VIII da Lei 9.307, de 1996).

O TJ-GO foi o tribunal com mais apelações em ação anulatória de sentença arbitral e a taxa de procedência foi de 15,6%. Foi identificado que, em Goiás, há uma multiplicidade de Câmaras que geriram esses procedimentos.

O segundo maior volume de apelações em ação anulatória de sentença arbitral foi o do TJ-SP, em que a taxa de procedência foi de 34,5% no período. Contudo, o principal impacto se deu pelos contratos do sistema cooperativo da Unimed.

Sem esses contratos, a taxa de procedência no TJ-SP passa para 17,5%. A anulação da sentença arbitral nesses casos se deve ao fato de que ela determinara a compensação de créditos posteriormente ao deferimento da liquidação extrajudicial, o que viola o concurso de credores da massa liquidanda, nos termos dos artigos 33, §§1º, 2º e 3º e artigo 36, parágrafo único da Resolução Normativa 316/12 da ANS c/c artigos 24, caput, 24-C e 24-D da Lei 9.656/98. O TJ-RJ, por sua vez, não anulou sentença arbitral em sede de apelação no período.

Em resumo, constatou-se que nos grandes centros de arbitragem, como São Paulo (com exclusão dos casos do sistema cooperativo Unimed), as taxas de procedência das ações anulatórias em 2ª instância são relativamente baixas. Vale destacar que, nesse contexto, o Rio de Janeiro ganhou proeminência frente ao TJ-SP. Em ambos os estados, a segurança jurídica da sentença arbitral é alta.

O relatório da pesquisa e o painel interativo com os resultados serão apresentados no Fórum de Lisboa, que acontecerá nos dias 26 a 28 de junho de 2024, para discutir as transformações jurídicas, políticas, econômicas, socioambientais e digitais no Brasil e na Europa.

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Para compreender a inclusão ao Código de Processo Penal do artigo 647-A e seu parágrafo único, promovida pela recém-publicada Lei Federal nº 14.836/2024, é imprescindível um breve retrospecto jurisprudencial que culminou com essa disposição legislativa.

De fato, ao longo de dois séculos o Supremo Tribunal Federal consolidou uma história em torno do Habeas Corpus que o privilegia, dentre as garantias constitucionais, como um robusto e amplo instrumento no exercício da liberdade de locomoção e salvaguarda a direitos fundamentais – especialmente, contra decisões judiciais flagrantemente ilegais ou teratológicas.

Em primeiro lugar, houve o voto vencido (e único, em oposição a outros nove votos que acompanharam o voto do ministro Costa Barrada, relator) proferido pelo ministro Pisa e Almeida no julgamento da primeira impetração com cunho político (HC 300) [1], no qual divergia para conceder a ordem por, sob a sua perspectiva, tratar-se de julgamento afeto à Suprema Corte.

Segundo o que apontou o ministro Aliomar Baleeiro [2], no início do século 20 houve dicotomia bem consolidada entre as doutrinas do Habeas Corpus postuladas por Rui Barbosa e o ministro Pedro Lessa: enquanto o primeiro traçou os contornos da hipertrofia do instituto, com a ampliação de casos que comportavam a sua concessão, o segundo vinculou sempre o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, ao enunciar que “além da liberdade de locomoção, nenhuma outra há defensável pelo habeas corpus”, compreendendo como “exclusiva missão do habeas corpus garantir a liberdade individual na acepção restrita, a liberdade física, a liberdade de locomoção” [3].

É digna de nota, ainda, a posição adotada pelo ministro Nelson Hungria, penalista e ávido defensor do resguardo aos direitos fundamentais que orbitam a liberdade de locomoção.

Em célebre pronunciamento, enunciou que “um dia de privação de liberdade jamais poderá ser restituído”, ao proferir a célebre expressão de que “para os casos anômalos, o remédio deve ser heroico” (HC 36.801) [4], adotando o entendimento pelo cabimento do Habeas Corpus para concessão de efeito suspensivo a recurso.

De acordo com o ministro Evandro Lins, a posição de Nelson Hungria assegurava ao Habeas Corpus “um sentido democrático e dinâmico”.

O incomparável papel do HC

Sobreveio, portanto, a posição capitaneada pelo ministro Evandro Lins durante a Corte Nunes Leal, penalista responsável por moderar o cabimento do Habeas Corpus, enquadrando-o para comportar o reconhecimento da irretroatividade de norma penal mais gravosa (HC 43.055 e HC 43.062) e o rechaçando, denegando a ordem postulada em favor de paciente que já cumprira integralmente a pena fixada por sentença transitada em julgado (HC 42.030).

Com a sua aposentadoria compulsória decorrente do Ato Institucional nº 5 de 1968, entretanto, tornou-se ferrenho defensor do restabelecimento do Habeas Corpus para prisões por motivo político (instituto que, além de outros direitos individuais, havia sido suprimido). É notável esclarecer, diante da oportunidade, que a ruptura democrática que se sucedeu revelou aos cidadãos o incomparável e excepcional papel exercido pelo instrumento do Habeas Corpus na salvaguarda de direitos individuais.

Na atual composição da Suprema Corte, porventura em virtude de sua matriz germânica partilhada com o ministro Moreira Alves, ao conceder a ordem no HC 157.627 o ministro Gilmar Mendes assinala que “toda vez que houver a possibilidade de uma condenação, portanto, que envolva a liberdade de ir e vir, cabe, sim, o habeas corpus”[5].

Discorrendo acerca do controle difuso de constitucionalidade, o Decano defende que a liberdade de locomoção deve ser “entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa em tese acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir” [6].

Diante deste turbulento e controverso cenário quanto ao cabimento do Habeas Corpus, consolidou-se a posição que compreende o writ como sendo uma via estreita que comporta a alegação direta de violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, segundo previsão do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República.

HC de ofício e a inclusão do artigo 647-A no CPP

Entretanto, para solucionar um conflito aparente entre a estreita via do writ e o direito de proteção judiciária, ainda nos casos em que o Habeas Corpus não mereça conhecimento, convencionaram os tribunais e julgadores em conceder a ordem de ofício, diante de flagrante ilegalidade ou teratologia.

Não se trata de desfigurar a finalidade do Habeas Corpus, mas sim de consagrar a sua índole mandamental e estatura constitucional, interpretando-o sistematicamente em relação ao teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por fidelidade incondicional à Lei não pode o Poder Judiciário, ao deixar de conhecer o Habeas Corpus, deixar de suprimir os efeitos de ato ilegal ou teratológico: esta é a finalidade da concessão da ordem de HC de ofício.

Inclusive, rememora-se a possibilidade da expedição de Habeas Corpus de ofício não só no âmbito dos autos de ação mandamental, mas também em recursos criminais e excepcionais, como nos recursos especial e extraordinário, os agravos (artigo 1.042 do CPC) e agravos regimentais neles interpostos (artigo 1.030, §2º, do CPC) e dirigidos aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

Com a inclusão do artigo 647-A ao Código de Processo Penal pela Lei Federal nº 14.836/2024, legalizou-se o procedimento já adotado pelo Poder Judiciário, contemplando a noção de que será expedida a ordem de ofício no âmbito de ações autônomas de impugnação ou recursos, acrescentando-se a ressalva de que a autoridade interessada na expedição da ordem de ofício deve atentar-se aos limites de sua competência jurisdicional — porque o artigo 654, §2º, do CPP já disciplinava acerca da expedição do Habeas Corpus de ofício.

