Categoria: Conjur

Dez entre dez brasileiros começaram a discutir as ações descritas no Relatório do Inquérito Policial Federal nº 2021.0044972 — sim, aquele mesmo com quase 900 páginas e que redundou no indiciamento de generais, oficiais do Exército, políticos e do ex-presidente Bolsonaro. Quem não tem formação jurídica se tornou “expert”, cada um tem sua opinião, mas o pior é que agentes políticos passaram a incorporar discursos cada qual favorável aos seus interesses. Ocorre que o conteúdo jurídico não tem essa instabilidade que se pretende reconhecer. Os tipos penais são muito claros, descritos na Lei 14.197/2021 a saber:

“Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.”

Ou ainda:

“Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.”

Estamos tratando dos crimes chamados “lesa pátria” (tal como o revogado artigo 17 da Lei de Segurança Nacional (Tentar mudar, com o emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).

Os artigos 359 “L” e “M” sucedem justamente o artigo 17 da Lei de Segurança Nacional, de modo que possuem essa natureza e são punidos justamente quando apenas tentados. Os crimes “lesa pátria” são aqueles praticados contra a segurança jurídica das instituições democráticas. Como não existe “tentativa da tentativa”, ou o crime está configurado ou não.

Há uma peculiaridade nesses dois tipos penais, que é a referência ao uso de violência ou grave ameaça para “tentar depor” ou “tentar abolir”. É que não existe tentativa de deposição ou de abolição do governo ou do Estado democrático de Direito sem violência ou grave ameaça, a abolição ou deposição estão implicitamente contidas nestes dois verbos.

A razão é simples: se o governo é eleito e empossado de acordo com o regime eleitoral, não poderá ser deposto senão com o uso de violência ou grave ameaça, já que não existe previsão constitucional de deposição. Qualquer deposição necessariamente só poderia ser executada com recursos contra-legem, ou seja, com violência ou grave ameaça. Da mesma forma, não existe abolição sem o uso da coação moral ou da força, de forma que a própria ação do verbete indica a necessidade do exercício da força. A única exceção possível seria a apresentação de modificação constitucional ao Congresso, a qual todavia, não poderia ser apreciada por confrontar cláusulas pétreas.

Resumindo, a salvaguarda se dá unicamente para aqueles que, pretendendo uma ruptura do Estado Democrático, apresentem projetos para apreciação legislativa, mesmo que esta seja de evidente rejeição. É a hipótese dos grupos monarquistas, por exemplo, cujo objetivo seria a restauração do regime monárquico brasileiro. Proposta pode ser apresentada nesse sentido, sem que haja risco ou possibilidade de criminalização. Ou a proposta da criação do cargo de presidente da República vitalício — tal projeto pode ser apresentado, sem que configure a prática de crime, mas, se sua aprovação é possível ou não, são outros quinhentos.

Outra questão é o rompimento da barreira da cogitação para a inserção no ambiente da tentativa. Os crimes “lesa pátria”, por serem previstos apenas na modalidade tentada, são de simples atividade, ou mera conduta, e não exigem qualquer resultado naturalístico, nenhuma modificação no mundo físico. Obviamente, há resultado jurídico, o que é outra questão, mas resultado físico não há.

Desta forma, não há necessidade de que bombas tenham sido explodidas, carros incendiados, tiros desfechados ou manobras militares executadas. Basta, tão somente, que havendo decisão neste sentido haja manifestação da vontade criminosa. A pergunta fundamental a ser feita é, portanto, verificar se os agentes criminosos manifestaram sua vontade nesse sentido, através do que se chama “atos exteriores de vontade”, e se o vínculo para a obtenção do “tentar depor” ou “tentar abolir” foi externalizado, caracterizando o comportamento criminoso.

À semelhança do crime de formação de bando ou quadrilha, por exemplo, há necessidade de que exista a finalidade específica de agir nos termos criminais e estabilidade ou permanência desta intenção, independentemente de ter sido executada ou não.

Mesmas colocações que se faz em relação ao delito de associação criminosa, em que se exige também um número maior de participantes, além de hierarquia e divisão de tarefas. E no apontado relatório da Polícia Federal pululam atos exteriores de vontade gerando ações de caráter naturalístico (físico) tanto quanto grãos de milho em óleo quente.

Muito mais que uma simples cogitação

As comunicação apreendidas contêm diálogos claríssimos entre os membros da associação criminosa apontando-se a execução de atos de cooptação de outros militares, planejamento de pelo menos um homicídio, disposição de material de guerra para a execução da guerra (caso da Marinha que colocou tanques à disposição do golpe), ações políticas e midiáticas para deslegitimar o processo democrático e assim justificar o golpe, manipulação de atos públicos de apoio ao golpe de Estado, aqui falando da manifestações defronte aos quartéis, hostilização pública de militares contrários ao golpe, elaboração de minutas do golpe com a previsão das formalidades legais necessárias para a substituição dos Poderes Republicanos, reuniões de planejamento, tudo feito por oficiais generais e de alto escalão.

Nestas comunicações se fala claramente em contagem de adesões ao golpe, menções expressas a “op psico” (operações psicológicas), inclusive com a menção expressa à crítica ao uso das urnas eletrônicas como foco de manutenção da mobilização da massa.

Foram apreendidos, ainda, dados do planejamento subdivididos em ideias força, estado final desejado e centro de gravidade, incluindo-se aí a criação de um Gabinete de Crise (criada por eles mesmos), ações estratégicas no campo informacional. Um elemento a ser destacado neste item é a identificação do centro de gravidade, o principal obstáculo ao êxito do golpe. Tal centro de gravidade seria, justamente, o ministro Alexandre Moraes, do STF, reconhecido como polo de “força, poder e resistência físico-moral”.

A neutralização do ministro pela execução ou prisão se daria no dia 15 de dezembro de 2024, sendo executada por militares das Forças Especiais. O plano tinha até nome e codinomes para os integrantes que usavam telefones específicos entre si. A enumeração ainda iria longe, mas por ora basta para tornar patente que as ações foram muito mais longe do que uma simples cogitação, estão além do simples estado mental ou da predisposição para a prática de uma ato. O que se em vê no relatório da Polícia Federal é a concretização de atos físicos específicos com o intento de criar a progressão que resultaria no golpe de Estado.

Obviamente, ainda, que dentro dessa perspectiva estão fatos mais longínquos no tempo, dentre estes os acampamentos, incentivados pelo golpismo, os tumultos e a tentativa de invasão da sede da Política Federal e os atos de 8 de janeiro de 2023. Fatores que são somados e não excluídos.

A tropa não desfechou o ataque, não atingiu o clímax da empreitada, o ato final não se realizou. A causa foi a resistência de outros oficiais que se negaram a participar e até mesmo registraram que se oporiam a tal desiderato. Mas se o zênite não ocorreu, isto não significa que o crime não tenha ocorrido, tudo porque, conforme o exposto, se trata de crime “lesa pátria”, que prevê em si apenas a tentativa como ato criminoso. O zênite não se torna nadir.

Todo o processo concatenado de atos noticiado no relatório do inquérito policial tipifica a conduta, pouco importando se a ação teve sucesso ou insucesso, se no último momento faltou coragem para o enfrentamento ou não. É fato que houve o conluio, conforme se mostra no relatório, e isso basta para a configuração do delito em sua especialidade e natureza jurídica.

Também não se pode admitir que as ações sejam ditas como fancaria, obra de galhofeiros e muito longe de uma real combinação. Isso porque estamos falando de generais estrelados, oficiais graduados, militares elitizados. Se tais indivíduos podem ser reduzidos a galhofa, então há algo de errado nas Forças Armadas.

Argumento de algibeira

Existem ainda outras ponderações a serem feitas, embora de natureza tangencial. De primeiro, a questão da presidência dos autos pelo ministro Alexandre de Moraes pelo fato de ter sido vítima da ação. É um equívoco, o crime é praticado contra o Estado Democrático de Direito e, sendo este a vítima, não há correspondência entre o bem jurídico tutelado (Estado Democrático) e nenhuma pessoa física. Caso for levada em consideração a mal-sucedida tentativa de morte ou prisão, lembramos que, neste caso, se trata de desistência voluntária, ou seja, os próprios criminosos desistiram de praticar o crime, de forma que responderiam apenas pelos atos já praticados (no caso os delitos dos artigos 352 “L” e “M” do Código Penal.

Resumidamente, o ministro Alexandre de Moraes per si não é vítima de nada. Por outro lado, ainda, a abolição do Estado Democrático levaria à extinção dos poderes constitucionais, dentre estes o Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, de modo que os demais ministros também seriam vítimas da ação criminosa.

Não é incomum que acusados em crimes usuais tentem afastar magistrados com o argumento da inimizade pessoal, um argumento dito “de algibeira”, exceto nas expressas previsões legais, não sendo, agora, o caso.

Por fim, a questionada duração de procedimentos policiais em casos complexos. Nesse caso, em específico, convém lembrar que há sucessão de ações no tempo durante a própria tramitação, resumindo, mesmo diante da instauração, outras ações criminosas foram práticas em acréscimo às anteriores, de forma que tecnicamente nenhuma irregularidade há.

Aliás, após a apresentação do relatório, é de se espantar que os membros da turba que tanto se jactavam de sua condição, “caveiras”, “kids pretos”, “Punhal Verde-Amarelo”, “patriotas” e todos os termos desse naipe, exalando coragem e o sacrifício das própria vidas, agora usem dos recursos de defesa mais tradicionais, que vão do “não me lembro de ter escrito isso” ao “não sabia” ou “saí antes” — usando e abusando, assim, da chamada “Teoria do Avestruz”, ou “Ostrich Instructions”, defesa clássica, principalmente no Direito norte-americano, em que o agente se coloca deliberadamente em posição de ignorância.

Parece que a coragem bateu asas, a convicção se escondeu, a jactância emudeceu. Seria assim em batalha? Por aqui, o leão miou.

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Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 3/2024, de autoria do Poder Executivo, que altera novamente a Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/2005). Aprovado em regime de urgência na Câmara dos Deputados, em março de 2024, visa a aprimorar o processo de falência. O texto permite que os credores tenham mais participação em decisões importantes, como a aprovação de um plano de falências e a nomeação de um gestor fiduciário, responsável por administrar a venda de bens e dívidas da empresa, no lugar do atual administrador judicial, figura que costuma chamar a atenção pelas altas remunerações e pela forma de escolha pelo juiz.

Num esforço para apresentar medidas que alavanquem a economia, o Ministério da Fazenda convidou os juristas Daniel Carnio Costa, Eduardo Secchi Muñoz, Pedro Teixeira e Filipe Aguiar para elaborar um anteprojeto de lei que solucionasse os problemas da falência, já que a reforma da Lei 11.101 em 2020 focou mais na recuperação judicial. O consenso foi de que a falência demora muito e os credores recebem pouco. “Há indicadores de que o Brasil é um dos países que menos recupera crédito no sistema falimentar”, explica Carnio.

