Categoria: Conjur

Será lícito punir um advogado (ou qualquer outro operador do Direito) por haver mal interpretado um estatuto normativo, seja ele constitucional ou legal?

Não me parece correto punir, tanto no plano administrativo-disciplinar quanto na esfera penal, o profissional do Direito que haja eventualmente incidido em erro (grosseiro ou não) na exegese de qualquer espécie normativa, sob pena de se criar um novo (e absurdo) tipo penal definidor da esdrúxula e inconstitucional figura do denominado “crime de hermenêutica”!

Ruy Barbosa , em “cause célèbre” por ele submetida em 1896 ao exame do STF, conseguiu que a Corte Suprema absolvesse o juiz gaúcho Alcides de Mendonça Lima , da comarca de Rio Grande (RS), absurdamente acusado de “erro de interpretação” do Direito e de rebeldia jurisdicional em face de sua frontal discordância com o entendimento sustentado e desejado por Júlio de Castilhos, então presidente do estado do Rio Grande do Sul!

Nenhum advogado (ou profissional do Direito) pode ser punido em razão de opiniões jurídicas por ele pronunciadas que reflitam as suas convicções pessoais ou a sua visão doutrinária do tema em discussão , sob pena de afronta aos princípios constitucionais da independência do advogado e de sua consequente liberdade intelectual!

Esse entendimento — de veemente repulsa ao anômalo “crime de hermenêutica” — registrou-se em histórico precedente absolutório do Supremo Tribunal Federal , firmado em 1897, no julgamento plenário do “recurso de revisão criminal nº 215”, e no qual o Supremo Tribunal Federal repudiou, por incompatível com nosso modelo constitucional, a figura que Ruy Barbosa denominara “crime de hermenêutica”!

Em 07/10/1899, a Suprema Corte, reexaminando sua anterior decisão proferida em 1897, reafirmou o juízo absolutório proclamado em favor do magistrado gaúcho que havia sido condenado por “crime de responsabilidade” tipificado no Código Penal de 1890, o primeiro Código Penal da República!

Vê-se , daí que nem a história judiciária de nosso país nem a pena vigorosa e respeitável de Ruy Barbosa, patrono dos Advogados brasileiros (e do Senado), dão razão a quem pretenda punir o advogado em virtude da interpretação, ainda que equivocada, que ele tenha dado a um texto normativo.

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Em 23 de outubro, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) editou a Recomendação nº 159, que dispõe acerca de medidas para identificação, tratamento e prevenção da litigância abusiva ou predatória.

A litigância abusiva se tornou uma prática cada vez mais comum no sistema judiciário brasileiro, sobretudo em demandas consumeristas, em sua grande parte ajuizadas contra instituições financeiras, empresas de telefonia, concessionárias de energia elétrica, companhias aéreas e grandes varejistas.

Desse modo, o presente artigo tem como objetivo analisar a norma em questão e os impactos a serem por ela causados, principalmente na forma como tal preceito auxiliará o Poder Judiciário e os jurisdicionados no combate a essa prática.

O CNJ, diante da preocupação com o fenômeno da litigância predatória, editou importantes normas. Dentre elas, destaca-se, inicialmente, a Resolução CNJ nº 349/2020, que criou o Centro de Inteligência do Poder Judiciário (CIPJ) e a rede de Centros de Inteligência do Poder Judiciário, com o intuito de “identificar e propor tratamento adequado de demandas estratégicas ou repetitivas e de massa no Poder Judiciário brasileiro“.

Além disso, foram editadas a Recomendação CNJ nº 127/2022, que sugere aos tribunais a adoção de cautelas que visem a coibir a judicialização predatória que possa acarretar o cerceamento de defesa e a limitação da liberdade de expressão, e a Recomendação CNJ nº 129/2022, que recomenda aos tribunais a adoção de cautelas visando evitar o abuso do direito de demandar que possa comprometer os projetos de infraestrutura qualificados pelo programa de parcerias de investimentos (PPI), previsto na Lei nº 13.334/2016.

Já a Recomendação CNJ nº 159/2024 tratou, de forma mais aprofundada, o tema e trouxe consigo três anexos, os quais apresentam uma lista exemplificativa de 20 condutas processuais potencialmente abusivas, 17 medidas judiciais a serem adotadas diante de casos concretos de litigância abusiva e 8 medidas administrativas recomendadas aos tribunais.

Litigância abusiva

A norma em comento materializa o conceito dessa prática e define a litigância abusiva como “o desvio ou manifesto excesso dos limites impostos pela finalidade social, jurídica, política e/ou econômica do direito de acesso ao Poder Judiciário, inclusive no polo passivo, comprometendo a capacidade de prestação jurisdicional e o acesso à Justiça”.

Em complemento, ela classifica a litigância abusiva como gênero, de modo que “devem ser consideradas como espécies as condutas ou demandas sem lastro, temerárias, artificiais, procrastinatórias, frívolas, fraudulentas, desnecessariamente fracionadas, configuradoras de assédio processual ou violadoras do dever de mitigação de prejuízos, entre outras, as quais, conforme sua extensão e impactos, podem constituir litigância predatória”.

Dentre as condutas apresentadas na lista exemplificativa, as que mais são verificadas na prática são: o requerimento de gratuidade de justiça sem fundamento; a desistência de ações após o indeferimento de medidas liminares ou da intimação para juntar documentos comprobatórios; o ajuizamento de ações em comarca distinta da parte autora, da parte ré ou do local do fato controvertido; a fragmentação de ações; a distribuição de ações com petições iniciais genéricas ou por padrão, sem a particularização dos fatos do caso concreto; as ações com pedidos vagos, hipotéticos ou alternativos, que não guardam relação lógica com a causa de pedir; o ajuizamento de ações sem menção a processos anteriores extintos, cujos fatos já foram ali analisados; o aforamento de demandas desacompanhadas de documentos comprobatórios essenciais; a existência de grande volume de processos sob o patrocínio dos mesmos profissionais, cuja sede de atuação ou o domicílio da parte são diversos do foro onde propostas; e juntada de instrumento de cessão do direito de demandar ou de eventual e futuro crédito a ser obtido com a ação judicial, especialmente quando conjugada com outros indícios de litigância abusiva.

Já em relação às medidas judiciais a serem adotadas pelos magistrados, importante mencionar: a necessidade de análise criteriosa das ações; a realização de diligências, inclusive probatórias, a fim de averiguar os requisitos da ação; a ponderação criteriosa de requerimentos de inversão do ônus da prova, inclusive nas demandas envolvendo relações de consumo; o julgamento conjunto de ações com relação entre si; a adoção de medidas para evitar o fracionamento de ações e a notificação da OAB.

