Categoria: Conjur

As eleições municipais de 2024 escancararam um exemplo de como existe uma contradição entre o tratamento dado para influenciadores tradicionais, o das mídias sociais clássicas, e o para influenciadores digitais.

A eleição municipal de São Paulo traz exemplo concreto, quando disputaram um candidato, que apresentava um programa de TV (Datena); e outro era influenciador digital (Pablo Marçal).

Somente o candidato apresentador de TV teve que se afastar das suas atividades, pois não há qualquer regra semelhante em relação aos influenciadores digitais, os quais continuam, inclusive, lucrando com suas redes durante o período eleitoral.

Contudo, essa é só a primeira parte evidenciada da contradição.

A legislação eleitoral exige que os meios de comunicação tradicionais noticiem suas reportagens respeitando o tratamento isonômico entre os candidatos e sem macular a imagem de qualquer deles, a fim de evitar um comprometimento do equilíbrio das eleições.

A igualdade de condições aos candidatos, que se convencionou denominar de “pars conditio”, cuja força normativa deriva do que dispõe o artigo 5º, caput e o artigo 14 da Constituição de 1988 (CR/88), bem como dos artigos 36-A, I e 73 da Lei nº 9.504/1997, é um dos princípios que regem o Direito Eleitoral.

Dessa feita, a partir do encerramento do prazo para as convenções, proíbe-se a propaganda eleitoral negativa nos meios de comunicação, assim como um tratamento não isonômico entre os candidatos, impingindo certas restrições à liberdade jornalística na cobertura das eleições, conforme dispõe o artigo 45 da Lei 9.504/1997.

Em havendo violação às normas proibitivas se faz necessária a aplicação das sanções correspondentes, quais sejam: aplicação de multa, prevista no artigo 45, § 2º da Lei nº 9.504/1997, e/ou suspensão da programação da emissora, estabelecida no artigo 56 da Lei nº 9.504/1997, podendo chegar até mesmo à cassação do registro do candidato.

Todavia, ainda não há qualquer regulação em relação a quem exerce esse mesmo papel nas redes.

Digitalização do mundo

O Direito Eleitoral positivado precisa dar conta deste avanço da digitalização sobre o processo eleitoral, expressão do fenômeno da “digitalização do mundo”, valendo-se da expressão do filósofo sul-coreano Byung-Chul Han:

O tsunami de informação desencadeia forças destrutivas. Abrange também, neste meio-tempo, âmbitos políticos e leva a fraturas e disrupções massivas no processo democrático. A democracia degenera em infocracia [1].

Esse fenômeno foi acompanhado de uma ascensão do papel das redes sociais nas campanhas eleitorais. Pesquisa realizada pelo Instituto DataSenado, nominada “Redes Sociais, Notícias Falsas e Privacidade na Internet” [2] concluiu que 45% dos entrevistados decidiram seu voto levando em consideração informações de alguma rede social.

Das 2,4 mil pessoas entrevistadas, 79% disseram sempre utilizar o WhatsApp para se informar, enquanto 50% indicaram que sempre recorrem à televisão e 49% sempre se informam pelo YouTube. Ainda segundo a pesquisa, as redes sociais que tiveram maior impacto nas eleições foram o Facebook (31%), o WhatsApp (29%), o YouTube (26%), o Instagram (19%) e o Twitter (10%).

A insatisfação popular reprimida hoje é exteriorizada por meio das redes sociais, cujo controle das informações por ali disponibilizadas é quase impossível de acontecer. Momento esse em que as pessoas passaram a compartilhar todo fruto de mensagens que estivessem em consonância com seu pensamento, independentemente de se aferir sua fidedignidade ou não.

Esse entendimento é defendido por Carlos Affonso Souza e Chiara Antonia Spadaccini de Teffe [3], destacando principalmente o engajamento gerado por manchetes sensacionalistas e conteúdo inverídico.

Diante dessa realidade, houve uma preocupação por parte da Justiça Eleitoral de combater esse fenômeno. Inclusive, o TSE lançou em 2019 um “Programa de Enfrentamento à Desinformação”, partindo das restrições que o próprio ordenamento jurídico já previa, quanto da necessidade de regular a utilização das redes sociais, principalmente na perspectiva de evitar a propagação desses conteúdos falsos e com ataques à honra.

Recentemente o ministro Benedito Gonçalves reforçou essa necessidade de as plataformas digitais assegurarem mecanismos para o combate à desinformação no âmbito digital, ante a sua evidente responsabilidade de reprimir tais condutas [4].

O Tribunal Superior Eleitoral, atento a essa realidade social, já se manifestou sobre a evolução do conceito de meios de comunicação social, tendo se consignado nas discussões do RO-El nº 060397598 e da Ac.-TSE, de 28.10.2021, que: “enquadram-se no conceito de veículos ou meios de comunicação social a que se refere este dispositivo a Internet e as redes sociais.”

Em âmbito doutrinário, o ministro Alexandre de Moraes, em sua tese detTitularidade para o Departamento de Direito de Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assentou que as redes sociais e os serviços de mensagem privada são o mais novo e eficaz instrumento de comunicação de massa [5].

Fato é que, como aponta Jacques A. Wainberg, os influenciadores digitais são atualmente a segunda fonte mais popular de aconselhamento, perdendo apenas para recomendações dos amigos e da família [6].

