Categoria: Conjur

Jornais de grande circulação têm destacado informações do relatório PGFN em Números 2025 – Dados 2024. Observa-se, nesses casos, uma tendência à normalização das declarações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a arrecadação de 2024 e as metas para 2025. A relevância do tema é inquestionável, uma vez que a arrecadação tributária é fundamental para o funcionamento do Estado e o financiamento de políticas públicas. No entanto, parece-nos que as premissas que embasam tais declarações merecem uma análise mais criteriosa, especialmente no que diz respeito à observância estrita dos ditames legais e à preservação da segurança jurídica.

A arrecadação tributária deve ocorrer nos limites da legislação vigente, respeitando-se o princípio da legalidade tributária consagrado constitucionalmente. Ainda que tal assertiva pareça evidente, verifica-se que a observância desse princípio tem sido relativizada. Qualquer estratégia arrecadatória que se distancie desse fundamento básico gera preocupação, pois pode comprometer a imparcialidade dos órgãos de julgamento e afetar garantias fundamentais do contribuinte, como o devido processo legal e o direito à propriedade.

Embora o tema afete todas as instâncias, a politização do debate tributário é especialmente preocupante no caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A PGFN divulgou que “evitou perdas” de R$ 321,4 bilhões em sua representação no órgão em 2024, o que representaria um aumento de 195% em relação a 2023. Conforme informado pela própria procuradoria, a retomada do voto de qualidade nos casos de empate foi decisiva para esse resultado.

Quando a arrecadação passa a ser tratada como um objetivo que tem prioridade em relação à estrita observância das normas, corre-se o risco de contaminação das instâncias administrativas que julgam contenciosos fiscais. Decisões que deveriam ser pautadas exclusivamente pela lei e pelos fatos podem passar a sofrer influência de metas fiscais, comprometendo a isonomia e a previsibilidade das relações jurídicas.

O viés da arrecadação, quando exacerbado, também impacta negativamente o ambiente de negócios no Brasil [1]. A insegurança jurídica decorrente de interpretações fiscais orientadas pelo interesse arrecadador afasta investimentos e dificulta o planejamento empresarial, gerando efeitos deletérios para a economia. Nenhum país pode prosperar sem um sistema tributário estável e previsível, que permita aos agentes econômicos tomar decisões com confiança na integridade das regras aplicáveis.

Império da lei

As procuradorias fazendárias desempenham um papel essencial na defesa dos interesses do Estado e, por essa razão, têm uma enorme responsabilidade institucional. Paralelamente, a revisão administrativa de débitos tributários contestados pelos contribuintes deve ocorrer em um ambiente de imparcialidade, sem influências indevidas de objetivos arrecadatórios. A observância rigorosa da legalidade deve prevalecer sobre qualquer pressão fiscal.

Como instância administrativa responsável pela apreciação de autuações fiscais, o Carf deve atuar com independência, assegurando que suas decisões estejam estritamente fundamentadas na legislação e na jurisprudência consolidada. Prática diversa tende a levar a um incremento da litigiosidade, notadamente no que se refere à judicialização excessiva das questões fiscais.

Esse efeito, aliás, gera ineficiências e custos ao próprio Estado, na medida em que, na Justiça, há o pagamento de honorários em caso de derrota.

A exemplificar situações desse tipo, vale mencionar a discussão relativa à dedução dos juros sobre capital próprio (JCPs) relativos a exercícios anteriores na apuração do IRPJ e CSLL. Na instância máxima do Carf, a questão tem sido decidida em favor do Fisco pelo voto de qualidade (Acórdão 9101-007.291) [2], enquanto no Judiciário o tema é pacífico nas duas Turmas de julgamento que tratam de matéria tributária, além dos Tribunais Regionais Federais (AgInt no REsp nº 2.146.879/MS [3] e REsp nº 1.950.577/SP [4]).

Em síntese, a justiça tributária deve se basear no império da lei, e não na suposição de que os recursos públicos são mais valiosos do que aqueles que estão na posse dos contribuintes. A arrecadação deve ser conduzida de forma justa e previsível, respeitando a segurança jurídica e os direitos fundamentais. Qualquer outra abordagem compromete a confiança no sistema, reduz a competitividade econômica e, a longo prazo, fragiliza o próprio Estado, cuja sustentabilidade depende de um ambiente tributário equilibrado e transparente.

[1] SOUZA, Hamilton Dias. Carf arrecadador prejudica negócios. Consultor Jurídico, 30 maio 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-30/carf-arrecadador-prejudica-negocios-hamilton-dias-souza/. Acesso em: 20/3/2025.

[2] Rel. original Cons. Jandir Jose Dalle Lucca; Rel. des. Cons. Edeli Bessa J: 6/2/2025.

[3] Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, J: 30/9/2024.

[4] Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, J: 3/10/2023.

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A ausência da análise do dolo específico na conduta levou o Tribunal de Justiça de São Paulo a extinguir uma ação civil pública ajuizada em 2005, graças à aplicação da Nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/2021).

TJ-SP

A decisão é da 11ª Câmara de Direito Público da corte paulista. O caso trata de Jesus Adib Abi Chedid, reeleito prefeito de Bragança Paulista em 2004, e seu então vice, Amauri Sodré da Silva.

Jesus exerceu o cargo por cinco mandatos até sua morte, em 2022. Hoje a cidade é comandada por seu filho, Edmir Chedid (União), eleito em 2024.

A acusação de improbidade administrativa foi feita em razão de publicidade da Prefeitura de Bragança Paulista em televisão durante as comemorações da Independência, no dia 7 de setembro de 2004. À época, a comemoração do feriado ocorreu em período eleitoral.

Os atos de autopromoção do então prefeito e candidato à reeleição levaram à sua cassação na Justiça Eleitoral, decisão confirmada pelo Tribunal Superior Eleitoral em 2005.

Improbidade em disputa

Na Justiça comum, Jesus Chedid foi também condenado por improbidade, mas o acórdão do TJ-SP acabou anulado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2016 — decisão que permitiu sua candidatura e eleição no pleito daquele ano.

O STJ concluiu que o TJ-SP usou o acórdão do TSE para fundamentar a condenação, mas não deu tempo suficiente para manifestação da defesa, feita pelo advogado Rafael Carneiro, do escritório Carneiros Advogados.

A decisão do STJ foi enviar os autos à origem para que fosse concedida vista às partes, para, então, manifestarem-se sobre o acórdão do TSE em tempo. O TJ-SP manteve a condenação de Jesus Chedid e Amauri Sodré, o que gerou novo recurso ao STJ.

Nesse interregno, entrou em vigor a Nova Lei de Improbidade Administrativa, que alterou drasticamente a Lei 8.429/1992 e gerou a necessidade de definição, no Supremo Tribunal Federal, de sua aplicação retroativa.

Por conta desse tema, o TJ-SP decidiu manter o recurso do caso de Chedid parado. Em 2018, o STF finalmente fixou teses sobre o tema, admitindo a retroação para todos os casos que tratam da modalidade culposa da improbidade, extintos sob a nova lei.

Nova LIA em ação

Isso afetou drasticamente o caso de Jesus Chedid e Amauri Sodré. Eles foram condenados com base no artigo 11, caput e inciso I, que definia, de forma genérica, como ilícito o ato ou a omissão que atentasse contra os princípios da administração pública.

Na nova redação, a condenação agora exige que se aponte qual conduta específica foi praticada, entre as opções listadas nos incisos do artigo 11.

A conduta dos acusados, em tese, enquadra-se no inciso XII, que trata de quem pratica ato de publicidade com recursos do erário de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos.

Assim, seria possível aplicar a tese da continuidade típico-normativa, que ocorre quando uma conduta tem sua tipificação em lei revogada, mas continua sendo ato ilícito em uma nova norma.

No entanto, o acórdão do TJ-SP não reconheceu o dolo específico na conduta dos acusados, segundo a análise do desembargador Ricardo Dip, relator da apelação, julgada novamente em 10 de março.

“Uma vez não configurado esse dolo exigido pela nova redação trazida pela Lei 14.230/2021, não se mostra possível a responsabilização por ato de improbidade administrativa”, concluiu, ao votar por afastar a condenação.

Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0014119-87.2005.8.26.0099

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Que as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) constituem instrumento de ação política das minorias é fato de amplo conhecimento. O estatuto constitucional das minorias parlamentares, fundado no artigo 58, § 3º, da Constituição [1], vem sendo construído por sucessivas decisões do Supremo Tribunal Federal, no sentido de proteger as minorias e afastar óbices procedimentais que as maiorias, em geral com apoio das mesas das Casas do Congresso, opuseram em todos os governos à criação das comissões de investigação parlamentar.

Também é notório que mesmo quando as minorias superam os obstáculos para obter as assinaturas necessárias para a criação (171 deputados e/ou 27 senadores) e instalação da comissão, a maioria constituída no plenário da Comissão não raro imprime um rumo e um ritmo para as investigações que acaba por atropelar a minoria e comprometer a busca da verdade real.

