O leitor ou leitora que acompanha as discussões sobre direito financeiro sabe que o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu em 19/12/22, na ADPF 854, que o orçamento secreto não mais deveria ser secreto, devendo ser-lhe aplicada transparência total, referente a quem é o “dono” daquele recurso e para onde aquela despesa é dirigida.
Este julgamento foi por maioria, com um excelente voto vencido do ministro Edson Fachin (no seio da ADPF 850, julgada em conjunto), sendo insuficiente para coibir a irregularidade desse tipo de despesa, que permanece infringindo o princípio republicano. Ano a ano o valor alocado no orçamento migrou de despesas ordenadas individualmentepara despesas ordenadas de bancadas, o que mantém o problema na pauta de debates. Trata-se de verdadeiro orçamento impositivo à brasileira, jabuticaba pátria.
Penso que um dos principais pontos a serem analisados é a questão republicana, pois esse tipo de emendas parlamentares faz com que o valor seja alocado no interesse individual dos parlamentares, e não de forma conectada às políticas públicas estabelecidas, um caso de não-planejamento.
Um exemplo esclarece: é justo que sejam destinadas verbas para o Hospital do Câncer de Barretos, em São Paulo, porém isso pode estar desconectado à política pública estadual ou municipal, que pode estar com falta de verbas para vacinação infantil — logo, nesta hipótese, o montante destinado ao hospital não estará conectado aos interesses públicos determinados pelo planejamento da ação governamental na área de saúde.
Paridade de armas
O interesse público está sendo substituído por interesses privados, frequentemente com finalidade eleitoral, o que coíbe a renovação dos parlamentos, violando a paridade de armas das disputas eleitorais.
Duas novidades surgem no horizonte para rever esse tipo de irregularidade. Uma é a audiência que será realizada no bojo da ADPF 854, determinada pelo ministro Flávio Dino; a outra é a ADI 7.688, proposta pela Abraji (Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo), distribuída ao ministro Gilmar Mendes.
A primeira ocorre no âmbito da ADPF 854, na qual foi realizada denúncia de permanência do orçamento secreto, o que levou o ministro Flávio Dino a determinar a realização de uma audiência de conciliação visando esclarecer alguns pontos apresentados por diversos amici curiae como a Associação Contas Abertas, a Transparência Brasil e a Transparência Internacional Brasil, o que foi objeto de recente análise por Élida Graziane Pinto. A audiência está agendada para ocorrer ainda esta semana, no dia 1º de agosto.
A segunda, referente à ADI 7.688, aguarda despacho a ser proferido pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, tem por foco as emendas Pix, que é são aquelas em que o valor é enviado diretamente ao cofre de estados e municípios, sem que haja necessidade de apresentação de algum projeto ou indicação de área para aplicar a verba, “o que dificulta o acesso e a transparência da atividade jornalística, especialmente a capacidade de realizar investigações fundamentadas e de reportar com precisão sobre a gestão de verbas públicas”, segundo consta da petição inicial.
O cerne do pedido é de ser adotada declaração de inconstitucionalidade para que sua interpretação seja realizada conforme a Constituição, aplicando transparência a esse mecanismo.
Embora sejam assuntos diversos, os dois movimentos são correlatos, e visam atacar o nefasto instrumento do orçamento secreto.
Não há sombra de dúvidas que o Poder Legislativo deve ser o titular do orçamento, e, por consequência, da alocação dos recursos públicos, mas isso deve ser feito em prol do bem comum o que reflete o princípio republicano, adotando um orçamento que seja efetivamente republicano (e não apenas democrático), que, no âmbito da arrecadação, deve ter por base a regra de que, quem ganha mais ou possui mais bens deve pagar mais, e, no âmbito da despesa, deve ter por base que os gastos devem ser dirigidos a quem mais deles necessita.
Logo, por um lado, o da receita, o princípio orçamentário republicano busca implementar a capacidade contributiva, e, pelo lado da despesa, a busca é pela implementação da capacidade receptiva. Todavia, isso deve estar integrado no âmbito do planejamento das ações governamentais, que se refletem em políticas públicas (para a saúde, educação, lazer, saneamento etc.), e não de forma isolada e individualista.
A reserva de valor para que os parlamentares venham a estabelecer onde gastar, de forma desconectada a políticas públicas, revela um clientelismo exacerbado, que coloca nas mãos de indivíduos, ou de bancadas, o poder de gastar onde melhor lhes aprouver. Deixamos assim de ter um orçamento para o bem comum, e passamos a ter vários orçamentos individuais no seio do orçamento geral da nação.
Isso fere, de forma inegável, o que a Constituição brasileira determina, desde o artigo 1º, que estabelece ser o Brasil uma República, dentre vários outros artigos, sem a necessidade de sorteio principiológico para coibir tais irregularidades.
Seria adequado que as duas ações tramitassem em conjunto, conforme requerido na ADI 7688, onde foi solicitada distribuição por dependência. Neste momento não se sabe se isso ocorrerá, mas é uma providência necessária para evitar decisões contraditórias.
O problema do orçamento secreto não é apenas de transparência, mas de republicanismo, em muitos aspectos.
Um relatório divulgado no começo do ano pela Bolsa de Valores de Londres — London Stock Exchange Group (LSEG) — superou expectativas e trouxe o valor de US$ 949 bilhões em créditos de carbono negociados no ano de 2023. O número próximo a US$ 1 trilhão impressiona, mas ainda é uma gota no oceano. Estados Unidos e China, de longe os maiores emissores de carbono, mal triscaram o novo “ouro negro”. Quando isso acontecer, o sistema monetário global pode virar de cabeça para baixo.
Os resultados serão imprevisíveis e perigosos. Um mercado global de títulos lastreados em créditos de carbono pode assumir as funções de uma quase-moeda de circulação internacional, à imagem do que fazem hoje os títulos da dívida dos EUA, os “Treasuries”. Alguns países, principalmente a China, estão especialmente interessados nesse cenário.
Assim como o padrão dólar ajudou os EUA a financiar sua economia após a Segunda Guerra Mundial, o “padrão carbono” pode ajudar países líderes no mercado de carbono a extraírem vantagens para sua própria economia à custa do resto do mundo. O agravante é não se saber exatamente como esse “padrão carbono” vai se comportar.
A moeda de carbono não seria uma moeda como as que conhecemos, pois trata-se de um título lastreado em um produto real. O sistema lembra “padrão ouro”, ordem monetária vigente em meados do século 20, que resultou em recessão e crise em grandes proporções, mas não para todo mundo. Nesse jogo, alguns ganham e o resto perde.
Ganhadores e perdedores
Nem todos terão fôlego para acompanhar a mudança. Alguns sistemas produtivos, como parte do agronegócio, do setor de transportes e a cadeia da construção civil simplesmente não dispõem de alternativas tecnológicas viáveis para reduzir emissões. Estudos indicam que o maior gargalo para a redução de emissão por negócios locais continua sendo o acesso a crédito, algo que os mercados de carbono não têm se mostrado capazes de resolver.
Há também dúvidas se o modelo de créditos de carbono tem realmente algo a ver com meio ambiente. Muitos dos títulos não absorvem carbono nenhum, e são comuns denúncias de fraudes e falsificação. Críticas e abaixo-assinados de autoridades, especialistas e ativistas são o novo normal. Enquanto isso vai ficando claro que os apoiadores do modelo parecem estar mais interessados em taxas de administração e corretagem.
No Brasil, o modelo do mercado de carbono está em fase final de definição de suas bases jurídicas e regulatórias no Projeto de Lei 2.148/2015, aprovado na Câmara depois de uma tramitação tumultuada, agora em andamento no Senado. A percepção de que os apoiadores do modelo estão mais preocupados com derivativos e a reforma do sistema monetário internacional pode servir de alerta para os legisladores favoráveis à proposta.