Assim, não se pode desconhecer a rápida atuação que a Justiça Eleitoral tem empreendido para lidar com a nova realidade social, da política sendo feita nas redes sociais, inclusive por seus atores sociais mais relevantes, os influenciadores digitais.

Não obstante o ritmo acelerado da “digitalização do mundo da vida” muitas vezes se precipitar diante de soluções normativas engendradas no Direito Eleitoral positivado, é hora de se enfrentar o tema.

Dentro da programação do XXII Colégio de Dirigentes das Escolas Judiciais Eleitorais (Codeje), ocorrido no TRE/RJ, reuniu-se o Grupo de Pesquisa “Processo Eleitoral e Integridade das Eleições nas Américas”, criado por meio da Instrução Normativa Esagu/AGU nº 10, publicada em 19/11/2024, e sob Coordenação-Geral do Diretor da Esagu, João Carlos Souto, cujo tema foi objeto de debates.

Considerando os precedentes, e levando em conta que as redes sociais são equiparadas a “veículos ou meios de comunicação social”, deveriam também se aplicar as restrições inerentes aos meios de comunicação social a influenciadores digitais.

Esse é o desafio para as próximas eleições, que deve estar na agenda do legislativo brasileiro.

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[1] HAN, Byung-Chul. Digitalização e crise da democracia. Petrópolis: 2021, p. 25.

[2] DATASENADO. Redes Sociais, Notícias Falsas e Privacidade de Dados na Internet. Pesquisa DataSenado, Novembro/2019. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/institucional/ouvidoria/publicacoes-ouvidoria/redes-sociais-noticias-falsas-e-privacidade-de-dados-na-internet> Acesso em: 10.10.2022.

[3] SOUZA, Carlos Affonso; TEFFÉ, Chiara Antonia Spadaccini de. Fake News e eleições : identificando e combatendo a desordem informacional. In: ABBOUD, Georges; JR, Nelson Nery; RICARDO, Campos (Eds.). Fake news e Regulação. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 177–190.

[4] CARACAS, Letícia. O Globo. Blog do Edison Silva. Responsabilização das plataformas digitais diante propagação de fake news é defendida por Benedito Gonçalves. 14 de março de 2023. Disponível em: < https://blogdoedisonsilva.com.br/2023/03/responsabilizacao-das-plataformas-digitais-diante-propagacao-de-fake-news-e-defendida-por-benedito-goncalves/> Acesso em: 19/07/2023.

[5] MORAES, Alexandre de. O DIREITO ELEITORAL E O NOVO POPULISMO DIGITAL EXTREMISTA Liberdade de escolha do eleitor e a promoção da Democracia. Tese apresentada como requisito parcial para participação no concurso público de títulos e provas visando ao provimento de cargo de Professor Titular no Departamento de Direito de Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo: 2024, p. 129.

[6] WAINBERG, Jacques A.. Influenciadores sociais: o feitiço, a fama e a fé. Brasília: Edições do Senado Federal, 2021, p. 29.

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O procurador-geral do Ministério Público de Contas de Mato Grosso, Alisson Carvalho de Alencar, publicou uma pesquisa sobre a implementação de um modelo inédito de compras públicas. Intitulado “Um Modelo de E-Marketplace para Compras Públicas Eficazes com o Uso de Inteligência Artificial Generativa”, o trabalho foi a conclusão de seu pós-doutorado na USP, feito sob a supervisão dos professores Ana Carla Bliacheriene e Luciano Vieira de Araújo.

A tese de Alencar foi publicada na Revista Qualis A1, classificada como um periódico científico de excelência pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes).

O estudo propõe a implementação de um sistema de marketplace para a administração pública brasileira com o uso de inteligência artificial generativa, baseado na Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021). Nele, seriam avaliados os benefícios da solução em termos de redução de custos, economia de tempo e maior transparência.

A conclusão do pós-doutorado significa um passo importante na trajetória profissional e acadêmica do pesquisador, de acordo com ele. “Essa proposta tem o potencial de transformar as compras públicas no Brasil, trazendo mais eficiência, transparência e inovação ao setor público. Sou profundamente grato aos meus orientadores e a todos que tornaram essa conquista possível. Esse é mais um passo no compromisso com a modernização da gestão pública e o avanço da tecnologia a serviço da sociedade.”

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Órgão máximo da Justiça Eleitoral brasileira, o Tribunal Superior Eleitoral poderá julgar, em 2025, causas de enorme repercussão como ações de investigação judicial eleitoral (Aijes) das eleições de 2022, casos de ataques antidemocráticos e de defesa da participação feminina na política.

O tribunal tem para resolver ainda algumas Aijes presidenciais, ajuizadas tanto contra Jair Bolsonaro (PL), que já está inelegível, quanto contra o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), além de recursos em casos como o do senador Jorge Seif.

Há outras definições práticas envolvendo prestação de contas, aplicação de recursos financeiros e temas processuais.

Veja os principais casos que podem ser julgados pelo TSE em 2025

Partido que não investe em mulheres
PC 0600349-13.2021.6.00.0000
TSE avalia mudar de posição nos casos em que os partidos políticos deixaram de investir o mínimo de 5% das verbas do Fundo Partidário na criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres. Hoje, a ordem é para aplicar esses valores em candidaturas femininas. O ministro Nunes Marques propôs que as legendas possam simplesmente investir esses valores em ações de incentivo às mulheres no ano seguinte. O julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia, para melhor analisar as consequências.