Preliminarmente, considerando que “não se presumem na lei palavras inúteis” [7], constata-se que a frase “no âmbito de sua competência jurisdicional” constante no “caput” do artigo 647-A do CPP pode resultar ao intérprete dois significados distintos: o primeiro, de que a autoridade não pode se julgar incompetente para conhecer do writ ou recurso e, posteriormente, conceder a ordem de Habeas Corpus de ofício; o segundo, de que é apenas defeso à autoridade judicial a expedição de ordem de ofício em processo que não tenha sido distribuído sob a sua competência jurisdicional (ainda que deixe de conhecer, por incompetência jurisdicional para tanto, a ação autônoma ou recurso em que esteja veiculado o pedido).

Em breve exemplo dos efeitos da primeira interpretação, excetuando-se os casos em que cabível a reclamação constitucional, não pode o jurisdicionado impetrar Habeas Corpus ou recurso ordinário em HC no Superior Tribunal de Justiça e almejar a expedição da ordem de ofício contra ato praticado por autoridade que não esteja prevista no rol do artigo 105, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “a”, da Constituição.

Por outro lado, exemplifica-se o efeito da segunda interpretação, sob a luz da atual redação do artigo 647-A, “caput”, do CPP: uma vez admitido no Tribunal de origem e recebido no STF, não seja conhecido recurso extraordinário interposto com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República sob o argumento de que é reflexa a ofensa à Constituição alegada pelo recorrente não vedaria a expedição da ordem de HC de ofício pela Suprema Corte, simplesmente por ser incompetente para conhecer do recurso que aportou em seu âmbito.

HC concedido de ofício por autoridade incompetente

Em verdade, isso consubstancia um debate a respeito da legalidade da concessão do Habeas Corpus de ofício por autoridade incompetente para conhecer da impetração. Recentemente, debruçou-se a Suprema Corte sobre a controvérsia no julgamento do HC 134.240/MT [8], embora tenha a solucionado muito antes: no julgamento do HC 85.185/SP [9], o acórdão relatado pelo ministro Cezar Peluso subscrito pela unanimidade do Tribunal Pleno, determina-se que a aplicação da Súmula nº 691 do STF [10] não afasta do Supremo Tribunal Federal o poder de expedir de ofício a ordem de Habeas Corpus, caso atendidos os requisitos legais.

Com efeito, a amplitude do Habeas Corpus para cessar coação ou constrangimento ilegais, enquanto provimento concedido de ofício pelo Poder Judiciário e antes de eventualmente importar em menosprezo à finalidade da ação mandamental, representa a verdadeira literalidade do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República.

Dentre as duas interpretações aventadas, a segunda se revela mais correta não somente por este ângulo, mas também por uma perspectiva teleológica: ao justificar o Projeto de Lei 3.453/2021 que resultou na Lei Federal nº 14.836/2024, o deputado federal Rubens Pereira Júnior nada menciona acerca de qualquer intenção direcionada ao controle do Habeas Corpus ou, ainda, o posicionamento da competência jurisdicional como pressuposto para a expedição da ordem de ofício.

No plano semântico, ainda, a expressão “no âmbito de sua competência jurisdicional” recebe os contornos democráticos quando contraposta com o parágrafo único instituído pelo artigo em comento, segundo o qual conceder-se-á o HC de ofício “ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal”.

Em outras palavras, caso o writ (ou o recurso) não seja conhecido em razão da incompetência do julgador ou do colegiado e nele o paciente (ou recorrente) alegue contrariedade ao ordenamento jurídico da qual decorra violência ou coação ilegal em sua liberdade de locomoção, ainda se aventa a hipótese de se expedir a ordem de ofício.

Conclusão

Por fim, é notável que o Habeas Corpus sofreu interpretações diversas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o século 19, sendo a contemporaneidade reveladora de um amadurecimento na compreensão dos Ministros acerca da amplitude do instrumento.

Dito isso, a interpretação teleológica do artigo 647-A, “caput” e parágrafo único, do Código de Processo Penal não deve enveredar para a atribuição de efeitos restritivos à envergadura do Habeas Corpus, que deve ser ampla e mais favorável ao paciente ou recorrente, admitindo-se a expedição da ordem de ofício por qualquer autoridade judicial que se debruce em  exercício de sua competência sobre processo judicial e no qual se retrate decisão ilegal ou teratológica da qual resulte coação ou constrangimento ilegal.

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[1] Impetrado em abril de 1892 por Rui Barbosa em que contestava atos do marechal Floriano Peixoto. STF – HC 300. Relator Ministro Costa Barrada. Voto Vencido do Ministro Pisa e Almeida. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 23/04/1892. COSTA, Edgard. Os Grandes Julgamentos. RJ. v. 1, Ed. Civilização Brasileira, 1964, p. 26-33.

[2] BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro, Forense, 1968. p. 63.

[3] LESSA, Pedro. Do Poder Judiciário / Pedro Lessa; apresentação: Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro, Forense, 2022. p. 288.

[4] STF – HC 36.801/DF. Relator Ministro Convocado Candido Lôbo. Voto do Ministro Nelson Hungria. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 12/05/1959.

[5] STF – HC 157.627 AgR/PR. Relator Min. Edson Fachin. Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski. T2 – Segunda Turma. Julgado em 27/08/2019. Publicado em 17/03/2020.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. O Controle da Constitucionalidade no Brasil.

[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito / Carlos Maximiliano. Rio de Janeiro, Forense, 2005. p. 204.

[8] STF – HC 134.240/MT. Relator Min. Edson Fachin. T1 – Primeira Turma. Julgado em 28/06/2016. Publicado no DJe-197 de 15/09/2016.

[9] STF – HC 85.185/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 10/08/2005. Publicado no DJ em 01º/09/2005.

[10] Súmula nº 691 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

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Este texto tem como fio condutor a seguinte questão: a existência de empenho afasta a necessidade de expedição de precatório nos casos submetidos ao Poder Judiciário ou a tribunais arbitrais? Caso a resposta seja positiva em quais situações isso ocorre? Qual a interpretação do artigo 100, CF, à luz do exposto?

Segurança jurídica é uma das principais funções do ordenamento jurídico. O orçamento é a lei que dá segurança jurídica no âmbito financeiro para as partes envolvidas em contratos administrativos (poder público e empresas), ao assegurar reserva de valor para a realização do pagamento e garantindo a previsibilidade da execução orçamentária. Isso decorre de diferentes modos de programação orçamentária para que as despesas sejam inseridas no orçamento.

Para atender à segurança jurídica no âmbito financeiro é necessário melhor compreender a programação orçamentária destes dois institutos (empenho e precatório), a fim de distinguir situações que gerarão implicações diversas na execução dos valores, interpretando o artigo 100, CF, que regula a execução das obrigações de pagar transitadas em julgado contra o poder público.

Nos contratos em que existe empenho, há reserva de valor no orçamento corrente, isto é, aquele está sendo executado, decorrente de programação orçamentária anterior.

Não havendo empenho, é necessário realizar programação orçamentária para que o valor seja inserido em Lei Orçamentária futura, a fim de que haja previsibilidade financeira para a realização do pagamento e haja segurança jurídica para as partes envolvidas.

Exigir a expedição de precatórios quando há empenho que garanta os recursos públicos necessários para o pagamento do que foi contratado é um bis in idem, que ignora as diferenças de programação orçamentária e os mecanismos financeiros para dar segurança jurídica e previsibilidade às partes envolvidas.

Em síntese: havendo recursos financeiros garantidos no orçamento corrente através do sistema de empenho, é desnecessário realizar nova programação financeira para sua inserção em orçamento futuro, o que ocorre através do sistema de precatórios.

1. A garantia do empenho de despesas nos contratos administrativos

Nos contratos firmados com o poder público é imprescindível que seja reservado no orçamento o valor correspondente aos gastos contratados, o que é realizado por meio de empenho, característico das contratações envolvendo o setor público. Isso decorre da Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União e dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. O artigo 58 não deixa margem para dúvidas.