O sistema de créditos de carbono é propenso a fraudes e manipulação, distribui custos de forma desigual ao longo da cadeia produtiva da economia e distorce o funcionamento dos mercados. É um assunto sensível e complexo, para o qual reguladores locais, a exemplo da Comissão de Valores Imobiliários (CVM), dificilmente estarão equipados. Não bastasse isso, a regulação do carbono pode abrir as portas para uma nova ordem monetária global na qual o Brasil pode ser dar mal.
A China entra no jogo
Alguns movimentos indicam que a China já se posiciona para ser o dono da bola no jogo global da economia do carbono. Depois de uma entrada tímida no mercado no início dos anos 2010 acompanhada de um recuo estratégico, o interesse ressurgiu redobrado. A primeira jogada foram investimentos maciços em “energia limpa”, principalmente painéis solares, baterias de lítio e carros elétricos, seguidos da criação de um novo arcabouço regulatório do carbono.
“Os investimentos chineses representam um terço dos investimentos em energia limpa em todo o mundo e uma parte importante do crescimento do Produto Interno Bruto (PIB) da China. Em 2023, a China encomendou tanta energia solar fotovoltaica como o mundo inteiro. O ano de 2023 assistiu a um crescimento robusto das chamadas “três novas” (xin-sanyang) indústrias – células solares, baterias de lítio e veículos elétricos – que registaram um salto de 30% nas exportações em 2023”, diz relatório da Agência Internacional de Energia.
Aparentemente a tecnocracia chinesa decretou que a mudança de matriz energética é vantajosa para o país. Por um lado, o investimento coordenado no complexo industrial mineral, químico e metal-mecânico é próprio ao modelo de economia planejada chinês e faz contrapeso ao estouro da bolha imobiliária local. Por outro lado, inundar o planeta com painéis fotovoltaicos, carros elétricos e baterias de lítio produz montanhas de créditos de carbono, que podem ter importância estratégica a longo prazo.
O ‘padrão carbono’
Alguns trabalhos publicados na China apresentam a tese de que, havendo regulação adequada e um volume suficientemente grande de créditos de carbono em circulação, é possível criar um sistema monetário internacional baseado no “padrão carbono”. A principal vantagem é destruir o padrão dólar, objetivo histórico da política econômica chinesa.
O ensaio “A viabilidade da emissão de uma moeda de carbono” divulgado em conferência da Universidade de Chongqing em janeiro de 2022 apresentou a tese de que uma moeda baseada em carbono é um modelo não só viável como superior ao padrão dólar. “Sob o atual sistema monetário unilateral do dólar norte-americano, a ordem econômica é volátil e propensa a crises”, diz o texto.
A pesquisa “Uma teoria de uma moeda de carbono”, publicada em maio de 2022 pela revista Pesquisa Básica (Fundamental Research), da Fundação Nacional de Ciências Naturais da China, assinada por economistas da Universidade de Pequim, apresenta um manual prático de como colocar o modelo em pé.
“Propomos um novo sistema monetário internacional baseado na moeda de carbono (o padrão carbono) para enfrentar externalidades no contexto econômico e político global de hoje. O Federal Reserve implementa cada vez mais políticas monetárias não alinhadas com o interesse comum global”, diz o artigo.
O trabalho apresenta um desenho completo de como seria um mundo dominado pelo padrão carbono. Prevê regras e mecanismos regulatórios, enumera vantagens sobre outras alternativas e antecipa a necessidade da criação de uma espécie de “Fundo Monetário Internacional (FMI) do carbono” para o sistema funcionar.
A pesquisa sugere que o padrão carbono pode penalizar quem ficar para trás e mostra semelhanças entre esse sistema e o padrão-ouro. Tanto no padrão ouro como no padrão carbono as moedas são lastreadas a um produto real. Isso torna a oferta monetária rígida e traz consequências graves em caso de desequilíbrios cambiais.
O lobby do padrão-carbono
O principal lobby internacional pela criação de um padrão-carbono é a organização não-governamental Global Carbon Reward, fundada pelo engenheiro civil australiano Delton Chen. A organização não esconde a semelhança entre o padrão carbono e o padrão ouro e até faz uso dessa comparação: “A moeda de carbono será um novo tipo de ‘dinheiro representativo’ porque representará o carbono mitigado. Isto é análogo a representar o ouro armazenado sob um padrão de troca de ouro”, diz a Global Carbon Reward.
No padrão ouro, bancos centrais mantinham reservas em ouro para lastrear o papel moeda em circulação. O resultado é um sistema monetário rígido, que leva ao acúmulo de reservas em alguns países e a crises cambiais e recessão nos demais. Vigorou de forma instável entre o fim do século 19 e a Segunda Guerra Mundial, e uma versão alternativa usando o dólar como intermediário foi implantada após o “Acordo de Bretton Woods”, nos anos 1940, mas entrou em colapso nos anos 1970.
Greenwashing
Em junho deste ano, a Polícia Federal lançou a Operação Greenwashing, que desbaratou um esquema que vendeu R$ 180 milhões em créditos de carbono de terras griladas da União. Ano passado uma série de reportagens descobriu que a Verra, uma das maiores fornecedoras de créditos de carbono verificados do mundo, vendia até 90% de “créditos fantasmas”. Ou seja, áreas florestais “protegidas” não tinham redução relevante de desmatamento.
No início de julho deste ano uma carta assinada por 80 entidades representativas de movimentos ambientais pediu o fim da política de créditos de carbono. António Guterres, secretário-geral das Nações Unidas, é crítico contumaz do modelo. Um relatório do Instituto Internacional para o Meio Ambiente e Desenvolvimento — International Institute for Environment and Development (IIED) — de 2023 defende que o modelo pode distorcer mercados, destruir negócios e prejudicar projetos que realmente reduzem emissões.
Não está nem um pouco claro que o modelo dos créditos de carbono é a melhor resposta para o problema dos gases estufa. Também não está claro o que pode ser colocado no lugar, mas simplesmente fixar tetos para emissões e jogar o problema no colo do mercado não é uma solução realista. Como vimos, o modelo dos créditos de carbono tem fortes indícios de atender apenas a ambições de especuladores financeiros e autoridades monetárias estrangeiras. Quem vai pagar a conta não são eles.
Muitos consumidores com sistema de mini e microgeração distribuída de energia têm sido surpreendidos com cobranças de valores abusivos. Isso porque muitos foram notificados, com letras miúdas em suas contas de energia, para que no prazo de 60 dias promovessem “ajustes” em seus contratos com a distribuidora, adequando-se às regras tarifárias trazidas pela Resolução Normativa nº 1.059, de 7 de fevereiro de 2023, publicada pela Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica).
Dentre esses “ajustes contratuais”, inclui-se o dever de o consumidor efetuar a contratação de “demanda de injeção de geração”. Ocorre que o consumidor sequer sabe o que é “demanda de injeção de geração”, tampouco a quantidade de demanda que deve ser contratada.
Como era de se esperar, alguns consumidores contrataram abaixo do necessário e acabaram pagando tarifas até três vezes mais caras que a originalmente contratadas. Outros não contrataram e seguiram pagando tudo ao custo da demanda ativa.
1. Das conceituações
Antes de aprofundar no tema, necessário fazer o que a lei, as concessionárias e as agências reguladoras não fizeram, informar e esclarecer os conceitos de cada coisa.
Demanda pode ser compreendida como a quantidade de eletricidade que você precisa em um determinado momento. Pense nisso como a quantidade de energia que todas as suas luzes, aparelhos e equipamentos juntos estão usando ao mesmo tempo. Por exemplo, quando você liga a TV, o micro-ondas e o ar-condicionado ao mesmo tempo, a demanda de energia aumenta.