Recomendações aos tribunais

De outro lado, as medidas recomendadas aos tribunais estão relacionadas, sobretudo, à implementação de sistemas destinados ao monitoramento e tratamento de dados para a criação de relatórios, painéis de informação, consolidação de dados e integração de sistemas e informações entre os tribunais do país, com o intuito de identificar de forma mais eficaz os indícios de litigância predatória, alertar os magistrados e subsidiar o planejamento e as ações preventivas, de correção e avaliação das medidas adotadas no âmbito das unidades e tribunais.

Entende-se que a evolução da tratativa dada à referida prática atentatória à Justiça evidencia o amadurecimento do CNJ quanto ao tema e a relevância que lhe foi atribuída, sendo certo que o órgão de controle do Judiciário explicita que não se devem medir esforços para se rechaçar a prática de litigância predatória.

Desse modo, a Recomendação CNJ nº 159/2024 revela um grande avanço no combate à litigância predatória, uma vez que define de forma concreta o fenômeno, mitiga eventuais dúvidas dos magistrados em relação ao conceito e às suas características, além de dispor sobre medidas a serem adotadas para a sua correta identificação e repressão.

A norma tende a ser uma baliza para o Poder Judiciário na identificação e posterior adoção das medidas cabíveis em face dos responsáveis por esse uso abusivo e desvirtuado do Poder Judiciário.

Além disso, importante destacar que o efeito prático da aplicação dessa norma, à medida que os tribunais adotem as suas recomendações, será uma redução substancial no número de processos e, consequentemente, de custos para o Poder Judiciário e para as partes que são vítimas dessa prática.

Juiz avalia existência de litigância predatória

Outrossim, muitas condutas previstas na norma, se isoladamente consideradas, podem não configurar litigância predatória, de modo que caberá ao magistrado avaliar a existência ou não dos indícios e aplicar as medidas cabíveis, sob pena de violar o direito fundamental de acesso à Justiça.

Nesse sentido, em que pese a existência de diversas previsões na norma do CNJ, sobretudo por não se tratar de rol exaustivo, ainda caberá aos julgadores avaliar as condutas das partes e aplicar as medidas processuais necessárias.

Ainda, a norma tende a promover a proteção aos princípios constitucionais do acesso à justiça (artigos 5º, XXXV, da Constituição e 3º do CPC) e da celeridade processual (artigo 5º, LXXVIII, da Constituição), além do princípio da boa-fé processual (artigo 5º do CPC), e a combater o enriquecimento ilícito dos litigantes de má-fé, na medida em que deixarão de obter proveito econômico indevido com as demandas caracterizadas como abusivas.

Por fim, importante ressaltar a necessidade de que o Poder Judiciário tome medidas em conjunto com as partes, advogados e outras instituições, tais como a Ordem dos Advogados do Brasil, a Defensoria Pública, o Ministério Público, as Procuradorias Estaduais e outras eventualmente responsáveis por defender o direito constitucional de acesso à Justiça, a fim de combater a litigância predatória.

Portanto, a edição da Recomendação CNJ nº 159/2024 é um avanço e uma conquista tanto para o Poder Judiciário quanto para os jurisdicionados, sobretudo para aqueles que mais sofrem os nefastos efeitos da judicialização predatória em massa (instituições financeiras, empresas de telefonia, concessionárias de energia elétrica, companhias aéreas e grandes varejistas), que despendem bilhões de reais por ano com o pagamento de indenizações advindas de ações abusivas.

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Dizem que todo brasileiro é um técnico de futebol, a expressão está fora de moda, hoje em dia todo brasileiro é juiz, o pior, entretanto, é que trazem para o campo jurídico a paixão do torcedor, o que nunca dá certo.

Após a publicação do relatório da Polícia Federal sobre o golpe, surgem, agora, as narrativas contrapostas, que são adotadas pelo público de modo irrefletido e sem o mínimo de conhecimento técnico necessário.

Se fosse perguntado a alguém quem é Claus Roxin corria-se o risco de receber como resposta a referência a algum costureiro francês. Somente agora, quanto a Teoria do Domínio do Fato é uma das justificativas para o reconhecimento da malfadada tentativa de golpe, os partidários de lado a lado se lançam em uma disputa político-ideológica de um conceito puramente jurídico.

O jurista alemão Roxin aperfeiçoou um conceito já existente criado por um predecessor também alemão, Hans Welzel, de quem era contemporâneo (Roxin conta hoje com quase 100 anos de idade e Welzel é falecido), que não tem nada de político. O conceito é simples, possui o domínio do fato aquele que tem o controle sobre sua realização, se determinar que ocorra, acontecerá, se determinar que não ocorra, nada se fará.

É a figura do chefe, do líder, do mandante, daquele de cuja vontade dependerá a prática do crime. Quem tem o domínio do fato não precisa (e usualmente não faz) participar dos atos de execução, da ação concreta, do comportamento dito comissivo ou positivo. Aliás, na função de líder normalmente estará longe da prática do fato em si.

Pode agir de modo que o fato ocorra e estar, até mesmo, em outro país, isto nada importa, porque o crime ocorre por força e influência de sua vontade. Esta discussão é um tanto quanto insensata, no Direito Brasileiro prevalece a figura do mandante como autor do crime, tanto assim que no artigo 62, inciso I do Código Penal está descrito que a pena será agravada para quem promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Resumidamente, ao mandante será aplicada a pena do crime e mais um pouco ao critério do julgador. Simples assim. Agora, se estivéssemos na Alemanha, onde a Teoria se criou, a discussão teria razão de ser, porque, naquele país, as penas aplicadas a quem tem o domínio do fato (mandante) é diferente daquele que executou (executor) o crime.

O que parece estar por detrás destas questões não é a aplicação da teoria em si, mas da aferição (prova) do agente ter sido o mandante ou não, dele ter o domínio do fato com a poder de determinar que aconteça ou negar que o seja. É aqui que surgem duas narrativas mais efetivas, a primeira é o clássico “eu não sabia de nada”, a segunda é que isto implica em atribuir ao acusado o ônus de produzir a prova impossível de não ter feito nada.

Abelardo Barbosa tinha o jargão “Nada se cria, tudo se copia”, uma paráfrase de Lavoisier, o cientista francês que dizia “Na natureza nada se cria, tudo se transforma”. Quem diria que Chacrinha fosse um pensador tão profundo. A tese do “eu não sabia de nada” é usada cotidianamente em processos criminais, especialmente nos delitos de sonegação fiscal.

Muito dos artigos sobre responsabilidade penal objetiva e decisões sobre o tema são resultado desta modalidade criminosa. Outra porção vem do crime organizado. Na sonegação de nove em cada dez processos o empresário sonegador se defende dizendo que não tinha conhecimento da fraude fiscal, que era realizada pelo departamento contábil sem sua aquiescência, como método usual de administração cotidiana. Logo, sem saber de nada, não pode ser acusado e muito menos condenado pela acusação.