O caput do artigo 60 da Lei 4.320/64 menciona que o empenho deve ser prévio, ou seja, deve ser realizado por ocasião da firmatura do contrato, e não posteriormente, o que reforça seu caráter garantidor das obrigações contraídas.

A lógica subjacente a essas vetustas normas é a de dar garantia aos contratantes de que o poder público reservou recursos suficientes para fazer frente às obrigações contratuais, e, por conseguinte, lhes dar segurança jurídica e previsibilidade financeira. Por meio do empenho de despesas são reservados fundos financeiros no orçamento para pagar o que tiver sido contratado, criando obrigação de pagamento.

Existem três tipos de empenho de despesas: ordinário, por estimativa e global.

O empenho ordinário é usado para compras de bens ou serviços unitários, cujo contrato se esgota com a singela entrega do bem contratado, como a compra de uma impressora ou de um computador – o preço será determinado e o pagamento ocorrerá na forma contratada, devendo o empenho da despesa refletir o exato montante da transação e as condições das obrigações assumidas.

O empenho por estimativa é usual nas contratações de bens ou serviços cujo montante não seja possível determinar no momento da contratação, estimando-se o montante a ser gasto, que será reservado no orçamento e “baixado” na contabilidade pública na medida em que se determina o exato valor a ser pago. Se o efetivo valor gasto for superior, complementa-se o empenho; caso inferior, o saldo deve retornar como disponibilidade aos cofres públicos. É o usual nos órgãos públicos para empenho de despesas como pagamento do consumo de água, de energia elétrica etc. O exato montante consumido só será identificado quando a conta for apresentada, motivo pelo qual, antecipadamente, o empenho é realizado por estimativa. O artigo 60 da Lei 4.320/64 dispõe sobre esse tipo de empenho: “§2º – Será feito por estimativa o empenho cujo montante não se possa determinar”.

Um terceiro tipo é o empenho global de despesas contratuais, quando sujeitas a parcelamento, igualmente previsto no artigo 60 da Lei 4.320/64: “§3º – É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento”. Neste caso, o pagamento ocorrerá parceladamente na medida em que o objeto contratado vier a ser entregue. Um exemplo: uma escola pública adquire 900 carteiras para serem entregues parceladamente, 300 em janeiro, 300 em fevereiro e as 300 finais em março, para pagamento contra a entrega de cada lote. O empenho deverá refletir esse parcelamento de forma atrelada ao cronograma de entrega previsto no contrato.

Pode ocorrer que o valor a ser pago passe de um ano para outro, o que nos leva a duas situações distintas: (1) havendo parcelas a serem pagas relativamente a serviços que foram prestados ou a bens entregues em um ano para pagamento no posterior, o saldo será registrado e incluído em restos a pagar, mencionando que se trata de compromisso assumido pelo poder público com aquele contrato; e (2) havendo ainda serviços ou bens a serem entregues ao longo do período, fruto do tipo contratual de longo prazo, como ocorre em obras públicas, é feito novo empenho no exercício seguinte, pelo saldo, conforme estabelecido pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86.

No caso de contratação de obras públicas com a utilização de empenho por preço global com reajuste, a característica é que ele fixa um preço global para o projeto, mas permite ajustes periódicos com base em índices de inflação ou outros fatores econômicos. Isso ajuda a mitigar os impactos das variações nos custos, como a inflação, ao longo do período de execução do contrato.

O empenho garante a obrigação contratual firmada, porém apenas a liquidação gera direito adquirido ao contratante ao recebimento dos valores, sendo a matéria regida artigo 63 da Lei 4.320/64.

Liquidação, que gera direito adquirido ao contratante, requer a apuração (§1º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) da origem e do objeto do que se deve pagar; (2) da importância exata a ser paga; (3) de apurar a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

Tal procedimento de apuração da liquidação da despesa terá por base (§2º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) o contrato, ajuste ou acordo respectivo; (2) a nota de empenho (que pode ser dispensada em alguns casos, conforme §1º, artigo 60, Lei 4.320/64), que é o documento que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (artigo 61, Lei 4.320/64), não sendo essencial nos contratos, pois apenas reflete o que deve constar do empenho, este sim, imprescindível para a firmatura dos contratos; e (3) os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.

Na prática, a liquidação ocorre por meio de despacho mencionando que o bem foi entregue conforme contratado, o que pode ocorrer de forma simples, por certificação de um único servidor público, ou de forma complexa, mais usual em obras públicas.

O artigo 63 da Lei 4.320/64 expressamente declara que a liquidação gera direito adquirido ao credor. A dicção normativa bem reflete a realidade jurídica aplicável à situação: não se trata mais de um direito a ser exercido pelo contratante, mas de um direito que foi adquirido pelo contratante, que se torna credor do poder público. Com a liquidação o contratante se transforma em credor, e possui direito adquirido ao recebimento do que foi contratado.

O que era uma garantia (empenho = reserva de valor no orçamento), com a liquidação gera direito adquirido ao pagamento (artigos 64 e 65, Lei 4.320/64), o qual, uma vez ocorrendo, extingue a obrigação contratual.

Retorna-se à figura do restos a pagar, considerando a hipótese dos contratos cuja execução transcende o ano civil (janeiro a dezembro).

Se a execução do contrato já tiver sido liquidada, porém não paga, o valor constante do empenho é inscrito na contabilidade pública como restos a pagar processados, isto é, liquidados e não pagos, o que deverá ocorrer logo após a virada do ano. Ocorrendo o pagamento, o empenho da despesa é “baixado” na contabilidade pública e liberado do orçamento, pois os recursos foram utilizados para quitação da obrigação contratual assumida.

Por outro lado, se ainda não tiver ocorrido a liquidação, o saldo do empenho da despesa é inscrito como restos a pagar não processados, e os recursos permanecem bloqueados no orçamento, até que ocorra a liquidação. Quando esta ocorrer, será processado o pagamento, e o empenho da despesa será liberado no orçamento.

Estas duas situações são relevantes nos casos de obras contratadas por meio de empenho global, que financeiramente segue por dois caminhos paralelos: (1) Como se trata de contratação para serviços plurianuais, o montante do empenho global que remanesce de um ano para outro será novamente empenhado no exercício seguinte pelo saldo, conforme estabelecido pelo artigo 103 da Lei 4.320/64 e pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86; (2) Se houver alguma parcela não paga referente ao exercício findo relativamente àquele contrato empenhado globalmente, ela será inscrita como restos a pagar, processados ou não, e paga conforme mencionado.

O empenho pode vir a ser anulado (artigo 59, Lei 4.320/64) ou cancelado, devendo o contratado ser formalmente comunicado desse fato, a fim de que adote as medidas administrativas e judiciais que entender adequadas ao caso, para resguardo de seus direitos.

O cancelamento do empenho é um ato unilateral da administração pública, mas sujeito ao contraditório e à ampla defesa, e à exposição da motivação e de justificação dos atos proferidos, o que é determinado pelo artigo 21 da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro) e pelo artigo 50 da Lei 9.785/99 (Lei do Processo Administrativo Federal). De certa forma isso dará ao ato publicidade e permitirá transparência, ensejando também a possibilidade de controle da moralidade.

Existem disposições legais que enquadram o cancelamento de empenho de forma injustificada como uma conduta que gera improbidade administrativa, podendo ser punida com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de multa.

Situação semelhante, porém diversa, ocorre quando há anulação do empenho por vício jurídico (forma incorreta, elaboração por autoridade incompetente, valores inexistentes etc.), sendo que, mesmo nesse caso, deve haver o exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de permitir que o ato ocorra com publicidade e transparência, e possibilitar o controle da moralidade administrativa.