Os estudiosos chegaram à conclusão de que o que atrapalha é o excesso de burocarcia. Cada passo no processo de falência pressupõe uma prévia decisão judicial. E cada decisão judicial pressupõe a oitiva prévia de todos no processo — credor, devedor, administrador, Ministério Público. Até que surja uma decisão de fato do juiz, três anos se passaram para fazer a venda de um bem da massa falida, que já se deteriorou e perdeu valor.

A ideia então foi fazer com que a falência funcionasse mais ou menos como funciona a recuperação judicial. Na Câmara dos Deputados foram apresentados sete substitutivos ao texto original que transformaram o PL 3 em algo mais amplo e diferente do texto original. Além de desfigurado, foi colocado em regime de urgência, aprovado e encaminhado ao Senado, onde se encontra, já sem o regime de urgência. A tendência é de que o caminho até a aprovação seja mais lento.

A proposta do Executivo ocorre três anos após uma grande mudança na lei falimentar, justificada, dentre outros termos, por mais presteza na recuperação de ativos, assim como pelo crescimento no número de empresas que encerraram as atividades em 2023. Houve aumento de 8% em relação ao ano de 2022, de acordo com levantamento do Serasa Experian. Os pedidos de falência, entretanto, subiram 40% em um ano.

A forma açodada e desvirtuada como o PL passou pela Câmara preocupou a comunidade jurídica. Alguns especialistas argumentam que as mudanças são essenciais para modernizar o sistema falimentar brasileiro e estimular a recuperação empresarial. Outros expressam preocupações sobre possíveis efeitos colaterais, como a complexidade adicional nos processos e a proteção dos direitos dos credores.

A indicação dos gestores fiduciários pela assembleia de credores, por exemplo, suscitou controvérsia. Uma das correntes sustenta a possibilidade de desequilíbrio diante do tamanho de um credor na votação que representar a maioria. Outra corrente defende que a figura de um profissional escolhido pelos reais detentores do direito, que são os credores, pode melhorar o ambiente de negócios e otimizar o processamento da falência.

“O capítulo da Lei de Falência precisava de um ajuste, de um alinhamento às novas tendências. O processo não pode ser ineficiente a ponto de gerar insegurança. A pessoa tem o crédito, tem o direito, e, às vezes, não consegue alcançar, em tempo razoável, a satisfação do seu direito”, avaliam André Vasconcellos, vice-presidente do conselho do Instituto Brasileiro de Relações com Investidores (Ibri), e Victor Nepomuceno, sócio do escritório Oliveira e Nepomuceno Advogados. “O propósito do PL, de acelerar os processos de falência, pagar o crédito e reduzir o spread bancário, pode promover, de fato, um melhor ambiente de negócios no país”, dizem.

Carlos Alberto Garbi, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, diz que “os administradores judiciais estão com medo porque, de certa forma, mexe com o mercado deles. Mas quem são os interessados nas falências? São os credores. O credor deve ter o direito de escolher. Não o juiz. Quando o credor nomeia o administrador, muda tudo. A falência é outra. Porque o credor assume a responsabilidade. Ele nomeou o administrador; se a falência não for para frente, ele troca o administrador. Empresas administradoras judiciais vão ganhar esse mercado trabalhando melhor. Hoje, como é que ela ganha o mercado? Se aproximando do juiz, com a confiança do juiz. Mas o juiz não é o cliente dela. O cliente dela é o credor. Tirar isso do juiz é a melhor coisa que se pode fazer, para o juiz, para os credores e para o próprio administrador”, avalia.

Outro ponto polêmico no PL é o que estabelece um prazo limite de mandato para administradores judiciais nas falências, impondo obrigação de imediata substituição de todos os administradores judiciais em quase todas as falências que estivessem em andamento após tal período, ou seja, de forma imediata à vigência da nova legislação, caso aprovado.

Para André Estevez, professor de Direito Empresarial na PUCRS, advogado e administrador judicial, esse critério não faz muito sentido. “A simples definição temporal não é critério seguro ou razoável para indicar uma adequada ou inadequada atuação. Existem muitos casos de falências que tramitam por mais de uma década de forma desorientada em atuações técnicas questionáveis. Por outro lado, o longo tempo de tramitação pode se justificar facilmente por problemas práticos que podem derivar de dificuldades de citação em ações que visam atingir o patrimônio, busca de bens no exterior, controvérsias envolvendo ocultação de bens, entre outros motivos habituais”, pondera.

Segundo o promotor Fernando Nogueira, do Ministério Público de São Paulo, o PL 3/2024 traz uma série de preocupações e alguns conceitos imprecisos. “Parece faltar uma regulamentação mais clara sobre alguns pontos, como os limites remuneratórios, os deveres e a responsabilidade desse gestor fiduciário”, disse Nogueira durante o 2º Ciclo de Insolvência Empresarial, na USP. Ele também chamou a atenção para o fato de que o PL não garante a participação dos credores minoritários no processo de escolha do gestor.

Segundo especialistas, para que fosse possível aplicar as regras de limite de tempo e a proibição de atuação do mesmo administrador judicial, seria necessário um número de administradores que hoje não existe no Brasil. Se mantida essa regra, poderá colapsar todo sistema, afirmam.

“A infinita maioria dos estudiosos do Direito Empresarial teceu duras críticas ao projeto e a forma como o processo legislativo relâmpago foi conduzido sem que houvesse um debate aprofundado a seu respeito e, mais do que isso, alijando a efetiva participação dos atores da área”, escreveu o advogado, administrador judicial e professor da USP Oreste Laspro em sua coluna de insolvência na revista eletrônica Consultor Jurídico.

Os desembargadores do TJ de São Paulo, Alexandre Lazzarini, Maurício Pessoa, Jorge Tosta e Cesar Ciampolini (aposentado em 2024) somaram-se a um extenso coro de especialistas que manifestaram preocupação a respeito da proposta.

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O Uruguai está localizado estrategicamente posicionado no centro entre Brasil e Argentina, sendo o segundo menor território de um país sul-americano depois do Suriname. Com população de aproximadamente 3,4 milhões de habitantes, o Uruguai é terceiro país menos populoso da América do Sul, perdendo apenas para o Suriname e a Guiana.

O Uruguai é o único país da América do Sul que ostenta a condição de full democracy (democracia plena) de acordo com Índice de Democracia publicado pela unidade de inteligência da revista The Economist [1]. Segundo o ranking, o Uruguai é o país mais democrático da América do Sul com pontuação média de 8.66 sobre 10. Essa pontuação inclui quatro categorias: processo eleitoral e pluralismo, funcionamento do governo, participação política, cultura política e liberdades civis. Na categoria processo eleitoral e pluralismo, o Uruguai alcança impressionantes 10 pontos! Na categoria liberdades civis, recebeu 9.71, o que, novamente, impressiona.

Mas como podemos traduzir esses números?

Essas quatro categorias são decorrentes de uma cultura uruguaia de respeito a sua democracia constitucional, desde a redemocratização em 1985, assim entendida como uma democracia liberal representativa com ampla participação popular.

No início do ano de 2024, os deputados do Partido Nacional [2], de centro direita, apresentaram um projeto de lei para combater os chamados “deepfakes”, um acrônimo usado para se referir a áudios, imagens ou vídeos gerados por edição ou por meio de inteligência artificial (IA), que imitam a aparência e a voz característica de uma pessoa.

No projeto, buscaram garantir que a campanha eleitoral não seja contaminada por anúncios e notícias enganosas, e propõe penas de um a seis anos de prisão para quem gerar vídeos falsos sobre políticos ou pré-candidatos presidenciais de diferentes partidos.

Na véspera das eleições presidenciais, os partidos políticos uruguaios firmaram com as principais lideranças de imprensa um pacto onde se comprometeram a “não gerar ou promover notícias falsas ou campanhas de desinformação em detrimento de oponentes políticos” [3].

As eleições presidenciais de 2024, tanto no primeiro, como no segundo turno, transcorreram sem intercorrências relevantes, tendo sido Yamandú Orsi, da Frente Ampla, eleito no segundo turno, por pequena margem de diferença em relação ao candidato do Partido Nacional, Álvaro Delgado.

No último mês, além da eleição presidencial, os uruguaios também foram as urnas para decidir duas questões: uma relativa a direitos sociais sobre a forma de previdência social, em plebiscito impulsionado pela central única sindical (PIT-CNT) [4], onde se propunha a redução da idade mínima para aposentadoria de 65 para 60 anos e a abolição da previdência privada, alterando o art. 67 da Constituição; e  outra relativa às liberdades individuais, em plebiscito sobre a autorização de operações policiais nas residências durante a noite, modificando o artigo 11 da Constituição. Ambos foram rejeitados.

Na forma do artigo 331 da Constituição uruguaia, uma reforma constitucional pode ser iniciada por participação popular direta, desde que seja alcançado o percentual mínimo de 10% dos cidadãos, por iniciativa de dois quintos dos membros da Assembleia Geral (Poder Legislativo). Em ambos os casos, a reforma só se efetivará se alcançada a maioria absoluta em votação popular ou plebiscito.

Além disso, também podem os poderes legislativo e executivo iniciarem uma reforma constitucional, cujo projeto deve ser aprovado pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Geral e, nesse caso, deve o poder executivo convocar uma Convenção Nacional Constituinte que deliberará sobre a reforma da Constituição e submeterá o projeto ao referendo popular.

Por fim, as leis constitucionais (ou de hierarquia constitucional) podem ser aprovadas por dois terços do total de membros de cada casa legislativa, mas para efetivamente modificarem a Constituição precisam de concordância da maioria absoluta do eleitorado, que deve ser convocado especialmente para votação das referidas leis.

Essa complexa fórmula integrada de máxima participação popular direta, em sinergia com a democracia representativa, para decidir temas estruturais da democracia constitucional uruguaia já levou a população a decidir sobre temas capitais e sensíveis como: a derrogação da lei de anistia; a independência do orçamento do Poder Judiciário; estatização da água potável; monopólio da empresa nacional de petróleo (Ancap); reformas eleitorais; reformas previdenciárias; diminuição da idade penal, entre outras.

Com os exemplos atuais e das práticas democráticas constantes, desde que o Uruguai recuperou sua democracia constitucional em meados dos anos 80 do século passado, é possível ver um processo eleitoral limpo e democrático, que garante eleições autênticas no país, associada a uma cultura de democracia e de participação popular constante na tomada de decisões políticas fundamentais.

A rejeição dos uruguaios pelo modelo de polarização e a preferência por moderação fazem o país avançar com largos passos de vantagem relativamente as liberdades civis, políticas e econômicas em relação aos demais países da região.

A título de exemplo, o Uruguai foi o primeiro país sul-americano a estabelecer o aborto legalizado e seguro, desde 2012.  É o primeiro país a prever a isenção de pena no caso do chamado homicídio piedoso, quando o autor do homicídio comete o crime em razão de reiteradas súplicas da vítima, isso desde 1934. Em 2013, o Uruguai se tornou o primeiro país do mundo a legalizar e regulamentar a produção e o consumo da cannabis.