Ataques a grupos anti-Bolsonaro
Aije 0601401-49.2018.6.00.0000
Caso investiga ataques praticados contra o grupo de Facebook Mulheres Unidas Contra Bolsonaro, que chegou a ter quase três milhões de integrantes e foi o principal responsável por organizar o movimento Ele Não, contrário à eleição de Jair Bolsonaro à presidência da República, em 2018. Às vésperas do pleito, o grupo sofreu um ataque hacker, teve seu nome alterado para Mulheres com Bolsonaro e passou a veicular conteúdo a favor do presidenciável. Jair Bolsonaro, seu filho e hoje senador Flávio Bolsonaro, o hoje senador Hamilton Mourão e a Coligação Brasil Acima de Tudo, Deus Acima de Todos são alvos da ação, que está pronta para julgamento desde maio, quando as alegações finais foram apresentadas. A relatoria é da corregedoria-geral da Justiça Eleitoral, hoje ocupada pela ministra Isabel Gallotti.

Caso Jorge Seif
RO 0602909-22.2022.6.24.0000
Discute a ocorrência de abuso de poder econômico na campanha eleitoral de 2022 de Jorge Seif ao Senado, por meio de doação irregular de dinheiro e empréstimos de aeronaves para deslocamento do candidato. Em abril, o TSE converteu o recurso em diligências para complementar as provas que podem levar à sua cassação. O tribunal ainda aguarda o resultado dessa análise. O relator é o ministro Floriano de Azevedo Marques.

Procuração por parte ilegítima
REspe 0601123-18.2020.6.27.0003
Visa resolver o que acontece quando uma pessoa que não tem legitimidade para representar o diretório municipal de um partido político outorga procuração para que advogados ajuízem ação em nome da legenda. Relator, o ministro Raul Araújo votou por não permitir a correção da procuração, uma vez que isso só ocorreu após o prazo final para ajuizamento da Aije em relação às eleições de 2020. Abriu a divergência a ministra Isabel Gallotti, para quem a Aije foi legitimamente proposta. Em sua visão, o vício poderia ter sido corrigido depois, o que ocorreu em agosto de 2021. Pediu vista o ministro Nunes Marques.

Caso Júlio Lopes
AREspe 0600174-20.2023.6.19.0000
Discute se há excesso de prazo para permitir que a Justiça Eleitoral arquive o inquérito contra o deputado federal Júlio Lopes (PP-RJ) por crimes comuns. Trata-se de um dos casos da “lava jato” do Rio de Janeiro. Há divergência quanto ao arquivamento por excesso de prazo ser passível de tratamento diferenciado em relação a crimes conexos ou não.

Áudio compartilhado sem autorização é prova?
REspe 0600941-38.2020.6.25.0019
Avalia se áudios compartilhados via aplicativo de mensagens WhastApp sem a autorização da pessoa que os enviou podem ser considerados provas lícitas na investigação sobre compra de votos. Relator, o ministro Raul Araújo votou por negar provimento. Abriu a divergência a ministra Isabel Gallotti. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Floriano de Azevedo Marques.

Gastos com viagem para Brasília
PC 0600953-08.2020.6.00.0000
Tribunal vai decidir se viagens de dirigentes partidários de seus estados a Brasília podem ser justificadas na prestação de contas anual com a rubrica genérica de “atividades partidárias”. O debate está sendo travado na prestação de contas do diretório nacional do Cidadania para o exercício financeiro de 2019. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Nunes Marques. O ministro Floriano de Azevedo Marques propôs não rejeitar esse valor por entender que os gastos estavam bem justificados. Afinal de contas, a sede nacional do Cidadania fica em Brasília. A posição divergiu do voto da relatora, ministra Isabel Gallotti, que manteve a rejeição. Ela citou jurisprudência do TSE segundo a qual o exame das despesas com passagens aéreas impõe a comprovação do vínculo da viagem com atividades partidárias.

Embargos de divergência eleitorais
Respe 0000006-12.2019.6.07.0010
Visa solucionar o cabimento de embargos de divergência para resolver julgamentos criminais por maioria de votos na seara eleitoral. Há duas correntes. Relator, o ministro Floriano de Azevedo Marques entende que cabem os embargos porque estão previstos no Código de Processo Penal. Divergiu o ministro André Ramos Tavares, para quem não há sentido em processar o recurso, já que o objetivo é permitir que um caso de divergência seja analisado por uma composição ampliada dos colegiados. O caso está com pedido de vista.

Gravação clandestina em reunião de empresa
Respe 0000006-12.2019.6.07.0010
Busca decidir se a gravação clandestina feita no ambiente de uma empresa particular, durante reunião entre chefes e funcionários, é prova ilícita em ação penal por crime eleitoral. A dúvida é se esse tipo de evento qualifica-se como local privado e gera essa noção de intimidade e expectativa de privacidade a ponto de anular a gravação feita sem autorização judicial. O caso está com pedido de vista.

Tolerância com ataques à Justiça Eleitoral
Rp 0601793-47.2022.6.00.0000
Discute se a emissão de opinião no período eleitoral deve ser interpretada de maneira mais flexível, ampla e tolerante, ainda que destinada a atingir a Justiça Eleitoral ou adversários políticos. A maior tolerância com os ataques ao TSE foi proposta pelo ministro Raul Araújo em relação a falas do jornalista Rodrigo Constantino, na Jovem Pan, durante a campanha de 2022. Ele defendeu que as falas representam opinião política que não se confunde com fatos. “Temos que tolerar”, disse. O julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia em fevereiro de 2024 e nunca mais voltou à pauta.