Curiosamente, também em nove de cada dez processos se afirma que as guias de recolhimento tributário e a documentação fiscal não possuía assinatura dos empresários, que de nada sabiam. Portanto, a falta de uma prova positiva de autoria impediria a condenação. Isto é muito comum também nas hipóteses de furto de água, quando o dono do ponto de consumo diz desconhecer que havia um desvio que permitia o consumo sem remuneração.

Entretanto, dez em cada dez processos deste tipo resultam em condenação, isto porque a sonegação implica em um ganho palpável, um lucro, para o agente, que não poderia passar desapercebido. Mais precisamente, o ganho derivado da sonegação era visível para qualquer um que administrasse a empresa, até porque era evidente a falta de recolhimento tributário.

Avestruz

Diga-se o mesmo, também, da água, cujo desvio leva o consumo para um nível insignificante, é impossível que este fato não seja percebido. De outra banda, agora dentro do aspecto probatório, é costumeiramente adotada a figura da Teoria do Avestruz.

Apesar de num primeiro momento parecer que estamos retomando a folclórica figura do Chacrinha, não é o caso. O Avestruz (aqui grafado em maiúscula) é uma ave simpática, não voadora, que tem o hábito de encostar o rosto no chão primeiro para ouvir a aproximação de algum predador e depois para se disfarçar com a plumagem.

A lenda se alastrou que a ave enterrava a cabeça no chão por medo e assim se popularizou. A Teoria do Avestruz ou Teoria da Cegueira Deliberada é antiga, deita raízes na Inglaterra, século 19, no caso Regina vs. Sleep, onde ficou conhecida também como “Willful Blindness” ou “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina da Ignorância Consciente) ou, popularmente, “Ostrich Instructions” (Instruções do Avestruz).

Depois se popularizou nos Estados Unidos, acolhida em diversos casos criminais, principalmente de receptação. Podemos definir a Teoria do Avestruz como a ação do agente criminoso que se coloca deliberadamente em uma posição de ignorância em relação a ação criminosa, quando na verdade não somente assumiu o risco, mas se beneficiou ou se beneficiaria da ação criminosa.

O agente declara que nada sabia ou não fez nada, quando tinha todos os indicativos de que a conduta ocorria e de que seria beneficiado, não tendo, todavia, agido de modo direto para tanto. O agente toma conscientemente a decisão de manter-se na ignorância em relação a ação criminosa.

Veja-se a tangência entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Avestruz, como o líder não pratica os atos executórios, sempre pode dizer que de nada sabia, casando as duas linhas de defesa. Resumindo: o agente não tinha domínio sobre o que acontecia porque não mandava ou não tinha como impedir, ao mesmo tempo, não tinha como saber de nada.

Vejamos estes argumentos à luz do informado publicamente pelo relatório da Polícia Federal. O presidente tem nominalmente o comando das Forças Armadas, é o comandante em chefe, logo, tecnicamente, nenhuma ação militar poderia ser desfechada sem sua aquiescência, mais ainda, os chamados golpistas eram membros da sua assessoria direta, ministros, generais, ajudante de ordens, políticos, divulgadores, advogados, almirantes, brigadeiros, deputados, senadores e o candidato a vice, que emplacava quase todas estas denominações.

Todos com vínculo direto e pessoal. Assim, estando em pleno exercício do seu poder de comando, torna-se o responsável pelas ações praticadas. E aqui vai uma observação o específica, dentre os golpistas esta listado o presidente do Partido Liberal, Valdemar da Costa Neto, este, por sua vez, não tinha nenhuma relação ou contato com as carreiras militares, o único vínculo do líder partidário com a esfera militar era justamente o presidente da República e desta forma somente ele poderia fazer a ligação entre ambos.

“Eu não sabia de nada” é uma frase de triste memória, evoca a justificativa e muitos alemães no pós-segunda guerra mundial quanto ao Holocausto. O historiador canadense Robert Gellately, (“Apoiando Hitler” -Editora Record, 2011) destacou que as práticas criminosas eram publicadas em jornais, discutidas claramente e que o extermínio era considerado um fato positivo, que os campos e concentração eram locais de confinamento de judeus sem ordem judicial, por força policial.

Nada era escondido

Da mesma forma que no Brasil se fizeram acampamentos pedindo o golpe, manifestações pedindo que o presidente desse o golpe (eu autorizo), marchas, preces públicas (até para um pneu), imitações de marchas militares (muito à fascista) e outras tantas crises.

Logo, o desconhecimento é uma afirmação temerária. Resta, por último, a questão da prova maldita, ou diabólica, o presidente não poderia provar que não fez, mas o raciocínio é, este sim, perverso, não se trata de provar que não fez, mas de provar que outros o fizeram sem sua concordância, o que, ao que se nos afigura, se torna muito difícil.

Existe o negacionismo climático, agora, parece, estamos defronte ao negacionismo jurídico, uma tentativa de negar o valor dos fatos. Como já anotamos, na história, deu no que deu.

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Dez entre dez brasileiros começaram a discutir as ações descritas no Relatório do Inquérito Policial Federal nº 2021.0044972 — sim, aquele mesmo com quase 900 páginas e que redundou no indiciamento de generais, oficiais do Exército, políticos e do ex-presidente Bolsonaro. Quem não tem formação jurídica se tornou “expert”, cada um tem sua opinião, mas o pior é que agentes políticos passaram a incorporar discursos cada qual favorável aos seus interesses. Ocorre que o conteúdo jurídico não tem essa instabilidade que se pretende reconhecer. Os tipos penais são muito claros, descritos na Lei 14.197/2021 a saber:

“Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.”

Ou ainda:

“Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.”

Estamos tratando dos crimes chamados “lesa pátria” (tal como o revogado artigo 17 da Lei de Segurança Nacional (Tentar mudar, com o emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).

Os artigos 359 “L” e “M” sucedem justamente o artigo 17 da Lei de Segurança Nacional, de modo que possuem essa natureza e são punidos justamente quando apenas tentados. Os crimes “lesa pátria” são aqueles praticados contra a segurança jurídica das instituições democráticas. Como não existe “tentativa da tentativa”, ou o crime está configurado ou não.

Há uma peculiaridade nesses dois tipos penais, que é a referência ao uso de violência ou grave ameaça para “tentar depor” ou “tentar abolir”. É que não existe tentativa de deposição ou de abolição do governo ou do Estado democrático de Direito sem violência ou grave ameaça, a abolição ou deposição estão implicitamente contidas nestes dois verbos.

A razão é simples: se o governo é eleito e empossado de acordo com o regime eleitoral, não poderá ser deposto senão com o uso de violência ou grave ameaça, já que não existe previsão constitucional de deposição. Qualquer deposição necessariamente só poderia ser executada com recursos contra-legem, ou seja, com violência ou grave ameaça. Da mesma forma, não existe abolição sem o uso da coação moral ou da força, de forma que a própria ação do verbete indica a necessidade do exercício da força. A única exceção possível seria a apresentação de modificação constitucional ao Congresso, a qual todavia, não poderia ser apreciada por confrontar cláusulas pétreas.