A condição de democracia plena do Uruguai é condizente com outra conquista do país: o primeiro colocado no Índice de Estado de Direito do World Justice Project [5].

Bons perdedores

Toda essa prosperidade de direitos políticos e civis faz com que o Uruguai receba ainda outro título: o de sexto país mais livre do mundo, obviamente o mais livre da América do Sul, de acordo com o Freedom in the World, da ONG americana Freedom House [6].

Com isso, lembro a música de Jorge Drexler que diz “¿quién le roba un beso a Maracaná? Uruguay nomás. Uruguay nomás…”, que faz alusão aos gritos da torcida da garra charrúa pela seleção de futebol, a celeste, quando comemora o feito histórico de ter ganhado a Copa do Mundo do Brasil em pleno Maracanã, em 1950.

Precisamos reconhecer racionalmente nossa derrota em relação aos uruguaios no futebol e na vida democrática, como um incentivo a aprimorarmos o nosso Estado Democrático de Direitos e as suas liberdades de forma plena na América do Sul. Quem sabe assim, poderíamos deixar essa derrota de 7×1 para traz, dessa vez não contra a Alemanha, mas contra o Uruguai, que nos dá uma goleada de democracia constitucional na prática. Até que consigamos, vamos seguir a música orgulhosa da torcida e dizer: “Uruguay nomás, Uruguay nomás”! … é o Uruguai e nenhum mais [7].

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[1] https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-2023/

[2] http://www.diputados.gub.uy/data/docs/LegActual/Repartid/R1098.pdf

[3] https://www.undp.org/es/Firma_reafirmacion_pacto_etico_desinformacion

[4] https://ladiaria.com.uy/politica/articulo/2024/4/el-pit-cnt-alcanzo-el-minimo-de-270000-firmas-para-realizar-el-plebiscito-sobre-seguridad-social/

[5] https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-Global-ROLI-Spanish.pdf

[6] De acordo com os parâmetros o Uruguai alcança 96 pontos sobre 100 no medidor de respeito as liberdades https://freedomhouse.org/

[7] “Uruguai nomás” é uma expressão uruguaia que significa “Uruguai e nada mais” ou “Vamos, Uruguai!”. É usada para celebrar vitórias, conquistas e outras alegrias, e é considerada um ícone nacional. A expressão é uma abreviação de “Uruguai no más”, que por sua vez é uma abreviação de “Uruguai y nada más”.

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Recentemente, foi divulgada a lista de ganhadores do prêmio Nobel de 2024, seguida pelo habitual alvoroço decorrente da enxurrada de análises, considerações e curiosidades tanto sobre as pesquisas quanto sobre os pesquisadores laureados. É navegando nesse mar de notícias, que o público leigo em geral tem a possibilidade de ter algum tipo de contato com os complexos estudos premiados que trazem relevantes contribuições a todos nós que compomos uma sociedade não apenas de pessoas, mas de ideias.

Quando o perfil dos pesquisadores e o conteúdo de algumas das pesquisas premiadas são analisadas conjuntamente, um fenômeno no mínimo curioso se destaca, abrindo possibilidades de reflexão sobre os rumos do sistema de justiça. Para a compreensão desse fenômeno, deve ser assinalado, primeiramente, que o prêmio Nobel de economia foi destinado para um trio de pesquisadores que apontaram, através de estudos da história econômica, o quanto instituições públicas fortalecidas contribuem para o desenvolvimento do bem-estar social e riqueza dos países.

O prêmio Nobel de química, por sua vez, foi destinado a pesquisadores que se dedicaram à decifração da estrutura de proteínas, cujos resultados somente foram possíveis de serem alcançados em razão do emprego de tecnologias de inteligência artificial. Já o Nobel de física premiou justamente estudos considerados fundacionais desse tipo de tecnologia.

Chama atenção a informação de que os pesquisadores dos Nobéis de química e física ocupam posições de liderança em grandes conglomerados empresariais de tecnologia. Esta é, inclusive, a primeira vez que o prêmio é concedido a pesquisadores explicitamente vinculados a corporações privadas, e não a centros acadêmicos de excelência, como costumava ser habitual.

Inclusive, é digno de registro o fato de que nenhum laboratório acadêmico ou instituição pública de pesquisa possui hoje capacidades operacionais para o desenvolvimento das tecnologias de inteligência artificial no nível em que as Big Techs vêm desenvolvendo. O que hoje a academia e as instituições fazem são as aplicações de “segunda camada”, se dedicando à análise de problemas e questões sobre o uso da tecnologia ou no desenvolvimento de algumas funcionalidades ao que já existe, mas sem condições de competirem no ecossistema de desenvolvimento da IA.

Escada de Escher

O fenômeno que emerge a partir de tais premiações é uma espécie de escada de Escher, um jogo óptico ilusionista onde aclive e declive se alternam, fazendo com que  subida e  descida se apresentem ao mesmo tempo, na mesma figura. Por um lado, temos a indicação de que o fortalecimento de instituições públicas é o caminho a ser trilhado para o aprimoramento de democracias e a reafirmação de valores civilizatórios.

Por outro lado, a premiação de pesquisadores-CEOs nos indica que o que, de fato, se fortalece e se agiganta é o poder dos grandes conglomerados tecnológicos. E tal crescimento transborda aspectos meramente econômicos, implicando na proporcional expansão de seus poderes políticos, sociais, bem como de suas capacidades de produção e controle sobre a circulação de informações e conhecimentos. Assim, assistimos tais conglomerados operarem como espécies de buracos negros, que capturam tudo aquilo situado em seu entorno para seus centros de gravidade, promovendo um verdadeiro deslocamento do eixo ontológico dos modos de vida e da própria realidade.

No que tange ao estudo laureado que enfatiza a correlação dos níveis de qualidade de vida e o grau de fortalecimento de instituições públicas, não há dúvida de que tais conclusões englobam as instituições de acesso e promoção de justiça. Isso porque, a dimensão protetiva do Direito é um elemento determinante para a vida de qualquer pessoa nas sociedades capitalistas contemporâneas, sendo que a segurança e a certeza jurídica podem ser consideradas bens de valor inestimável em razão dos níveis de dignidade que oferecem aos cidadãos em geral ^[1].

Mas quando as decisões vinculativas com força de autoridade passam a ser amplamente produzidas por tecnologias de inteligência artificial — que operam através de sistemas de linguagem mantidos pelos grandes conglomerados tecnológicos imunes a qualquer auditoria ou escrutínio público —, não são, definitivamente, as instituições do sistema de justiça que se fortalecem.

Mais do que isso, a própria concepção de justiça passa a ganhar diferentes contornos nesse novo capítulo da revolução digital promovido pelo uso massivo de tecnologias de IA, pois, para além da captura operacional das engrenagens do poder judiciário, há uma captura existencial das instâncias decisórias. E ao emergir uma nova forma de se fazer justiça, novas reflexões sobre a ideia de justiça devem também vir à tona.

Trazendo essas reflexões para o judiciário brasileiro, o que observamos de antemão é o uso massivo e incentivado das tecnologias de IA, que realmente possuem capacidades sobre-humanas no processamento de dados e identificação de padrões complexos. O discurso da eficiência ecoa enquanto os algoritmos leem quase instantaneamente incontáveis volumes de processos e elaboram intrincadas decisões judiciais que impactam diretamente a vida de inúmeras pessoas todos os dias.

E de fato, no atual estágio que a humanidade se encontra, a insurgência pura e simples contra o uso de tais tecnologias poderia ser encarada como uma espécie de ludismo anacrônico do século 21, um posicionamento sem sentido, na medida em que tenta situar o debate dois passos para trás quando o mundo já está quilômetros na frente.

Por outro lado, as reflexões que se impõem devem ir para além de questões éticas ou visões romantizadas sobre características intrinsecamente humanas que máquinas não conseguiriam alcançar. Sem dúvida há uma perspectiva ética quando informações sobre as vidas das pessoas são entregues a ferramentas tecnológicas de empresas privadas e decidem seus futuros, mas há, sobretudo, questões políticas, epistemológicas e ontológicas que merecem uma dedicada atenção dentro desse cenário.

Sobre uma suposta sensibilidade do olhar do julgador de carne e osso sobre as vidas humanas a serem decididas, basta pensarmos que esse mesmo olhar é o responsável pela atribuição de diferentes pesos ao que é dito num processo judicial, a depender da figura, se masculina ou feminina, e da cor da pele da pessoa que está falando. Em que pese a possibilidade da reprodução de vieses, é plenamente viável que tecnologias de IA sejam programadas para operarem sem levar em consideração fatores que a ecologia social humana, marcada por vieses identitários preconceituosos, acaba computando como relevantes.

Não se ignora que o uso das ferramentas de tecnologia cognitiva é uma realidade que se espraia também para outros campos do conhecimento, trazendo questões da mesma forma complexas para o centro do debate, como é o caso das obras de arte, músicas e literatura geradas por meio de sistemas de automação inteligentes. Porém, o fato de o poder judiciário ser também uma instância política, onde questões sociais complexas são levadas para sua apreciação, adiciona outras camadas de análise.

Ao solucionar conflitos, o judiciário inevitavelmente impacta as dinâmicas sociais, legitimando ou deslegitimando reivindicações, validando ou invalidando modos de vida e reafirmando ou enfraquecendo interpretações da realidade social. Portanto, muito além de um resolvedor de contendas, o judiciário possui o giz que delimita tudo aquilo que está dentro e fora do campo protetivo e legitimador do Direito.

Ainda que seja um espaço inevitavelmente captável pelos grandes interesses hegemônicos, é também um locus em que pessoas e grupos subalternizados ainda podem acessar, com perspectivas de transformações de suas realidades e, portanto, com perspectivas de transformações sociais.

Algoritmos

Por sua vez, as ferramentas de inteligência artificial funcionam principalmente por meio de algoritmos que, ao processarem dados, identificam padrões, e, a partir de tais identificações, tomam decisões ou fazem previsões. Esse processo somente é possível porque os algoritmos de IA são capazes de analisar e atribuir lógicas a estruturas complexas de dados, o que seria praticamente  impossível para uma pessoa realizar de forma manual em grande escala.

Há diferentes formas de os algoritmos operarem, a depender da rotulação prévia ou não dos dados. Mas o que esses sistemas de inteligência artificial têm em comum, principalmente aqueles que se debruçam sobre dados não estruturados, isto é, não rotulados, é o fato de operarem em um modelo chamado “caixa preta”, no qual o processo de tomada de decisão ou a lógica interna do modelo não é facilmente compreendido ou acessível para os humanos. Os dados de entrada (comando) e de saída (resultado) são conhecidos, mas o processamento que permite a conexão dessas duas pontas deixa de ser cognitivamente compreensível, ainda mais para o grande público.

Nesse cenário, a premissa do sistema judicial, calcada na possibilidade do exercício do contraditório e do duplo grau de jurisdição, é inevitavelmente impactada, na medida em que os fundamentos da decisão podem tornar-se inacessíveis ao próprio julgador.