Abuso de poder no velório da Rainha
Aije 0601180-27.2022.6.00.0000
Aije 0601154-29.2022.6.00.0000
Ações de investigação judicial eleitoral que apontam abuso de poder político praticado por Jair Bolsonaro na viagem a Londres para representar o Brasil no velório da rainha Elizabeth II e no discurso de abertura na Assembleia Geral da ONU. Ele teria usado a estrutura da administração pública para promover sua campanha eleitoral, especialmente ao discursar para apoiadores da sacada da embaixada do Brasil, com conteúdo eleitoral. O caso está pronto para julgamento, após alegações finais. A relatoria é da corregedoria-geral da Justiça Eleitoral, ocupada pela ministra Isabel Gallotti.

Abuso de poder em reunião na ONU
Aije 0601188-04.2022.6.00.0000
Ação de investigação judicial eleitoral que aponta abuso de poder político praticado por Jair Bolsonaro, que usou seu discurso como presidente do Brasil na 77ª Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU) com fins eleitorais. Ele teria aproximado sua fala como chefe de Estado de temas repisados em sua campanha eleitoral, auferindo benefícios impossíveis para seus concorrentes. Por conta do episódio, o TSE mandou remover das redes sociais os vídeos que Bolsonaro compartilhava do evento, em prol de sua campanha. O caso está pronto para julgamento, após alegações finais. A relatoria é da corregedoria-geral da Justiça Eleitoral, ocupada por Isabel Gallotti.

Ecossistema de desinformação bolsonarista
Aije 0601522-38.2022.6.00.0000
Ação de investigação judicial eleitoral que aponta abuso do poder econômico, uso indevido dos meios de comunicação e abuso do poder politico pela campanha de Jair Bolsonaro, beneficiária de um “ecossistema de desinformação”, no qual buscavam disseminar falsas informações sobre o adversário e hoje presidente, Luiz Inácio Lula da Silva. Foi nesse caso que o TSE polemicamente mandou adiar a exibição de um documentário sobre a facada recebida por Bolsonaro na campanha de 2018. A estreia ocorreria seis dias antes do segundo turno de 2022. Esse processo ainda está em fase de diligência, com identificação e intimação dos perfis apontados como integrantes do ecossistema desinformacional. A relatoria é da corregedoria-geral da Justiça Eleitoral, ocupada por Isabel Gallotti.

Disparos em massa por SMS
Aije 0601238-30.2022.6.00.0000
Ação de investigação judicial eleitoral que aponta abuso de poder político e econômico, e uso indevido dos meios de comunicação, supostamente perpetrados por meio de disparo massivo de mensagens eleitorais em favor de Jair Bolsonaro nas eleições de 2022. Em novembro de 2023, o então corregedor-geral da Justiça Eleitoral, ministro Benedito Gonçalves, concluiu que não está suficientemente apresentada narrativa que, mesmo em tese, permita vislumbrar os abusos. Com isso, extinguiu o processo sem resolução de mérito. A Coligação Brasil da Esperança interpôs agravo, que ainda precisa ser julgado, agora sob a relatoria de Isabel Gallotti.

Showmícios de Lula
Aije 0601271-20.2022.6.00.0000
Ação de investigação judicial eleitoral que aponta abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação por Lula, por meio de evento em que convidou artistas e influenciadores para executar seu jingle de campanha ao vivo, na campanha de 2022. A acusação leva em conta o alto custo do evento promovido, incluindo-se aí valores que corresponderiam aos cachês dos artistas e influenciadores que se revezaram no palco, além da transmissão em tempo real pela internet. O caso está pronto para julgamento, após alegações finais. A relatoria é da corregedoria-geral da Justiça Eleitoral, ocupada por Isabel Gallotti.

Janonismo cultural
Aije 0601513-76.2022.6.00.0000
Ação de investigação judicial eleitoral que aponta os meios de comunicação praticados pelo deputado federal André Janones, um dos cabos eleitorais de Lula mais atuantes nas redes sociais na campanha eleitoral de 2022. Ele teria disseminado informações falsas e ataques à honra de Jair Bolsonaro. Em novembro de 2023, o então corregedor-geral da Justiça Eleitoral, Benedito Gonçalves, acolheu preliminar de inadequação do pedido de cassação de Janones. A coligação de Bolsonaro interpôs agravo regimental, que ainda precisa ser julgado, agora sob a relatoria de Isabel Gallotti.

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A Lei nº 14.133/2021 trouxe avanços significativos para as licitações e contratos administrativos, consolidando princípios fundamentais como a isonomia, a economicidade e a transparência. Um ponto que merece destaque é o sigilo do orçamento estimativo nas licitações realizadas na modalidade pregão. A discussão sobre a publicidade desse orçamento ganhou novos contornos com o Acórdão 2.190/2024 do plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), que tratou da possibilidade de abertura do sigilo após a fase de lances, em ato público e com justificativa.

Este artigo explora as implicações dessa decisão no contexto da transparência e da negociação, destacando a importância da publicidade controlada para a preservação da isonomia e a otimização dos recursos públicos.