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O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o artigo 13 da Lei 17.719 do município de São Paulo. A norma anulada previa a fixação de alíquota progressiva do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) para sociedades uniprofissionais, com cálculo baseado no número de profissionais habilitados.

 

 

 

 

 

 

 

 

A decisão se deu nos termos do voto do relator da matéria, desembargador Figueiredo Gonçalves, que entendeu que o dispositivo violava os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, previstos nos artigos 5º e 145 da Constituição Federal.

O magistrado explicou que o dispositivo que prevê a incidência da alíquota de ISS com base no número de profissionais e no faturamento das sociedades adota critério que só seria cabível a sociedades empresariais.

A decisão foi provocada por mandado de segurança apresentado por uma empresa que já havia obtido liminar para suspender o recolhimento de ISS por meio de alíquota progressiva.

 

Entendimento do STF

O juízo de primeira instância concedeu liminar aplicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 918, que estabeleceu que é inconstitucional a lei municipal que determina impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

A prefeitura da capital paulista, então, apresentou recurso e a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP manteve a decisão, mas sem aplicar o Tema 918. Diante disso, o caso foi levado ao Órgão Especial.

Ao analisar o incidente de arguição de inconstitucionalidade cível, o relator apontou que o caso concreto apresenta distinções que dificultam a aplicação do entendimento do STF no Tema 918, já que não havia, como no processo julgado pelo Supremo, a criação de condições legais que dificultam o ingresso ou permanência das sociedades uniprofissionais no regime especial de tributação fixa.

No caso da lei municipal, segundo o relator, o que existe é “o estabelecimento de faixas discrepantes de presunção de receita bruta para o cálculo do ISS, em violação aos artigos 144, 160, § 1º, 163, inciso II, da Constituição Estadual, e aos artigos 145, § 1º, 146 inciso III, alínea ‘a’, e 150, inciso II, da Constituição Federal”.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0003242-64.2023.8.26.0000

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O agronegócio brasileiro, essencial para o crescimento econômico e a balança comercial, contribui significativamente para o PIB, representando mais de 24% desse indicador. O setor é impulsionado por inovações tecnológicas e expansão territorial, apesar das adversidades climáticas e econômicas. Ele possui um efeito multiplicador, fortalecendo setores conectados e a economia tanto interna quanto global.

Wenderson Araujo/Trilux/CNA

Os incentivos fiscais e subsídios são cruciais, mas adicionam complexidade ao regime tributário, exigindo vigilância constante dos operadores do Direito. Tributariamente, o agro lida com tributos federais importantes, como IRPJ e CSLL, além de contribuições como PIS/Pasep e Cofins. Os estados utilizam benefícios fiscais relacionados ao ICMS para atrair investimentos, enquanto os municípios administram o ISS e o ITR, incentivando práticas sustentáveis.

A complexidade aumenta com as frequentes mudanças na legislação que regula esses incentivos, o que impõe uma necessidade de compreensão aprofundada das normas para orientação eficaz. A reforma tributária proposta, visando substituir vários tributos por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), promete simplificar o sistema, mas traz desafios como a possível elevação da carga tributária devido à uniformização de alíquotas e incertezas na transição.

O cenário para 2024 sugere que variações climáticas e um ambiente macroeconômico global volátil poderão impactar a demanda por commodities agrícolas e a rentabilidade do setor. Além disso, o avanço tecnológico e a digitalização aumentam a necessidade de os profissionais de Direito Tributário e consultores agrícolas se manterem atualizados para navegar nesse ambiente dinâmico e competitivo.

Dinâmicas de mercado e transbordamentos setoriais

O agro está intrinsecamente ligado a vários setores, como insumos agrícolas, máquinas agrícolas e serviços logísticos, com demanda influenciada por condições de mercado e fatores econômicos internos e externos. As variações na produção agrícola podem afetar significativamente a economia local, desde emprego até o PIB de regiões dependentes da agricultura.

As flutuações nos preços internacionais das commodities e as barreiras comerciais podem alterar profundamente a rentabilidade do setor. Ademais, variações nos mercados agrícolas podem gerar incertezas que afetam as políticas monetárias e fiscais, influenciando desde a inflação até as receitas de exportação.

O setor de agroindústria depende da oferta de matérias-primas para definir preços dos alimentos e estratégias de exportação. A demanda crescente por equipamentos agrícolas modernos é impulsionada por incentivos fiscais e créditos para modernização.

No setor de serviços, há uma conexão profunda com o agronegócio, com produtos financeiros especializados e seguros agrícolas respondendo à necessidade de mitigação de riscos. A eficiência logística, crítica para a competitividade do agro, é influenciada por políticas tributárias que afetam os custos logísticos.

 

Regime tributário do agro: entre incentivos e obrigações

O setor agropecuário se beneficia de diversos incentivos fiscais, como abatimentos, créditos e reduções tributárias, que visam fomentar o uso de tecnologias sustentáveis e expansão produtiva. Os créditos de ICMS para a compra de insumos essenciais, como fertilizantes e sementes, permitem que os produtores recuperem parte dos impostos pagos, incentivando a sustentabilidade e a inovação.

Subsídios diretos estabilizam os preços internos e garantem renda aos agricultores em anos de produção baixa ou preços internacionais desfavoráveis, apoiando a estabilidade econômica regional e a segurança alimentar. Além disso, regimes especiais de ICMS facilitam a comercialização e exportação de produtos agrícolas, enquanto o Programa de Subvenção ao Prêmio do Seguro Rural (PSR) oferece suporte financeiro para seguros contra perdas climáticas.

Medidas adicionais, como isenções de PIS/Cofins na aquisição de insumos e o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi), diminuem os custos de produção e melhoram a competitividade internacional. Contudo, a aplicação desses incentivos pode variar significativamente entre regiões e tipos de produção, e a frequente alteração das leis tributárias requer vigilância e compreensão profundas por parte dos advogados para oferecer orientação precisa.

 

Impacto da reforma no agro: detalhamento da PEC 45/2019

A PEC 45/2019, que propõe a substituição de cinco tributos por um único Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), busca simplificar o sistema tributário brasileiro, aumentando sua transparência. Esse novo regime promete reduzir a complexidade administrativa para os produtores, permitindo uma maior alocação de recursos para investimentos. Contudo, a neutralidade fiscal do IBS pode aumentar a carga tributária efetiva ao remover incentivos específicos anteriormente disponíveis, impactando a competitividade do agronegócio.

Além disso, a reforma pode afetar o financiamento para infraestrutura rural devido a uma distribuição mais equânime das receitas do IBS entre os entes federativos, exigindo adaptações nas políticas de desenvolvimento regional. A transição para o IBS demandará uma adaptação substancial das empresas agrícolas, possivelmente aumentando a carga tributária sobre insumos e produtos com tratamento fiscal anteriormente favorecido e criando um período de incerteza fiscal que pode influenciar decisões de longo prazo.

 

Tributação e comercialização no agro: um estudo detalhado

A receita é primordialmente derivada da comercialização de commodities como soja, milho, café e carne, tanto no mercado interno quanto externo. Flutuações de preços dessas commodities globalmente podem impactar diretamente a receita e, consequentemente, as contribuições tributárias do setor. Impostos federais são vitais para financiar políticas públicas, enquanto o ICMS se destaca como uma importante fonte de receita estadual, crucial nas operações de venda de produtos agrícolas.

Os incentivos fiscais ao agro, incluindo isenções e reduções de ICMS na aquisição de insumos, impactam diretamente a receita tributária, sendo essenciais para a competitividade do setor, mas necessitam de equilíbrio com as demandas fiscais nacionais.