Resumindo, a salvaguarda se dá unicamente para aqueles que, pretendendo uma ruptura do Estado Democrático, apresentem projetos para apreciação legislativa, mesmo que esta seja de evidente rejeição. É a hipótese dos grupos monarquistas, por exemplo, cujo objetivo seria a restauração do regime monárquico brasileiro. Proposta pode ser apresentada nesse sentido, sem que haja risco ou possibilidade de criminalização. Ou a proposta da criação do cargo de presidente da República vitalício — tal projeto pode ser apresentado, sem que configure a prática de crime, mas, se sua aprovação é possível ou não, são outros quinhentos.

Outra questão é o rompimento da barreira da cogitação para a inserção no ambiente da tentativa. Os crimes “lesa pátria”, por serem previstos apenas na modalidade tentada, são de simples atividade, ou mera conduta, e não exigem qualquer resultado naturalístico, nenhuma modificação no mundo físico. Obviamente, há resultado jurídico, o que é outra questão, mas resultado físico não há.

Desta forma, não há necessidade de que bombas tenham sido explodidas, carros incendiados, tiros desfechados ou manobras militares executadas. Basta, tão somente, que havendo decisão neste sentido haja manifestação da vontade criminosa. A pergunta fundamental a ser feita é, portanto, verificar se os agentes criminosos manifestaram sua vontade nesse sentido, através do que se chama “atos exteriores de vontade”, e se o vínculo para a obtenção do “tentar depor” ou “tentar abolir” foi externalizado, caracterizando o comportamento criminoso.

À semelhança do crime de formação de bando ou quadrilha, por exemplo, há necessidade de que exista a finalidade específica de agir nos termos criminais e estabilidade ou permanência desta intenção, independentemente de ter sido executada ou não.

Mesmas colocações que se faz em relação ao delito de associação criminosa, em que se exige também um número maior de participantes, além de hierarquia e divisão de tarefas. E no apontado relatório da Polícia Federal pululam atos exteriores de vontade gerando ações de caráter naturalístico (físico) tanto quanto grãos de milho em óleo quente.

Muito mais que uma simples cogitação

As comunicação apreendidas contêm diálogos claríssimos entre os membros da associação criminosa apontando-se a execução de atos de cooptação de outros militares, planejamento de pelo menos um homicídio, disposição de material de guerra para a execução da guerra (caso da Marinha que colocou tanques à disposição do golpe), ações políticas e midiáticas para deslegitimar o processo democrático e assim justificar o golpe, manipulação de atos públicos de apoio ao golpe de Estado, aqui falando da manifestações defronte aos quartéis, hostilização pública de militares contrários ao golpe, elaboração de minutas do golpe com a previsão das formalidades legais necessárias para a substituição dos Poderes Republicanos, reuniões de planejamento, tudo feito por oficiais generais e de alto escalão.

Nestas comunicações se fala claramente em contagem de adesões ao golpe, menções expressas a “op psico” (operações psicológicas), inclusive com a menção expressa à crítica ao uso das urnas eletrônicas como foco de manutenção da mobilização da massa.

Foram apreendidos, ainda, dados do planejamento subdivididos em ideias força, estado final desejado e centro de gravidade, incluindo-se aí a criação de um Gabinete de Crise (criada por eles mesmos), ações estratégicas no campo informacional. Um elemento a ser destacado neste item é a identificação do centro de gravidade, o principal obstáculo ao êxito do golpe. Tal centro de gravidade seria, justamente, o ministro Alexandre Moraes, do STF, reconhecido como polo de “força, poder e resistência físico-moral”.

A neutralização do ministro pela execução ou prisão se daria no dia 15 de dezembro de 2024, sendo executada por militares das Forças Especiais. O plano tinha até nome e codinomes para os integrantes que usavam telefones específicos entre si. A enumeração ainda iria longe, mas por ora basta para tornar patente que as ações foram muito mais longe do que uma simples cogitação, estão além do simples estado mental ou da predisposição para a prática de uma ato. O que se em vê no relatório da Polícia Federal é a concretização de atos físicos específicos com o intento de criar a progressão que resultaria no golpe de Estado.

Obviamente, ainda, que dentro dessa perspectiva estão fatos mais longínquos no tempo, dentre estes os acampamentos, incentivados pelo golpismo, os tumultos e a tentativa de invasão da sede da Política Federal e os atos de 8 de janeiro de 2023. Fatores que são somados e não excluídos.

A tropa não desfechou o ataque, não atingiu o clímax da empreitada, o ato final não se realizou. A causa foi a resistência de outros oficiais que se negaram a participar e até mesmo registraram que se oporiam a tal desiderato. Mas se o zênite não ocorreu, isto não significa que o crime não tenha ocorrido, tudo porque, conforme o exposto, se trata de crime “lesa pátria”, que prevê em si apenas a tentativa como ato criminoso. O zênite não se torna nadir.

Todo o processo concatenado de atos noticiado no relatório do inquérito policial tipifica a conduta, pouco importando se a ação teve sucesso ou insucesso, se no último momento faltou coragem para o enfrentamento ou não. É fato que houve o conluio, conforme se mostra no relatório, e isso basta para a configuração do delito em sua especialidade e natureza jurídica.

Também não se pode admitir que as ações sejam ditas como fancaria, obra de galhofeiros e muito longe de uma real combinação. Isso porque estamos falando de generais estrelados, oficiais graduados, militares elitizados. Se tais indivíduos podem ser reduzidos a galhofa, então há algo de errado nas Forças Armadas.

Argumento de algibeira

Existem ainda outras ponderações a serem feitas, embora de natureza tangencial. De primeiro, a questão da presidência dos autos pelo ministro Alexandre de Moraes pelo fato de ter sido vítima da ação. É um equívoco, o crime é praticado contra o Estado Democrático de Direito e, sendo este a vítima, não há correspondência entre o bem jurídico tutelado (Estado Democrático) e nenhuma pessoa física. Caso for levada em consideração a mal-sucedida tentativa de morte ou prisão, lembramos que, neste caso, se trata de desistência voluntária, ou seja, os próprios criminosos desistiram de praticar o crime, de forma que responderiam apenas pelos atos já praticados (no caso os delitos dos artigos 352 “L” e “M” do Código Penal.

Resumidamente, o ministro Alexandre de Moraes per si não é vítima de nada. Por outro lado, ainda, a abolição do Estado Democrático levaria à extinção dos poderes constitucionais, dentre estes o Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, de modo que os demais ministros também seriam vítimas da ação criminosa.

Não é incomum que acusados em crimes usuais tentem afastar magistrados com o argumento da inimizade pessoal, um argumento dito “de algibeira”, exceto nas expressas previsões legais, não sendo, agora, o caso.