Não se ignora o fato de que as características intrinsecamente humanas podem fazer por si só com que as razões de decidir sejam inacessíveis ao julgador, na medida em que seres humanos não possuem um efetivo controle sobre os caminhos que seus processos mentais-decisórios elaboram e percorrem. Porém, em razão do dever de motivação que o julgador deve observar, deverá indicar ao menos de forma argumentativa e inteligível a linha consciente de raciocínio percorrida até a formação da sua conclusão.

Quando as decisões são geradas por algoritmos, o rastreio dessa linha pode se tornar uma tarefa inexequível para nós, humanos. Assim, não apenas as premissas do sistema de justiça, mas suas bases teóricas que se debruçam sobre possíveis formas de decisão, são afetadas.

Nesse sentido, a escola do realismo jurídico, assim como todas as correntes de teorias da decisão, precisa de urgentes atualizações. Um de seus pressupostos, calcado na ideia de que as decisões judiciais são influenciadas por fatores extrajudiciais, revela-se cada dia mais acertado, mas por razões que nenhum de seus principais pensadores cogitou sequer imaginar.

Outra de sua premissa, no sentido de que o Direito está longe de ser uma disciplina lógica e previsível, faz sentido quando a aplicação das leis depende da manipulação por mãos e mentes humanas, mas essa mesma constatação passa a ser questionável quando o sistema de justiça é colonizado por algoritmos, que estruturam e atribuem lógicas próprias no agrupamento de dados e informações.

Se não fossem suficientes as questões levantadas, ainda temos ingredientes que podem fazer a receita do estado democrático de direito desandar. A colonização dos algoritmos sobre o sistema de justiça é, na verdade, uma captura literal de suas engrenagens, que deixam de funcionar nos espaços institucionais públicos e passam a ser manejadas em espaços virtuais privados.

Importante o registro de que a revolução no consumo de IA que estamos vivenciando somente foi possível de acontecer considerando o amplo acesso e controle que os conglomerados de tecnologia possuem sobre os dados disponibilizados na internet. Vale lembrar que o sistema de publicação conhecido como World Wide Web (www) nasceu com a ideia de que qualquer pessoa poderia compartilhar conhecimento utilizando uma linguagem de publicação.

Mas aquilo que tinha aspirações de ser um bem público compartilhável, logo passou a ser sitiado e dominado por lógicas mercadológicas implementadas pelas grandes empresas de tecnologia. O que esperar então do massivo compartilhamento de dados que hoje ocorre quando processos inteiros são jogados em plataformas de tecnologias cognitivas, que retroalimentam a leitura e padronização desses mesmos dados? Mais do que problemas de violação de garantias de privacidade e intimidade, o que já é grave por si só, é a própria soberania e democracia de países que entram em cheque quando uma justiça ciborgue é formatada e passa a decidir os rumos das dinâmicas sociais.

A justiça ciborgue não veste toga, ao invés disso ela está logada em uma conta de e-mail de uma empresa privada. A justiça ciborgue também não possui como telos a promoção de ideais de justiça, pois a estrutura onde ela opera foi criada e é mantida para a persecução de apenas um único interesse: lucro.

A biopolítica de Foucault não passa de um frágil prenúncio da justiça ciborgue, pois a fusão do julgador e máquina inaugura uma pólis tecnológica não mais estruturada pela polaridade do público e do privado, na medida em que há uma transmudação dos bens públicos em privados.

O presente ensaio não pretende ser um manifesto apocalíptico, apesar de realmente estarmos assistindo o fim do mundo que as gerações nascidas no século 20 ou começo do século 21 até então conheciam. Mas a morte de um mundo velho não é o fim da história, é apenas o começo de outra. Ao tomar o “Manifesto Ciborgue”, escrito em 1985 pela filósofa estadunidense Donna Haraway, como inspiração para as presentes reflexões, é importante pontuar que a metáfora do ciborgue construída pela autora continha um grande potencial liberatório, pois, apesar de não ignorar que toda a invenção tecno-científica pode ser usada para sustentar as relações de dominação, a figura híbrida do ciborgue era, entre outras coisas, uma oportunidade para atacar o excepcionalismo humano e tudo o que ele endossa (pureza humana, racial, de gênero, etc.).

O ciborgue seria assim uma afirmação de nossas misturas, de nossa conexão e interdependência (humano-máquina-animal); uma figura facilitadora de inter-relações, múltiplos acoplamentos, agenciamentos e conexões. Em vez de ver a tecnologia como alienante, o ciborgue seria a oportunidade de ressignificação das relações de poder e das subjetividades.

Portanto, o presente ensaio consiste em primeiras reflexões sobre uma justiça ciborgue, apontando questões sensíveis que se revelam diante da colonização das IAs e Big Techs sobre as instâncias decisórias. Por outro lado, pensar quais seriam as possíveis brechas dessa nova realidade, capazes de lançar o sistema de justiça em direções mais potentes/democráticas/emancipatórias, são reflexões que também precisam acompanhar o diagnóstico mais crítico do presente cenário.

Na linha dos ensinamentos de Haraway ^[2], quando a ciência e a tecnologia fornecem fontes renovadas de poder, nós precisamos de fontes renovadas de análise e de ação política. Portanto, saber o que a justiça ciborgue será é uma questão radical; respondê-la é uma questão de sobrevivência.

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^[1] MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of the law: a theory of legal reasoning. New York: Oxford  University Press, 2005, p. 12.

^[2] HARAWAY, Donna. Manifesto Ciborgue: Ciência, Tecnologia e Feminismo-Socialista no final do século XX.

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A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 1608/24, que garante à mulher em situação de violência doméstica o direito de dispor dos valores depositados em conta corrente conjunta para se reacomodar em local seguro. 

Ainda que brevemente, é importante distinguir a figura dos honorários de sucumbência e os honorários contratuais. Os honorários de sucumbência encontram-se previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil e no artigo 22 [1] e artigo 23 [2] da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da  Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Representam os valores devidos pela parte perdedora do processo ao advogado da parte vencedora, como um modo de remunerá-lo pelo serviço prestado.

Os honorários contratuais, por sua vez, são previstos no artigo 22 da Lei nº 8.906/94, e também no artigo 389 [3], 395 [4] e 404 [5] do Código Civil. Definidos em contrato, constituem os valores pagos pelo constituinte ao advogado constituído pelos serviços de advocacia prestados.

Um primeiro ponto sobre condenação em honorários em sede arbitral que não gera, ou não deveria gerar, controvérsia na doutrina é quando as partes ajustam em contrato — seja na convenção de arbitragem, no termo de arbitragem, ou em outro instrumento contratual — que a parte perdedora irá arcar com a condenação em honorários de sucumbência e contratuais.

Nessa hipótese, se as partes assim convencionam, é dever do tribunal arbitral, quando da prolação da sentença, condenar o vencido a arcar com tais valores. Caso não se pronuncie sobre o tema, a sentença será omissa, cabendo a parte interessada apresentar pedido de esclarecimentos, na forma do artigo 30, II, da Lei de Arbitragem.

É que o ajuste entabulado entre as partes em relação à condenação em honorários é negócio jurídico celebrado com fundamento no princípio da autonomia privada. Constitui acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, o qual deve — se existente, válido e eficaz —  ser respeitado pelo tribunal arbitral. Tal registro não é feito aqui à toa, pois há sentenças arbitrais que, infelizmente, ignoram o negócio jurídico celebrado e decidem sobre honorários em sentido diferente ao acordado entre as partes.

De todo modo, tratando agora de tema mais controverso, a discussão quanto ao cabimento da condenação em honorários na arbitragem passa necessariamente pelo único dispositivo legal que trata do assunto na Lei de Arbitragem, o seu artigo 27.

Nos termos do artigo 27, “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

A redação do dispositivo legal não é precisa e abre margem a diversos debates, que poderiam ter sido evitados, se de outra forma tivesse sido redigido o artigo 27.

Numa interpretação literal do dispositivo, nota-se que o legislador cria um dever do tribunal arbitral de decidir sobre a responsabilidade acerca de custas e despesas das partes com a arbitragem; por outro lado, não obriga necessariamente o tribunal a responsabilizar o vencido a arcar com tais custas e despesas.

Quer dizer, em um cenário hipotético, se nada for estipulado pelas partes contratualmente, ou previsto no regulamento da câmara arbitral que administra o procedimento, o tribunal arbitral pode, em princípio, decidir que não responsabilizará o derrotado em custas e despesas da arbitragem, de modo que a parte vencedora não será reembolsada pelos valores que desembolsou ao longo do procedimento.

Essa é a primeira impressão que o dispositivo legal passa, portanto, quando é interpretado em seu sentido literal.

A título exemplificativo, por outro lado, o Código de Processo Civil é mais assertivo e estabelece (i) no artigo 82, § 2º, que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”; (ii) no artigo 85, que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”; (iii) no artigo 86, que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”; (iv) no artigo 87, que “concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”; e assim por diante.

Há quem entenda que a omissão do artigo 27 da Lei de Arbitragem em matéria de honorários seria positiva, tendo sido a intenção do legislador conceder amplos poderes ao tribunal arbitral para livremente dispor sobre o que constituem custas e despesas na arbitragem, bem como a forma como estas devem ser distribuídas entre as partes ao final da disputa.

A meu ver, contudo, quando o artigo 27 não define se o vencido terá de arcar com as despesas e custas da arbitragem, assim como não estabelece se os honorários estariam incluídos entre tais despesas e custas, ele acaba por gerar desuniformidade entre as sentenças arbitrais. Por consequência, causa-se um cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade às partes, que, até o momento da prolação da sentença, não conseguem contingenciar se e o quanto irão despender ou receber (a depender de sua posição de vencedor ou vencido), a título de custas e despesas.

O melhor cenário, evidentemente, seria o ajuste prévio entre as partes já na convenção de arbitragem ou no início do procedimento em relação à matéria, bem como os critérios para sua fixação, mas isso nem sempre ocorre.

De toda forma, partindo-se do pressuposto que haverá a responsabilização em custas e despesas a uma das partes ao final do procedimento, cabe aferir se o tribunal arbitral, quando da condenação, deve incluir no conceito de “custas e despesas” os honorários contratuais e de sucumbência.

Custas e despesas

Neste texto, defende-se que apenas os honorários contratuais estão incluídos no termo “custas e despesas” a que a parte deverá arcar se condenada pela sentença arbitral.

Por custas e despesas, na verdade, devem-se contemplar os gastos despendidos com a câmara arbitral responsável pela administração do procedimento, se contratada; os honorários dos árbitros; os honorários do perito e assistentes técnicos para a realização da perícia; os pareceristas eventualmente contratados; e os honorários contratuais dos advogados. Eventuais despesas com locomoção e hospedagem de árbitros, testemunhas, partes e advogados também devem ser incluídas no somatório.

Não há justificativa legal para se excluir do termo “custas e despesas” qualquer um dos gastos mencionados acima. A interpretação do dispositivo legal deve ser abrangente, não restritiva. As custas e despesas representam tudo que fora despendido pela parte ao longo do procedimento para assegurar sua defesa técnica.