Sigilo do orçamento estimativo: fundamentos e prática

O sigilo do orçamento estimativo é uma inovação que visa evitar que os licitantes ajustem suas propostas ao teto financeiro previamente conhecido, reduzindo o potencial competitivo. No entanto, o sigilo absoluto pode gerar questionamentos quanto à transparência e dificultar a negociação eficiente.

Nos termos do Acórdão 2.190/2024, o TCU entendeu que, após a fase de lances, o sigilo pode ser flexibilizado em casos em que todas as propostas estejam acima do valor de referência. Essa medida, adotada em ato público e devidamente justificada, busca garantir que a negociação de preços ocorra de forma mais efetiva, evitando tratamento desigual entre os licitantes.

Princípio da transparência: aspectos relevantes

A transparência é um princípio constitucional que permeia toda a atuação administrativa, especialmente nas licitações. Segundo a Lei 14.133/2021, ela se manifesta na obrigatoriedade de publicidade dos atos, nos registros em meios eletrônicos e na disponibilidade de informações ao controle social.

No contexto do pregão, a transparência não implica exposição irrestrita. Ao contrário, exige equilíbrio entre o direito à informação e a proteção à competitividade do certame. Assim, a publicidade controlada do orçamento estimativo após a fase de lances é compatível com o princípio da transparência, pois viabiliza maior clareza e participação no processo decisório.

Negociação e economicidade

A negociação direta é uma etapa estratégica do pregão. Quando as propostas estão acima do orçamento estimado, o pregoeiro deve adotar medidas para buscar a contratação mais vantajosa, preservando os recursos públicos. O conhecimento do orçamento, nesse momento, permite aos licitantes ajustar suas ofertas dentro dos limites aceitáveis.

O Acórdão 2.190/2024 reforça que a abertura do orçamento após a fase de lances deve ocorrer com critérios claros e justificativas, assegurando que todos os concorrentes tenham iguais oportunidades na negociação. Isso evita privilégios indevidos e promove a isonomia.

Considerações finais

A flexibilidade na publicidade do orçamento estimativo, quando aplicada de maneira fundamentada e estratégica, revela-se um instrumento poderoso para aprimorar a eficácia das contratações públicas. O princípio da transparência, previsto expressamente na Lei 14.133/2021 e consagrado como um dos pilares do Estado democrático de direito, desempenha papel essencial ao garantir a legitimidade dos processos licitatórios e a confiança da sociedade na gestão dos recursos públicos.

Ao mesmo tempo, a negociação, como etapa integrada ao processo licitatório, surge como ferramenta indispensável para assegurar que os contratos sejam celebrados dentro de parâmetros econômicos e justos. A divulgação controlada do orçamento estimativo, após a fase de lances, não apenas protege o sigilo estratégico necessário durante parte do certame, mas também fomenta uma negociação mais robusta e eficaz. Esse mecanismo oferece aos licitantes uma oportunidade concreta de adequação de suas propostas, promovendo maior alinhamento entre os interesses do mercado e os objetivos da administração pública.

É importante ressaltar que essa prática, quando realizada com a devida justificativa e em ato público, também evita interpretações que possam suscitar questionamentos sobre a isonomia entre os participantes. Isso fortalece o equilíbrio entre a competitividade e a busca pelo melhor custo-benefício para o poder público, mitigando riscos de favorecimentos ou distorções que possam comprometer a moralidade administrativa.

A flexibilidade na publicidade do orçamento também evidencia a necessidade de conciliar dois interesses aparentemente conflitantes: o sigilo estratégico, essencial para proteger o interesse público em contratações complexas, e o controle social, que assegura a fiscalização pela sociedade e pelos órgãos de controle. Essa harmonização é um exemplo claro de como a administração pública pode se modernizar e adotar práticas mais alinhadas à eficiência e à integridade.

Assim, reforça-se que o princípio da transparência, aliado ao uso criterioso do sigilo estratégico e à prática da negociação, não apenas promove a eficiência administrativa, mas também solidifica os fundamentos democráticos e éticos da gestão pública, tornando as licitações verdadeiros instrumentos de desenvolvimento e fortalecimento do interesse público.

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Referências

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Dispõe sobre a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br. Acesso em: janeiro de 2025.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 2190/2024 – Plenário. Disponível em: https://www.tcu.gov.br. Acesso em: janeiro de 2025.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 48. ed. São Paulo: Malheiros, 2023.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2023.

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O acordo de leniência, enquanto negócio jurídico, está sujeito aos planos de existência, validade e eficácia previstos no Código Civil, devendo ser ajustado às especificidades desse instrumento.

Para que um negócio jurídico exista, é necessário que estejam presentes os seguintes elementos: manifestação de vontade das partes, presença de agentes emissores dessa vontade, objeto e forma. No caso do acordo de leniência, esses requisitos se concretizam quando as partes expressam sua concordância em relação ao objeto pactuado, respeitando os requisitos formais exigidos por lei.

Quanto à validade, a manifestação de vontade deve ser livre, de boa-fé, e emitida por agentes capazes e legitimados para firmar o acordo. O pacto deve versar sobre um objeto lícito, possível e determinado (ou determinável), além de observar a forma adequada, seja ela definida livremente pelas partes ou prescrita em lei. Cumpridos esses requisitos, o acordo de leniência, devidamente constituído, passa a ser considerado válido.