As comissões de inquérito parlamentar vivem uma tensão decorrente de sua dúplice natureza, política e judicialiforme. Nascidas da luta política, e sendo tanto consequência como causa de, por vezes, profundas alterações na correlação de forças no Parlamento e na vida política nacional, as CPIs são, por outro lado, dotadas de poderes de investigação próprios aos das autoridades judiciais.

Por isso, sua efetividade (e legitimidade perante a opinião pública) depende da capacidade que a comissão desenvolva durante os trabalhos de equilibrar sua natureza (e finalidade) política e um funcionamento que combine a regra da maioria e as normas do direito constitucional penal democrático, fortemente garantista. Com o Supremo Tribunal Federal frequentemente convodado a calibrar esse equilíbrio instável.

PL 893/2025 e a exceção da verdade

Um dos parlamentares com mais larga experiência em investigação parlamentar, o senador Espiridião Amin (PP-SC) apresentou projeto com o objetivo introduzir a exceção da verdade no funcionamento das CPIs, determinado que os respectivos incidentes constituam anexo do relatório final da comissão. Para isso, o senador propõe a alteração Lei nº 1.579/52, introduzindo-lhe novo artigo:

“Art. 4º-A. Nas Comissões Parlamentares de Inquérito, é lícito aos investigados ou parlamentares invocar a exceção da verdade nos casos que envolvam crimes contra a honra ou imputação de conduta ilícita a agentes públicos ou privados, desde que relacionada ao objeto da investigação parlamentar, ou no caso de informação ou fato que possa alterar o sentido da investigação, observado o artigo 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Parágrafo único. Cada incidente de exceção da verdade será autuado em apartado, sendo encaminhado, junto com o relatório final, na forma de anexo, observado o artigo 6º-A, independentemente de deliberação da Comissão.”

O artigo 6º – A, introduzido pela Lei 13.367/2016, a que se refere o projeto, trata do relatório circunstanciado dos trabalhos da comissão, “com suas conclusões, para as devidas providências, entre outros órgãos, ao Ministério Público ou à Advocacia-Geral da União, com cópia da documentação, para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais”.

Crimes contra a honra

A exceção da verdade é um mecanismo de defesa previsto no Código Penal – nos crimes de calúnia (artigo 138 do Código Penal) e, em casos específicos, de difamação (artigo 139 do Código Penal) – por meio do qual o acusado pode provar verdadeiras as acusações feitas contra o ofendido. Com isso evita-se que a Justiça seja utilizada indevidamente para punir quem divulga fatos verdadeiros de interesse público, ao tempo em que igualmente tutela a honra e a reputação contra imputações falsas.

A exceção da verdade é admitida no crime de calúnia (imputar a alguém fato definido como crime), salvo se o ofendido for o presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, quando o ofendido houver sido absolvido por sentença irrecorrível do crime que se lhe imputou ou não tenha sido por ele condenado em sentença definitiva.

No crime de difamação (imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação), só é cabível a exceção da verdade se o ofendido for funcionário público e a ofensa estiver relacionada ao exercício de suas funções.

A exceção da verdade não é admissível no crime de injúria (artigo 140 do Código Penal), que envolve ofensa à dignidade ou decoro da vítima e cuja configuração independe da veracidade das afirmações injuriosas.

Assim, embora o projeto esteja tecnicamente bem assentado, é possível que a discussão nas comissões possa aperfeiçoá-lo no sentido de precisar o alcance da exceção da verdade, somente admissível para o crime de calúnia e em casos específicos de difamação, e não genericamente nos crimes contra a honra.

Experiência histórica das CPIs e limite ao poder da maioria

Marcos Santi, consultor legislativo aposentado do Senado, especialista na matéria, refere-se ao que denomina “o paradoxo das CPIs”, qual seja, o de que o instituto seja ao mesmo tempo instrumento das minorias (artigo 58, § 3º, CF) e funcione com base na regra constitucional da maioria (artigo 47, CF) (As CPIs e o Planalto, Editora Prismas, Curitiba, 2014)

Neste sentido, o PL 893/2025 insere-se no esforço interinstitucional de fazer valer o espírito da regra constitucional que assegura à minoria a criação de CPIs. Se as minorias podem criar uma comissão de investigação é imperativo lógico que devam ter poder sobre os rumos que ela terá.

O projeto nasce da constatação de que historicamente os relatórios das CPIs não têm sido suficientemente circunstanciados e nem sempre realizam os objetivos que motivaram sua criação. Segundo o senador Amin, com quem conversamos, isso se dá em razão do controle absoluto do rumo dos trabalhos imprimido pela maioria na comissão. Daí que o seu projeto vise dar às minorias parlamentares instrumentos mais efetivos para a busca da verdade real:

“ Esse procedimento, inclusive, evitará – como tem acontecido com incômoda frequência – que se formem maiorias nas CPIs que na prática impeçam o exercício da função investigativa e fiscalizatória por parte das minorias.”

O senador proponente considera que o processo jurídico-constitucional das CPIs será aprimorado se se introduzir nele, de forma imperativa – portanto, ao largo da deliberação da maioria -, o procedimento da exceção da verdade, nos crimes contra a honra ou imputação a agentes públicos ou privados de conduta ilícita com pertinência temática com o objeto da investigação parlamentar “ou no caso de informação ou fato que possa alterar o sentido da investigação.”

CPIs e abuso de poder

Na justificativa do projeto defende-se que a introdução, expressa e imperativa, do incidente de exceção da verdade no processo jurídico-constitucional das CPIs, trará, como efeito benéfico, a contenção do abuso de autoridade, não raro praticado por membros da CPI contra depoentes e que tem suscitado a judicialização preventiva por parte de quem teme sofrer violação de suas garantias constitucionais:

“Além de colaborar para a efetividade das investigações e para a busca da verdade real, esse importante instrumento servirá também para evitar judicializações desnecessárias, ou mesmo abuso de autoridade, como se vê, por vezes, quando depoentes são acossados com a ameaça de prisão ou de processo, por indevida aplicação do art. 4º da Lei de CPIs, apenas por estarem falando aquilo que é verdade – e podem provar que é.”

O artigo 4º da Lei de CPIs, cuja aplicação abusiva o projeto quer evitar, diz que constitui crime “impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito, ou o livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros.”

Risco de banalização do uso da exceção da verdade

O experiente senador antecipa-se à contradita de que a introdução do procedimento da exceção da verdade nas CPIs possa vir a resultar na sua banalização pelo uso indevido e excessivo que dele venham a fazer os depoentes. A justificativa do projeto defende que, para conter quem se desvie em incontinência verbal não fundada em fatos, já existe a “responsabilização penal por denunciação caluniosa (Código Penal, art. 339), de modo que não há de se cogitar de qualquer temor acerca de possível banalização de acusações”. Ademais, é de se acrescentar, depoentes que compareçam na condição de testemunha em CPIs estão sujeitos a processo por crime de falso testemunho, previsto no artigo 342 do Código Penal.

Necessidade da nova lei

Crítica que ouvimos de senadores e especialistas é o de que o projeto é desnecessário, pois o artigo 6º da Lei das CPIs já prevê que “[o] processo e a instrução dos inquéritos obedecerão ao que prescreve esta Lei, no que lhes for aplicável, às normas do processo penal”.

A crítica não nos parece robusta. A lei tem também função pedagógica, cultural (de mudança de comportamentos de agentes públicos ou privados) e de especificação de comandos genéricos presentes no ordenamento. O projeto do senador Amin, ao explicitar o direito à exceção da verdade, não o está criando, pois já previsto no Código Penal.

O que faz o projeto é estabelecer, pedagogicamente, a possibilidade da exceção da verdade para o bom desenvolvimento da investigação parlamentar, quando presentes os seus requisitos, e, aí sim uma inovação, fixa a obrigatoriedade de que o respectivo incidente processual conste como anexo ao relatório final da comissão parlamentar, independente de deliberação do plenário (logo, restringindo, nesse particular, em proteção da minoria, o poder diretivo da maioria parlamentar).

Assim, a ser aprovado o projeto, os relatórios das CPIs passarão a conter, em apartado, “independente de deliberação da Comissão” (fora do controle político da maioria parlamentar), os procedimentos incidentes de exceção da verdade para que deles tomem conhecimento o Ministério Público, “a fim de que este exerça sua inexpugnável prerrogativa de fazer juízo sobre a juridicidade das alegações”.

Projeto e seus méritos para além da polarização política

Tanto quanto possa se esperar isenção analítica nestes tempos encrespados de polarização política, é recomendável afastar do estudo do projeto a dramaticidade conjuntural a que a sua justificativa apela para fundamentar a necessidade da inovação na Lei das CPIs, qual seja, os atos de 8 de Janeiro:

“Um exemplo, entre tantos, foi visto na CPMI dos Atos de 8 de Janeiro – em que as alegações de omissão (dolosa ou culposa) das forças que deveriam fazer a segurança e a vigilância dos prédios públicos foram solenemente ignoradas, não obstante as robustas provas da veracidade dessas afirmações de alguns depoentes.”