Por fim, a questionada duração de procedimentos policiais em casos complexos. Nesse caso, em específico, convém lembrar que há sucessão de ações no tempo durante a própria tramitação, resumindo, mesmo diante da instauração, outras ações criminosas foram práticas em acréscimo às anteriores, de forma que tecnicamente nenhuma irregularidade há.

Aliás, após a apresentação do relatório, é de se espantar que os membros da turba que tanto se jactavam de sua condição, “caveiras”, “kids pretos”, “Punhal Verde-Amarelo”, “patriotas” e todos os termos desse naipe, exalando coragem e o sacrifício das própria vidas, agora usem dos recursos de defesa mais tradicionais, que vão do “não me lembro de ter escrito isso” ao “não sabia” ou “saí antes” — usando e abusando, assim, da chamada “Teoria do Avestruz”, ou “Ostrich Instructions”, defesa clássica, principalmente no Direito norte-americano, em que o agente se coloca deliberadamente em posição de ignorância.

Parece que a coragem bateu asas, a convicção se escondeu, a jactância emudeceu. Seria assim em batalha? Por aqui, o leão miou.

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Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 3/2024, de autoria do Poder Executivo, que altera novamente a Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei 11.101/2005). Aprovado em regime de urgência na Câmara dos Deputados, em março de 2024, visa a aprimorar o processo de falência. O texto permite que os credores tenham mais participação em decisões importantes, como a aprovação de um plano de falências e a nomeação de um gestor fiduciário, responsável por administrar a venda de bens e dívidas da empresa, no lugar do atual administrador judicial, figura que costuma chamar a atenção pelas altas remunerações e pela forma de escolha pelo juiz.

Num esforço para apresentar medidas que alavanquem a economia, o Ministério da Fazenda convidou os juristas Daniel Carnio Costa, Eduardo Secchi Muñoz, Pedro Teixeira e Filipe Aguiar para elaborar um anteprojeto de lei que solucionasse os problemas da falência, já que a reforma da Lei 11.101 em 2020 focou mais na recuperação judicial. O consenso foi de que a falência demora muito e os credores recebem pouco. “Há indicadores de que o Brasil é um dos países que menos recupera crédito no sistema falimentar”, explica Carnio.

Os estudiosos chegaram à conclusão de que o que atrapalha é o excesso de burocarcia. Cada passo no processo de falência pressupõe uma prévia decisão judicial. E cada decisão judicial pressupõe a oitiva prévia de todos no processo — credor, devedor, administrador, Ministério Público. Até que surja uma decisão de fato do juiz, três anos se passaram para fazer a venda de um bem da massa falida, que já se deteriorou e perdeu valor.

A ideia então foi fazer com que a falência funcionasse mais ou menos como funciona a recuperação judicial. Na Câmara dos Deputados foram apresentados sete substitutivos ao texto original que transformaram o PL 3 em algo mais amplo e diferente do texto original. Além de desfigurado, foi colocado em regime de urgência, aprovado e encaminhado ao Senado, onde se encontra, já sem o regime de urgência. A tendência é de que o caminho até a aprovação seja mais lento.

A proposta do Executivo ocorre três anos após uma grande mudança na lei falimentar, justificada, dentre outros termos, por mais presteza na recuperação de ativos, assim como pelo crescimento no número de empresas que encerraram as atividades em 2023. Houve aumento de 8% em relação ao ano de 2022, de acordo com levantamento do Serasa Experian. Os pedidos de falência, entretanto, subiram 40% em um ano.

A forma açodada e desvirtuada como o PL passou pela Câmara preocupou a comunidade jurídica. Alguns especialistas argumentam que as mudanças são essenciais para modernizar o sistema falimentar brasileiro e estimular a recuperação empresarial. Outros expressam preocupações sobre possíveis efeitos colaterais, como a complexidade adicional nos processos e a proteção dos direitos dos credores.

A indicação dos gestores fiduciários pela assembleia de credores, por exemplo, suscitou controvérsia. Uma das correntes sustenta a possibilidade de desequilíbrio diante do tamanho de um credor na votação que representar a maioria. Outra corrente defende que a figura de um profissional escolhido pelos reais detentores do direito, que são os credores, pode melhorar o ambiente de negócios e otimizar o processamento da falência.

“O capítulo da Lei de Falência precisava de um ajuste, de um alinhamento às novas tendências. O processo não pode ser ineficiente a ponto de gerar insegurança. A pessoa tem o crédito, tem o direito, e, às vezes, não consegue alcançar, em tempo razoável, a satisfação do seu direito”, avaliam André Vasconcellos, vice-presidente do conselho do Instituto Brasileiro de Relações com Investidores (Ibri), e Victor Nepomuceno, sócio do escritório Oliveira e Nepomuceno Advogados. “O propósito do PL, de acelerar os processos de falência, pagar o crédito e reduzir o spread bancário, pode promover, de fato, um melhor ambiente de negócios no país”, dizem.

Carlos Alberto Garbi, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, diz que “os administradores judiciais estão com medo porque, de certa forma, mexe com o mercado deles. Mas quem são os interessados nas falências? São os credores. O credor deve ter o direito de escolher. Não o juiz. Quando o credor nomeia o administrador, muda tudo. A falência é outra. Porque o credor assume a responsabilidade. Ele nomeou o administrador; se a falência não for para frente, ele troca o administrador. Empresas administradoras judiciais vão ganhar esse mercado trabalhando melhor. Hoje, como é que ela ganha o mercado? Se aproximando do juiz, com a confiança do juiz. Mas o juiz não é o cliente dela. O cliente dela é o credor. Tirar isso do juiz é a melhor coisa que se pode fazer, para o juiz, para os credores e para o próprio administrador”, avalia.

Outro ponto polêmico no PL é o que estabelece um prazo limite de mandato para administradores judiciais nas falências, impondo obrigação de imediata substituição de todos os administradores judiciais em quase todas as falências que estivessem em andamento após tal período, ou seja, de forma imediata à vigência da nova legislação, caso aprovado.

Para André Estevez, professor de Direito Empresarial na PUCRS, advogado e administrador judicial, esse critério não faz muito sentido. “A simples definição temporal não é critério seguro ou razoável para indicar uma adequada ou inadequada atuação. Existem muitos casos de falências que tramitam por mais de uma década de forma desorientada em atuações técnicas questionáveis. Por outro lado, o longo tempo de tramitação pode se justificar facilmente por problemas práticos que podem derivar de dificuldades de citação em ações que visam atingir o patrimônio, busca de bens no exterior, controvérsias envolvendo ocultação de bens, entre outros motivos habituais”, pondera.

Segundo o promotor Fernando Nogueira, do Ministério Público de São Paulo, o PL 3/2024 traz uma série de preocupações e alguns conceitos imprecisos. “Parece faltar uma regulamentação mais clara sobre alguns pontos, como os limites remuneratórios, os deveres e a responsabilidade desse gestor fiduciário”, disse Nogueira durante o 2º Ciclo de Insolvência Empresarial, na USP. Ele também chamou a atenção para o fato de que o PL não garante a participação dos credores minoritários no processo de escolha do gestor.