Contudo, um negócio jurídico que já tenha sido constituído (plano da existência) e validado (plano da validade) muitas vezes depende de um elemento adicional para produzir seus efeitos. No direito civil, os elementos mais comuns são o termo, a condição e o modo ou encargo.

Nos acordos de leniência firmados pelo Ministério Público Federal (MPF), é necessária a homologação do pacto (plano da eficácia) pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (5ª CCR). Nesse contexto, a 5ª CCR estabeleceu, por meio da Orientação nº 7/2017, que: “Assinado o acordo, o procedimento administrativo no qual estiver juntado deverá ser encaminhado à 5ª CCR, para homologação, por meio do Sistema Único, garantindo-se o necessário sigilo”.

Assim, após superadas as fases de existência e validade, sendo esta última reapreciada, o acordo de leniência é submetido à 5ª CCR para análise e homologação, cumprindo o plano de eficácia no âmbito do Ministério Público. No momento da homologação, a 5ª CCR analisará a regularidade e legalidade do pacto, sem adentrar no mérito do acordo.

O mesmo procedimento deve ser seguido nos casos de adesão a acordos de leniência firmados por outros órgãos, já que tal adesão também constitui um negócio jurídico. Esse tipo de ato gera direitos e obrigações para as partes, assumindo o MPF encargos semelhantes ou idênticos aos que assumiria caso fosse responsável pela celebração inicial do pacto.

Compartilhamento de dados

No que diz respeito ao compartilhamento de informações e provas obtidas por meio de um acordo de leniência, a Orientação Normativa nº 7/2017 da 5ª CCR estabelece: “O acordo de leniência deverá conter cláusulas que tratem, pelo menos, dos seguintes pontos: 7.7. Adesão e compartilhamento de provas (Previsão da possibilidade de adesão ao acordo, por parte de outros órgãos do Ministério Público Federal, de outros Ministérios Públicos ou de outros órgãos e instituições públicas mediante o compromisso de respeitarem os termos do acordo ao qual estão aderindo, viabilizando-se, somente então, o compartilhamento das provas e informações obtidas por meio do acordo)”.

De forma complementar, a Nota Técnica nº 1/2017 da 5ª CCR reforça que: “O compartilhamento da prova produzida em colaboração, para ser válido e proporcional, depende de aceitação dos termos do acordo, no que diz especialmente aos limites de atuação em relação à pessoa jurídica colaboradora, que merece a devida proteção estatal”.

Ainda, o Estudo Técnico nº 01/2017 da 5ª CCR estabelece que “é preciso que haja adesão aos termos do acordo de leniência firmado com a pessoa jurídica colaboradora, por parte dos demais órgãos de fiscalização e controle que não celebraram a avença, mas busquem informações dela advindas para a tomada das medidas cabíveis em suas alçadas, na defesa do erário e na reparação dos danos”.

Ademais, a Orientação Conjunta nº 1/2018, das 2ª e 5ª CCRs, prevê que “tais provas não poderão ser utilizadas contra os próprios colaboradores para produzir punições além daquelas pactuadas no acordo”, sendo necessário que essa ressalva “seja expressamente comunicada ao destinatário da prova, com a informação de que se trata de uma limitação intrínseca e subjetiva de validade do uso da prova”.

A Nota Técnica nº 2/2018 da 5ª CCR reforça que “a utilização de provas obtidas com colaboradores resulta possível nos termos do Acordo de Leniência celebrado, pressupondo a existência de adesão pelas instituições interessadas, aos seus termos convencionais, viabilizando a legítima utilização da prova, mediante compartilhamento”.

Portanto, é clara a necessidade de adesão aos termos do acordo de leniência pelos órgãos públicos interessados na utilização das provas apresentadas, devendo respeitar as obrigações e os benefícios previamente acordados. Contudo a 5ª CCR, na Nota Técnica nº 1/2020, sugeriu que acordos de leniência com repercussão criminal também sejam homologados no juízo criminal, fez-se um paralelo com a colaboração premiada.

Diante dessas premissas, para que ocorra o compartilhamento e utilização dos elementos apresentados em um acordo de leniência, é necessária, conforme consagrado na Nota Técnica nº 1/2017, no Estudo Técnico nº 01/2017 e na Nota Técnica nº 2/2018, todos da 5ª CCR, a adesão do órgão requerente. Dessa forma, o órgão assume o dever de respeitar os direitos e obrigações pactuados.

A necessidade de adesão é apresentada como forma de impedir a utilização das provas contra os próprios colaboradores em outras esferas, evitando punições além daquelas pactuadas no acordo, conforme disposto na Orientação Conjunta nº 1/2018, das 2ª e 5ª CCRs. Esse é um dos motivos pelos quais a 5ª CCR, na Orientação Normativa nº 7/2017, estabelece a necessidade de previsão expressa, nos acordos de leniência, de cláusula de adesão para possibilitar o compartilhamento de provas e informações.

Em casos de acordos de leniências com repercussão criminal, a 5ª CCR, por meio da Nota Técnica nº 1/2020, sugere, como já mencionado, que esses acordos também sejam homologados no juízo criminal. Entretanto, essa providência não implica a necessidade de decisão do juízo criminal em situações de compartilhamento de caráter cível. A eficácia do acordo, no âmbito cível, é estabelecida pela homologação da 5ª CCR, e não pela decisão do juízo criminal. Assim, eventuais situações de compartilhamento ou adesão para fins cíveis devem observar exclusivamente as diretrizes estabelecidas pela 5ª CCR, como especificado acima.