É bom lembrar a obviedade de que as iniciativas de modificação do ordenamento jurídico invariavelmente surgem de necessidades concretas de natureza econômica, social, cultural, de defesa, enfim, respondem a um influxo conjuntural de caráter político. Mas a conjuntura muda e tudo o que hoje centraliza o debate político e agita as instituições será mais adiante pó na estrada e matéria de interesse exclusivo de historiadores. As leis, todavia, ficam e os aperfeiçoamentos institucionais que aportem se perenizam. Sempre foi assim e assim será.

Daí que é sobre uma dupla análise, retrospectiva e prospectiva, que o projeto deve ser avaliado. Por um lado, olhando para o passado, para o histórico das CPIs, há de se indagar se, houvera então a previsão legal que ora se propõe, as comissões de de investigação parlamentar teriam tido melhores instrumentos para sua efetividade e, graças a isso, eventualmente obtido melhores resultados. E prospectar o futuro para, com o que se colheu do olhar retrospectivo, perscrutar se se pode vislumbrar um melhor funcionamento das CPIs e maiores garantias para as minorias e para a busca da verdade real com a introdução da exceção da verdade nos inquéritos parlamentares na forma proposta pelo projeto.

Quem viver verá.

[1] Art. 58, § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

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O Superior Tribunal de Justiça ainda tem a possibilidade de amenizar os impactos da posição segundo a qual é possível penhorar um imóvel para quitar dívida de condomínio, mesmo que financiado por contrato com cláusula de alienação fiduciária.

Essa orientação foi firmada pela 2ª Seção da corte no julgamento de três recursos especiais, no último dia 12. Esse tema será julgado sob o rito dos recursos repetitivos, ainda sem data marcada. A tese a ser fixada será vinculante.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, essa posição afeta o mercado imobiliário por acrescentar um risco ao financiamento por meio da alienação fiduciária.

Nesse tipo de contrato, o banco que concede a verba financiada se torna proprietário do bem, como garantia, mas a posse fica com o comprador, na condição de devedor fiduciante. A propriedade só é transferida quando a última parcela é quitada.

Há ao menos três pontos que podem contribuir para uma melhor definição da tese vinculante, segundo o advogado Rubens Carmo Elias Filho. Ele atuou no julgamento representando a Associação Brasileira das Administradoras de Imóveis como amicus curiae (amiga da corte).

São questões que permitiriam compatibilizar a posição do STJ, conferindo ao condomínio a necessária celeridade para cobrar a dívida, mas sem afetar demasiadamente o custo e o acesso ao crédito.

Condições para a penhora

O primeiro e mais importante ponto é esclarecer que a penhora só é possível após o esgotamento de outros meios de constrição. Seria o caso de o condomínio buscar, primeiro, a penhora online de valores, de bens móveis e até de outros imóveis ou ativos.

Isso evitaria o aumento irrazoável de penhoras de imóveis alienados fiduciariamente, na tentativa de cobrar dívidas com valores muito inferiores ao valor nominal do bem.

O segundo ponto a ser definido é quanto à necessidade de o credor fiduciário (o banco que financiou a compra do imóvel) compor o polo passivo da execução da dívida de condomínio. Essa inclusão vai resultar em custos advocatícios, processuais e de sucumbência.

Para Rubens Carmo Elias Filho, isso não é necessário. Basta que, se houver a penhora do imóvel, o credor fiduciário seja intimado, podendo quitar a dívida de condomínio ou, em caso de leilão, ter reservado seu crédito após o pagamento das dívidas preferenciais.

Para quem valerá

O terceiro e último ponto é quanto à possibilidade de modulação dos efeitos da tese repetitiva. Essa discussão será necessária porque há casos em que a penhora do imóvel para quitar a dívida de condomínio já foi recusada.

A alternativa a essa posição do STJ seria permitir a penhora apenas do direito real de aquisição — ou seja, do direito de assumir a propriedade do bem. É possível, portanto, que o tema já esteja precluso.

Esse e outros pontos poderão ser alegados por causa do julgamento dos repetitivos na 2ª Seção. A relatoria é do ministro João Otávio de Noronha. O tema é conhecido do colegiado, que promoveu audiência pública sobre ele em 2024.

REsp 1.874.133
REsp 1.883.871

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Será o tributo a expressão da liberdade, o que se encontra disseminado na doutrina, tendo como destaque no Brasil a obra de Ricardo Lobo Torres? Ele afirma em diversas partes de sua enciclopédica obra que o tributo libertou a humanidade da servidão, que se caracterizava pelo Estado Patrimonial, correspondente histórico do feudalismo e do absolutismo, em que o poder dos senhores feudais e dos monarcas sobre a vida das pessoas era completo. Afirma que, com o advento do Estado Fiscal, baseado na arrecadação dos tributos, a humanidade se libertou e passou a ter essas relações reguladas pelo Direito, delimitando o poder do monarca.

Para compreensão deste aspecto, é necessário dar um passo atrás e entender que a grande distinção histórica, da qual decorreu a criação da tributação, foi a modificação na estrutura da propriedade durante o período absolutista, e que, com as revoluções burguesas, se transformou em propriedade privada individual, e, após, com a revolução industrial, foi criada nova dinâmica econômica baseada não mais na conservação da propriedade, mas em sua circulação. Tudo isso impactou fortemente a forma pela qual foi feita a arrecadação para sustentação do Estado ao longo do tempo.

É necessário analisar a relação de causa e efeito, sendo a alteração do sistema de propriedade a causa, e a instituição do sistema de tributação seu efeito. O modelo de propriedade em cada fase histórica do Estado é que determina a arrecadação para sua sustentação, sendo que a tributação surge na passagem do Estado Absoluto (Estado Moderno) para o Estado Liberal, daí advindo o Estado de Direito.

Não se nega que a limitação do poder dos soberanos absolutos foi um passo importante para a civilização, e que a criação de mecanismos de contenção de seu poder de arrecadar foi muito relevante, se afigurando como essencial a concordância da assembleia dos súditos para vários dos poderes absolutos que os soberanos exerciam, como se vê na Magna Carta, de 1215, e nos documentos históricos dos direitos fundamentais que se lhe seguiram.

Nesse período se encontra o embrião do princípio da legalidade e, por conseguinte, do Estado de Direito. Posteriormente, o que era uma assembleia da nobreza passou a ser de representantes do povo, tendo sido instituídos mecanismos jurídicos mais completos e complexos para regular diversas matérias, concentradas na constituição, instituto criado pelos norte-americanos nos albores de sua independência, há pouco mais de dois séculos, e que se configurou como um marco no surgimento do Estado Liberal.

Considerando os documentos históricos dos direitos fundamentais, a afirmação da propriedade privada como um direito individual surge na Declaração de Direitos da Virgínia, ocorrida em 1776, em seu art. 6º. É obvio que existia propriedade privada individual antes dessa Declaração, como se pode ver nos debates teóricos acerca do tema, por exemplo, entre Locke e Rousseau. A novidade dessa Declaração foi sua afirmação por colonos que declaravam seu território independente da Inglaterra, isto é, contra o poder soberano da monarquia britânica.

Logo após, em 1789, os franceses proclamaram por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ser a propriedade um direito inviolável e sagrado. Observe-se que esta proclamação não se refere ao povo francês, mas a todos os homens. E nem decorre de uma declaração de independência contra o jugo de outra nação, como ocorreu com os norte-americanos, cuja afirmação foi fruto de um confronto com a nação colonizadora. Esta Declaração surge como uma afirmação de um direito de todos os homens, individualmente considerados.

A modificação no sistema arrecadatório para sustentação do Estado ocorreu nessa fase histórica, não pela criação do sistema tributário, que surgiu como um subproduto da modificação do sistema de propriedade, que passou a normativamente assegurar e proteger a propriedade privada individual. A dinâmica da circulação da propriedade foi intensificada durante a revolução industrial, influenciando, por conseguinte, a tributação das riquezas e da propriedade, modificando a sistemática da arrecadação.

O Estado protegido do poder

Essa trajetória histórica demonstra que uma das formas de resguardar a propriedade privada dos cidadãos foi a de estabelecer mecanismos limitados para a arrecadação aos cofres reais, que se tornaram cofres públicos, por meio de normas jurídicas que delimitassem esse poder e carreassem os recursos para o erário, para uso em prol da sociedade, e não do governante de plantão. Ao longo das revoluções burguesas e com o advento do constitucionalismo monárquico, até mesmo o Rei passou a ser obrigado a respeitar a Constituição de seu país e as leis que dela adviessem.

Para delimitação do poder do Estado sobre a propriedade privada é que, em decorrência, foram criados os mecanismos tributários, que se agregaram a outros institutos jurídicos para garantia do conjunto das liberdades consagradas e delimitadas pelas constituições, sendo uma delas a de usar, gozar e dispor de sua propriedade privada, podendo defendê-la contra todos.

Foi essa modificação no sistema de propriedade, e na delimitação dos poderes por parte das constituições, que se configurou efetivamente o Estado de Direito e, com isso, a separação da propriedade real absoluta, posteriormente transformada em propriedade pública, da propriedade privada, devendo os indivíduos contribuírem para o custeio dos serviços governamentais por meio da tributação, e não pela imposição forçada decorrente do poder absoluto dos monarcas. Posteriormente se chegou ao Estado Democrático de Direito, com o advento de outros institutos e direitos ao sistema.