Demanda de Injeção de Geração é a quantidade de eletricidade que um sistema de energia, como painéis solares, coloca na rede elétrica. Imagine que você tem painéis solares no seu telhado que geram mais energia do que você está usando em casa. Essa energia extra vai para a rede elétrica da cidade, e isso é a demanda de injeção.
2. Marco legal da microgeração e minigeração distribuída no Brasil
A Lei nº 14.300, de 6 de janeiro de 2022, institui o Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída no Brasil, estabelecendo um framework regulatório para consumidores que desejam gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis, como solar e eólica.
Definições e categorias
A lei trouxe o conceito e distinção entre microgeração distribuída, compreendida como sistemas com potência instalada menor ou igual a 75 kW; e minigeração distribuída: definido como sistemas com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5 MW para fontes renováveis.
Sistema de compensação de energia elétrica
A lei permitiu que os consumidores que geram sua própria energia podem injetar o excedente na rede elétrica e receber créditos com validade de 60 meses, que podem ser usados para abater o consumo em outros momentos.
Tarifas e custos
A lei trouxe a infeliz novidade de submeter os novos consumidores de micro ou minigeração distribuída ao pagamento de tarifas de uso do sistema de distribuição (Tusd) e de transmissão (Tust) sobre a energia injetada na rede, isentando os consumidores que já possuíam o sistema de micro ou minigeração distribuída do pagamento das referidas tarifas até 2045.
3. Alteração das regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuída
A Resolução Normativa nº 1.059, de 7 de fevereiro de 2023, publicada pela Aneel, trouxe mudanças significativas nas regras de contratação de demanda para consumidores e geradores de energia, especialmente aqueles com sistemas de geração distribuída, como placas solares.
A REN Aneel nº 1.059/2023 foi introduzida com o objetivo de atualizar e consolidar a regulamentação do setor elétrico brasileiro, especialmente em relação à micro e minigeração distribuída. Esta resolução visava garantir a adequação das demandas contratadas pelos consumidores e geradores, promovendo a eficiência e a estabilidade do sistema elétrico.
No entanto, a implementação dessas mudanças resultou em desafios significativos para muitos consumidores, particularmente aqueles que possuem sistemas de geração distribuída, como placas solares.
Dentre as principais alterações trazidas pela REN Aneel nº 1.059/2023 e que merecem destaque, trata-se da alteração do artigo 23 da Resolução Normativa nº 1.000, de 7 de dezembro de 2021, que passou a vigorar com a regra de que a unidade consumidora com minigeração distribuída (potência instalada superior a 75 kW) deve ser enquadrada no Grupo A e que os consumidores com microgeração distribuída pode ser enquadrada no Grupo A, desde que tenha potencial de prejudicar a prestação do serviço a outros consumidores e demais usuários, e seja justificado no estudo da distribuidora.
O enquadramento do consumidor no grupo A tem várias implicações importantes que afetam tanto o custo da energia elétrica quanto a forma como a energia é fornecida e faturada. O grupo A é composto por consumidores que recebem energia em alta tensão, como indústrias, grandes comércios e outros grandes consumidores. As principais consequências do enquadramento no grupo A incluem:
Modalidade Tarifária Diferenciada
Os consumidores do grupo A podem optar por diferentes modalidades tarifárias, como a tarifação horária verde ou azul. Essas modalidades oferecem tarifas variáveis de acordo com o horário de consumo (ponta e fora de ponta), incentivando um uso mais eficiente da energia.
Demanda contratada
Consumidores do grupo A devem contratar uma demanda de potência junto à distribuidora, o que significa que eles se comprometem a não ultrapassar um determinado limite de consumo de energia. Ultrapassar essa demanda resulta em penalidades financeiras, chamadas de tarifas de ultrapassagem.
Custos com demanda de injeção de geração
Para aqueles que geram sua própria energia, como através de painéis solares, a demanda de injeção de geração é uma nova exigência. A falta de contratação adequada pode resultar em custos elevados e multas significativas.
Penalidades por ultrapassagem de demanda
Se a demanda medida durante o período de testes ou após o ajuste contratual exceder a demanda contratada, o consumidor é sujeito a penalidades significativas. A ultrapassagem pode resultar em tarifas três vezes mais altas, conforme estipulado pelo artigo 301 da REN Aneel 1.000/2021.
Acréscimos e reduções de demanda
Os consumidores do grupo A têm a flexibilidade de ajustar suas demandas contratadas, mas isso deve ser feito com cuidado para evitar penalidades. Acréscimos de demanda superiores a 5% da contratada precisam ser comunicados e ajustados de acordo com os regulamentos vigentes.
A título ilustrativo pode-se referir aos valores praticados pela Equatorial S/A no Estado do Pará para as demandas ativa e demanda de geração, onde a primeira possui um custo de R$ 67,38 o KW, ao passo que a segunda possui um custo de R$ 43,77.
Período de testes
Como muitos consumidores são leigos e não possuem noção do quanto deveriam contratar a título de demanda de injeção de geração, aliado ao fato de que os sistemas de geração distribuída, como placas solares, têm uma variabilidade natural na geração de energia devido a fatores climáticos e sazonais.
O artigo 311 da REN Aneel nº 1.059/2023 estabelece um período de testes de três ciclos consecutivos e completos de faturamento. Durante esse período, os consumidores podem ajustar suas demandas sem penalidades imediatas, mas devem estar cientes das exigências para evitar cobranças excessivas após o período de testes.
Ultrapassagem de demanda durante o período de testes
Contudo, essa regra do período de testes trouxe consigo o que identificamos como uma pegadinha, haja vista que durante o período de testes, a distribuidora faturará a demanda medida, exceto em casos de acréscimo de demanda, onde será considerado o maior valor entre a demanda medida e a demanda contratada anteriormente.
Diz-se que há uma pegadinha pois, segundo a resolução, se a demanda medida exceder em mais de 35% a demanda inicial contratada na hipótese de início de fornecimento ou se a demanda medida exceder somatório da nova demanda contratada, 5% da demanda anterior e 30% da demanda adicional no caso de ligações já existentes e que apenas solicitaram aumento de demanda, a distribuidora aplicará uma multa pela ultrapassagem de demanda, com a cobrança de tarifa que pode ser até três vezes mais cara que a tarifa regular da demanda contratada.
Exemplo prático: imagine que um consumidor tenha contratado em início de fornecimento uma demanda inicial de 100 kW. Durante o período de testes, sua demanda medida foi de 140 kW. A distribuidora não pode cobrar multa, pois a demanda medida não excedeu 135 kW (100 kW + 35%). Se a demanda medida fosse 140 kW, a multa seria aplicada.
Para consumidores que já possuíam o fornecimento e apenas solicitaram aumento de demanda, pode-se ilustrar da seguinte forma: consumidor possuía uma demanda contratada de 100 kW e contratou uma nova demanda de 120 kW. Caso a demanda medida seja superior 131 kW (120 kW + 5 kW + 6 kW), o consumidor estará sujeito ao pagamento da tarifa excedente que pode ser até três vezes mais cara que a tarifa regular da demanda contratada.
4. Dever de informação
O Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados tem afirmado que a Informação é um dos direitos básicos do consumidor, talvez o mais elementar de todos na classe dos instrumentais (em contraste com direitos substantivos, como proteção da saúde e segurança), daí a sua expressa prescrição pelo artigo 5º , XIV , da Constituição de 1988 e no artigo 6º , III e IV do CDC.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.447.301 CE 2014/0052859-2, pela 2ª Turma do STJ [1], sob a relatoria do ministro Herman Benjamin, DJe 26/08/2020, o tribunal afirmou que: “a falta ou a deficiência material ou formal de informação não só afrontam o texto inequívoco e o espírito do CDC , como também agridem o próprio senso comum, sem falar que convertem o dever de informar em dever de informar-se, ressuscitando, ilegitimamente e contra legem, a arcaica e renegada máxima caveat emptor (=o consumidor que se cuide)”.