É preciso seguir, aqui, a lógica de que o processo não deve ser fonte de prejuízo a quem tem razão. Se vencedora, a parte deve ser ressarcida pelos danos injustos que lhe foram causados.  Nesse sentido, cabe ao tribunal arbitral na sentença garantir ao vencedor da disputa a mesma situação econômica que deteria se o vencido tivesse cumprido com suas obrigações de forma espontânea, antes de deflagrado o conflito.

Os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil também reforçam a necessidade de pagamento das despesas incorridas com honorários contratuais de advogado, quando em mora ou não cumprida a obrigação pelo devedor.

No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, estes não representam custas e despesas incorridas pela parte vencedora ao longo do procedimento, de modo que não há que falar em reembolso. Em essência, os honorários de sucumbência representam um direito autônomo do advogado da parte vencedora, que são pagos pelo vencido ao final da disputa.

Salvo estipulação em contrário pelas partes, os honorários de sucumbência não se aplicam à arbitragem. Além de não estarem previstos na Lei de Arbitragem, tais honorários são próprios da jurisdição estatal e encontram-se regulamentados no Código de Processo Civil, que não se aplica de forma automática à arbitragem.

No que diz respeito ao artigo 22 e artigo 23 do Estatuto da Advocacia [6] [7], tais previsões por si só não obrigam a condenação em honorários de sucumbência em sede arbitral. Isso porque a necessidade de imposição dos honorários de sucumbência não decorre do Estatuto da Advocacia, mas, sim, do Código de Processo Civil, diploma legal que contém o complemento normativo que o tema exige.

O Estatuto da Advocacia, ademais, foi editado antes da Lei de Arbitragem, tendo sua parte relativa à sucumbência sido pensada e elaborada, à época, apenas para os processos judiciais, e não ao processo arbitral.

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[1] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[…]

[2] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

[3] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[4] Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

[5] Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

[6] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. […]

[7] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

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Tradicionalmente, o direito administrativo utiliza mecanismos para promover a superioridade do interesse público e a manutenção da Administração Pública em posição privilegiada em relação aos seus cidadãos. Nesse sentido, os seus atos são caracterizados pela unilateralidade, coercibilidade e autoexecutoriedade, que materializam a visão de uma supremacia do poder público.

Recentemente, institutos com perfil mais dialógico foram incorporados ao direito administrativo, de modo a torná-lo mais alinhado com os parâmetros de governança participativa, com ênfase na melhor prestação de serviços públicos aos usuários. Por essa concepção mais moderna, que evidencia uma mudança de conjuntura, a maturidade de um Estado de Direito se concretiza com instrumentos que guarnecem o exercício da cidadania, fundamentado pelo artigo 1º, inciso II, da Constituição.

Nesse panorama, está inserido o tema da consensualidade no direito administrativo brasileiro. Esse assunto pode ser compreendido a partir de duas perspectivas: ada participação dos cidadãos nas tomadas de decisão públicas e a da redução e da prevenção dos litígios administrativos. É sobre a segunda ótica que nos deteremos neste texto.

A litigiosidade administrativa é uma questão tormentosa. O relatório “Justiça em Números do CNJ” permite realizar um primeiro recorte quantitativo sobre o tema. O poder público é o maior litigante brasileiro, e o ramo que representa o maior gargalo da justiça é o da execução fiscal.

Em um modelo de gestão de Estado no qual perdurou, por muitos anos, a imperatividade como norma quase absoluta, houve muita resistência em relação à discussão acerca da ampliação da margem de discricionariedade administrativa, um dos atributos necessários para a implementação de uma consensualidade mais efetiva na Administração Pública.

É nesse contexto espinhoso que o Tribunal de Contas da União (TCU), no exercício de sua atividade de controle externo, inaugurou, em junho de 2023, uma nova secretaria, voltada à solução consensual de controvérsias relevantes e à prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, em matéria sujeita à competência do TCU (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos — Secex Consenso).

A criação da secretaria, regida pela Instrução Normativa TCU n° 91/20224, concretizou a atuação do TCU como um mediador na solução de problemas complexos em matéria de sua competência. A partir da interlocução com agentes públicos e privados, o Tribunal exerce o seu papel pedagógico e orientador de modo mais eficiente, ao passo que contribui para o equacionamento de eventuais controvérsias na prestação de serviços de interesse público.

Cabe ressaltar que a construção de uma solução consensual não se sobrepõe ao princípio da legalidade, mas as alternativas mais eficientes para a sociedade serão buscadas com fundamento na ordem jurídica. O procedimento prevê, inclusive, que a minuta de solução consensual passará pelo crivo tanto do Ministério Público junto ao TCU quanto do próprio Plenário do Tribunal.

As controvérsias apresentadas para uma tentativa consensual no âmbito da Secex Consenso são altamente complexas. Isso demanda, na maioria das vezes, concessões de ambos os lados dentro do espaço permitido pela ordem jurídico-normativa. O caráter dialógico dos processos de solução consensual permite agregar iniciativas que dificilmente seriam contempladas nos processos usuais de controle externo.

Do ponto de vista acadêmico, à medida que cresce o número de casos submetido à Secex Consenso, aumenta a preocupação em permitir que a sociedade possa conhecer, acompanhar e sugerir as propostas de aperfeiçoamento do processo de solução consensual implantado no TCU. A análise dos casos permite verificar, concretamente, os ganhos reais da atuação dialógica no âmbito do Tribunal.

Secex Consenso

É nesse cenário que se insere o trabalho intitulado “Consensualidade no âmbito do TCU: estudo de casos da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso)”, da Fundação Getulio Vargas. A pesquisa foi realizada pela FGV Justiça com o objetivo de mapear e realizar um estudo de casos dos processos submetidos à Secex Consenso. Foi feita a análise de nove 9 casos que incluíram: Termoelétrica KPS, Termoelétrica BTG, Ferrovia Malha Paulista, Ferrovia Malha Sul, Termoelétrica Rovema, Aeroporto de Cuiabá e VLT Cuiabá.

O estudo levantou, de forma sistêmica, as situações de contorno que influenciaram na consecução de um termo de compromisso entre as partes: a existência de litígios submetidos ou passíveis de serem submetidos à arbitragem ou ao Poder Judiciário, a inadimplência do Estado ou da concessionária, os direitos disponíveis transigidos pela União e pela concessionária a partir de suas posições originais, os riscos assumidos pelas partes, além de destacar alguns aspectos dos termos de autocomposição.

A análise dos casos mostra que essas experiências podem servir como referências teórica e prática para que as instâncias administrativa e judiciária desenvolvam estratégias próprias de prevenção e solução de conflitos, com ênfase na celeridade e na busca por uma alternativa mais satisfatória tanto para as partes envolvidas quanto para o destinatário final dos serviços públicos — os cidadãos.

Dessa forma, o desenvolvimento de estratégias pelos entes da Administração Pública tende a possibilitar resultados mais eficientes para o setor no qual estão inseridos, o que viabiliza uma maior satisfação do interesse público, com segurança jurídica.

Clique aqui e acesse o estudo

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Por constatar que o réu atua como instituição financeira, embora formalmente se constitua como instituição de pagamento, a 69ª Vara do Trabalho de São Paulo enquadrou um trabalhador na categoria de bancário e condenou um banco digital e suas filiais a pagar verbas trabalhistas como auxílio-refeição, auxílio-alimentação e participação nos lucros e resultados (PLR).

O autor da ação trabalhou como analista de relacionamento. Ele atendia correntistas, para tratar de temas como atraso nos pagamentos. À Justiça, ele alegou que desempenhava funções típicas de instituições financeiras e pediu seu enquadramento como bancário — categoria que tem vantagens próprias.

A juíza Franciane Aparecida Rosa notou que o réu não é registrado como instituição financeira ou bancária. Mesmo assim, se apresenta como banco digital e oferece contas, empréstimos e cartões de crédito.

A magistrada ainda destacou que o autor foi transferido entre empresas do mesmo grupo com “objetos sociais bastante distintos”, mas continuou desempenhando as mesmas atividades. Isso foi considerado um indicativo da fraude.

Atuaram no caso os advogados Rodrigo Figueira e Hudhson Andrade, do escritório Santos e Andrade Sociedade de Advogados.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 1001192-19.2024.5.02.0069

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Em palestra no 40º Encontro Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho (Enafit), no último dia 18 de novembro, em Maceió, ao tratar das Propostas de Emenda à Constituição — PECs nº 555/2006 e 6/2024, busquei apresentar um histórico da instituição da cobrança de contribuição de aposentados e pensionistas do serviços público, desde as ofensivas nos governos Fernando Collor e Fernando Henrique, passando por sua implementação no governo Lula 1, e pela decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional, até as tentativas frustradas de sua extinção nos últimos 20 anos, cujo resumo compartilho neste artigo.

Inicialmente, cabe registrar que até a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, durante o governo Itamar Franco, o servidor público não contribuía para a Previdência, apenas para a pensão. Somente a partir da inclusão do § 6º no artigo 40 da Constituição, determinando que “As aposentadorias e pensões dos servidores serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”, é que os servidores passaram a contribuir para a aposentadoria, além da pensão.

A pressão do mercado, da mídia e dos governadores e prefeitos sobre o Congresso para aprovar a contribuição sobre aposentados e pensionistas, bem como sobre o STF para declarar sua constitucionalidade, foi avassaladora. A explicação está nas tentativas dos diversos governos para taxar os inativos do serviço público entre 1991 e 2003.

Antes da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, que autorizou a cobrança de contribuição também dos inativos, houve várias tentativas frustradas de instituição dessa cobrança sobre os proventos de aposentados e pensionistas do serviço público, incluindo uma ainda no Governo Collor, por intermédio do chamado Emendão, conforme segue:

Tentativas frustradas

1ª – PEC nº 59, de 1991 — governo Collor — conhecida como Emendão;
2ª – Projeto de Lei nº 2.474, de 1992, no governo Collor, que previa que os aposentados e os pensionistas da Previdência Social contribuiriam para o custeio da seguridade social com 7% e 3,5%, respectivamente, sobre os valores dos seus benefícios;
3ª – Revisão Constitucional de 1993 — parecer do então deputado relator Nelson Jobim;
4ª – Projeto de Lei nº 914, de 1995 — governo FHC — rejeitado na Câmara;
5ª – PEC 33/1995 — governo FHC — rejeitada na admissibilidade da PEC;
6ª – PEC 33 — substitutivo do Senado institui contribuição, que foi rejeitada no segundo turno de votação na Câmara;
7ª – Medida Provisória nº 1.646-47, governo FHC, por acordo em Plenário, isentou os aposentados e pensionistas da contribuição nas edições seguintes;
8ª – Medida Provisória nº 1.720-1, de 1998, governo FHC, rejeitada por 205 votos a 187;
9ª – Decisão do STF (ADI 2.010 DF, proposta pelo OAB) que declarou inconstitucional a Lei nº 9.783, de 1998, por falta de base constitucional e por configurar confisco, já que a contribuição podia chegar até 25% do provento;
10ª – PEC nº 136, de 1999, Governo FHC, que ficou sem deliberação até a reforma de Lula.