Em casos que tenham repercussão criminal, homologados também no juízo criminal, e o compartilhamento seja direcionado para persecuções de caráter criminal, é necessário, além da adesão, que ocorra o pleito e a análise por parte do juízo criminal homologador.

Contudo, antes do compartilhamento das informações, após a prévia adesão, deverá ser verificado se há acordos de colaboração premiada relacionados ao caso, celebrados com pessoas físicas. Caso existam, será necessário também aderir aos referidos acordos, caso os elementos apresentados na colaboração sejam total ou parcialmente os mesmos do acordo de leniência, evitando-se, assim, persecuções indevidas contra os colaboradores pessoas físicas.

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O Supremo Tribunal Federal reconheceu o poder concorrente do Ministério Público de Minas Gerais e do Paraná para investigar casos criminais. A decisão foi tomada em julgamento virtual, no qual os ministros analisaram no julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.175 e 7.176, propostas pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol).

 

Em relação a Minas Gerais, o questionamento era sobre a Resolução 2 da Procuradoria-Geral de Justiça do estado, que regulamenta o Procedimento Investigatório Criminal (PIC).

No caso do Paraná, o objeto era o Decreto 10.296/2014 e as Resoluções 1.801/2007 e 1.541/2009, que organizam os Grupos de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco). Segundo a Adepol, as normas criariam um regime paralelo de investigação, comprometendo a função constitucional das polícias.

O relator das ações, ministro Edson Fachin, rejeitou os argumentos da Adepol e reafirmou o entendimento de que o poder investigatório do Ministério Público é constitucional e sua atuação não se limita à requisição de inquérito policial. Segundo o ministro, o Procedimento Investigatório Criminal (PIC), previsto na Resolução 2 da Procuradoria-Geral de Justiça de Minas Gerais, é instrumento legítimo e complementar às investigações policiais.

Em relação às normas do Paraná, o relator considerou que são compatíveis com a autonomia do Ministério Público e visam fortalecer a persecução penal e o combate ao crime organizado.

Fachin ressaltou que elas são adequadas ao entendimento do STF que reconheceu ao Ministério Público o poder concorrente para realizar investigações, que deve ser registrada perante órgão do Poder Judiciário e observar os mesmos prazos e os mesmos parâmetros previstos em lei para a condução dos inquéritos policiais (ADIs 2.943, 3.309 e 3.318).

ADI 7.175
ADI 7.176

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Há quase dez anos, dois ilustres colegas advogados, Daniel Ponte e Luisa Coelho, com arrimo em dois precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, enfrentaram a questão da extinção da câmara arbitral eleita pelas partes (Extinção da instituição arbitral eleita na cláusula compromissória e a subsistência da jurisdição privada, Migalhas, 19/10/2015).

Defenderam então que nesta inusitada hipótese, desde que não haja qualquer especificação na respectiva cláusula compromissória quanto à confiança depositada numa determinada instituição arbitral, as partes podem perfeitamente, na ocasião oportuna, escolher uma nova instituição para administrar o procedimento.

O que não se admitiu nos dois apontados acórdãos foi o ajuizamento da demanda perante o juízo estatal, fundado no argumento de que não mais subsistia a câmara constante do compromisso arbitral.

Isso significa, como bem ponderam os citados autores, que o Poder Judiciário prestigiou a vontade originária das partes, qual seja a de afastar a jurisdição estatal. Lê-se, com efeito, no voto condutor do desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan, proferido no recurso de Agravo de Instrumento nº 2204194-40.2014.8.26.0000, que a turma julgadora concluiu: “não tendo sido expressamente convencionada na cláusula compromissória a vedação à substituição do órgão arbitral inicialmente eleito, deveria prevalecer a intenção das partes de afastar a jurisdição estatal, aplicando ao caso concreto, por analogia, a regra disposta no artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96, segundo a qual ‘nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no artigo 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto’…”.

Acrescente-se que, passados dois lustros, a 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça bandeirante, ao ensejo do julgamento da Apelação nº 1017605-17.2021.8.26.0224, da relatoria do desembargador Sá Duarte, secundou idêntico entendimento, ao assentar que:

“o processo em que deduzida a execução foi julgado extinto, acolhidos os embargos, com fundamento na existência de cláusula compromissória de arbitragem, não obstante a atual inexistência da Câmara Arbitral lá especificada (São Paulo Arbitral).

Tal solução merece prevalecer, em nada abalada pelo alegado nas razões recursais.

Com efeito, ainda que a Câmara Arbitral escolhida pelas partes não mais exista, a cláusula compromissória (fl. 34) continua a produzir efeito, afastando a competência da justiça estatal.

Nesse sentido, o pronunciamento desta Câmara, quando do julgamento da Apelação nº 0019267-08.2012.8.26.0011, relatora a desembargadora Maria Cláudia Bedotti:

‘(…) a circunstância de a câmara arbitral indicada alegadamente ser inexistente não implica a ineficácia da cláusula compromissória. Ela passa a equiparar-se à cláusula vazia, isto é, aquela que não indica o método ou critério para nomeação de árbitros, limitando-se a dispor que as partes recorrerão a juízo arbitral em caso de litígio, produzindo, de qualquer modo, o efeito de afastar a competência do juiz togado’…”.