Exatamente por isso que se deve ter cautela quando contemporaneamente se classifica as receitas públicas em originárias, decorrentes da exploração do patrimônio do Estado, e derivadas, como aquelas que decorrem do poder de império do Estado — esta afirmação requer como complemento que tal poder é exercido “de conformidade com o ordenamento jurídico existente”, e não por meio do vetusto conceito de “poder de império”, abandonado desde a queda do modelo de Estado Absoluto.

Nada obsta que se alinhe a tributação à defesa das liberdades, ao invés da defesa da propriedade privada, mas esta decorre de uma conclusão inafastável à luz do direito posto, uma vez que os direitos fundamentais são dos contribuintes, e visam defender seu patrimônio, isto é, sua propriedade privada.

É óbvio que no sistema vigente nos países ocidentais, a defesa da propriedade privada se insere como uma defesa das liberdades, mas são dois passos distintos, pois uma coisa é defender a propriedade privada, e outra coisa é considerar que ser livre é ter o direito de poder ser proprietário de algo, e dele usar, gozar e dispor.

Não é apenas a propriedade privada que faz o homem ser livre. O tributo delimita o espaço entre o reconhecimento da propriedade privada e a receita pública, que é a arrecadação do Estado. Essa delimitação decorre do Estado democrático de Direito, sendo o tributo um elemento de todo esse conjunto. Ser livre decorre de outros fatores, estudados por Amartya Sen, dentre outros, e passa pela análise de diversas disciplinas que envolvem liberdade e igualdade. O tributo, como instrumento de contenção do poder estatal em face dos governos, é um dos múltiplos institutos fundamentais para o exercício dessa liberdade, como contenção do poder governamental sobre a propriedade privada dos indivíduos.

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Os conceitos de ‘bens’ e ‘serviços’

Como já sustentamos, a delimitação da materialidade constitucional do Imposto Seletivo mostrou-se mal redigida desde o disposto no inciso VIII do artigo 153 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132).

Em primeiro lugar, a EC 132 incorreu no evitável erro de trazer um texto cheio de conceitos sem a devida definição, o que certamente gerará debates sobre a constitucionalidade de alguns fatos econômicos que pretende tributar.

O exemplo mais claro dessa deficiência é o fato de o IS incidir sobre bens e serviços, sem que o artigo 153 da Constituição esclareça o que são bens e serviços para fins deste imposto, adotando uma abordagem distinta daquela que foi utilizada em relação ao Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).

Com efeito, o § 8º do artigo 156-A delegou a definição de bens e serviços para o legislador complementar, já prevendo a possibilidade de se estabelecer que o conceito de serviços seria residual, de modo que qualquer fato econômico que não fosse considerado uma operação com bens poderia ser uma prestação de serviços. Veja-se a redação deste parágrafo:

“§ 8º Para fins do disposto neste artigo, a lei complementar de que trata ocaput poderá estabelecer o conceito de operações com serviços, seu conteúdo e alcance, admitida essa definição para qualquer operação que não seja classificada como operação com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos.”

Não existe dispositivo semelhante para o IS. Ou seja, a definição de bens e serviços para este imposto será feita via interpretação.

É possível imaginar que algumas pessoas vão argumentar que as regras constitucionais do IBS sobre o tema poderiam ser utilizadas por analogia para o IS. De certa forma, esta parece ter sido a tentativa do legislador complementar ao estabelecer, no inciso I do artigo 3º da LC 214, que as definições de bens e de serviços ali previstas deveriam ser consideradas “para fins desta lei complementar”.

Contudo, é igualmente possível pensar em uma interpretação em sentido oposto, argumentando que, se o legislador constitucional não quis prever para o IS definição semelhante, não cabe à LC 214 pretender estender o regime constitucional do IBS para o IS.

Chamei a atenção para este “defeito” na redação da EC 132 antes de ela ser publicada. Em um texto veiculado nesta ConJur, comentei que, “diferentemente do que ocorre em relação ao IBS, que expressamente prevê que o conceito de bens inclui intangíveis, inclusive direitos, o IS parece um imposto do século 21 que tem como referencial a economia industrial do século 20. O futuro — talvez  já o presente — é dos intangíveis. Se é mais difícil antever a possibilidade de intangíveis que sejam danosos ao meio ambiente — embora seja surpreendente o que não conseguimos prever —, certamente intangíveis danosos à saúde já são uma realidade”.

Portanto, temos uma primeira questão a ser enfrentada em relação ao Imposto Seletivo. Uma matéria antiga que o legislador constitucional deveria ter evitado que se tornasse controvertida: O que são bens e serviços para fins da materialidade constitucional do IS?

Produção, extração, comercialização ou importação

Outra opção da EC 132 que talvez venha a se mostrar equivocada foi a delimitação dos tipos de operações com bens e serviços que estariam sujeitos à incidência do IS. Estamos tratando apenas da sua “produção”, “extração”, “comercialização” ou “importação”.

A crítica mais óbvia a essa redação do inciso VIII do artigo 153 da Constituição é que, de regra, serviços não são “produzidos” nem “comercializados”, sendo certo que não são “extraídos”. Essa evitável deficiência redacional pode não chegar a tornar inconstitucional a incidência do IS sobre a prestação de serviços, mas já mostra que a técnica redacional falhou em questões mais elementares. Também já havíamos chamado a atenção para esse detalhe em texto publicado antes da promulgação da EC 132.

Nada obstante, não pode haver dúvidas quanto ao fato de que o teste de constitucionalidade das hipóteses de incidência do IS definidas pelo legislador complementar terá como base a interpretação desses conceitos previstos na Constituição. Voltaremos a este tema em colunas futuras, ao comentarmos, por exemplo, a pretensa incidência do IS sobre “da transferência não onerosa de bem produzido”.

Prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente

 Este talvez seja um dos temas mais polêmicos do IS, o fato de os bens e serviços só poderem ser tributados se forem prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

Prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente não são conceitos teóricos, mas questões de fato. Em outras palavras, há que haver evidências concretas de que certo bem ou serviço de fato prejudique a saúde ou o meio ambiente.

Segundo vimos defendendo, este é o único teste a que se submete o IS, o que podemos chamar de teste da prejudicialidade efetiva. Como não vemos neste imposto uma finalidade indutora, mas sim uma finalidade arrecadatória, caso a incidência concreta ocorra sobre bens e serviços que efetivamente causem prejuízos à saúde e ao meio ambiente, será constitucional a incidência do IS, independentemente de qualquer relação causal entre a tributação e uma redução de comportamentos individuais considerados nocivos.

Ora, “prejudicialidade efetiva” é uma expressão indeterminada. Certamente ela tem uma enorme zona de penumbra, de modo que podem surgir aqui interpretações diversas. É possível que se sustente, como o fez o professor André Folloni em artigo recente sobre o IS, uma prejudicialidade efetiva “forte”. Em suas palavras:

“Somente podem sofrer a incidência do Imposto Seletivo, em primeiro lugar, aqueles bens e serviços que sejam especial e gravemente prejudiciais à saúde e ao meio ambiente. Considerando que nem todos os bens e serviços prejudiciais podem ser tributados, mas apenas alguns, o critério de escolha de quais sofrerão essa incidência só pode ser o grau de impacto desses bens e serviços na saúde ou no meio ambiente. Por isso, entre todos, são os bens e serviços mais fortemente prejudiciais aqueles que devem ser selecionados para sofrer a incidência do Imposto Seletivo.”[1]

É bastante compreensível a preocupação veiculada por André Folloni. Suas ponderações estão diretamente vinculadas à interação entre o IS e o princípio da isonomia. A provocação do professor paranaense é: como justificar, considerando o referido princípio, que algumas atividades prejudiciais à saúde e ao meio ambiente sejam oneradas pelo IS e outras atividades, igualmente ou mais prejudiciais não o sejam?

Devemos refletir sobre esta provocação de forma detida. Penso que foi exatamente este tipo de questão que me levou, em texto anterior, a defender que o IS deveria simplesmente ter sido excluído da PEC 45 (aqui).

Ou o IS é simplesmente inconstitucional — que parece ser uma tese possível de ser construída a partir do estudo de Folloni, mesmo que o autor não vá nessa direção — ou temos que reconhecer, como vimos sustentando, que ele está baseado em uma prejudicialidade efetiva “fraca”, no sentido de que o bem ou serviço tributado pelo IS deve ser inequivocamente prejudicial à saúde ou ao meio ambiente, sem que a Constituição exija que exista uma prejudicialidade “especialmente grave”.

Essa linha interpretativa torna o IS bem mais abrangente, de fato, e nos obriga e refletir sobre como esta nova tributação interage com o princípio da isonomia. Contudo, ao que nos parece, foi o que a EC 132 introduziu no texto constitucional.

O presente debate sobre o grau de prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente que legitime a incidência do IS está só começando, e certamente não se encerrará com a incidência prevista na LC 214. Afinal, a competência outorgada pelo inciso VIII do artigo 153 da Constituição não se exaure com a edição desta lei complementar, de modo que a qualquer momento o legislador da vez poderá trazer novas hipóteses de incidência para o IS.