Segundo especialistas, para que fosse possível aplicar as regras de limite de tempo e a proibição de atuação do mesmo administrador judicial, seria necessário um número de administradores que hoje não existe no Brasil. Se mantida essa regra, poderá colapsar todo sistema, afirmam.

“A infinita maioria dos estudiosos do Direito Empresarial teceu duras críticas ao projeto e a forma como o processo legislativo relâmpago foi conduzido sem que houvesse um debate aprofundado a seu respeito e, mais do que isso, alijando a efetiva participação dos atores da área”, escreveu o advogado, administrador judicial e professor da USP Oreste Laspro em sua coluna de insolvência na revista eletrônica Consultor Jurídico.

Os desembargadores do TJ de São Paulo, Alexandre Lazzarini, Maurício Pessoa, Jorge Tosta e Cesar Ciampolini (aposentado em 2024) somaram-se a um extenso coro de especialistas que manifestaram preocupação a respeito da proposta.

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O Uruguai está localizado estrategicamente posicionado no centro entre Brasil e Argentina, sendo o segundo menor território de um país sul-americano depois do Suriname. Com população de aproximadamente 3,4 milhões de habitantes, o Uruguai é terceiro país menos populoso da América do Sul, perdendo apenas para o Suriname e a Guiana.

O Uruguai é o único país da América do Sul que ostenta a condição de full democracy (democracia plena) de acordo com Índice de Democracia publicado pela unidade de inteligência da revista The Economist [1]. Segundo o ranking, o Uruguai é o país mais democrático da América do Sul com pontuação média de 8.66 sobre 10. Essa pontuação inclui quatro categorias: processo eleitoral e pluralismo, funcionamento do governo, participação política, cultura política e liberdades civis. Na categoria processo eleitoral e pluralismo, o Uruguai alcança impressionantes 10 pontos! Na categoria liberdades civis, recebeu 9.71, o que, novamente, impressiona.

Mas como podemos traduzir esses números?

Essas quatro categorias são decorrentes de uma cultura uruguaia de respeito a sua democracia constitucional, desde a redemocratização em 1985, assim entendida como uma democracia liberal representativa com ampla participação popular.

No início do ano de 2024, os deputados do Partido Nacional [2], de centro direita, apresentaram um projeto de lei para combater os chamados “deepfakes”, um acrônimo usado para se referir a áudios, imagens ou vídeos gerados por edição ou por meio de inteligência artificial (IA), que imitam a aparência e a voz característica de uma pessoa.

No projeto, buscaram garantir que a campanha eleitoral não seja contaminada por anúncios e notícias enganosas, e propõe penas de um a seis anos de prisão para quem gerar vídeos falsos sobre políticos ou pré-candidatos presidenciais de diferentes partidos.

Na véspera das eleições presidenciais, os partidos políticos uruguaios firmaram com as principais lideranças de imprensa um pacto onde se comprometeram a “não gerar ou promover notícias falsas ou campanhas de desinformação em detrimento de oponentes políticos” [3].

As eleições presidenciais de 2024, tanto no primeiro, como no segundo turno, transcorreram sem intercorrências relevantes, tendo sido Yamandú Orsi, da Frente Ampla, eleito no segundo turno, por pequena margem de diferença em relação ao candidato do Partido Nacional, Álvaro Delgado.

No último mês, além da eleição presidencial, os uruguaios também foram as urnas para decidir duas questões: uma relativa a direitos sociais sobre a forma de previdência social, em plebiscito impulsionado pela central única sindical (PIT-CNT) [4], onde se propunha a redução da idade mínima para aposentadoria de 65 para 60 anos e a abolição da previdência privada, alterando o art. 67 da Constituição; e  outra relativa às liberdades individuais, em plebiscito sobre a autorização de operações policiais nas residências durante a noite, modificando o artigo 11 da Constituição. Ambos foram rejeitados.

Na forma do artigo 331 da Constituição uruguaia, uma reforma constitucional pode ser iniciada por participação popular direta, desde que seja alcançado o percentual mínimo de 10% dos cidadãos, por iniciativa de dois quintos dos membros da Assembleia Geral (Poder Legislativo). Em ambos os casos, a reforma só se efetivará se alcançada a maioria absoluta em votação popular ou plebiscito.

Além disso, também podem os poderes legislativo e executivo iniciarem uma reforma constitucional, cujo projeto deve ser aprovado pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Geral e, nesse caso, deve o poder executivo convocar uma Convenção Nacional Constituinte que deliberará sobre a reforma da Constituição e submeterá o projeto ao referendo popular.

Por fim, as leis constitucionais (ou de hierarquia constitucional) podem ser aprovadas por dois terços do total de membros de cada casa legislativa, mas para efetivamente modificarem a Constituição precisam de concordância da maioria absoluta do eleitorado, que deve ser convocado especialmente para votação das referidas leis.

Essa complexa fórmula integrada de máxima participação popular direta, em sinergia com a democracia representativa, para decidir temas estruturais da democracia constitucional uruguaia já levou a população a decidir sobre temas capitais e sensíveis como: a derrogação da lei de anistia; a independência do orçamento do Poder Judiciário; estatização da água potável; monopólio da empresa nacional de petróleo (Ancap); reformas eleitorais; reformas previdenciárias; diminuição da idade penal, entre outras.

Com os exemplos atuais e das práticas democráticas constantes, desde que o Uruguai recuperou sua democracia constitucional em meados dos anos 80 do século passado, é possível ver um processo eleitoral limpo e democrático, que garante eleições autênticas no país, associada a uma cultura de democracia e de participação popular constante na tomada de decisões políticas fundamentais.

A rejeição dos uruguaios pelo modelo de polarização e a preferência por moderação fazem o país avançar com largos passos de vantagem relativamente as liberdades civis, políticas e econômicas em relação aos demais países da região.

A título de exemplo, o Uruguai foi o primeiro país sul-americano a estabelecer o aborto legalizado e seguro, desde 2012.  É o primeiro país a prever a isenção de pena no caso do chamado homicídio piedoso, quando o autor do homicídio comete o crime em razão de reiteradas súplicas da vítima, isso desde 1934. Em 2013, o Uruguai se tornou o primeiro país do mundo a legalizar e regulamentar a produção e o consumo da cannabis.

A condição de democracia plena do Uruguai é condizente com outra conquista do país: o primeiro colocado no Índice de Estado de Direito do World Justice Project [5].

Bons perdedores

Toda essa prosperidade de direitos políticos e civis faz com que o Uruguai receba ainda outro título: o de sexto país mais livre do mundo, obviamente o mais livre da América do Sul, de acordo com o Freedom in the World, da ONG americana Freedom House [6].