Por meio da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o governo Fernando Henrique abre o caminho para reduzir os benefícios dos servidores idosos, de um lado, incluindo no caput do artigo 40 da Constituição as expressões “de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, para permitir a cobrança da contribuição, e, de outro, revogando o inciso II do § 2º do artigo 153 da Constituição, para eliminar a isenção de imposto de renda, que dizia: “II – não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho”.

Mas, apesar dessas mudanças, a cobrança da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas esbarrava em dois óbices: 1) a bitributação de um segmento, no caso os aposentados e pensionistas, e 2) na interpretação de que se “nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio”, o inverso também seria verdadeiro, ou seja, “nenhuma fonte nova de custeio da seguridade social poderá ser criada sem o correspondente benefício”.

Emenda Constitucional 41 — instituição da contribuição

Frustradas as tentativas anteriores, o governo Lula 1, por meio da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, incorporou no caput do artigo 40 da Constituição, assim como já tinha feito a Emenda 20 de FHC em outras bases, as expressões “de caráter solidário” e “servidores inativos” e a palavra “pensionistas”, criando as condições para editar a Medida Provisória nº 167/2004, convertida na Lei nº 10.887/2004, que deu efetividade à cobrança.

A contribuição autorizada na Emenda Constitucional nº 41 e regulamentada pela Lei nº 10.887/2004 (oriunda da MP 167/2004), estabelecia que a contribuição incidiria, no caso da União, sobre a parcela do provento que excedesse a 60% do teto do INSS (inciso II, do Parágrafo Único, do artigo 4º da EC 41) e, no caso dos Estados/Distrito Federal e Municípios, sobre a parcela do provento que excedesse a 50% do teto do INSS (inciso I, do Parágrafo Único do artigo 4º da EC 41).

A regra instituída pela Emenda Constitucional (EC) nº 41/2003, portanto, era mais prejudicial aos aposentados e pensionistas do que a decisão do Supremo Tribunal Federal que a declarou constitucional.

ADI contra a E.C 41 — da contribuição dos inativos

O STF, ao julgar a ADI 3.105, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) contra os incisos I e II do parágrafo Único do artigo 4º da EC 41/2003, que autorizavam a cobrança de contribuição previdenciárias de aposentados e pensionistas do serviço público, entendeu que não poderia haver percentuais diferenciados de isenção do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), cujos aposentados e pensionistas são isentos de contribuição, em relação Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), nem dentro do regime dos  servidores públicos, determinando que os aposentados e pensionistas do RPPS fossem isentos até o teto do INSS, tal como são isentos os aposentados e pensionistas do setor privado vinculados ao RGPS.

A relatora da ADI 3.105, ministra Ellen Gracie, sob o fundamento de que não pode haver nova contribuição se não há novo benefício, como prevê a boa doutrina previdenciária, votou pela inconstitucionalidade da cobrança, mas o então presidente da corte, ministro Cezar Peluso, pediu vista e veio com um voto divergente em favor da cobrança, sob o fundamento de que se tratava de um tributo e com a tese de “inexistência do direito adquirido dos aposentados e pensionistas de não pagar tributos”.

Com esse fundamento tributário, e sob a alegação de que os aposentados e pensionistas tinham direito à paridade de remuneração com os servidores ativos, o voto divergente do ministro Cesar Peluso, que reconhecia como constitucional a cobrança acima do teto do INSS, saiu vencedor, contra os votos de Ellen Gracie e Ayres Brito.

O STF, portanto, acabou com diferença entre servidores da União e dos estados e municípios e uniformizou a isenção até o teto do INSS, estendendo aos aposentados e pensionistas do regime próprio a mesma imunidade dos proventos dos aposentados e pensionistas do Regime Geral de Previdência Social. Entretanto, a decisão do STF, ao reconhecer a cobrança, em nossa opinião, foi política e ignorou o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

PEC 555 — proposta de extinção imediata da contribuição

A PEC 555/2006, de autoria do ex-deputado Carlos Mota (PSB-MG), foi a saída política encontrada diante da decisão equivocada do STF, que, contrariando os princípios constitucionais, referendou a cobrança.

A PEC pretende, para corrigir a injustiça contra aposentados, pensionistas, e aposentáveis, simplesmente eliminar a contribuição do texto constitucional. E o raciocínio de Carlos Mota era absolutamente simples e correto: ninguém deve pagar duas vezes para um único benefício. Se o governo quisesse instituir imposto compulsório, que o fizesse para todos os contribuintes e não apenas para aposentados e pensionistas do serviço público.

A PEC, que propunha a extinção imediata da contribuição, com efeitos retroativos a janeiro de 2004, após aprovada a sua admissibilidade na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara, sofreu modificações na Comissão Especial.

Tramitação da PEC 555 na Comissão Especial

Na Comissão Especial foi designado como relator o deputado Luiz Alberto (PT-BA), que apresentou um substitutivo à PEC 555 propondo a extinção gradual, à razão de 10% a cada ano, a partir dos 60 anos de idade, com extinção completa aos 70 anos de idade, sem distinção de sexo dos beneficiários.

Entretanto, um voto em separado do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), propôs abreviar a extinção da contribuição, estabelecendo uma redução gradual de 20% ao ano, a partir dos 60 anos de idade, de tal modo que a extinção completa se daria aos 65 anos de idade, quando a contribuição deixaria de ser cobrada.

No governo havia acordo com o texto do deputado Luiz Alberto, mas a Comissão Especial optou pelo texto do deputado Arnaldo Faria de Sá. Com a derrota do substitutivo que propunha a extinção em dez anos, o governo impediu a votação em plenário do texto aprovado na Comissão Especial.

A PEC 555, cujo conteúdo já se encontra defasado, está aguardando votação em plenário desde 2010, e, se não for votada até dezembro de 2026, será arquivada definitivamente.

PEC 6 para atualizar a PEC 555

Para atualizar o texto da PEC 555 e evitar seu arquivamento, a solução pensada foi a apresentação de uma nova PEC, que seria a ela apensada para ganhar tempo e levar ambas diretamente ao plenário, com pedido de preferência para o novo texto, materializado na PEC 6/2024.

Desde a votação da PEC 555 na Comissão Especial já houve mudanças no tema, especialmente por meio da Emenda Constitucional nº 103, do governo Bolsonaro, que autoriza, em caso de déficit do regime próprio dos servidores: a) a redução do limite de isenção do teto do INSS para até um salário-mínimo, e b) a instituição de contribuição extraordinária por até 20 anos.

A PEC 6, além de revogar a autorização para instituir contribuição extraordinária por até 20 anos (§ 8º do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 103), bem como revogar a redução do limite de isenção da contribuição de aposentados em pensionistas do teto do INSS para até um salário-mínimo (§ 1º -A, § 1º-B e § 1º-C do artigo 149 da CF), propõe a extinção gradual da contribuição dos inativos.

Conforme a PEC 6, a extinção se dará: a) de imediato, independentemente de idade, quando a aposentadoria do titular for decorrente de incapacidade permanente para o trabalho; b) de forma gradual, ao longo de 10 anos, à razão de 10% ao ano, sendo dos 63 anos aos 72 para as mulheres, e dos 66 anos aos 75 para homens; e c) de forma conclusiva e definitiva, aos 75 anos para ambos os sexos.

Assim, conforme o texto, a extinção total se daria aos 75 anos. Deste modo,  qualquer contribuinte, mulher ou homem, que tenha se aposentado ou venha se aposentar após os 66 anos, contribuiria até os 75 anos, quando a contribuição seria completamente extinta.

Por que a contribuição deve ser extinta?

Porque perdeu o objetivo: todas as razões para sua instituição estão superadas, conforme segue:

1º – desde a adoção da Previdência Complementar houve a quebra da solidariedade entre ativos e aposentados e pensionistas, dificultando novos ganhos para os inativos;

2º – o STF acabou com o Regime Jurídico Único, permitindo a existência de duas categorias de servidores: os estatutários e os celetistas;

3º – os governos, nos três níveis (União, Estados e Municípios) ficam anos sem reajustar a remuneração dos servidores ativo, e, quando o fazem, geralmente instituem um percentual abaixo da inflação, não estendendo o mesmo índice aos aposentados e pensionistas;

4º – a prática de criar gratificações vinculadas a desempenho, com avaliação individual e institucional, tem prejudicado aposentados e pensionistas, que só recebem a parcela institucional e em alguns casos nem essa parcela integral;

5º – a inflação dos idosos é bem maior que a das outras faixas etárias; e

6º – todos os servidores, antes de sua aposentadoria, em face das novas regras, terão contribuído pelo menos 40 anos, entre o período em atividade e após aposentadoria, assim como os já aposentados, que também pagaram ou irão pagar mais que 40 anos de contribuição.

Qual a urgência da apensação e votação?

A urgência da apensação da PEC 6 à PEC 555 se deve ao calendário de tramitação de ambas, que serão arquivadas se não forem apreciadas até o final da legislatura (fevereiro de 2027).

A PEC 555 precisa ser votada em plenário até o final da legislatura, sob pena de arquivamento definitivo, já que está tramitando há cinco legislaturas. A PEC 6, por sua vez, também será arquivada no final da legislatura se não tiver sua admissibilidade aprovada na Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania e seu mérito chancelado na Comissão Especial, mesmo que apensada à PEC 555. Mas a PEC 6 poderá ser desarquivada por requerimento de qualquer um de seus signatários, diferentemente da PEC 555, cuja arquivamento será definitivo se não tiver sido votada em plenário ou não a PEC 6 apensada a ela.

Entretanto, se elas forem apensadas — mesmo que sejam arquivadas por não terem sido votadas até o final da legislatura — a PEC 6 poderá ser desarquivada e junto com ela volta a tramitar a PEC 555.  É que de acordo com o § 2º do artigo 105 do regimento interno da Câmara “no caso de arquivamento de proposição submetida à tramitação conjunta, observar-se-á que permanecerão válidos os pareceres aprovados, que instruirão as proposições remanescentes, mantida a distribuição da matéria às Comissões, ressalvada a hipótese de deferimento de requerimento em sentido diverso pelo Presidente da Câmara. (Parágrafo acrescido pela Resolução nº 33, de 2022).

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O foro originário por prerrogativa de função (foro originário ou foro privilegiado) é um critério jurídico concebido a fim de definir competências específicas na condução de processos judiciais contra determinadas autoridades.

Sob a justificativa de proteção do exercício de funções públicas, a prerrogativa em questão garante que autoridades tenham suas causas processadas e julgadas por tribunais de hierarquia superior; isto é, com melhor aptidão para assegurar imparcialidade e estabilidade institucional contra eventuais pressões políticas em instâncias inferiores. Soma-se a isso o objetivo de preservação da autonomia do Poder Judiciário ao lidar com questões de grande relevância social e política, elevando o nível de responsabilidade e transparência.