Como mencionamos no início deste texto, temos, na LC 214, uma excelente situação para o teste desses debates: a previsão de incidência do IS sobre fantasy sports.

O que são os Fantasy Sports?

Considerando os comentários acima, vamos analisar a incidência do IS sobre os fantasy sports. Devemos começar trazendo a definição legal de fantasy sport, que está prevista no artigo 49 da Lei nº 14.790/2023. Vejamos:

“Art. 49. Não configura exploração de modalidade lotérica, promoção comercial ou aposta de quota fixa, estando dispensada de autorização do poder público, a atividade de desenvolvimento ou prestação de serviços relacionados ao fantasy sport.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, considera-se fantasy sport o esporte eletrônico em que ocorrem disputas em ambiente virtual, a partir do desempenho de pessoas reais, nas quais:

I – as equipes virtuais sejam formadas de, no mínimo, 2 (duas) pessoas reais, e o desempenho dessas equipes dependa eminentemente de conhecimento, análise estatística, estratégia e habilidades dos jogadores do fantasy sport;

II – as regras sejam preestabelecidas;

III – o valor garantido da premiação independa da quantidade de participantes ou do volume arrecadado com a cobrança das taxas de inscrição; e

IV – os resultados não decorram do resultado ou da atividade isolada de uma única pessoa em competição real.”

Essa definição deixa bastante claro que, em primeiro lugar, o fantasy sport não pode ser confundido com “exploração de modalidade lotérica, promoção comercial ou aposta de quota fixa”. Estamos tratando, isso sim, de disputas realizadas em ambientes virtuais, a partir do desempenho de pessoas reais.

Por outro lado, a definição legal também evidencia que não se trata de jogos baseados eminentemente ou exclusivamente na sorte, dependendo a performance dos jogadores “de conhecimento, análise estatística, estratégia e habilidades dos jogadores do fantasy sport”. São exemplos de fantasy sports o Cartola e o Rei do Pitaco.

Seria a incidência do IS sobre fantasy sports constitucional?

Tendo em conta os comentários anteriores, devemos voltar nossa atenção para o artigo 409 da LC 214, que tem a seguinte redação:

“Art. 409. Fica instituído o Imposto Seletivo, de que trata o inciso VIII do art. 153 da Constituição Federal, incidente sobre a produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente.

§ 1º Para fins de incidência do Imposto Seletivo, consideram-se prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente os bens classificados nos códigos da NCM/SH e o carvão mineral, e os serviços listados no Anexo XVII, referentes a:

I – veículos;

II – embarcações e aeronaves;

III – produtos fumígenos;

IV – bebidas alcoólicas;

V – bebidas açucaradas;

VI – bens minerais;

VII – concursos de prognósticos e fantasy sport.

§ 2º Os bens a que se referem os incisos III e IV do § 1º estão sujeitos ao Imposto Seletivo quando acondicionados em embalagem primária, assim entendida aquela em contato direto com o produto e destinada ao consumidor final.”

O caput do artigo 409 basicamente repete a regra de competência prevista no artigo 153, VIII, da Constituição. A seu turno, o seu § 1º pretende listar bens e serviços que sejam prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, tendo incluído entre eles, em seu inciso VII, o fantasy sport.

Não é preciso muita reflexão para concluirmos que esse tipo de atividade não tem externalidades negativas para o meio ambiente, de forma que se presume que a sua inclusão na lista do referido § 1º deveu-se à presunção de que o fantasy sport seria prejudicial à saúde.

A maioria das pesquisas sobre os efeitos dos fantasy sports sobre a saúde dos praticantes aponta efeitos positivos (cognitivos, socializantes, ou como meio de distração) e eventuais efeitos negativos, como estresse e impactos emocionais, além de, principalmente nos casos de fantasy games diários, a possibilidade de desenvolvimento de alguma forma de vício no jogo. Se pesquisarmos, vamos encontrar também estudos sobre os riscos para a saúde, inclusive mental, de exercícios físicos como a corrida, que podem levar, inclusive, à dependência e ao vício.

O setor de fantasy sports é muito pequeno no Brasil de modo que não é possível dizer que temos uma crise de saúde pública relacionada a esse tipo de prática. A inclusão dos fantasy sports juntamente com concursos de prognósticos é estranha, afinal, como estabelece a Lei nº 14.790/2023, de concursos de prognósticos não se trata.

Se levarmos esse raciocínio adiante, a própria inclusão de concursos de prognósticos entre bens e serviços prejudiciais à saúde requer uma reflexão. Afinal, se os dados apontam que vivemos uma crise decorrente dos jogos online, não me parece que a aposta nos jogos explorados pela Caixa Econômica Federal, por exemplo, esteja prejudicando a saúde da população.

Nessa linha de ideias, parece-nos que, se partirmos de uma exigência de prejudicialidade efetiva forte, como a defendida pelo professor André Folloni, a incidência do IS sobre fantasy sports e algumas formas de concursos de prognósticos simplesmente não passaria no teste de compatibilidade constitucional.

Esta incidência é interessante para evidenciarmos como a exigência do IS pode se chocar com o princípio da isonomia, na medida em que uma atividade econômica com baixas externalidades negativas em relação à saúde estaria sendo tributada, enquanto atividades econômicas mais prejudiciais ficaram fora do âmbito objetivo do imposto.

O IS é o primeiro imposto na Constituição cujo aspecto material não requer só a ocorrência de um fato presuntivo de capacidade contributiva exigindo também a agregação de um elemento consequencialista, isto é, o fato de o bem ou serviço produzido, comercializado, extraído ou importado ser prejudicial à saúde ou ao meio ambiente.

A prejudicialidade, como vimos, tem que ser efetiva e não meramente presumida, sendo ônus do legislador comprovar que ela está presente quando pretender instituir uma hipótese de incidência do IS.

Seguindo esses entendimentos, a incidência do IS sobre fantasy sports somente será constitucional caso a Constituição exija apenas uma prejudicialidade efetiva fraca, ou seja, caso qualquer prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente seja suficiente para legitimar o incidência do imposto. Sendo este o caso, as possibilidades de incidência do IS serão muito abrangentes.

Conclusão

Este artigo pretendeu demonstrar as deficiências das regras constitucionais sobre o IS e como elas certamente gerarão muitas dúvidas e potenciais litígios sobre situações concretas de incidência deste imposto. Veja-se que nem tratamos neste texto da celeuma sobre a fiscalidade ou extrafiscalidade deste tributo, o que certamente geraria outros debates complexos sobre a constitucionalidade do IS em certos casos.

Usamos como paradigma a incidência sobre os fantasy sports para demonstrar que, no melhor cenário, a incidência do IS neste caso é de constitucionalidade duvidosa e que, dependendo da posição que se tome sobre a inter-relação entre este imposto e o princípio da isonomia, ele será sempre inconstitucional já que, por mais que certa atividades econômicas tenham claras externalidades negativas em relação à saúde e ao meio ambiente, certamente haverá outras tão ou mais prejudiciais, o que transformaria o IS em uma forma de discriminação inconstitucional. O citado artigo do professor André Folloni é um bom ponto de partida para o estudo deste tema.

[1] FOLLONI, André. Competência Tributária do Imposto Seletivo: o Texto e seus Contextos. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, v. 57, 2024, p. 638.

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A recente padronização de procedimentos para julgamentos virtuais no Brasil, feita pelo Conselho Nacional de Justiça, está causando um impasse entre advocacia e Poder Judiciário.

Para os advogados, todo e qualquer pedido de destaque formulado em processos com matéria de mérito e possibilidade de sustentação oral deve obrigatoriamente levar o caso da pauta virtual para a presencial.

Para os magistrados brasileiros, essa hipótese é inviável: não há como os tribunais julgarem presencialmente tantos processos sem prejudicar a duração razoável do processo e a produtividade.

O impasse é amplificado por uma blitz legislativa sobre o tema. O Congresso Nacional tem três projetos de lei, uma proposta de emenda à Constituição e um projeto de decreto legislativo reagindo às determinações da Resolução 591/2024 do CNJ.

A norma padronizou os procedimentos para julgamentos virtuais no Brasil, que já aconteciam de acordo com os desígnios de cada tribunal e foram amplificados desde a crise sanitária da Covid-19, com diferentes níveis de transparência.

O CNJ decidiu que as sessões devem ser públicas e com acesso em tempo real a todos, com possibilidade de manifestação dos advogados, inclusive, para esclarecimento de fatos. O ponto que desagradou à advocacia está no artigo 8º, inciso II, que diz que partes e Ministério Público podem formular pedidos de destaque, para retirada do processo da pauta virtual, os quais precisam ser deferidos pelo relator.

Entidades da advocacia reagiram imediatamente por entender que a resolução viola a prerrogativa de sustentar oralmente de forma presencial. Para constitucionalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, o CNJ extrapolou a própria competência.

Em petição ao CNJ, o Conselho Federal da OAB pediu a mudança da norma para que, nos processos com matéria de mérito e possibilidade de sustentação oral, os pedidos de destaque ao plenário presencial feitos pelos advogados sejam automaticamente acolhidos. Como não cabe recurso contra acórdão do CNJ, o pedido não foi conhecido. Ainda assim, o ministro Luís Roberto Barroso, presidente do conselho, esclareceu que os tribunais têm autonomia para criar mais hipóteses de destaque.