Destacou o relator que “só respeitam o princípio da transparência e da boa-fé objetiva, em sua plenitude, as informações que sejam “corretas, claras, precisas, ostensivas” e que indiquem, nessas mesmas condições, as “características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados” do produto ou serviço, objeto da relação jurídica de consumo (art. 31 do CDC)”.
Cláudia Lima Marques [2], uma das mais renomadas juristas em Direito do Consumidor no Brasil, aborda o dever de informação de forma detalhada em suas obras. Ela define o dever de informação como um dos pilares da proteção do consumidor, sustentando que:
“O dever de informar é uma obrigação fundamental no direito do consumidor, que visa equilibrar a relação contratual, tornando-a mais justa e transparente. Esse dever impõe ao fornecedor a responsabilidade de fornecer todas as informações necessárias para que o consumidor compreenda plenamente o produto ou serviço adquirido, incluindo características, riscos, preços, condições de pagamento, entre outros aspectos relevantes” (MARQUES, 2015, p. 103).
Marques enfatiza que a falha no cumprimento desse dever pode ser considerada uma prática abusiva e, em alguns casos, pode gerar a responsabilidade civil do fornecedor por eventuais danos causados ao consumidor devido à ausência ou insuficiência de informações.
5. Considerações finais
A REN Aneel nº 1.059/2023 trouxe mudanças importantes para a regulamentação do setor elétrico, mas sua implementação destacou falhas significativas na comunicação e na educação dos consumidores, o que tem provocado cobranças abusivas e, por consequência, o ajuizamento de inúmeras ações judiciais que buscam dizer o óbvio, é dever do fornecedor informar e esclarecer o consumidor.
Ao tempo em que mundialmente se busca por iniciativas e geração de energias limpas e renováveis, alguns aspectos legais e regulamentares parecem andar na contramão, na medida em que encarece o custo de geração de energia por consumidores com micro e minigeração de distribuição de energia instalado.
É essencial que a Aneel e as distribuidoras melhorem a clareza e a acessibilidade das informações fornecidas aos consumidores para evitar cobranças abusivas e garantir que todos estejam plenamente cientes de suas obrigações contratuais.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1.447.301 CE 2014/0052859-2, relator: ministro HERMAN BENJAMIN, data de julgamento: 08/11/2016, T2 – 2ª Turma, data de publicação: DJe 26/8/2020
[2] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
Ao redigir contratos, as partes em uma transação econômica escolhem livremente as regras às que estarão sujeitas. Determinam, ainda, a forma de resolução de eventuais litígios (se por arbitragem ou por um juiz estatal e, neste último caso, a comarca de tramitação) considerando critérios como isenção, agilidade e aptidão técnica do órgão julgador.
Essa escolha, que é um relevante mecanismo de proteção da transação econômica negociada entre as partes, foi drasticamente afetada por recente mudança legislativa: a Lei nº 14.879/2024, que estabelece que a eleição de foro judicial deve guardar pertinência com o domicílio das partes ou com o local da obrigação.
Até então, desde o Código de Processo Civil de 1973, era reconhecido que as partes contratantes tinham autonomia para escolher o foro competente para resolver suas disputas.
A justificativa apresentada para essa modificação foi de que, embora o Código de Processo Civil autorize a eleição de foro, esta escolha não pode ser aleatória, sob pena de violação da boa-fé e de prejuízo ao interesse público, sobrecarregando certos tribunais (em especial, dos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e do Distrito Federal) que são escolhidos pelas partes com maior frequência, mesmo sem terem relação com o caso concreto, em razão de possuírem varas especializadas em determinadas matérias, assim como por serem foro neutro em relação às partes, justamente por nenhuma delas possuir domicílio ali, e por resolverem mais rapidamente os litígios, comparativamente à média nacional.
Tal preocupação com a sobrecarga de certos tribunais, no entanto, certamente poderia ser endereçada de outras formas, considerando inclusive que as partes litigantes pagam custas para utilizar-se do Poder Judiciário para dirimir suas disputas.
Os efeitos negativos da nova lei são diversos, a começar pela insegurança jurídica gerada, não apenas para as partes contratantes — que verão reduzida sua autonomia e liberdade de contratar —, como também para a coesão do ordenamento jurídico brasileiro. Se antes a desconsideração do foro judicial escolhido pelas partes era a exceção, aplicável somente a casos limitados, envolvendo algum grau de desequilíbrio contratual (por exemplo, nas relações de consumo), agora o juiz poderá negar o prosseguimento de um processo quando entender que o foro escolhido não guarda relação com as partes ou com a obrigação — o que não raras vezes ficará sujeito ao arbítrio do julgador, sobretudo para operações comerciais complexas que envolvam múltiplas partes e cadeia obrigacional multifacetada.
Alguns exemplos do problema são: em um contrato envolvendo A, B e C, no qual o foro eleito corresponde ao domicílio de C, fica a dúvida se A e B poderão litigar naquele foro. Situação mais complexa ainda poderá ocorrer em contratos coligados, quando A, B e C poderão figurar em um contrato, mas somente A e B figurarão em outro, tendo as partes eleito foro único exatamente em virtude da coligação contratual, para que possam reunir eventuais disputas. Da mesma maneira, coloca-se em xeque as situações de sucessão, em que o domicílio dos sucessores pode não coincidir com a dos contratantes originários.
Redução de investimentos estrangeiros
A mudança legislativa pode gerar, ainda, uma redução dos investimentos estrangeiros em regiões cujos foros que não são usualmente elegidos pelas partes contratantes, pois o investidor estrangeiro que pretender contratar com parte sediada nessas localidades, afastadas de grande centro comercial, terá de possivelmente litigar ali, o que modifica a avaliação de risco do investimento, podendo encarecê-lo ou até mesmo inviabilizá-lo.
Nesse mesmo sentido, essa limitação à eleição de foro pode levar ao aumento da inclusão de cláusulas arbitrais nos contratos: não sendo possível eleger foro judicial neutro, mais célere e/ou mais especializado, a alternativa será a resolução dos litígios mediante arbitragem. Isso pode ocorrer mesmo em casos em que, em razão das peculiaridades do caso concreto, o Poder Judiciário poderia ter sido o foro mais adequado para resolução de disputas.
Vislumbra-se, ainda, que a mudança possa aumentar os custos de transação para negociação dos contratos e levar à abertura de inúmeras novas filiais pelas empresas tão somente para que as partes possam, dessa forma, eleger o foro daquela localidade onde se instaurou a filial para apreciar e julgar demandas advindas dos contratos celebrados por ela, o que pode ter efeitos tributários.
Além disso, essa alteração parece ir na contramão dos esforços legislativos feitos recentemente para incentivar contratações e atividades econômicas no Brasil, como a Lei da Liberdade Econômica, que firmou a regra geral de que, nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual, e o próprio Código de Processo Civil de 2015, que permitiu às partes em juízo maior flexibilidade e autonomia na condução da disputa, por meio da celebração de negócios jurídicos processuais.
A contradição é evidente: amplia-se a liberdade econômica, apregoando-se mínima intervenção estatal nas relações entre agentes econômicos, atribuindo-se maior flexibilidade para que as partes decidam como pretendem solucionar seus litígios, mas repentinamente se cria entrave para que elejam o foro dessa disputa. Como exposto, há muitos fatores que aparentemente deixaram de ser considerados na aprovação da nova lei e que têm impacto direto no ambiente institucional para realização de investimentos no Brasil.