Abordado na Constituição, principalmente no artigo 102, inciso I, alíneas b e c [1][2], e no artigo 105, inciso I, alínea a [3], referentes ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, o foro privilegiado estabelece a atribuição originária para julgar ações penais contra ocupantes de cargos de alta relevância, e.g. presidente da República, ministros de Estado, membros do Congresso Nacional, governadores e desembargadores dos estados e do Distrito Federal, entre outros.

Desmembramento de processos: análise jurisprudencial

Ao longo dos anos, muitos foram os debates travados sobre a extensão e a pertinência desse critério, especialmente quanto à possibilidade de desmembramento com relação à investigados/acusados que, originalmente, não se enquadrariam no requisito objetivo de “qualidade da parte”[4]. Dessa maneira, a discussão resvala nos efeitos da força atrativa do foro por prerrogativa de função nas instâncias superiores [5].

A partir da análise de casos concretos, é possível compreender de que forma a jurisprudência dos tribunais superiores tem se posicionado sobre o tema.

O primeiro exemplo extrai-se do julgamento realizado em 2012 pelo STF na Ação Penal nº 470 (AP 470/MG), movida pelo Ministério Público Federal contra políticos e empresários envolvidos no escândalo de compra de parlamentares, popularmente conhecido como “Mensalão” [6].

 

 

Naquele caso, a defesa de um dos réus requereu que os 35 acusados sem foro por prerrogativa de função fossem julgados na primeira instância, sob o argumento de violação ao princípio do juiz natural e o direito ao duplo grau de jurisdição. À época, a maioria dos ministros do STF decidiu pela manutenção do julgamento de todos os réus do “Mensalão” naquela corte, ao invés de desmembrá-lo para que apenas aqueles com foro fossem processados e julgados naquele tribunal.

Nos termos do voto vencedor, considerou-se que os processos conexos deveriam ser julgados em conjunto, a fim de evitar decisões conflitantes e tentativas protelatórias. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes chegou a argumentar que manter todos os réus no STF garantiria uma maior coesão processual, de maneira a evitar que “se o processo estivesse espalhado por aí, o seu destino seria a prescrição com todo o tipo de manobra e artifício que pudesse ser feito”[7].

Sob o viés do Poder Judiciário especializado, a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar os crimes eleitorais e conexos (artigos 289 e seguintes da Lei 4.737/65) [8] também foi objeto de longos debates, a exemplo do Inq. 4.435/DF. Referido inquérito foi instaurado para investigar, entre outros crimes, a suposta utilização de “caixa 2” no financiamento de campanha de deputado federal para sua reeleição na Câmara dos Deputados [9], sendo argumentado pela defesa que, na época dos fatos (2010 e 2012), o acusado gozava de foro privilegiado.

Naquela ocasião, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, acolheu o declínio da competência do STF para a Justiça Eleitoral do Estado Rio de Janeiro, haja vista que esta, por ser especializada, sobrepõe-se ao aspecto residual da Justiça Comum (federal ou estadual). De forma que, por força da conexão probatória ou instrumental, ela também atrairia a competência para processar e julgar os crimes conexos aos crimes eleitorais ocorridos no mesmo contexto fático (artigo 76, III do Código de Processo Penal) [10].

Em momento antecedente (2009), no Inq. 2.471/SP, instaurado com o escopo de investigar suposta lavagem de dinheiro e formação de quadrilha, o Plenário do STF havia decidido pela manutenção do desmembramento da investigação. Na ocasião, deu-se parcial procedência ao pedido da Procuradoria Geral da República (PGR), cuja pretensão era o desmembramento total do caso com o intuito de que permanecesse no STF as questões estritamente relacionadas ao detentor da prerrogativa de foro, diante do risco da ocorrência de prescrição relativamente a este investigado, que contava com mais de 70 anos e teria direito à redução dos prazos penais à metade [11] [12].

Como argumento contrário ao desmembramento total do Inquérito 2.471/SP, o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, alertou sobre os perigos que poderiam resultar de uma divisão total, especialmente no tocante a decisões conflitantes, à coleta de provas e ao julgamento final. Na visão do ministro relator, seria difícil separar completamente as ações dos investigados por força da complexidade dos fatos e da quantidade de condutas [13].

De modo adjacente, convém mencionar a recente retomada do julgamento do Inquérito 4.787/DF e do HC 232.627/DF [14], relacionados à extensão do foro privilegiado após a saída de cargo que confere essa prerrogativa. Nesse caso, o Plenário já formou maioria [15] pela manutenção do foro especial nos crimes cometidos no cargo e em razão dele, mesmo que, posteriormente, haja o afastamento do cargo (e.g., por renúncia, cassação, não reeleição etc.). Como justificativa, sustentou-se a necessidade de promover maior coesão processual em detrimento de frequentes deslocamentos das ações entre as instâncias – cenário que aumentaria a insegurança jurídica.

Conveniência e oportunidade

A partir dessa análise jurisprudencial, merece destaque o raciocínio desenvolvido pelo STJ durante o julgamento do HC 347.944/AP: “o desmembramento do processo penal em relação aos acusados que não possuem prerrogativa de foro deve ser pautado por critérios de conveniência e oportunidade, estabelecidos pelo Juízo da causa, no caso, o de maior graduação” [16].

Nesse julgamento, o ministro relator Reynaldo Soares da Fonseca indicou a conexão e a continência como a regra estabelecida na legislação processual (artigo 79 do Código de Processo Penal) e como ferramentas aptas a assegurar um julgamento conjunto não apenas de fatos, como também de corréus que respondiam pelo mesmo crime. Esse cenário propiciaria uma visão completa do quadro probatório ao magistrado, o que resultaria em uma prestação jurisdicional uniforme, evitando decisões contraditórias e otimizando a administração da Justiça: “Em suma, a separação dos processos constitui faculdade do juízo processante e tem em vista a conveniência da instrução criminal” [17].

A especial atenção aos critérios de conveniência e de oportunidade tem sido verificada nas decisões recentes do STJ, sobretudo no que se refere ao risco da dispersão indevida do andamento processual às instâncias inferiores, cujos efeitos se verificaram, por exemplo, no desnecessário emprego de múltiplas diligências e de atos processuais [18]. Inclusive, o verbete sumular nº 704 do Supremo Tribunal Federal (“não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” [19]) tem recebido protagonismo na jurisprudência da Corte Superior, obviamente que observadas as particularidades de cada caso concreto.

Conclusão

A par dessas considerações, mesmo que o desmembramento de processos possa ser visto sob a ótica da celeridade e da otimização da tramitação processual, não se pode descartar as severas críticas tecidas pela jurisprudência quanto aos possíveis prejuízos à coesão da investigação e à uniformidade das decisões judiciais, além do malefício de gerar desigualdade de tratamento entre réus de um mesmo caso, bem como instalar insegurança jurídica.

Nada obstante a necessidade de se realizar o cotejo entre o juízo de oportunidade e o de conveniência pelo juízo competente, exige-se cautela quanto à decisão de desmembramento, haja vista a possibilidade de que eventual fragmentação infundada do processo tenda a prejudicar a aplicação da lei integralmente e a propiciar julgamentos contraditórios entre instâncias.

[1] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

[2] BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Artigo 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar: I – os seus ministros, nos crimes comuns; II – os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República; III – o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

[3] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

[4] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 258.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). O foro por prerrogativa de função e as restrições à sua aplicação no STJ. STJ, 7 jun. 2020. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/ Comunicacao/Noticias/O-foro-por-prerrogativa-de-funcao-e-as-restricoes-a-sua-aplicacao-no-STJ.aspx. Acesso em: 07 nov. 2024.

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 470 (AP 470/MG). Min. Rel. Joaquim Barbosa, julgado em 03 de agosto de 2012.  Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/ap/ap470-parte5.pdf. Acesso em: 08 nov. 2024.

[7] CONJUR. Ministros do Supremo decidem julgar mensalão na íntegra. Conjur, 2 ago. 2012. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-ago-02/ministros-supremo-decidem-julgar-mensalao-integra/. Acesso em: 07 nov. 2024.

[8] BRASIL. Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965). Institui o Código Eleitoral. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 15 jul. 1965. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l4737.htm. Acesso em: 31 out. 2024.

[9] FISCHER, Douglas. Crimes eleitorais e os eventualmente conexos diante do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal. Revista do TRE-RS, Porto Alegre, ano 24, n. 46, p. 95-130, jan./jun. 2019. Disponível em: https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/handle/bdtse/5872. Acesso em: 11 nov. 2024.

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Quarto Agravo Regimental no Inquérito 4.435 (Quarto Ag. Reg. Inq. 4.435/DF) Min. Rel. Marco Aurélio. Disponível em: https://static.poder360.com.br/2021/08/inq-4435-stf-acordao.pdf. Acesso em: 11 nov. 2024.

[11] BRASIL. Código Penal. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Artigo 115. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um ou maior de setenta anos.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Quarto Agravo Regimental no Inquérito 2.471.470 (AgReg. Inq. 2.471/SP). Min. Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 17 de dezembro de 2009. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=609609. Acesso em: 08 nov. 2024.

[13] CONJUR. Supremo desmembra inquérito que investiga família de Paulo Maluf. Conjur, 17 dez. 2009. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2009-dez-17/supremo-desmembra-inquerito-investiga-familia-paulo-maluf/. Acesso em: 08 nov. 2024.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Habeas Corpus nº 232.627 (HC 232.627/DF). Min. Rel. Gilmar Mendes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/wp-content/uploads/2024/03/voto-Gilmar-foro-especial-apos-saida-do-cargo.pdf. Acesso em: 11 nov. 2024.

[15] No momento da publicação, a votação encontra-se com 6 votos favoráveis contra 1, em que o Ministro André Mendonça foi o único a votar no sentido de que o foro por prerrogativa de função acaba imediatamente com o fim do exercício do cargo, sob necessidade de envio da competência à primeira instância. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Voto-vista no Habeas Corpus nº 232.627 (HC 232.627/DF). Min. André Mendonça. Julgado em: 20.09.2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/ wp-content/uploads/2024/09/voto-Mendonca-foro-especial-apos-saida-do-cargo.pdf. Acesso em: 11 nov. 2024.

[16] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Habeas Corpus nº 347.944 (HC 347.944/AP). Min. Rel. Reynaldo Soares da Fonseca. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/doc umento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1513118&num_registro=201600220509&data=20160524&formato=PDF. Acesso em: 08 nov. 2024.

[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). O foro por prerrogativa de função e as restrições à sua aplicação no STJ. STJ, 7 jun. 2020. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/ Paginas/Comunicacao/Noticias/O-foro-por-prerrogativa-de-funcao-e-as-restricoes-a-sua-aplicacao-no-STJ.aspx. Acesso em: 07 nov. 2024.

[18] A se citar os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: Inquérito nº 1.655/DF (Julgado em 06.09.2024); Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 857.920/AP (Julgado em 23.02.2024); Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios no Habeas Corpus nº 649.147/ES (Julgado em 23.09.2021); Habeas Corpus nº 347.944/AP (Julgado em 17.05.2016).