Grandes empresas do setor possuem capacidade significativa de influenciar mercados e políticas, necessitando de estruturas robustas de compliance e gestão fiscal avançada para otimizar obrigações fiscais e gerenciar riscos. Empresas médias, ágeis e adaptáveis, enfrentam desafios para acessar créditos tributários e incentivos essenciais para inovação e expansão.

Para pequenas empresas e produtores rurais, o cenário tributário pode ser oneroso, com simplificações como o Simples Nacional sendo cruciais para sua viabilidade. Todas as empresas do setor precisam adaptar-se continuamente às mudanças nas políticas fiscais, sendo a reforma tributária proposta um potencial nivelador do campo de jogo ao simplificar e prever o sistema tributário.

A gestão tributária enfrenta o desafio de conciliar incentivos fiscais com a sustentabilidade das receitas públicas, com oportunidades crescentes para usar tecnologias avançadas na administração de tributos para aumentar a transparência e reduzir a evasão fiscal.

Já as diferenças regionais no agro, com distintos padrões de cultivo e produção influenciados por fatores naturais e políticas regionais, resultam em variação significativa na tributação e arrecadação de impostos como ICMS e ISS. Estratégias fiscais estaduais e municipais variadas incentivam o desenvolvimento agrícola regionalmente, com benefícios fiscais e programas de apoio que alteram o ambiente tributário.

A variação das políticas fiscais impacta profundamente a distribuição geográfica das atividades agrícolas, influenciando decisões sobre localização e expansão de operações. A complexidade e a variabilidade da tributação estadual apresentam desafios significativos de conformidade para empresas do setor, exigindo que advogados tributários tenham conhecimento atualizado e aprofundado das legislações fiscais de múltiplos estados para prestar aconselhamento eficaz e evitar litígios fiscais.

 

Desafios e perspectivas futuras para o agro brasileiro

O agro enfrenta desafios decorrentes de sua vulnerabilidade a variações climáticas extremas, impactando a produção e os mercados globais. Investimentos em tecnologia, como agricultura de precisão e biotecnologia, são essenciais para aumentar a produtividade e a sustentabilidade. Diversificar as culturas e fortalecer o mercado interno pode reduzir a dependência das exportações e estabilizar as receitas.

Para apoiar efetivamente o agro, políticas públicas robustas são necessárias, incluindo subsídios direcionados, incentivos fiscais para práticas sustentáveis, e ampliação do financiamento para pesquisa. As estratégias tributárias devem ser adaptadas para refletir as necessidades específicas do setor, facilitando a conformidade e incentivando investimentos críticos, ao mesmo tempo em que fornecem recursos governamentais necessários para o suporte ao setor.

 

Propostas de ação e política pública

Estratégias e políticas públicas para fortalecimento do setor agropecuário:

1. Incentivos fiscais direcionados: Propõe-se a criação de incentivos fiscais alinhados às necessidades do Agro, como deduções para investimentos em tecnologias sustentáveis e créditos fiscais para práticas conservacionistas. Tais incentivos visam promover práticas agrícolas responsáveis e estimular a inovação e competitividade no setor.
2. Subsídios para pesquisa e desenvolvimento: É crucial fortalecer o financiamento para pesquisa, especialmente em biotecnologia e manejo de recursos naturais. Investir em ciência é fundamental para a sustentabilidade e eficiência do agronegócio a longo prazo.
3. Infraestrutura e logística: Melhorias na infraestrutura de transporte são essenciais para reduzir custos de produção e ampliar o acesso a mercados. Projetos de melhorias em rodovias, ferrovias e portos devem ser priorizados, juntamente com a adoção de tecnologias logísticas avançadas.

Promoção da sustentabilidade e resiliência:

1. Regulamentações ambientais equilibradas: Desenvolver regulamentações que conciliem proteção ambiental com crescimento econômico, incentivando práticas sustentáveis e penalizando a degradação ambiental de forma justa.
2. Programas de educação e capacitação: Expandir a educação para agricultores sobre práticas sustentáveis e gestão de negócios é vital para a transformação do setor.

Desenvolvimento de políticas públicas integradas:

1. Planejamento integrado de políticas: Implementar políticas que considerem as interdependências entre o agro e outros setores críticos, como água e energia, é crucial para o desenvolvimento sustentável.
2. Diálogo com stakeholders: Estabelecer canais de diálogo contínuos entre governo, agricultores, cientistas e indústria para assegurar que as políticas sejam eficazes e bem aceitas.

Fundamentos para a integração:

1. Alinhamento de incentivos fiscais com objetivos de desenvolvimento rural: Os incentivos fiscais devem ser especificamente projetados para apoiar a sustentabilidade e o desenvolvimento econômico rural.
2. Simplificação tributária para pequenos produtores: Simplificar a tributação para pequenos agricultores pode facilitar a conformidade fiscal e incentivar a formalização de negócios rurais.

Estratégias práticas de implementação:

1. Zonas de incentivo agropecuário: Criar zonas com políticas fiscais favoráveis pode estimular o desenvolvimento em áreas menos desenvolvidas, incentivando investimentos em agroindústrias e infraestrutura.
2. Programas de crédito fiscal para pesquisa e desenvolvimento: Implementar créditos fiscais para investimentos em pesquisa e desenvolvimento pode acelerar inovações sustentáveis e adaptativas no setor agrícola.

Impacto das políticas integradas:

1. Aumento da produtividade agrícola: Políticas alinhadas com o desenvolvimento rural podem significativamente aumentar a produtividade agrícola, beneficiando a economia e elevando o padrão de vida rural.
2. Sustentabilidade e conservação ambiental: Incentivos fiscais que promovem práticas de conservação podem impactar positivamente o meio ambiente, garantindo a sustentabilidade de recursos para o futuro.

 

Análise final

O agronegócio é vital para a economia do Brasil, integrado ao sistema tributário e influente na formulação de políticas econômicas e desenvolvimento sustentável. É essencial que o governo realize avaliações regulares das políticas tributárias do setor para garantir sua eficácia e alinhamento com os objetivos de desenvolvimento sustentável. Isso pode envolver ajustes nas alíquotas, revisão de subsídios e incentivos, e simplificação do sistema tributário para reduzir custos administrativos e melhorar a conformidade.

O investimento em pesquisa e desenvolvimento no setor agrícola deve ser intensificado, apoiado por incentivos fiscais para projetos que promovam inovação tecnológica e práticas sustentáveis. A colaboração com universidades e institutos de pesquisa é crucial para a transferência de tecnologia e desenvolvimento de novas soluções.

As empresas do agro devem adotar estratégias de planejamento tributário para maximizar a eficiência fiscal, utilizando créditos fiscais e reestruturando operações para aproveitar regimes fiscais vantajosos. A precisão nas práticas contábeis é fundamental para minimizar passivos fiscais.

É importante que as empresas se mantenham atualizadas com as mudanças na legislação tributária e prontas para adaptar-se a novas regulamentações, a fim de evitar penalidades e aproveitar novos incentivos ou subsídios.

Organizações da sociedade civil, incluindo associações de agricultores e grupos ambientais, devem participar ativamente das discussões sobre políticas tributárias e defender práticas agrícolas sustentáveis e equitativas. Promover educação e conscientização sobre as implicações fiscais e econômicas das políticas agropecuárias é crucial para um entendimento mais amplo e uma participação efetiva no processo político.

As estratégias recomendadas visam orientar os stakeholders do agro para navegar em um ambiente econômico complexo e dinâmico, reforçando a posição do setor como um pilar central da economia nacional, e assegurando que suas práticas promovam o desenvolvimento econômico e a sustentabilidade ambiental do país.