“A sustentação oral só deve ser feita por gravação onde a sustentação presencial crie uma tal disfuncionalidade para o tribunal que isso seja imperativo”, disse Barroso no plenário do CNJ, durante a 1ª Sessão Ordinária de 2025. “A resolução foi para melhorar a vida, e não para piorar a vida dos advogados”, defendeu o ministro. “A regra geral deve ser a sustentação síncrona com a presença do advogado.”

Eugenio Novaes

Para todo mundo não vai dar

A possibilidade de pedidos de sustentações orais presenciais criarem disfuncionalidades para os tribunais brasileiros é bastante plausível e já foi experimentada, depois que foi promulgada a Lei 14.365/2022. A norma alterou o Estatuto da Advocacia para aumentar as possibilidades do uso da sustentação oral para recursos contra decisões monocráticas que julguem o mérito ou não conheçam de recursos ou ações.

Houve, então, uma explosão do número de sustentações orais nas sessões de julgamento por todo o país. No Superior Tribunal de Justiça, as turmas criminais experimentaram sessões com 47 pedidos de manifestação dos advogados. Isso gerou reações. Decidiu-se, por exemplo, que a lei agora permite sustentação oral no agravo interno ou regimental contra a decisão em recurso especial (REsp), mas que isso não vale para o agravo regimental contra o agravo em recurso especial (AREsp).

Outros colegiados do STJ, como a 3ª Turma, passaram a enviar automaticamente para a pauta virtual todos os casos com pedido de sustentação oral em recursos contra decisões monocráticas. Nas turmas criminais, os ministros perceberam uma tendência curiosa: conforme os casos iam sendo enviados para a pauta virtual, o grande interesse da advocacia em fazer sustentação oral diminuía drasticamente.

No Supremo Tribunal Federal, onde o julgamento virtual representou uma revolução em meio à crise da Covid-19, a resistência da advocacia foi sendo vencida com algumas medidas de transparência: os ministros só conseguem votar depois de acessar os arquivos enviados, como a sustentação oral virtual, e os que não se manifestam não têm o voto considerado.

Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Beto Simonetti disse à ConJur que reconhece a importância da eficiência no Judiciário e que a OAB está comprometida em contribuir para a celeridade processual. “No entanto, a sustentação oral não pode ser tratada como um entrave, mas, sim, como um componente essencial para uma Justiça de qualidade.”

“Cabe também ao Judiciário fazer sua parte com maior respeito ao sistema de precedentes e alinhamento com as jurisprudências dos tribunais superiores. Estamos abertos ao diálogo com os tribunais para encontrar soluções que conciliem a agilidade processual com o pleno exercício do direito de defesa. É fundamental, contudo, que a busca por eficiência não ocorra às custas da qualidade e da legitimidade das decisões judiciais”, afirmou ele.

Rafael Luz/STJ

Choque de realidade

Outros advogados ouvidos pela ConJur são céticos quanto à utilidade de uma sustentação oral gravada e enviada com antecedência. Eles dizem que não há como saber se o julgador realmente assistiu ou ouviu a fala. E ponderam que o impacto mais grave vai ocorrer nos tribunais de apelação, em que há análise de fatos e provas, e efetiva revisão dos casos concretos.

Já magistrados veem um benefício nas sustentações gravadas: a possibilidade de acompanhar a fala do advogado com calma e no momento oportuno para se debruçar sobre o processo. Em recente palestra na Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape), o ministro Paulo Sérgio Domingues, do STJ, disse que o tema vem gerando celeuma exagerada.

Primeiro porque os tribunais julgam muito, o suficiente para tornar impossível o julgamento presencial de todos os processos com sustentações orais de 15 minutos. Segundo porque a resolução do CNJ aumenta a transparência dos julgamentos virtuais, sem afetar em nada as sessões presenciais. “Sustentações são melhores presenciais? São. Mas, em todos os casos, é impossível (fazê-las). Precisamos lidar com dados da realidade”, disse o ministro.

Já na sessão da 3ª Turma do STJ do último dia 4, a ministra Nancy Andrighi tratou do tema ao comentar que a advocacia deveria se preocupar mais com as sessões virtuais em si. “Os advogados estão com o foco errado. A sustentação oral é importante, mas pode ser substituída por bom memorial com duas ou três páginas. Nada é mais importante do que imaginar que eu vou me deparar com cinco dias úteis e ter que debulhar uma pauta virtual de mil processos.”

Beto Simonetti reforçou a posição da OAB na sessão de abertura do ano judiciário no Supremo Tribunal Federal, em fevereiro. “A palavra dita é complementar à palavra escrita e, sem constrangimento, vídeo gravado não é sustentação oral.” À ConJur, ele reforçou ser essencial que o advogado tenha a oportunidade de se manifestar diretamente perante o colegiado julgador, garantindo a efetividade da defesa dos direitos dos cidadãos.

Blitz legislativa

No Tribunal Superior do Trabalho, a pressão da OAB deu algum resultado. O órgão determinou que os processos com pedido de sustentação oral sejam automaticamente transferidos para julgamento presencial para as pautas até 14 de março, prazo final já estendido pelo CNJ para implementação da Resolução 591/2024. A partir daí, será necessária a concordância do relator para o deferimento do destaque.

Há uma ofensiva também no Legislativo. Em agosto de 2024, senadores protocolaram uma proposta de emenda à Constituição (PEC 30/2024) para assegurar que advogados possam apresentar seus argumentos oralmente perante tribunais de todas as esferas, judicial e administrativa, sob pena de nulidade do julgamento. O texto é de iniciativa do senador Castellar Neto (PP-MG), com apoio de outros 26 senadores.

O senador Fabiano Contarato (PT-ES) protocolou o PL 345/2025 para mudar o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, prevendo que destaques sejam decididos de maneira fundamentada pelo relator, de acordo com a relevância da matéria e a necessidade do julgamento síncrono com sustentação oral. Na fundamentação, ele classifica a resolução do CNJ como uma “limitação abusiva às prerrogativas da advocacia”.

Já na Câmara dos Deputados, a deputada federal Carmen Zanotto (Cidadania-SC) protocolou o PL 4.996/2024, para propor a inclusão no Estatuto da Advocacia da previsão de que todos os casos em julgamento virtual com pedido de sustentação oral sejam pautados para sessões presenciais ou telepresenciais.

Além disso, o deputado federal Tião Medeiros (PP-PR) propôs em outubro um Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo (PDL 371/2024) para sustar os efeitos da resolução do CNJ, por restringir a atuação pleno dos advogados e usurpar a competência do Congresso Nacional.

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Passados quase dez anos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3.943), reconhecendo a constitucionalidade da legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva, constata-se que a instituição modificou sensivelmente seu perfil de atuação, não mais restrito à representação de interesses individuais, mas extraordinariamente legitimada para defesa dos interesses de vulneráveis.

Dentre os diversos eixos de vulnerabilidade tradicionalmente alvos da atuação institucional (crianças, adolescentes, vítimas de violência doméstica, pessoas com deficiência), a Defensoria Pública vem assumindo um protagonismo na defesa de interesses das pessoas idosas.

Com certa frequência, ações coletivas são ajuizadas contra os entes públicos de modo a assegurar a política de unidades de acolhimento, com pretensão de implantação de instituições de longa permanência, centros dia, centros de acolhida especial e outros equipamentos sociais para pessoas idosas.

Em muitos casos, após a formação do título executivo coletivo, torna-se dificultosa a inclusão das pessoas idosas nesses equipamentos, visto que, não raras as vezes, temos pessoas que possuem problemas de saúde e nem sempre reúnem forças e aptidão para gerir a própria vida sem o apoio de terceiros.

Nem sempre essas pessoas idosas contam com apoio do seio familiar, sendo a institucionalização o último recurso disponível. Isso exige um olhar diferenciado, levando-se em conta as normas de caráter protetivo estampadas na Constituição da República e no Estatuto da Pessoa Idosa (Lei nº 10.741/2003).

O Estatuto da Pessoa Idosa, que trouxe novos parâmetros para a interpretação e aplicação dos direitos dessa parcela de cidadãos, sempre com o objetivo de lhes garantir as mesmas oportunidades, desfrutadas por todos em igualdade de condições, reafirma uma série de princípios, tais como os da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da autonomia e da liberdade de fazer as próprias escolhas, da proteção à vida e à saúde, do acesso à educação, da não discriminação, da acessibilidade, da inclusão social etc.

Procuradora constitucional das pessoas vulneráveis

O reconhecimento desses direitos a essas pessoas idosas, face às desigualdades decorrentes da idade, repousa no princípio da isonomia constitucional, ou seja, assegurar-lhes as mesmas oportunidades.

A luta pela inclusão das pessoas idosas, buscando a efetividade desses direitos, requer, além do envolvimento da sociedade, a cobrança das autoridades para que assumam suas responsabilidades, tomando medidas concretas, objetivando dar sentido prático aos avanços conquistados, cumprindo, enfim, a legislação existente, muitas das vezes mediante provocação jurisdicional.