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Súmula 704. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/juris prudencia/sumariosumulas.asp?base=30&sumula=2645. Acesso em: 08 nov. 2024.

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Os mecanismos societários e planejamentos tributários utilizados por multinacionais para remeter lucros ou reter ativos em jurisdições com tributação favorecida geraram o paradigma internacional conhecido como race to the bottom (corrida para o fundo), em que países reduzem impostos e obrigações fiscais para atrair investimento estrangeiro [1].

Nesse contexto é que surgiu o Pilar 2 do projeto BEPS da OCDE. Esse pilar, denominado Global Anti-Base Erosion Rules (GloBE), foi delineado no documento Tax Challenges Arising from Digitalisation of the Economy – Global Anti-Base Erosion Model Rules (Pillar Two), em dezembro de 2021, e consiste na aplicação de uma alíquota mínima de 15% do imposto de renda sobre os lucros de multinacionais (top-up tax), independentemente da localização das operações [2].

Partiu-se da percepção das principais economias de que tanto as medidas unilaterais de algumas nações quanto aquelas já realizadas via OCDE (como as CFC-Rules) não surtiram efeito suficiente para afastar as estruturas societárias que carregam lucros para jurisdições com baixa ou nenhuma tributação.

Evidentemente, a intenção de implementar uma medida dessa natureza o mais rápido possível pelos países do G20 não surgiu do nada e nem deriva de um “espírito fraterno” de justiça tributária que contaminou todas as “boas nações” do mundo. Há catalisadores óbvios desse processo.

Origem nos EUA

Dois deles, (o Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI) e o Corporate Alternative Miminum Tax (CAMT), vieram dos Estados Unidos.

Em 2017, numa tentativa de trazer para os Estados Unidos parte do capital das multinacionais domésticas alocado em países de baixa tributação, o Congresso estadunidense aprovou um pacote de medidas por meio do 2017 Tax Cuts and Jobs Act (TCJA). Uma delas foi o Gilti, um imposto mínimo de 21% sobre ganhos provenientes de ativos intangíveis (como patentes, direitos autorais etc.) detidos no estrangeiro, se a alíquota efetiva de tributação for inferior a 13,12% naquele país, garantidas algumas deduções da base de cálculo.

Seguindo essa mesma linha, em agosto de 2022 o Congresso dos EUA aprovou o Inflation Reduction Act of 2022 (IRA), que, dentre outras mudanças, incluiu na legislação do país o CAMT, que impõe uma alíquota mínima de 15% sobre a renda que constar nas demonstrações financeiras consolidadas de empresas multinacionais, caso aufiram renda anual superior a U$1 bilhão (um bilhão de dólares)

O terceiro catalisador foi a pandemia provocada pelo covid-19. Em outubro de 2021, no documento Tax and fiscal policies after the Covid-19 crisis, a OCDE já expressava sua concepção de que as estruturas fiscais dos países precisariam ser “adaptadas”, dadas as maiores necessidades de financiamento e aumento da dívida pública, em decorrência da pandemia. Além disso, o mesmo documento ressalta que, com a implementação dos Pilares 1 e 2, os países teriam suas bases tributárias protegidas, realocando para seus territórios os direitos de arrecadação de tributos de empresas multinacionais, independentemente da presença física [3].

Esses foram os sinais positivos que os países do G20 aguardavam para discutir a implementação de um imposto global de forma mais prática.

Regras do imposto mínimo global

Em suma, a implementação do imposto mínimo global possui duas regras principais. Pela Income Inclusion Rule (IIR), inclui-se a renda não tributada ou subtributada da empresa-filha na base de cálculo do imposto do país de residência da empresa controladora (empresa-mãe), até que se atinja a tributação mínima de 15%, salvo se houver um imposto complementar mínimo doméstico (qualified domestic minimum top-up tax —QDMTT).

Por sua vez, a Undertaxed Payments Rule (UTPR), que é uma regra subsidiária, busca impedir a dedutibilidade de despesas e ajuste de certos valores da base tributária de empresas-filhas inseridas em jurisdições de baixa tributação, até que seja atingido o imposto mínimo de 15% em relação a alguma entidade do mesmo grupo.

Vamos a um exemplo prático. Suponhamos que uma multinacional brasileira X, com receita global superior a € 750 milhões, possua duas subsidiárias, uma nas Bahamas (Empresa-filha A) e outra na Itália (Empresa-filha B).

Nas Bahamas, em geral, não há tributação sobre a renda das empresas e nem sobre ganhos de capital  [4]. Logo, a menos que o país possua um QDMTT [5], o imposto complementar mínimo de 15% da filial bahamense deve ser recolhido pela matriz brasileira. Mas isso só acontecerá se o Brasil possuir uma regra de IIR. A pergunta lógica que decorre desse cenário é: “Ok, mas e na eventualidade de o Brasil não implementar nenhuma regra?”.

A resposta agora depende da Itália. Se a Azzurra, diferentemente do Brasil, possuir uma IIR, o imposto mínimo complementar da filial bahamense será de responsabilidade da unidade italiana.

Em um exemplo de três parágrafos e duas subsidiárias, o minimum global tax parece bastante simples, mas a realidade de implementação prática desse mecanismo é muito mais complexa e problemática do que pretende a OCDE.

Desafios para implementação do sistema

O primeiro desafio (e o mais fundamental) é a harmonização entre os padrões contábeis internacionais e o cálculo da alíquota efetiva de imposto — effective tax rate (ETR) — proposta para o GloBE, pois o Pilar 2 baseia-se em demonstrações financeiras elaboradas com base em padrões contábeis internacionais do IFRS (International Financial Reporting Standards). Embora isso possa ser relativamente gerenciável, uma vez que a maior parte dos países do mundo segue esse padrão contábil, sua utilização e extensão não ocorrem na mesma medida em todos os países.

Nos Estados Unidos, Austrália, Japão e Malásia, a listagem de empresas estrangeiras não requer a utilização das normas IFRS, embora as companhias possam fazê-lo, diferentemente de Brasil, Uruguai e Panamá, onde esse padrão é obrigatório.

Em países como Índia e Vietnã (destinos de muitas empresas-filhas de multinacionais), a utilização do IFRS não é obrigatória e sequer é permitida.

Como conciliar, portanto, as ETR’s globais para os países das subsidiárias, se nem mesmo a forma de apuração e consolidação do resultado é a mesma? A resposta para essa pergunta complexa nos leva ao segundo desafio.

Para que se tenha uma ideia de como os cálculos do resultado tributável são intrincados, no Capítulo 5 do Inclusive Framework do Pilar 2 a OCDE traz a forma de determinação do imposto complementar de cada uma das empresas-filhas situadas em países de baixa tributação, com uma série de ajustes de base. Algumas dessas variáveis são o lucro excedente, os impostos ajustados (diferidos) e as exclusões e deduções relativas à renda líquida da companhia.

Além disso, para a determinação da ETR, do pop-up tax e do excesso de lucros, deve-se utilizar fórmulas sobre fórmulas, todas elas decorrentes de (adivinhem) ajustes próprios do padrão IFRS:

Compatibilidade com incentivos fiscais internos

Por fim, a implementação do top-up tax traz um terceiro desafio complexo (e, talvez, o mais problemático), que é sua compatibilidade com as disposições constitucionais e os incentivos fiscais internos de vários países.

Como exemplo, basta ver que a administração tributária da Suíça provocou o Parlamento para analisar a possível adoção integral do Pilar 2 na legislação do país. Por sua vez, o Parlamento convocou um referendo público para 18 de junho de 2023, no qual a sociedade civil foi favorável à alteração da Constituição para implementação do Pilar 2 do Plano Beps, com vigência já a partir de 01 de janeiro de 2024.

Porém, o Conselho Federal do país optou por implementar, inicialmente, apenas o QDMTT, de sorte que a IIR e a UTPR só serão implementadas em estágio posterior, a ser discutido pelo próprio conselho [6].

Países como Brasil e Portugal possuem uma longa tradição de utilização de incentivos fiscais regionais para atração de investimentos e fortalecimento do comércio exterior, resultando em alguns regimes fiscais com ETR’s efetivas inferiores a 15% (no Brasil, o lucro da exploração para empresas instaladas nas áreas da Sudam/Sudene, e em Portugal, a Zona Franca da Madeira).

Como convencer esses países a abrir mão de sua soberania, desconsiderando benefícios fiscais protegidos, inclusive, constitucionalmente? A adoção do GloBE por essas nações ocorrerá de forma mitigada? Se sim, a mera implementação de um QDMTT resolverá o problema? Caso não, os tratados bi ou multilaterais resolverão?

Todas essas perguntas evidenciam que a implementação de um imposto mínimo global é uma tarefa de altíssima complexidade prática e operacional para empresas e administrações fiscais e que, como todas as medidas adotadas em âmbito global, pode não ser interessante para vários países (embora eles insistam em dizer que sim). Mas essa é uma outra discussão.

[1] Os exemplos mais conhecidos mundialmente são os chamados “paraísos fiscais”, como San Marino, Bahamas, Ilhas Cayman e Luxemburgo.

[2] Essa regra se aplica apenas às corporações que auferirem receita anual global superior a €750.000.000 (setecentos e cinquenta milhões de euros), mesmo critério do Country-by-country Reporting (Ação 13 do Beps).

[3] “Under the two-pillar package, Pillar One seeks to ensure a fairer distribution of taxing rights among countries with respect to the largest and most profitable multinational enterprises (MNEs), including digital companies. It would re-allocate some taxing rights over MNEs from their home countries to the markets where they have business activities and earn profits, regardless of whether firms have a physical presence there. Pillar Two seeks to put a floor on competition over corporate income tax, through the introduction of a global minimum corporate tax rate that countries can use to protect their tax bases”.

OCDE. Tax and fiscal policies after the COVID-19 crisis. OECD Policy Responses to Coronavirus (COVID-19), OECD Publishing, Paris, October 2021. Disponível em: <https://doi.org/10.1787/5a8f24c3-en>. Acesso em 21 out. 2024.

[4] EY Global. Worlwide Corporate Tax Guide 2024. 2024 EYGM Limited, August 2024. Disponível em:

<https://www.ey.com/content/dam/ey-unified-site/ey-com/en-gl/technical/tax-guides/documents/en-gl-wctg-10-2024.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[5] O Primeiro-Ministro das Bahamas anunciou, em fevereiro de 2024, que o país implementaria um QDMTT, após consultas públicas. O país, porém, não implementará, por ora, regras de IIR e UTPR. Disponível em:  <https://opm.gov.bs/wp-content/uploads/2024/08/Introduction-of-a-Domestic-Minimum-Top-Up-Tax-in-the-Bahamas.pdf>. Acesso em: 23 out. 2024.

[6] Schweizerischen Bundesrates. Verordnung über die Mindestbesteuerung grosser Unternehmensgruppen. Disponível em: <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/85581.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2024.

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