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Sobre a natureza do ‘Imposto Seletivo’

Um dos temas da Emenda Constitucional nº 132 (EC 132) que tem gerado grandes discussões é a instituição do dito “Imposto Seletivo”, previsto neste inciso VIII do artigo 153 da Constituição.

Por mais que tenha se tornado comum a referência a este novo tributo como “Imposto Seletivo”, parece-nos que a nomenclatura talvez não seja a melhor.

Na experiência brasileira, a seletividade tem sido utilizada como uma técnica legislativa dos tributos sobre o consumo que procura diferenciar a incidência sobre contribuintes com base no tipo de consumo, mais ou menos essencial.

Diante da dificuldade que esses tributos apresentam para a utilização da capacidade contributiva como critério de diferenciação e alocação da carga tributária, a essencialidade é usada como método de diferenciação. ^[1]

O imposto incluído no inciso VIII do artigo 153 não é seletivo nesse sentido, até porque a seletividade é um critério comparativo entre consumos em função de sua essencialidade, e o novo imposto tem como referência não a essencialidade, mas o caráter prejudicial à saúde ou ao meio ambiente.

É possível, inclusive, que se tenha um consumo essencial que seja, ao mesmo tempo, prejudicial ao meio ambiente, por exemplo.

Em tese, seria possível cogitar de uma seletividade baseada não na essencialidade do consumo, mas nas externalidades negativas dos bens ou serviços. Contudo, ainda assim, parece-nos estranho pensar em um imposto em si seletivo, já que, como apontamos, vemos a seletividade como um critério de diferenciação dentro do tributo.

Em manifestação anterior, ^[2] sustentamos que estaríamos, em verdade, diante de um Imposto Extrafiscal, de finalidade indutora, cujo objetivo seria utilizar a tributação de forma regulatória, com foco em bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

Durante a tramitação da Proposta de Emenda Constitucional nº 45 (PEC 45) no Senado chegou-se a incluir, explicitamente, no texto do § 6º do artigo 153, que este imposto seria extrafiscal. Contudo, esta parte acabou sendo excluída e não consta na EC 132.

Surge, então, a questão: este imposto pode ser utilizado com finalidades arrecadatórias, ou sua cobrança estaria restrita a fins extrafiscais relacionados às situações previstas no inciso VIII do artigo 153?

Ora, como temos sustentado, arrecadar recursos para os cofres públicos é função inerente a qualquer imposto, mesmo aqueles que têm objetivos extrafiscais. Um imposto que não arrecada é uma contradição de termos.

Consequentemente, não vemos qualquer problema em que o “Imposto Seletivo” venha a ser utilizado “para fins arrecadatórios”, como se diz no discurso público. Como já defendemos, analisando o IPI:

“Com isso, queremos dizer que o IPI e o Imposto de Renda não são diferentes entre si no que se refere ao seu papel fiscal. Não há nada na Constituição Federal que estabeleça que o IPI deva ser utilizado, principalmente, para fins extrafiscais, ou que ele tenha um papel arrecadatório secundário. A Lei Maior apenas estabeleceu um regime específico — para o IPI, o II, o IE e o IOF — que permite que sejam utilizados também para outros fins. Contudo, esse fato não lhes retira a função fiscal — nem mesmo significa que haja — de uma perspectiva constitucional — uma primazia de sua função extrafiscal.” ^[3]

Após maior reflexão sobre o imposto previsto no inciso VIII do artigo 153, parece-nos que ele não pode ser caracterizado como um tributo predominantemente extrafiscal, sendo prioritariamente arrecadatório tanto quanto o Imposto de Renda ou o próprio Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).

Uma das grandes novidades da EC 132 foi a previsão expressa do princípio da justiça tributária no § 3º do artigo 145 da Constituição.

Como já apontamos, a questão central da justiça tributária é estabelecer critérios para a distribuição da carga dos tributos, ^[4] sendo que o seu subprincípio mais relevante é o princípio da capacidade contributiva.

A EC 132 também elevou a defesa do meio ambiente à categoria de princípio do Sistema Tributário Nacional.

O “Imposto Seletivo”, em sua feição final, parece-nos, portanto, ser um imposto de finalidade prioritariamente fiscal — arrecadatória — cuja instituição e incidência estão limitadas à produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, devendo, segundo o princípio da justiça tributária, sempre que possível, ser pessoal e considerar a capacidade econômica dos contribuintes.

Consequentemente, o controle da constitucionalidade e legitimidade da lei complementar que o instituir dependerá não de uma justificativa indutora/regulatória, mas sim da sua congruência com a materialidade prevista no inciso VIII do artigo 153.

Em linha com essa evolução da natureza do “Imposto Seletivo”, inicialmente ele teria o mesmo regime constitucional dos demais impostos que têm viés extrafiscal — II, IE, IPI e IOF. Contudo, durante a tramitação da PEC 45 os dispositivos que previam que o novo imposto teria uma legalidade mitigada e seria uma exceção à regra da anterioridade foram excluídos.

Assim sendo, da maneira como o debate sobre o “Imposto Seletivo” evoluiu, está claro que ele tem propósito arrecadatório. Naturalmente, como ocorre com qualquer imposto, ele pode ser utilizado para fins extrafiscais. Entretanto, parece-nos um equívoco caracterizá-lo como um imposto extrafiscal ou predominantemente extrafiscal.

A própria previsão da incidência do “Imposto Seletivo” sobre atividades extrativas nos parece confirmar nossa posição.

Afinal, não cremos ser possível defender que a incidência deste imposto sobre atividades econômicas absolutamente essenciais para a economia brasileira tenha por objetivo desincentivá-las, ainda mais se levarmos em conta que não raro tais setores são predominantemente exportadores.

Não há outra explicação para esta incidência, segundo vemos, que não a finalidade de arrecadar recursos para os cofres públicos.

Este debate não é meramente teórico, tendo relevantes consequências concretas, especialmente quando se considera a legitimidade da instituição do imposto.

Com efeito, para aqueles que pretendem que o “Imposto Seletivo” seja um tributo regulatório, a sua instituição se legitima na medida em que se verifica uma indução, necessária e adequada, para a redução de externalidades negativas à saúde e ao meio ambiente.

Não se identificando uma relação de causa e efeito entre a tributação e a proteção do meio ambiente ou da saúde o imposto provavelmente seria considerado inconstitucional.

Não é esta a posição que defendemos. Não nos parece que a legitimidade do “Imposto Seletivo” dependa da existência de uma pretensão regulatória/indutora.

Para a sua incidência basta que se esteja diante de um bem prejudicial à saúde ou ao meio ambiente, mesmo que a cobrança do novo imposto federal — ou a aplicação dos recursos arrecadados por meio dele — não tenham por consequência atenuar os efeitos nocivos do bem ou serviço sobre a saúde ou o meio ambiente.

Pode-se dizer que a competência para a instituição do “Imposto Seletivo” é muito ampla e, de fato, ela o é. Contudo, esta foi a decisão do legislador constitucional derivado brasileiro.

Temos insistido que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 132 devemos interpretar o novo Sistema Tributário Nacional a partir do texto aprovado pelo Congresso, e não segundo experiências estrangeiras e as intenções daqueles que participaram do processo de elaboração das proposições que resultaram na emenda constitucional.

A materialidade constitucional do ‘Imposto Seletivo’

Uma das características da EC 132 é que ao mesmo tempo em que ela aumentou, de forma bastante significativa, o número de dispositivos tributários na Constituição, ela delegou à lei complementar muito da competência para delimitar o alcance de tais dispositivos.