Com isso, lembro a música de Jorge Drexler que diz “¿quién le roba un beso a Maracaná? Uruguay nomás. Uruguay nomás…”, que faz alusão aos gritos da torcida da garra charrúa pela seleção de futebol, a celeste, quando comemora o feito histórico de ter ganhado a Copa do Mundo do Brasil em pleno Maracanã, em 1950.

Precisamos reconhecer racionalmente nossa derrota em relação aos uruguaios no futebol e na vida democrática, como um incentivo a aprimorarmos o nosso Estado Democrático de Direitos e as suas liberdades de forma plena na América do Sul. Quem sabe assim, poderíamos deixar essa derrota de 7×1 para traz, dessa vez não contra a Alemanha, mas contra o Uruguai, que nos dá uma goleada de democracia constitucional na prática. Até que consigamos, vamos seguir a música orgulhosa da torcida e dizer: “Uruguay nomás, Uruguay nomás”! … é o Uruguai e nenhum mais [7].

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[1] https://www.eiu.com/n/campaigns/democracy-index-2023/

[2] http://www.diputados.gub.uy/data/docs/LegActual/Repartid/R1098.pdf

[3] https://www.undp.org/es/Firma_reafirmacion_pacto_etico_desinformacion

[4] https://ladiaria.com.uy/politica/articulo/2024/4/el-pit-cnt-alcanzo-el-minimo-de-270000-firmas-para-realizar-el-plebiscito-sobre-seguridad-social/

[5] https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-Global-ROLI-Spanish.pdf

[6] De acordo com os parâmetros o Uruguai alcança 96 pontos sobre 100 no medidor de respeito as liberdades https://freedomhouse.org/

[7] “Uruguai nomás” é uma expressão uruguaia que significa “Uruguai e nada mais” ou “Vamos, Uruguai!”. É usada para celebrar vitórias, conquistas e outras alegrias, e é considerada um ícone nacional. A expressão é uma abreviação de “Uruguai no más”, que por sua vez é uma abreviação de “Uruguai y nada más”.

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Recentemente, foi divulgada a lista de ganhadores do prêmio Nobel de 2024, seguida pelo habitual alvoroço decorrente da enxurrada de análises, considerações e curiosidades tanto sobre as pesquisas quanto sobre os pesquisadores laureados. É navegando nesse mar de notícias, que o público leigo em geral tem a possibilidade de ter algum tipo de contato com os complexos estudos premiados que trazem relevantes contribuições a todos nós que compomos uma sociedade não apenas de pessoas, mas de ideias.

Quando o perfil dos pesquisadores e o conteúdo de algumas das pesquisas premiadas são analisadas conjuntamente, um fenômeno no mínimo curioso se destaca, abrindo possibilidades de reflexão sobre os rumos do sistema de justiça. Para a compreensão desse fenômeno, deve ser assinalado, primeiramente, que o prêmio Nobel de economia foi destinado para um trio de pesquisadores que apontaram, através de estudos da história econômica, o quanto instituições públicas fortalecidas contribuem para o desenvolvimento do bem-estar social e riqueza dos países.

O prêmio Nobel de química, por sua vez, foi destinado a pesquisadores que se dedicaram à decifração da estrutura de proteínas, cujos resultados somente foram possíveis de serem alcançados em razão do emprego de tecnologias de inteligência artificial. Já o Nobel de física premiou justamente estudos considerados fundacionais desse tipo de tecnologia.

Chama atenção a informação de que os pesquisadores dos Nobéis de química e física ocupam posições de liderança em grandes conglomerados empresariais de tecnologia. Esta é, inclusive, a primeira vez que o prêmio é concedido a pesquisadores explicitamente vinculados a corporações privadas, e não a centros acadêmicos de excelência, como costumava ser habitual.

Inclusive, é digno de registro o fato de que nenhum laboratório acadêmico ou instituição pública de pesquisa possui hoje capacidades operacionais para o desenvolvimento das tecnologias de inteligência artificial no nível em que as Big Techs vêm desenvolvendo. O que hoje a academia e as instituições fazem são as aplicações de “segunda camada”, se dedicando à análise de problemas e questões sobre o uso da tecnologia ou no desenvolvimento de algumas funcionalidades ao que já existe, mas sem condições de competirem no ecossistema de desenvolvimento da IA.

Escada de Escher

O fenômeno que emerge a partir de tais premiações é uma espécie de escada de Escher, um jogo óptico ilusionista onde aclive e declive se alternam, fazendo com que  subida e  descida se apresentem ao mesmo tempo, na mesma figura. Por um lado, temos a indicação de que o fortalecimento de instituições públicas é o caminho a ser trilhado para o aprimoramento de democracias e a reafirmação de valores civilizatórios.

Por outro lado, a premiação de pesquisadores-CEOs nos indica que o que, de fato, se fortalece e se agiganta é o poder dos grandes conglomerados tecnológicos. E tal crescimento transborda aspectos meramente econômicos, implicando na proporcional expansão de seus poderes políticos, sociais, bem como de suas capacidades de produção e controle sobre a circulação de informações e conhecimentos. Assim, assistimos tais conglomerados operarem como espécies de buracos negros, que capturam tudo aquilo situado em seu entorno para seus centros de gravidade, promovendo um verdadeiro deslocamento do eixo ontológico dos modos de vida e da própria realidade.

No que tange ao estudo laureado que enfatiza a correlação dos níveis de qualidade de vida e o grau de fortalecimento de instituições públicas, não há dúvida de que tais conclusões englobam as instituições de acesso e promoção de justiça. Isso porque, a dimensão protetiva do Direito é um elemento determinante para a vida de qualquer pessoa nas sociedades capitalistas contemporâneas, sendo que a segurança e a certeza jurídica podem ser consideradas bens de valor inestimável em razão dos níveis de dignidade que oferecem aos cidadãos em geral ^[1].

Mas quando as decisões vinculativas com força de autoridade passam a ser amplamente produzidas por tecnologias de inteligência artificial — que operam através de sistemas de linguagem mantidos pelos grandes conglomerados tecnológicos imunes a qualquer auditoria ou escrutínio público —, não são, definitivamente, as instituições do sistema de justiça que se fortalecem.

Mais do que isso, a própria concepção de justiça passa a ganhar diferentes contornos nesse novo capítulo da revolução digital promovido pelo uso massivo de tecnologias de IA, pois, para além da captura operacional das engrenagens do poder judiciário, há uma captura existencial das instâncias decisórias. E ao emergir uma nova forma de se fazer justiça, novas reflexões sobre a ideia de justiça devem também vir à tona.

Trazendo essas reflexões para o judiciário brasileiro, o que observamos de antemão é o uso massivo e incentivado das tecnologias de IA, que realmente possuem capacidades sobre-humanas no processamento de dados e identificação de padrões complexos. O discurso da eficiência ecoa enquanto os algoritmos leem quase instantaneamente incontáveis volumes de processos e elaboram intrincadas decisões judiciais que impactam diretamente a vida de inúmeras pessoas todos os dias.