São cada vez mais intensas e controversas as discussões de como a inteligência artificial (IA) tem se tornado uma ferramenta essencial na prática forense, facilitando a resolução de crimes e a análise de evidências (Russell; Norvig, 2016). No entanto, surgem preocupações éticas e de segurança quando se tenta contornar os “filtros” internos de sistemas de IA, como o ChatGPT, para obter informações de forma ilegal. Este Op-Ed examina brevemente os riscos ocultos dessas práticas e como a opacidade dos modelos de “caixa preta” pode minar a confiança nas análises forenses.
As discussões sobre a utilização de modelos de IA já estão focadas na produção de decisões judiciais em matéria penal, ou seja, no debate sobre as (im)possibilidades de modelos de apoio à decisão penal. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou as Resoluções 332/2020 e 363/2021 e a Portaria 271/2020, regulamentando a pesquisa, o desenvolvimento e a implementação de Modelos nos Tribunais (Peixoto, 2020). No entanto, muitas iniciativas acontecem “fora do radar”, sem um mínimo de maturidade tecnológica, no “oba-oba” da aparente facilidade da inteligência artificial generativa.
Embora não proibida no domínio penal, a IA “não deve ser estimulada, sobretudo com relação à sugestão de modelos de decisões preditivas” (Resolução 332/2020, artigo 23). Confira a publicação sobre “O Manto de Invisibilidade do uso da Inteligência Artificial no Processo Penal” ler (aqui) pois, este artigo já chamava a atenção para a complexidade do tema e para a questão relevante e pouco problematizada do “uso” de prova adquirida por “Modelos de Inteligência Artificial” implementados pelos Órgãos de Investigação e de Controle, em desconformidade com as normas de transparência, produção, tratamento de dados e auditabilidade algorítmica.
Filtros
Os filtros internos são cruciais para impedir o uso mal-intencionado da IA protegendo a integridade dos dados e garantindo conformidade com normas legais e éticas (Floridi; Cowls, 2019). Esses filtros atuam como barreiras, evitando que informações sensíveis ou ilegais sejam acessadas ou manipuladas. A transparência desses filtros é essencial para manter a confiabilidade e a legitimidade das ferramentas de IA na prática forense (Goodman; Flaxman, 2017).
Qualquer uso de IA em contextos forenses deve respeitar as regras do jogo para evitar abusos e garantir a integridade das provas. No entanto, oportunistas operam sob o manto aparente da invisibilidade, mas deixam pegadas digitais que podem ser identificadas. Basta saber pedir as informações de acesso [logs, p.ex.].
Onde está o problema? Os modelos de “caixa preta” são frequentemente criticados pela falta de explicabilidade e transparência. Na prática forense tanto clareza quanto precisão são indispensáveis, razão pela qual a utilização desses modelos pode ser problemática (Doshi-Velez; Kim, 2017).
A incapacidade de explicar como um modelo de IA chegou a uma determinada conclusão compromete a integridade das análises forenses e a confiança pública nos resultados apresentados em tribunal (Lipton, 2018). Além disso, a utilização de modelos de IA por órgãos estatais sem a devida conformidade com normas de transparência e auditabilidade algorítmica impõe um sério risco à concretização de direitos fundamentais e ao devido processo legal.
A ausência de controle efetivo sobre a aquisição e o processamento de dados materializados em provas judiciais pode “legitimar” comportamentos oportunistas e abusivos, criando um “Manto da Invisibilidade” (Bierrenbach, 2021).
Contornar os filtros internos de sistemas de IA não só compromete a segurança, mas também a legalidade das operações forenses. Vamos além…a manipulação desses filtros pode levar a falhas graves na análise de evidências, prejudicando investigações e julgamentos. Além disso, tais práticas podem resultar em sanções legais severas e minar a confiança na aplicação da lei e na justiça (Mittelstadt et al., 2016).
A questão do “uso de prova”, por exemplo, já dito anteriormente, adquirida por “Modelos de Inteligência Artificial” implementados pelos Órgãos de Investigação e de Controle em desconformidade com a normativa do CNJ e da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) ilustra bem os perigos envolvidos. O paradoxo se estabelece quando práticas vedadas internamente são aceitas externamente, criando um dualismo incoerente.
Em face do exposto, manter filtros robustos e transparentes nos sistemas de IA é essencial para proteger contra o uso ilegal e antiético dessas tecnologias na prática forense. A confiança nas análises forenses depende de um equilíbrio (…) de práticas éticas e de segurança no desenvolvimento de IA. Qual é o desafio?
O desafio é desenvolver IA que seja ao mesmo tempo poderosa e transparente, promovendo uma prática forense que respeite tanto a precisão quanto a ética (Rudin, 2019). Ao que tudo indica, a utilização responsável da IA alinha-se melhor com a proteção dos direitos fundamentais e o Devido Processo Legal.
___________________
Referências
Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Resoluções 332/2020 e 363/2021.
DOSHI-VELEZ, F.; KIM, B. Towards a Rigorous Science of Interpretable Machine Learning. [ArXiv:1702.08608], 2017. Disponível em: https://arxiv.org/abs/1702.08608. Acesso em: 18 jul. 2024.
FLORIDI, L.; COWLS, J. et al. An Ethical Framework for a Good AI Society: Opportunities, Risks, Principles, and Recommendations. Minds and Machines, v. 28, n. 4, p. 689-707, 2018. Disponível em: https://link.springer.com/article/10.1007/s11023-018-9482-5. Acesso em: 18 jul. 2024.
GOODMAN, B.; FLAXMAN, S. European Union Regulations on Algorithmic Decision-Making and a “Right to Explanation”. AI Magazine, v. 38, n. 3, p. 50-57, 2017. Disponível em: https://ojs.aaai.org/index.php/aimagazine/article/view/2741. Acesso em: 18 jul. 2024.
LIPTON, Z. C. The Mythos of Model Interpretability. Communications of the ACM, v. 61, n. 10, p. 36-43, 2018. Disponível em: https://dl.acm.org/doi/10.1145/3233231. Acesso em: 18 jul. 2024.
MITTELSTADT, B. D.; ALLAIRE, J. C.; TSAMADOS, A. The Ethics of Algorithms: Mapping the Debate. Big Data & Society, v. 3, n. 2, p. 2053951716679679, 2016. Disponível em: https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2053951716679679. Acesso em: 18 jul. 2024.
RUDIN, C. Stop Explaining Black Box Machine Learning Models for High Stakes Decisions and Use Interpretable Models Instead. Nature Machine Intelligence, v. 1, n. 5, p. 206-215, 2019. Disponível em: https://www.nature.com/articles/s42256-019-0048-x. Acesso em: 18 jul. 2024.
RUSSELL, S.; NORVIG, P. Artificial Intelligence: A Modern Approach. 3. ed. Upper Saddle River: Prentice Hall, 2016.
Mesmo que a condenação do réu seja de uma obrigação de fazer condicionada a algum evento futuro, é possível que ele seja obrigado a pagar honorários de sucumbência antes de essa condição ser cumprida.
Essa conclusão é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso especial de uma operadora de plano de saúde que discutia a base de cálculo dos honorários a serem pagos após ser derrotada na ação.
O caso é o de um beneficiário que precisou de cirurgia para instalação de stents — pequenos tubos usados para abrir vasos sanguíneos que tenham fluxo sanguíneo bloqueado. A operadora negou a cobertura.
Como o procedimento era de urgência, a filha do beneficiário fez o pagamento em cheques para que fosse feita a cirurgia. Na ação, ela pediu a condenação da operadora a arcar com os custos do tratamento e indenização por danos morais.