A previsão contida no artigo 43 da Lei nº 10.741/2003 impõe a necessária adoção de medidas de proteção em hipóteses em que os direitos das pessoas idosas forem ameaçados ou violados, seja pela própria família, pelo Estado ou pela sociedade.

Por essa razão, a Defensoria Pública tem exercido importante papel, buscando em nome próprio a tutela individual de direito de pessoa idosa, visando assegurar o acesso aos recursos necessários ao seu bom convívio social.

Embora não esteja expressamente consolidada no Estatuto da Pessoa Idosa, essa legitimidade está intrinsecamente ligada à missão constitucional de prestar assistência jurídica aos necessitados e de tutela dos direitos dos vulneráveis, na forma do artigo 4º, I, VII, X e XI da LC nº 80/1994.

Já há alguns anos, a Defensoria Pública tem exercido o papel de “procuradora constitucional das pessoas vulneráveis”, tanto do ponto de vista individual quanto do ponto de vista coletivo. Inclusive, reconhece-se a consolidação de um “microssistema processual de proteção dos vulneráveis” (MPPV), com importante contribuição do Superior Tribunal de Justiça, enquanto intérprete nacional da legislação federal. Essa ideia de microssistema processual protetivo é recente [1], mas já alcança o STJ desde 2023 – embora o CPC/2015 somente mencione a vulnerabilidade uma única vez (artigo 190, parágrafo único), ao contrário das numerosas referências na legislação da Argentina.

Para a compreensão desse microssistema, torna-se necessária a presença de, ao menos, três requisitos: (a) constitucionalização do processo, mirando-se o procedimento como desdobramento do direito de ação e à tutela efetiva de direitos, especialmente quanto aos sujeitos protegidos constitucionalmente; (b) circularidade dos planos (do direito material e processual), ampliando-se a proteção e os instrumentos processuais à sua disposição; (c) teoria das vulnerabilidades processuais, útil à compreensão do fenômeno, a qual foi inaugurada mais intensamente por Fernanda Tartuce.

Se já é trágico notar que, em alguns centros de decisão jurídica, o CPC/2015 ainda não “aportou”, mais grave é perceber o esquecimento de uma Lei de 1994 (a Lei Orgânica da Defensoria Pública – LC nº 80/1994). E tudo pode se agravar ainda mais quando a “conversa” entre tais instrumentos legislativos é necessária, como no caso da legitimação extraordinária da Defensoria Pública em hipóteses de proteção individual das pessoas vulneráveis.

Desse modo, a teoria do diálogo das fontes deve incidir nos debates sobre a legitimidade extraordinária do “Estado Defensor” em casos individuais – como também já incidiu, no STJ (AgInt 1.220.572), para confirmar a legitimidade coletiva da Defensoria Pública em prol de coletividade de pessoas idosas, apesar da ausência de menção expressa no Estatuto respectivo.

Assim sendo, o Estatuto da Pessoa Idosa (Lei nº 10.741/2006, artigo 81) e a Constituição da República (artigo 129, § 1º) remetem à convivência entre as legitimidades concorrentes para “ações civis”. Ademais, até mesmo a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha, artigo 13) abre caminho ao diálogo das fontes “protetivas” – mormente com os Estatutos da Pessoa Idosa e da Criança e do Adolescente.

Portanto, o microssistema processual das pessoas vulneráveis encontra uma ferramenta protetiva útil e constitucional na legitimação extraordinária da Defensoria Pública. Negá-la, porém, remeterá a um quadro inconstitucional de criação de obstáculos artificiais ao acesso à justiça para os cenários extremos da vida humana.

Neste debate, não se pode permitir a invasão do “corporativismo” criando uma inconstitucional “exclusividade” na legitimidade extraordinária, a qual pode resultar em um maquiavélico “pingue-pongue” dos fragilizados entre instituições ou, por vezes, retardar o fim processual esperado, substituindo-o pelo óbito decorrente da espera enquanto perduram discussões sobre a “forma pela forma”. Portanto, deve-se garantir utilidade às ferramentas processuais existentes e, assim, facilitar o acesso à justiça dos mais fragilizados socialmente.

Obviamente, não se fala aqui por uma desnecessária generalização da legitimação extraordinária da Defensoria Pública para casos individuais. Até mesmo porque suas atuações devem ser emancipatórias, distintamente de uma indesejada substituição processual contraposta à vontade livre e declarada do substituído.

Assim sendo, a legitimação extraordinária defensorial deve ser pautada por método seletivo, democrático e racional, “salvando” direitos fundamentais, tais como a vida e a saúde. Um bom exemplo é o projeto da Defensoria Pública do Rio de Janeiro (DP-RJ) denominado “A saúde não pode esperar” – sobre tal projeto, Andrea Carius de Sá, Marilia Gonçalves Pimenta e Cleber Francisco Alves expuseram a utilidade da legitimação extraordinária da Defensoria Pública para resguardar vidas de pessoas em UTIs, quando sem representantes e sem a possibilidade de declarar sua vontade.

Nadar, nadar e morrer na praia

O mesmo raciocínio deve ser aplicado em casos de equipamentos sociais para instalação de instituições de longa permanência para idosos e congêneres. Até porque, ainda valendo-se do exemplo do estado do Rio de Janeiro, a Fazenda Pública tem apresentado oposição a atuação institucional alegando que a instituição: “ao peticionar em nome próprio buscando a tutela de direito individual da idosa, extrapola suas atribuições institucionais e viola princípios basilares do ordenamento jurídico processual. É fundamental compreender que a legitimidade da Defensoria Pública para atuar em juízo está intrinsecamente ligada à sua missão constitucional de prestar assistência jurídica aos necessitados. No caso em tela, observa-se uma distorção desta prerrogativa. A Defensoria não está meramente representando os interesses de uma assistida, mas sim se colocando como parte autora em um procedimento que visa obter um benefício individual específico”.

Ou seja, para a Fazenda Pública talvez seja mais interessante contrariar o “princípio da primazia de mérito” promovendo extinção formal processos (cognitivos ou executivos) e, por via de consequência, expor pessoas vulneráveis (muitas vezes muito adoentadas) à tramitação processual – buscando, assim, manipular o Poder Judiciário à criação de obstáculos de acesso à justiça ou, quem sabe, apostar na “perda do objeto” decorrente da morosidade — pois pessoas idosas ou enfermas não podem esperar para sempre…

Por outro lado, mas ainda sobre a legitimação extraordinária da Defensoria Pública no caso analisado, ao admiti-la na fase de conhecimento coletiva e não estendê-la à fase de execução, gera-se, à pessoa enferma e idosa, a sensação um trágico “nadar, nadar e morrer na praia” — algo indesejado à Constituição fundada na dignidade humana (artigo 1º, III).

Como pressuposto à compreensão da legitimação extraordinária do “Estado Defensor” é necessário aceitar a concorrência de legitimidade com o Ministério Público (Constituição, artigo 129, § 1º), a qual decorre da missão de “custos iuris” diante da indisponibilidade dos direitos envolvidos.

Com efeito, o CPC/2015 (artigo 18) ampliou a denominada legitimação extraordinária para extraí-la de toda ordem jurídica — inclusive da própria Constituição. Nesse ponto, o conceito constitucional amplo de necessitado (artigo 134) — vide STF (ADI nº 3.943) e STJ (EREsp nº 1.192.577) —, e o vínculo expresso da Defensoria Pública com as crianças, os adolescentes, os idosos, as pessoas com deficiência, as mulheres em situação de violência doméstica e com outros grupos vulneráveis merecedores de proteção estatal (artigo 4º, XI da LC nº 80/1994) reforçam a legitimação extraordinária da Defensoria Pública.

Assim, no contexto do CPC/2015 é notória ampliação da legitimação extraordinária como decorrência não somente da “lei” como também do “ordenamento jurídico” e, obviamente, isso alcança a Defensoria Pública.

Há um consenso de que a Defensoria Pública deve exercer tal função muito seletivamente para não ser, logo ela, instrumento de autoritarismo e paternalismo desnecessário com os mais vulneráveis. Em outras palavras, a Defensoria Pública deve exercer tal legitimidade de forma responsável. Trata-se de uma legitimidade social exercida democraticamente à luz da ordem jurídica.

Com efeito, a legitimação extraordinária que salva (a vida e saúde de) pessoas vulnerabilizadas tem raízes históricas (vide a origem brasileira da Defensoria Pública como órgão da Procuradoria de Justiça do Rio de Janeiro nas décadas de 1940/1950) e sementes solidaristas, a partir de pesquisas institucionais com mais de duas décadas.

Portanto, a legitimação extraordinária e protetiva da Defensoria Pública é decorrência óbvia e lógica da Constituição (artigo 134), do CPC/2015 (artigo 18) e da LC nº 80/1994 (artigo 4º, XI). E, nesse cenário, os estatutos protetivos têm especial relevância, como é o caso do Estatuto da Pessoa Idosa, pois mandam o recado normativo: É preciso proteger e facilitar o acesso à justiça dos mais frágeis da sociedade brasileira e, para tanto, a legitimidade defensorial é mais uma ferramenta aberta, útil e possível na ordem jurídica.