No caso do “Imposto Seletivo”, como vimos, ela estabeleceu a competência da União Federal para instituir um imposto sobre a “produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos de lei complementar”. (destaque nosso)

As questões, cujo desenvolvimento teremos que acompanhar, conforme o inciso VIII do artigo 153 for interpretado pelos diversos atores, são as seguintes: o legislador complementar terá ampla liberdade de conformação para definir o que é produção, extração, comercialização e importação? Poderá a lei complementar definir, da maneira como entender mais adequado, o que são bens e serviços? Da mesma maneira, como será delimitado o que é prejudicial à saúde e ao meio ambiente?

A tradição conceitualista do Direito Tributário brasileiro tende a sustentar que todos esses termos veiculariam conceitos constitucionais, aos quais o legislador complementar estaria vinculado. Sendo este o caso, a depender do texto da lei complementar, poderemos ter os primeiros litígios pós-reforma tributária.

Veja-se que a própria redação do inciso VIII não é a ideal, já que fala da produção, extração, comercialização e importação de serviços, por exemplo.

Se, de um lado, certamente podemos ter importação de serviços — embora esta não seja uma expressão com definição unívoca — é muito difícil pensar que serviços sejam produzidos, extraídos ou comercializados. Pelo menos esses não são verbos usualmente relacionados às atividades de serviços.

De outra parte, enquanto em relação ao do IBS, a EC 132 deixou claro que a competência prevista na Constituição incluía “bens materiais ou imateriais, inclusive direitos” (artigo 156-A, § 1º, I), no caso do “Imposto Seletivo” a menção foi feita apenas a bens e serviços.

Consequentemente, devemos ter as velhas discussões a respeito da existência de conceitos constitucionais de bens e serviços, os quais pautariam e limitariam a competência do legislador complementar na instituição do imposto. Custa acreditar, mas a EC 132 conseguiu dar sobrevida às incansáveis discussões sobre o conceito constitucional de serviços.

Em todo o caso, os bens e serviços cuja produção, extração, comercialização e importação podem ser tributadas pelo “Imposto Seletivo” são apenas aqueles prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente.

A questão aqui é que é difícil imaginar bens e serviços que não tenham alguma externalidade negativa à saúde e ao meio ambiente. Trata-se mais de uma questão de grau do que propriamente de uma questão binária, “prejudicial” versus “não prejudicial”.

Por outro lado, e esta é uma questão importante: o Imposto Seletivo pode incidir sobre bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, em outras palavras, o que deve ser prejudicial é o próprio bem ou serviço, e não o seu processo de produção, extração, comercialização ou importação.

A EC 132 não previu a possibilidade de instituição de um imposto sobre “processos de produção, extração, comercialização e importação” prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

Esta afirmação está alinhada com a própria origem do imposto. Com efeito, a PEC 45, em sua versão original, tinha como premissa uma neutralidade plena da tributação de bens — inclusive intangíveis — e serviços, os quais seriam, todos, sujeitos à mesma incidência, sem exceções ou benefícios fiscais.

No contexto desse modelo de neutralidade absoluta, o Imposto Seletivo tinha um papel. Pode ser, inclusive, que venha daí sua denominação de Imposto Seletivo.

Afinal, ele serviria para estabelecer alguma diferenciação no âmbito do próprio IBS que, em sua proposta inicial, seria completamente neutro.

Em outras palavras, o papel deste imposto era funcionar como um adicional tributário incidente sobre certos consumos.

Sobreveio a Proposta de Emenda Constitucional nº 110 (PEC 110) e a neutralidade do IBS sofreu a sua primeira mitigação, com a previsão de tratamento diferenciado para alguns setores como, por exemplo, alimentos, saúde e educação.

A PEC 45, na forma aprovada pelo Congresso, implodiu a neutralidade pretendida para o IBS, com a criação de diversas exceções e possibilidades de regimes diferenciados favorecidos.

De toda maneira, nota-se que a lógica do “Imposto Seletivo” não é ser um imposto que grave certos processos de produção, extração, comercialização e importação.

Conclusão

Neste momento, aguardamos a apresentação dos projetos de lei complementar de regulamentação da reforma tributária pelo governo. Em breve, teremos uma percepção mais clara da extensão que a União  pretende dar à competência prevista no inciso VIII do artigo 153 da Constituição.

É verdade que mesmo que se estabeleça, em em sua lei complementar inaugural, que o “Imposto Seletivo” teria uma função predominantemente extrafiscal — como parecer ter sido o caso do Projeto de Lei Complementar nº 29/2024, do deputado Federal Luiz Philippe de Orleans e Bragança —, isso certamente não significará que tal competência não poderia ser exercida de forma mais ampla adiante. Dessa maneira, ainda travaremos debates sobre a natureza e a materialidade do “Imposto Seletivo” por muitos anos.

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[1] Como apontava Ricardo Lobo Torres, “a seletividade se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos: quanto menor a essencialidade do produto maior deverá ser a alíquota, e vice-versa” (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: Os Tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 2007. v. IV. p. 178).

[2] ROCHA, Sergio André. Tributação, finanças públicas e desenvolvimento (Ensaios). Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023. p. 178-185.

[3] ROCHA, Sergio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. 2 ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2022. p. 114-115.

[4] ROCHA, Sergio André. Tributação, finanças públicas e desenvolvimento (Ensaios). Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023. p. 39-40.

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Nos últimos tempos, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de todo o país têm proferido decisões no sentido de não conhecer de recursos interpostos pelas partes caso seja constatado que o recolhimento de custas e/ou depósito recursal tenha sido feito por um terceiro estranho ao processo.

Mas o que isso representa dizer na prática?

De acordo com essas decisões regionais, o pagamento só poderá ser efetuado pela própria parte litigante no processo judicial (reclamante ou reclamada), excluindo-se, por exemplo, o próprio escritório e/ou profissional da advocacia quem inclusive patrocina os interesses da causa, mesmo que fosse para antecipar o pagamento de tais despesas processuais mediante futuro reembolso, ainda que devidamente autorizado para tanto.

No entanto, tais decisões se olvidam que, por exemplo, no caso de custas judiciais, a guia GRU trabalhista é emitida pelo Banco do Brasil ou pela Caixa Econômica Federal, de sorte que somente os correntistas dessas instituições financeiras conseguem efetuar o pagamento via internet ou aplicativos. Do contrário, a parte precisa comparecer fisicamente em alguma agência bancária e efetuar o pagamento em espécie, presencialmente.

Legislação especializada

Do ponto de vista normativo, de um lado a CLT dispõe, no artigo 899 [2] e seus parágrafos, que em caso de recurso, a peça de irresignação deverá ser acompanhada do respectivo depósito recursal, sendo que na falta de recolhimento, o apelo não será apreciado pelo juízo. Lado outro, o artigo 789 [3] e seus incisos, no tocante à regulamentação das custas processuais, impõe a obrigação formal de que sejam elas recolhidas em guias específicas.

Nesse diapasão, para além da própria intenção de recorrer de uma decisão que a parte entenda lhe ser desfavorável, faz-se necessário o correto recolhimento do preparo recursal, sendo tal obrigação legal tida como um pressuposto recursal imperativo e intrínseco ao conhecimento do recurso.

Lição de especialista

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos do Advogado e Professor, Doutor Marcelo Braghini [4]:

“Ao tratarmos do preparo estamos por nos referir ao ônus processual de natureza tributária, segundo o qual o recorrente somente estará habilitado a recorrer após recolhimento das custas, compreende uma taxa, modalidade ligada a prestação de um serviço individualizado ao contribuinte (específico e divisível de acordo com o art. 145, inciso II, da CF), calculada á base de 2% (dois) por cento sobre o valor arbitrado na decisão como condenação (art. 789 da CLT), que poderá ocorrer uma única vez, ou todas as vezes que, diante da procedência de eventual recurso interposto, venha a ocorrer novo arbitramento que promova a majoração da condenação, exigindo o recolhimento da diferença para efeito do conhecimento do recurso subsequente.