O pedido foi julgado procedente. A empresa foi condenada a pagar R$ 10 mil por danos morais e a cobrir os cheques caso esse débito viesse a ser cobrado da filha do beneficiário.
No entanto, ficou a dúvida se esse trecho da sentença deveria ser incluído no cálculo dos honorários de sucumbência, mesmo que a cobrança não tenha sido feita. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso entendeu que sim.
Pode cobrar
Relator da matéria no STJ, o ministro Antonio Carlos Ferreira observou que a solução para a dúvida está na análise do dispositivo do acórdão que condenou a operadora de plano de saúde ao pagamento dos honorários.
“A condenação envolve as duas verbas, tanto a da responsabilidade pelo débito hospitalar quanto a do pagamento dos danos morais. Embora a primeira tenha sido condicionada em relação ao autor da demanda, não o foi em relação aos honorários advocatícios.”
“(A empresa) Somente deve pagar o débito hospitalar se o autor for obrigado a efetuar tal pagamento, mas, em relação aos honorários advocatícios, a verba compõe a base de cálculo, segundo o que ficou definido no título executivo”, concluiu o relator.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro lançou a primeira plataforma institucional de resolução online de conflitos de uma corte do país, a Plataforma + Acordo. O objetivo é aumentar a celeridade e reduzir custos e burocracia.
O público-alvo da plataforma é o advogado, que para acessar a + Acordo, basta clicar em um botão na página principal do portal do TJ-RJ, na aba do advogado ou por meio do acesso rápido.
Plataforma do TJ-RJ acelera a celebração de acordos e a resolução de conflitos
Na plataforma, o profissional do Direito insere os dados do cliente, como documentos e procuração e, por meio da inteligência artificial, recebe ou não uma proposta de acordo. Se receber e aceitar, o acordo será distribuído automaticamente para a homologação no Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Capital (Cejusc). O advogado opera a plataforma em nome do cliente.
“É um projeto pioneiro. O objetivo é facilitar a solução dos conflitos já conhecidos pelo Tribunal. Aquelas questões que já são pacificadas pelo Tribunal, nas quais há pouca oscilação na jurisprudência, são transferidas para a plataforma”, ressalta o desembargador Cesar Cury, presidente do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec).
O desembargador destaca os pontos positivos da nova plataforma. “O projeto torna mais simples a vida do cidadão, porque ele tem a previsibilidade do que vai acontecer com a sua questão; o advogado tem um gerenciamento melhor dos seus casos e a condição de resolver imediatamente a questão. Já para os juízes, há uma redução no volume de trabalho, permitindo que eles se dediquem mais aos processos verdadeiramente complexos; e para o Tribunal, a plataforma gera também uma economia na gestão de um modo geral, na medida em que temos a solução do conflito sem o processo”.
O presidente do Nupemec explica que o projeto está dividido em quatro fases. Na primeira etapa o interessado dialoga apenas com a máquina com o conteúdo que já está disponibilizado; se não houver acordo, na segunda etapa o interessado pode pedir para conversar com alguém da empresa, de forma síncrona ou assíncrona; na terceira etapa, caso não haja convergência, um mediador pode ser chamado a participar; e ainda não havendo acordo, numa quarta etapa, o interessado recebe todo o conteúdo produzido, já preparado para entrar com uma ação judicial.
Parceria com a Light
A primeira fase do projeto tem uma parceria com a Light, concessionária de energia elétrica no Rio de Janeiro. A empresa foi escolhida com base nos dados estatísticos do TJ-RJ, que a apontam como a maior litigante privada do estado. Serão inicialmente tratados os casos pré-processuais do assunto mais recorrente relativo à empresa, o TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção).
“A grande vantagem é a celeridade para o jurisdicionado. Em um dia ou em minutos, o caso pode ser resolvido”, afirma o juiz Francisco Emílio Carvalho Posada, da 2ª Vara de Itaguaí e do Nupemec.
A plataforma + Acordo é extensível e adaptável, o que possibilita ampliar seu uso para qualquer caso de acordo e, também, para outros tribunais brasileiros. “Uma outra fase do projeto já está sendo desenvolvida para casos processuais com outros litigantes e outras competências”, pontuou o juiz.
A iniciativa foi desenvolvida pelo Instituto Tecgraf da PUC-Rio em parceria com o Legalite e outros departamentos da universidade. A equipe envolve profissionais de diversas áreas, entre as quais Ciência da Computação, Ciência de Dados, Direito e Design. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-RJ.
A criação de uma empresa de fachada com o objetivo de frustrar fiscalização tributária é conduta que se amolda ao ato lesivo contra a administração pública, previsto na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013).
Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou a condenação de uma empresa pertencente ao Grupo Líder, que integra organização criminosa responsável por sonegar R$ 527,8 milhões.
A condenação e os valores foram reconhecidos pelas instâncias ordinárias em diversos processos. No caso concreto, a empresa teria sido criada exclusivamente para dificultar as atividades de investigação e fiscalização tributária da Receita Federal.
A pessoa jurídica recorreu ao STJ, apontando ofensa ao artigo 5º, inciso V, da Lei Anticorrupção. A norma diz que dificultar investigação ou fiscalização é ato lesivo à administração pública.
Precedente aplicado
Relator da matéria, o ministro Herman Benjamin destacou que o tema foi enfrentado em outro caso relacionado ao Grupo Líder, no REsp 1.803.585, julgado em 2020.
Nele, a 2ª Turma concluiu que a previsão do artigo 5º, inciso V, da Lei Anticorrupção abrange a constituição das chamadas empresas de fachada com o fim de frustrar a fiscalização tributária.
“A Lei 12.846/2013 não condiciona a apuração judicial das infrações nela descritas à prévia instauração de processo administrativo, mas apenas reitera o consagrado princípio da independência das instâncias”, explicou o relator.
Isso porque o artigo 18 da mesma lei define que, “na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial”.
O Projeto de Lei 3.777/23, recém-aprovado na Câmara dos Deputados, pretende facilitar a indenização a vítimas de crimes que afetem direitos da personalidade, mas, se sancionado na versão atual, poderá abrir uma controvérsia sobre a altura em que a reparação deve ser solicitada no processo penal, de acordo com os advogados criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico. O texto foi enviado para a apreciação do Senado Federal no último dia 8.
STJ fixou no ano passado o entendimento de que o pedido de indenização deve estar na petição acusatória – Freepik
O PL pretende alterar o artigo 387 do Código de Processo Penal, que, em seu inciso IV, diz que o juiz, ao proferir a sentença, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. O projeto aprovado pelos deputados acrescenta ao dispositivo um parágrafo com dois incisos:
§3º — No cumprimento do disposto no inciso IV do caput deste artigo:
I — o pedido de indenização também poderá ser formulado pelo ofendido;
II — o valor mínimo de indenização poderá referir-se ao dano moral, cuja caracterização prescinde de prova diversa da necessária à própria responsabilização penal nos casos em que a imputação envolver afetação de direitos da personalidade, como a vida, a integridade física, a liberdade e a honra.
Como se nota, o texto não esclarece em que momento processual a indenização deve ser requerida.
Jurisprudência do STJ
Em novembro do ano passado, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por maioria de votos, o entendimento de que a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais à vítima do crime ou a seus familiares só é possível se houver pedido expresso na petição acusatória e indicação do valor mínimo pretendido para a reparação.
Essa compreensão se valeu de conceitos do Código de Processo Civil que determinam que a apresentação do valor pretendido já na petição inicial permite à defesa exercer o contraditório e contestar de maneira qualificada o pedido.