[1] Para um pouco mais sobre o tema: ZANETI Jr., Hermes. CASAS MAIA, Maurilio. Microssistema Processual de Proteção Processual dos Vulneráveis: as lentes do Ministério Público e da Defensoria Pública. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2025.

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Encontra-se em consulta pública a reformulação das normas que regem o processo administrativo sancionador da Anvisa, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Consulta Pública nº 1.297/24). Dada a natureza punitiva dos processos, a gravidade das sanções aplicáveis e a amplitude das competências da agência sanitária, o tema se apresenta da maior relevância. Afinal, na aplicação de sanções, o Estado exibe seu avesso, pois se organiza para infligir um mal aos particulares. Essa inversão de sua atividade-fim demanda salvaguardas e um processo administrativo que mereça este nome.

A revisão do processo foi provocada pelo onipresente Tribunal de Contas da União (TCU), que diagnosticou a atuação sancionatória da Anvisa — centrada ainda na Lei nº 6.437/77 — como ineficiente, dada a longa duração dos procedimentos e a baixa taxa de conversão e recolhimento de multas.

Em que pese a louvável busca da eficiência — e o interesse geral em processos efetivos e céleres —, o texto sob consulta está aquém do que se pode esperar de um sistema de justiça administrativa compatível com as exigências constitucionais em vigor. A proposta, como se encontra, repete vícios antigos do processo administrativo no país: descompromisso com o contraditório participativo, com a verdade material e com a independência de autoridades julgadoras [1].

De início, preocupa a ausência da identificação dos princípios que devem nortear a interpretação e aplicação da norma. A par disso, ainda nas definições (artigo 2º), deixa a proposta de indicar que a autoridade julgadora será diversa da autuante, estando livre de relação hierárquica com aquela, em atendimento ao contraditório e à imparcialidade. A omissão não é banal. Há décadas, a Corte Europeia de Direitos Humanos impõe a promoção da imparcialidade em julgamentos administrativos, ressaltando que ela deve ser aparente e efetiva [2].

Entendimento nos EUA

Nos EUA, a Suprema Corte entende que o processo contencioso perante as agências deve assegurar que a autoridade julgadora exerça seu juízo de valor de forma independente, livre de pressões e influências das partes ou de outras autoridades [3]. A cumulação de atribuições investigatórias ou acusatórias com competências decisórias acarreta a contaminação do agente, com o desejo, ainda que inconsciente, de ver suas teses confirmadas ao final da relação processual: i.e., a vontade de vencer o processo — “will to win” na expressão da jurisprudência [4].

Quando às provas, a proposta admite uma perigosa materialidade indiciária (artigo 2, XIII) e compreende a comprovação do ilícito como faculdade do agente estatal (artigo 15) — e não como dever inerente ao exercício do poder de polícia, ancorando a aplicação de graves punições em presunções ou ficções jurídicas. É fundamental, aqui, disciplinar de forma clara o dever de a agência fiscalizar seus regulados com respaldo probatório, sem prejuízo de se regular também os casos nos quais a formação de provas ou documentos seja inviável, ao menos no momento da autuação; e o eventual dever de o particular, diante determinadas circunstâncias, produzir as provas requeridas pela Anvisa.

A imposição de sanções fundadas em indícios ou simples declarações das autoridades autuantes — via presunção de veracidade — é, há muito, rejeitada nos demais sistemas da cultura jurídica ocidental [5], pois subverte o conceito de processo, inviabiliza a paridade de armas e impõe ônus da prova de fatos negativos, dentre outros problemas [6]. É dos fatos que decorrem as pretensões tuteladas pelo Estado. A reconstrução crível desses mesmos fatos e sua análise imparcial são requisitos essenciais de um sistema de justiça administrativa democraticamente estruturado.

Processo sancionador da Anvisa

Na prática, a proposta parece reservar ao particular um único direito: apresentar petições escritas, a serem inseridas digitalmente no sistema eletrônico da agência. O procedimento aparece como uma sucessão de atos formais, onde não são exigidas provas do ilícito; o espaço para a sua contraposição é extremamente estreito; não são garantidas oitivas presenciais ou a apresentação de testemunhas; a indicação de peritos ou prazos para a submissão de estudos técnicos; ou mesmo, a imparcialidade das autoridades julgadoras. No julgamento colegiado, quando existente, não se assegura o uso da palavra, idealmente após o voto do relator.

Com tantas deficiências — que passam também pelas regras previstas para a celebração de acordos —, fica difícil compreender o processo sancionador proposto pela Anvisa como uma ferramenta de persuasão, apta a articular um diálogo aberto entre Estado e cidadão, acerca dos direitos e fatos em causa. A participação do particular se limita ao preenchimento de lacunas em uma ciranda de formalidades digitais: um “falar para as paredes”.

É impossível deixar de relacionar as limitações da proposta com o simplismo de seus objetivos: celeridade e eficiência. Ora, o Estado democrático de direito não é, nem promete ser, a forma mais ágil de governo ou administração [7]. Sua lógica de custo-benefício é outra e seus processos não são linhas retas entre o auto de infração e o recolhimento de multas. Devido processo, ampla defesa e contraditório são estradas mais longas, porém, seguras.

Credibilidade do sistema

Garantias processuais impõem custos e demandam tempo. Pode-se argumentar que processos regidos pela supremacia do interesse público, ou por presunções de veracidade, facilitam a atuação estatal, com celeridade e economia. Essa tese, porém, é incompatível com o texto constitucional em vigor. A assimilação da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo no rol do artigo 5º da Constituição demonstra a sua centralidade no ordenamento brasileiro, inviabilizando a barganha desses direitos por possíveis — e improváveis — benefícios estatísticos.

Difícil acreditar que uma atuação incontrolável do Estado gere bons frutos, mesmo considerando-se o aspecto quantitativo do problema. A reiterada violação a direitos extrapola a esfera de interesses dos lesados, pois compromete a própria credibilidade do sistema, corroendo sua legitimidade. Um processo administrativo insuficiente, na melhor das hipóteses, acarreta uma judicialização excessiva das pretensões em jogo. Na pior, constitui solo fértil para abusos e desvios, dentro e fora dos autos.

A eficiência tem lugar na lógica processual, mas ele é delimitado: serve à otimização de processos, com o emprego de novas tecnologias de comunicação, apreensão, transmissão e armazenamento de dados. Elas contribuem para uma distribuição mais eficiente dos recursos materiais e humanos da administração, facilitando a apreensão de provas digitais e incrementando a acessibilidade dos procedimentos. Mas, especialmente em processos sancionadores, a eficiência viabilizada pela inovação precisa operar a favor — e não contra — garantias fundamentais.

[1] Há outros problemas na Proposta, tais como a disciplina dos acordos consensuais. Para não cansarmos o leitor, serão deixados para uma oportunidade futura.

[2] Marie-Louise Loyen vs. France, Strasbourg, 5 de julho de 2005. Corte Europeia de Direitos Humanos. A mesma orientação foi adotada em Procola vs. Luxemburgo. Strasbourg, 28 de setembro de 1995; e Kleyn vs. The Netherlands, Strasbourg, 6 de maio de 2003. Neste último caso, a Corte reconheceu a impossibilidade de a autoridade julgadora atuar também como conselheira do Estado nas atribuições da agência ou órgão em questão.

[3] “(…) esse requisito de neutralidade em processos decisórios contenciosos (“adjudicative proceedings”) deixa a salvo as duas preocupações centrais do devido processo legal processual: a prevenção da privação de direitos dos particulares que se apresentem injustificadas ou equivocadas; e a promoção da participação e do diálogo” Marshall vs. Jerico Inc (446, U.S., 238; 1980). No mesmo sentido: Boutz vs. Economou (438, U.S. 478; 1978).

[4] AMAN JR., Alfred C.; MAYTON, William T. Administrative Law. St. Paul: West Group, 2001, p. 248.

[5] Na França, ver as decisões do Conselho de Estado narradas em PLANTEY, Alain. BERNARD, François-Charles. La Preuve Devant Le Juge Administratif. Paris: Economica, 2003, p. 92. Na Espanha, PÉREZ, Jesús Gonzáles. Justicia Administrativa. Madrid: Civitas, 1999, p. 158 e seguintes. Na Itália, Conselho de Estado: Cons. St., IV 24.2.1981 n. 191. Nos EUA, desde a reforma do Administrative Procedure Act. Quando a ação administrativa é intentada ex officio pela agência, por exemplo, em processos restritivos de direitos, a ela incumbe o ônus da prova, com base na regra geral do interesse (APA, 556-d).

[6] Já tratamos do tema em Processo Administrativo e Democracia: uma reavaliação da presunção de veracidade. Fórum: Belo Horizonte, 2007 e, juntamente com outros aspectos da justiça administrativa, Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição, transição e processo. FGV: Rio de Janeiro, 2016.

[7] SCHMITTER, Philippe C. e KARL, Terry Lynn. What Democracy is… and is Not. Journal of
Democracy, Volume 2, Number 3, Summer 1991, p. 75-88.

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