Como uma característica inerente ao Processo do Trabalho, o conceito de preparo abrange não apenas custas, mas, igualmente, a exigência ao reclamado do depósito recursal em conformidade com o art. 899, § 1º, da CLT (…).”

Decisões contrárias dos TRTs ao recolhimento feito por terceiros

É sabido que existem notícias de decisões proferidas por diversos TRTs no sentido de que o pagamento de custas processuais e/ou do depósito recursal realizado por terceiros estranhos à lide caracteriza irregularidade processual, e, portanto, justifica a deserção do recurso interposto [5].

Aliás, em casos totalmente inusitados, os recursos não têm sido conhecidos pelo Poder Judiciário Trabalhista, mesmo em situações que o recolhimento do preparo recursal tenha sido feito pelo(a) advogado(a) do(a) cliente ou pelo escritório de advocacia que patrocina a causa, como ocorreu num certo processo cuja decisão foi proferida pelo TRT da 21ª Região [6].

No mesmo sentido, o TRT/SP da 2ª Região proferiu uma decisão destacando também que o preparo não pode ser realizado por empresas sejam integrantes do mesmo grupo econômico, devendo o ato ser feito apenas e exclusivamente pela parte que figura no polo passivo da ação [7].

Decisões favoráveis dos TRTs ao recolhimento feito por terceiros

Entrementes, no TRT-GO da 18ª Região, foi suscitada a instauração do denominado incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), para que fosse dirimida exatamente essa problemática, haja vista que no Estado de Goiás foram identificadas decisões colegiadas divergentes em diversos processos, sendo, ao final, firmada a seguinte tese jurídica:

TESE JURÍDICA: PREPARO. GUIAS DE RECOLHIMENTO GERADAS EM NOME DA RECORRENTE, COM A DEVIDA INDICAÇÃO DOS DADOS DO PROCESSO. PAGAMENTO REALIZADO POR PESSOA ESTRANHA À LIDE. VALIDADE. “Deve ser considerado válido o preparo quando as guias de recolhimento das custas e do depósito recursal hajam sido geradas em nome do recorrente, com a devida indicação dos dados do processo, independentemente do pagamento final haver sido realizado por pessoa estranha à lide, porquanto o contribuinte/recorrente/sacado é a figura central na efetivação do preparo.” [8]

Ora, de acordo com a referida tese, prevaleceu o entendimento de que, se o recolhimento do preparo recursal foi realmente feito em nome da parte litigante, cuja guia traz todas as informações relativas ao processo, em especial com a identificação do contribuinte/recorrente/sacado, não existe nenhum impedimento para que o pagamento seja feito por pessoa estranha ao processo, inclusive na pessoa física do(a) advogado(a) ou escritório de advocacia que antecipa e gerencia os recursos financeiros do(a) cliente.

Nesse mesmo diapasão, o TRT da 11ª Região já decidiu pela validade do ato de recolhimento das custas processuais feito por terceiro, notadamente pela impossibilidade de a parte litigante não possuir conta bancária na Caixa Econômica Federal ou no Banco do Brasil, pressuposto esse para que tal finalidade seja cumprida pelo sistema bancário digital [9].

Visão do TST

De acordo com a Súmula nº 128, item I, do TST, “é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção”. E, sobre a temática, a Corte Superior Trabalhista tem se inclinado a afastar a deserção na defesa pelo conhecimento do recurso quando os elementos existentes no processo possibilitam apurar a realização do preparo recursal, a tempo e modo [10].

Nessa perspectiva, o TST também já foi provocado a emitir juízo de valor sobre o assunto, de modo que já há decisão pela inaplicabilidade da deserção quando é possível identificar na guia o nome da parte recorrente, o número do processo e o valor recolhido a título de depósito recursal [11].

Em seu voto, o ministro relator ponderou o seguinte:

“(…). Insta salientar a necessária observância dos princípios da razoabilidade, da instrumentalidade e da finalidade dos atos processuais que impede o excesso de rigor e formalismo para a prática do ato processual, se a lei assim não dispõe e se foi atingida a finalidade do ato.

Assim, existindo elementos que vinculem os valores recolhidos a título de depósito recursal à demanda, ainda que efetuado por empresa que não consta do polo passivo, mas pertencente ao mesmo grupo econômico, não há que se falar em deserção do recurso ordinário.”

Em outra situação semelhante, o TST também decidiu que, uma vez alcançada a finalidade essencial do ato processual, e, claro, desde que viabilize a identificação do recolhimento do documento de arrecadação de receitas federais, não há que se falar em deserção recursal por ter sido o pagamento feito por terceiro estranho à lide [12].

Contudo, é importante destacar que, em sentido contrário, existem algumas decisões da Corte Superior que entendem pela aplicação literal do item I da Súmula nº 128, de sorte que se o preparo, v.g., for feito por empresa integrante de grupo econômico, terceira estranha, portanto, à lide trabalhista, o recurso não será conhecido por deserção [13], devendo o ato de recolhimento bancário ser efetivado pela parte que figura no polo passivo da ação [14].

Conclusão

Impende destacar que, com os avanços tecnológicos, é bastante comum hoje pessoas físicas ou jurídicas optarem por bancos digitais. Ora, como o pagamento de guias judiciais, a exemplo da guia GRU de custas processuais, não pode ser realizado frente a qualquer banco, s.m.j., não se mostra minimamente razoável a prematura deserção do recurso quando seja possível verificar na guia os elementos essenciais que identificam o processo.

Entendimento em sentido contrário, em arremate, reafirma uma nefasta prática que fora conhecida como “jurisprudência defensiva”, cuja antiga visão panprocessualista do processo cede lugar à moderna e atual instrumentalidade. Até porque é por demais desarrazoado exigir que a parte, que não tenha conta nos chamados bancos públicos, carregue em mãos e pelas ruas dinheiro em espécie, na busca de uma agência bancária física que, a propósito, também está cada dia mais difícil de encontrar após a pandemia.

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[1] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[2] Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. (…).

[3]Art. 789.  Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (…)”.

[4] Direito do trabalho e processo do trabalho em volume único – 2ª ed. – Leme-SP:  Mizuno, 2022.

[5] TRT-8 – ROT: 00000066420225080106, Relator: ALDA MARIA DE PINHO COUTO, 4ª Turma, Data de Publicação: 27/06/2023.

[6] TRT-21 – RORSum: 0000275-94.2023.5.21.0013, Relator: RONALDO MEDEIROS DE SOUZA, Segunda Turma de JulgamentoGabinete do Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza.

[7] TRT-2 – ROT: 1001146-88.2021.5.02.0019, Relator: CINTIA TAFFARI, 12ª Turma.

[8] Disponível em https://www.trt18.jus.br/portal/arquivos/2024/03/IRDR-0011549-78.2023.5.18.0000.pdf. Acesso em 15.4.2024.

[9] TRT-11 00014787620185110003, Relator: FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, 1ª Turma

[10] ARR-1000298-87.2017.5.02.0069, 7ª Turma, Relator – Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 12/05/2023.

[11] TST – RR: 00014695520155200008, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/03/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: 31/03/2017.

[12] TST- Ag-AIRR-54100-48.2012.5.21.0009, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 12/08/2016.

[13] RR-11802-64.2019.5.15.0073, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 8/4/2022.

[14] AIRR – 258-55.2012.5.03.0042, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/2/2016, 7ª Turma , Data de Publicação: DEJT 4/3/2016.

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