A denominada cláusula arbitral vazia – que não se confunde com a cláusula arbitral teratológica – é a que se caracteriza por não apontar a instituição arbitral que se incumbirá de administrar a procedimento, bem como por não conter os critérios de instituição da arbitragem.

Caso análogo

Mais recentemente, no exercício profissional, deparei-me com situação de certo modo análoga àquela que ocupou a atenção dos meus referidos colegas.

Celebrado um contrato de marketing digital, as partes subscreveram compromisso arbitral, elegendo o prestigioso CAM-CCBC para administrar eventual conflito que pudesse surgir entre os contratantes.

Em momento posterior, as mesmas partes assinaram outro instrumento de prestação de serviço, coligado ao primeiro, no qual ficou estipulado que qualquer controvérsia porventura eclodida entre elas, determinada instituição arbitral, em vias de ser criada numa grande metrópole do interior do estado de São Paulo, deveria administrar o respectivo procedimento.

Pois bem, passado o tempo, os contratantes se desavieram sobre a integralidade do negócio.

Qual a instituição arbitral competente?

Ora, como aquela eleita no segundo instrumento não chegou a ser instalada, defendi a tese de que, mantida a autonomia da vontade das partes, o CAM-CCBC é que deveria ser competente para administrar o litígio advindo de ambas as contratações.

Irresignada, a parte contrária, sem sucesso, tentou submeter a questão ao juízo estatal, que acabou reconhecendo, pela inequívoca deliberação dos contratantes manifestada na cláusula compromissória do primeiro instrumento, a competência do CAM-CCBC para administrar o procedimento arbitral que se instaurou entre os litigantes.

Revela-se, pois, seguro e convergente o posicionamento pretoriano acerca dessa interessante situação, qual seja o de reconhecer a eficácia do compromisso arbitral na hipótese de superveniente substituição de câmara arbitral extinta ou inexistente.

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A prescrição que recai sobre as penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) não abrange as ações que objetivam o ressarcimento ao erário por atos dolosos, porque estas demandas são imprescritíveis.

Com essa fundamentação, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de um professor da rede pública de Praia Grande (SP). Ele acumulou indevidamente esse cargo com o de inspetor de alunos em Guarujá (SP).

A única ressalva do colegiado à sentença condenatória do juiz Thomaz Corrêa Farqui, da Vara da Fazenda Pública de Guarujá, foi a de que a ação de ressarcimento visa à estrita recomposição do prejuízo experimentado pelo poder público.

No caso dos autos, o município de Guarujá ajuizou ação civil pública de ressarcimento ao erário porque o professor fez declaração falsa de não acúmulo de cargo a fim de manter dois vínculos de emprego no setor público.

Conforme a inicial, o réu omitiu a informação de que já exercia o cargo de professor em Praia Grande para tomar posse e exercer as funções de inspetor de alunos em Guarujá, recebendo ilicitamente do segundo município a quantia de R$ 19.938,07.

Farqui julgou a ação procedente, condenando o servidor a restituir o valor indicado pelo autor. Em sua apelação, o réu alegou que não houve comprovação de dolo, o que afastaria a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento aos cofres públicos.

O profissional também sustentou existir compatibilidade de horários para o exercício dos cargos nas duas cidades e que eventual condenação a ressarcir Guarujá deveria se limitar aos dias computados como faltas.

Dúvida nenhuma

O acúmulo ilegal de cargos se deu entre agosto de 2010 e abril de 2011. Sobre o argumento do réu de inexistir prova de dolo, o desembargador Carlos Eduardo Pachi, relator do recurso, anotou não haver dúvidas de ele agiu de modo intencional.

“Ficou comprovado que o servidor, de maneira deliberada, fez afirmação falsa ao declarar que não acumulava cargo, função ou emprego público no momento de sua posse como inspetor de alunos no Município de Guarujá”, destacou o relator.

Sobre a recomposição do prejuízo a qualquer tempo, Pachi citou o Tema 897 do Superior Tribunal Federal, que diz: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

No entanto, o magistrado votou por dar parcial provimento à apelação para limitar o ressarcimento aos dias que não foram trabalhados. “Não se vislumbra prejuízo ao município quando o serviço foi prestado, ainda que de forma ilícita”.

Documentos apresentados pelo réu indicam a suposta compatibilidade de horários entre os cargos indevidamente acumulados de professor (período da manhã) e de inspetor de alunos (turnos da tarde e noite).

Contudo, o município de Guarujá apresentou documentação demonstrando que o servidor registrou faltas injustificadas e se manteve afastado do serviço por determinado período mediante a apresentação de atestado de saúde falso.

“O ressarcimento ao erário deve se limitar às ausências registradas, as quais foram comprovadas pela utilização de atestado médico falso e por ausências não justificadas”, concluiu Pachi. Segundo ele, o valor a ser devolvido deve ser apurado em liquidação.

Os desembargadores Rebouças de Carvalho e Ponte Neto seguiram o relator. Conforme o colegiado, mesmo diante de patente violação ao disposto no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, é de rigor que seja apurado o efetivo valor do dano ao erário.

A regra constitucional veda a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo se houver compatibilidade de horários entre dois cargos de professor ou de um cargo de professor com outro técnico ou científico, o que não aplica ao de inspetor de alunos.

Processo 1009587-10.2021.8.26.0223

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