Por outro lado, os ministros do colegiado do STJ que divergiram desse entendimento na ocasião entenderam que exigir a indicação do valor representa formalismo exacerbado que, se dispensado, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Controvérsia sobre o prazo
De acordo com Alberto Toron, fundador do escritório Toron Advogados e conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o PL 3.777/23 pode forçar a revisão da jurisprudência da 3ª Seção do STJ sobre o momento em que o pedido de indenização deve ser feito para ser levado em consideração no processo penal.
“Se a lei não fala no prazo no qual se deva formular o pedido de indenização, eu penso que esse pedido poderá ser feito até o momento das alegações finais. Obviamente, sendo resguardado o direito de o acusado se contrapor a esse pedido e também, eventualmente, de fazer prova, se necessário for, a respeito do pedido de indenização.”
Bruno Borragine, sócio do Bialski Advogados, concorda com Toron sobre a possibilidade de revisão do entendimento da corte superior: “Cabe à lei, e não à jurisprudência, a fixação de limite temporal para o pedido indenizatório. E como a indenização só será fixada em caso de condenação, pode ser viável o pedido ao longo do processo”.
Por sua vez, Cristiano Medina da Rocha, fundador da banca Medina da Rocha Advogados Associados, avalia que, já que o texto da lei é omisso sobre o tema, a jurisprudência do STJ deve ser mantida. “Entendo que, na omissão, segue a regra geral.”
O criminalista diz ainda que, em sua versão atual, o projeto de lei inova apenas ao reconhecer o dano moral presumido nos casos que envolvem afetação de direitos da personalidade, o que “simplifica o processo de indenização, dispensando a necessidade de prova exaustiva do prejuízo moral, o que pode ser especialmente relevante em casos de crimes sexuais, onde a prova do dano pode ser particularmente difícil”.
Já José Flávio Ferrari, professor de advocacia criminal, afirma que é positivo o empoderamento dado pelo texto à pessoa ofendida, que passará a poder solicitar a reparação pelo crime. “Isso é particularmente interessante justamente por depositar na vítima mais poder de gestão sobre o processo e sobre o rumo dele.”
Sem novidades
Quanto ao teor do restante do projeto, os especialistas dizem que ele não causará mudança significativa no atual sistema processual brasileiro, que já possibilita a indenização da vítima por qualquer crime. “A sentença condenatória penal é um título executivo no âmbito cível, o que significa que, uma vez que há uma condenação penal, esta pode ser utilizada para pleitear a indenização civil, através da chamada ação cível ex delicto“, explicou Medina da Rocha.
No entendimento de José Flávio Ferrari, o processo civil deveria ser mantido como o instrumento apropriado para avaliar a dimensão do dano, e não o penal, no qual o objetivo é outro, o de dosar a pena aplicada.
“Veja que são dois propósitos diferentes. O processo penal está focado na pena; a ação civil ex delicto, em mensurar o dano gerado. Inclusive, poucos juízes criminais têm proximidade com a matéria a tal ponto de perceber e realmente quantificar, financeiramente, o dano.”
Bruno Borragine concorda que não há maiores inovações no PL. E ele pondera ainda que o texto é apenas mais uma iniciativa de populismo penal, uma vez que a legislação já contempla a reparação dos danos causados por crimes.
“A disposição legal prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, se mostra mais abrangente e de aplicação mais efetiva, já que não se faz distinção de natureza do dano ou prejuízo causado à vítima — se moral ou material — e sua aplicação em casos práticos independe da modalidade de crime atribuído ao acusado, ou seja, a previsão legal de reparação do dano causado à vítima, tal como já modelada e operante no sistema de Justiça Penal, não cria entraves e nem distingue a qualidade do dano ou a modalidade de crime.”
Alberto Toron, por outro lado, não vê populismo na proposta: “Penso que é razoável a ideia de que o Ministério Público e a vítima possam, concorrentemente, pedir a indenização”.
Neste ano de 2024, a lei de arbitragem brasileira faz 28 anos. Muito se avançou nesse campo nas últimas décadas, mas não falta quem ocasionalmente reitere que ainda há muito o que se trilhar no País nessa matéria, sobretudo quando se trata de normalizar e ampliar a prática arbitral.
Arbitragem tornou-se lugar comum nos círculos empresariais brasileiros, e é difícil encontrar qualquer empresa de porte relevante que não tenha em algum de seus contratos uma cláusula arbitral. Mas, nas relações civis ordinárias e nos negócios jurídicos da vida cotidiana, as cláusulas arbitrais são verdadeiramente escassas.
Ultimamente, circulou uma referência ao testamento de George Washington, primeiro presidente dos Estados Unidos, como exemplo de que a prática (e a cultura) arbitral estadunidense poderia se orgulhar de mais de 200 anos de história que justificariam o desenvolvimento da matéria naquele país [1].
No testamento do mencionado presidente, a cláusula arbitral dispõe que qual qualquer controvérsia relacionada ao negócio deveria ser solucionada por três árbitros. Cada parte teria o direito de eleger um deles, sendo que o terceiro árbitro deveria ser eleito pelos outros dois anteriormente escolhidos [2].
Não há dúvida de que a prática arbitral estadunidense dispõe de uma história respeitável, porém o jurista brasileiro não precisaria importar do “Common Law” uma tradição para chamar de sua. Na verdade, o direito brasileiro pode orgulhar-se de carregar consigo mais de 2 mil anos de história de tradição em matéria de arbitragem por conta de suas raízes no direito romano.
Os registros dessa tradição devem-se a muitos fatores, dentre os quais destaca-se uma das maiores catástrofes do mundo antigo.
No fim de outubro do ano 79 a.C., a República Romana (demorariam ainda quase 50 anos, até que Otávio Augusto desse início ao que, posteriormente, seria chamado de Império Romano), sofreu a fúria de uma catástrofe da natureza; quando, às margens do golfo de Nápoles, na Campânia, entrou em erupção o Monte Vesúvio.
A história é conhecida. A erupção causou imensos danos aos habitantes e comunidades urbanas localizadas no entorno do vulcão. Entre essas comunidades, destaca-se Pompeia — que é hoje o maior sítio arqueológico a céu aberto da Europa. No entanto, há outra comunidade igualmente afetada, que, a despeito de seu menor tamanho, não pode ser esquecida: Herculano.
Tábulas de Herculano
Herculano é relevante pelo grau de preservação de seu sítio arqueológico e dos objetos ali encontrados, dentre os quais se encontram as “Tábulas de Herculano” (tabulae herculanenses). Muitos desses textos são fragmentários e incompletos, mas o fragmento nº 76 é um de seus mais bem preservados e nos oferece um claro indício de um compromisso arbitral com mais de dois milênios de idade [3].
“TH 76 [4]: Na controvérsia que há entre L. Cominio Primo e L. Apuleio Próculo em relação aos limites do fundo Numidiano, o qual é de L. Cominio Primo, e o fundo Strataciano, que é de L. Apuleio Próculo, e que L. Apuleio Próculo e L. Cominio Primo reciprocamente em relação a essa controvérsia deve ser prescrito […] em relação a essa controvérsia são assim estipulantes e assim pactuado: que Ti. Crasso Firmo seja árbitro compromissário entre L. Cominio Primo ou seu herdeiro e L. Apuleio Próculo ou seu herdeiro profira a sentença ou ordene a sentença a ser proferida, abertamente na presença de uma e outra parte, antes das próximas calendas de fevereiro, e prorrogue o prazo do compromisso ou ordene proferir a sentença: se algo contra isso for feito ou que assim não for feito, deverá pagar devidamente 1000 bons sestércios, estando ausente dolo a esta matéria e à decisão e sendo assim no futuro.”
Mesmo traduzido, o texto é um tanto truncado, mas ainda é possível compreendê-lo. Trata-se de um litígio fundiário entre dois proprietários: Comínio Primo, titular do fundo Strataciano, e Apuleio Próculo, titular do fundo Numidiano; a respeito dos limites deste último imóvel. Para resolver a questão, os litigantes decidem nomear como árbitro um terceiro indivíduo chamado Crasso Firmo, para que profira uma sentença sobre o caso.
Questões fundiárias eram favoritas dos antigos romanos no estabelecimento de arbitragens privadas. Por sinal, os agrimensores estão profundamente relacionados com as raízes históricas da arbitragem, por conta do conhecimento técnico de que dispunham na avaliação de imóveis [5]. No caso registrado, não se sabe quem o árbitro (Crasso Firmo) seria, de modo que poderia ter sido um especialista ou apenas um amigo em comum dos litigantes, que compartilharia de sua confiança mútua.
De qualquer modo, o texto nos mostra a estrutura que a arbitragem tomava na prática jurídica dos antigos romanos.
Há sempre um problema central na disciplina arbitral: prover ferramentas jurídicas que assegurem o respeito das partes à decisão do árbitro [6]. A experiência jurídica romana solucionou essa questão com afigura do “compromissum” [7].
Vale sempre lembrar que o direito romano clássico não era propriamente um sistema de direitos, mas de ações. A tutela judicial dependia do prévio reconhecimento pelo magistrado competente. Assim, o “compromissum” foi uma forma encontrada pelos antigos romanos de adaptar a sua necessidade prática às exigências formais de seu sistema jurídico.
O “compromissum“, portanto, era uma figura construída por meio de “stipulationes poenae” recíprocas, de forma que cada litigante prometeria pagar uma determinada quantia de dinheiro à outra parte, caso viesse a descumprir a sentença proferida pelo árbitro [8].
Interessante notar que a própria palavra “compromissum” compõe-se etimologicamente da preposição “co-” e o verbo “promittere”, indicando se tratar de uma promessa realizada em conjunto [9]. Mas, mais que isso, é precisamente a origem dos termos “compromisso” e “cláusula compromissória” que se utiliza ao longo de toda a Lei nº 9.307/1996, no Código Civil (artigos 851 a 853), e em toda a prática forense brasileira.
A tabuleta de Herculano dá clara prova desse fato, quando, ao final, atesta que “se algo contra isso (a sentença proferida) for feito ou que assim não for feito, deverá pagar devidamente 1000 bons sestércios”. Ou seja, caso uma das partes descumprisse a decisão arbitral, estaria vinculado a pagar ao outro litigante a pena prometida de mil sestércios.
A tradição romana da arbitragem persiste na experiência brasileira. E, por conta de uma irônica consequência da história, um desastre vulcânico permite que conheçamos ainda melhor os motivos que levam o direito brasileiro a se inserir em mais de dois mil anos de tradição arbitral.
[1] Sherman, Edward, Arbitration in wills and trusts – from George Washington to an uncertain present, in Arbitration Law Review 9 (2017), pp. 83ss.
[2] Textualmente: “I hope and trust that no disputes will arise concerning [my Will]; but if, contrary to expectation, the case should be otherwise from the want of legal expression, or the unusual technical terms, or because too much or too little has been said on any of the devises to be consonant with the law, my will and direction expressly is, that all disputes (if unhappily any should arise) shall be decided by three impartial and intelligent men, known for their probity and good understanding; — two to be chosen by the disputants — each having the choice of one — and the third by those two — which three men thus chosen, shall unfettered by Law, or legal constructions, declare their sense of the Testator’s intention … and shall be binding as if issued by the U.S. Supreme Court”.
[3] Talamanca, Mario, ‘Richerce in tema di ‘compromissum’, Milano, Giuffrè, 1958, pp. 6-18.
[4] Original: In controversia quae est inter L. Cominium Primum et L. Appuleium Proculum de finibus fundi Numidiani qui est L. Comini Primi et fundi Strataniciani qui est L. Appulei Proculi quodque L. Appuleium Proculum et L.Cominium Primum de ea controversia invicem sibi deberi praescriptum sit […] deberi pe […] de ea controversia ita stipulati sunt itaque pacti: quod Ti. Crassius Firmus arbiter ex compromisso inter L. Cominium Primum heredemve eius palam coram utroque praesenti sententiam prove sententiam dicat dicive iubeat et ante dum ante K. Februarias primas sententiam dicat dicive iubeat diemque compromissi proferat proferrive iubeat: si quid adversus ea factum erit sive quid ita factum non erit HS M probos recte dari dolumque malum huic rei arbiterioque abesse afuturumque esse.
[5] Roebuck, Derek e Fumichon, Bruno de Loynes de, Roman arbitration, Oxford, Holo, 2004, pp. 83-86.
[6] P. Stein, Roman arbitration – an english perspective, in Israel Law Review 29 (1995), p. 218.
[7] Costa, Gabriel, Arbitragem – Origens Romanas, São Paulo, YK, 2022, pp. 6-7.
[8] R. Zimmermann (cf. The law of obligations – Roman foundations of the civilian tradition, Cape Town, Juta, 1990, p. 96-97 e Id., Stipulatio poenae, in The South African Law Journal 104 (1987), pp. 399-400) esclarece que o compromisso seria um exemplo da função “in terrorem” da “stipulatio poenae” como instrumento privado e voluntário para a garantia (ainda que indireta) da execução de uma determinada prestação. Essa função é expressamente atestada pelo Imperador Antonino Caracala em Anton. C. 2, 55, 1 (213 d. C.).
[9] A. Ernout – A. Meillet, v. mitto, in Id., Dictionnaire étymologique de la langue latine – Histoire des mots, 4ª Ed., Paris, Klincksieck, 2001, pp. 407-408; M. De Vaan, v. mitto, in Id., Etymological dictionary of latin and other italic languages, Leiden, Brill, 2008, pp. 383-384; A. Walde – J. B. Hofmann, v. mitto, in Id., Lateinisches etymologisches Wörterbuch, Vol. 2, 3ª Ed., Heidelberg, Carl Winters, 1954, pp. 97-98; S. Segura Munguía, v. mitto, in Id., Lexicón (incompleto) etimológico y semántico del latín y de las voces actuales que proceden de raíces latinas o griegas, Bilbao, Universidad de Deustro, 2014, pp. 387-394, especialmente, p. 389.
Para fornecer as melhores experiências, usamos tecnologias como cookies para melhor desempenho. O consentimento para essas tecnologias nos permitirá processar dados como comportamento de navegação ou IDs exclusivos neste site. Não consentir ou retirar o consentimento pode afetar negativamente certos recursos e funções.
Funcional
Sempre ativo
O armazenamento ou acesso técnico é estritamente necessário para a finalidade legítima de permitir a utilização de um serviço específico explicitamente solicitado pelo assinante ou utilizador, ou com a finalidade exclusiva de efetuar a transmissão de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas.
Preferências
O armazenamento ou acesso técnico é necessário para o propósito legítimo de armazenar preferências que não são solicitadas pelo assinante ou usuário.
Estatísticas
O armazenamento ou acesso técnico que é usado exclusivamente para fins estatísticos.O armazenamento técnico ou acesso que é usado exclusivamente para fins estatísticos anônimos. Sem uma intimação, conformidade voluntária por parte de seu provedor de serviços de Internet ou registros adicionais de terceiros, as informações armazenadas ou recuperadas apenas para esse fim geralmente não podem ser usadas para identificá-lo.
Marketing
O armazenamento ou acesso técnico é necessário para criar perfis de usuário para enviar publicidade ou para rastrear o usuário em um site ou em vários sites para fins de marketing semelhantes.