E de fato, no atual estágio que a humanidade se encontra, a insurgência pura e simples contra o uso de tais tecnologias poderia ser encarada como uma espécie de ludismo anacrônico do século 21, um posicionamento sem sentido, na medida em que tenta situar o debate dois passos para trás quando o mundo já está quilômetros na frente.

Por outro lado, as reflexões que se impõem devem ir para além de questões éticas ou visões romantizadas sobre características intrinsecamente humanas que máquinas não conseguiriam alcançar. Sem dúvida há uma perspectiva ética quando informações sobre as vidas das pessoas são entregues a ferramentas tecnológicas de empresas privadas e decidem seus futuros, mas há, sobretudo, questões políticas, epistemológicas e ontológicas que merecem uma dedicada atenção dentro desse cenário.

Sobre uma suposta sensibilidade do olhar do julgador de carne e osso sobre as vidas humanas a serem decididas, basta pensarmos que esse mesmo olhar é o responsável pela atribuição de diferentes pesos ao que é dito num processo judicial, a depender da figura, se masculina ou feminina, e da cor da pele da pessoa que está falando. Em que pese a possibilidade da reprodução de vieses, é plenamente viável que tecnologias de IA sejam programadas para operarem sem levar em consideração fatores que a ecologia social humana, marcada por vieses identitários preconceituosos, acaba computando como relevantes.

Não se ignora que o uso das ferramentas de tecnologia cognitiva é uma realidade que se espraia também para outros campos do conhecimento, trazendo questões da mesma forma complexas para o centro do debate, como é o caso das obras de arte, músicas e literatura geradas por meio de sistemas de automação inteligentes. Porém, o fato de o poder judiciário ser também uma instância política, onde questões sociais complexas são levadas para sua apreciação, adiciona outras camadas de análise.

Ao solucionar conflitos, o judiciário inevitavelmente impacta as dinâmicas sociais, legitimando ou deslegitimando reivindicações, validando ou invalidando modos de vida e reafirmando ou enfraquecendo interpretações da realidade social. Portanto, muito além de um resolvedor de contendas, o judiciário possui o giz que delimita tudo aquilo que está dentro e fora do campo protetivo e legitimador do Direito.

Ainda que seja um espaço inevitavelmente captável pelos grandes interesses hegemônicos, é também um locus em que pessoas e grupos subalternizados ainda podem acessar, com perspectivas de transformações de suas realidades e, portanto, com perspectivas de transformações sociais.

Algoritmos

Por sua vez, as ferramentas de inteligência artificial funcionam principalmente por meio de algoritmos que, ao processarem dados, identificam padrões, e, a partir de tais identificações, tomam decisões ou fazem previsões. Esse processo somente é possível porque os algoritmos de IA são capazes de analisar e atribuir lógicas a estruturas complexas de dados, o que seria praticamente  impossível para uma pessoa realizar de forma manual em grande escala.

Há diferentes formas de os algoritmos operarem, a depender da rotulação prévia ou não dos dados. Mas o que esses sistemas de inteligência artificial têm em comum, principalmente aqueles que se debruçam sobre dados não estruturados, isto é, não rotulados, é o fato de operarem em um modelo chamado “caixa preta”, no qual o processo de tomada de decisão ou a lógica interna do modelo não é facilmente compreendido ou acessível para os humanos. Os dados de entrada (comando) e de saída (resultado) são conhecidos, mas o processamento que permite a conexão dessas duas pontas deixa de ser cognitivamente compreensível, ainda mais para o grande público.

Nesse cenário, a premissa do sistema judicial, calcada na possibilidade do exercício do contraditório e do duplo grau de jurisdição, é inevitavelmente impactada, na medida em que os fundamentos da decisão podem tornar-se inacessíveis ao próprio julgador.

Não se ignora o fato de que as características intrinsecamente humanas podem fazer por si só com que as razões de decidir sejam inacessíveis ao julgador, na medida em que seres humanos não possuem um efetivo controle sobre os caminhos que seus processos mentais-decisórios elaboram e percorrem. Porém, em razão do dever de motivação que o julgador deve observar, deverá indicar ao menos de forma argumentativa e inteligível a linha consciente de raciocínio percorrida até a formação da sua conclusão.

Quando as decisões são geradas por algoritmos, o rastreio dessa linha pode se tornar uma tarefa inexequível para nós, humanos. Assim, não apenas as premissas do sistema de justiça, mas suas bases teóricas que se debruçam sobre possíveis formas de decisão, são afetadas.

Nesse sentido, a escola do realismo jurídico, assim como todas as correntes de teorias da decisão, precisa de urgentes atualizações. Um de seus pressupostos, calcado na ideia de que as decisões judiciais são influenciadas por fatores extrajudiciais, revela-se cada dia mais acertado, mas por razões que nenhum de seus principais pensadores cogitou sequer imaginar.

Outra de sua premissa, no sentido de que o Direito está longe de ser uma disciplina lógica e previsível, faz sentido quando a aplicação das leis depende da manipulação por mãos e mentes humanas, mas essa mesma constatação passa a ser questionável quando o sistema de justiça é colonizado por algoritmos, que estruturam e atribuem lógicas próprias no agrupamento de dados e informações.

Se não fossem suficientes as questões levantadas, ainda temos ingredientes que podem fazer a receita do estado democrático de direito desandar. A colonização dos algoritmos sobre o sistema de justiça é, na verdade, uma captura literal de suas engrenagens, que deixam de funcionar nos espaços institucionais públicos e passam a ser manejadas em espaços virtuais privados.

Importante o registro de que a revolução no consumo de IA que estamos vivenciando somente foi possível de acontecer considerando o amplo acesso e controle que os conglomerados de tecnologia possuem sobre os dados disponibilizados na internet. Vale lembrar que o sistema de publicação conhecido como World Wide Web (www) nasceu com a ideia de que qualquer pessoa poderia compartilhar conhecimento utilizando uma linguagem de publicação.

Mas aquilo que tinha aspirações de ser um bem público compartilhável, logo passou a ser sitiado e dominado por lógicas mercadológicas implementadas pelas grandes empresas de tecnologia. O que esperar então do massivo compartilhamento de dados que hoje ocorre quando processos inteiros são jogados em plataformas de tecnologias cognitivas, que retroalimentam a leitura e padronização desses mesmos dados? Mais do que problemas de violação de garantias de privacidade e intimidade, o que já é grave por si só, é a própria soberania e democracia de países que entram em cheque quando uma justiça ciborgue é formatada e passa a decidir os rumos das dinâmicas sociais.

A justiça ciborgue não veste toga, ao invés disso ela está logada em uma conta de e-mail de uma empresa privada. A justiça ciborgue também não possui como telos a promoção de ideais de justiça, pois a estrutura onde ela opera foi criada e é mantida para a persecução de apenas um único interesse: lucro.

A biopolítica de Foucault não passa de um frágil prenúncio da justiça ciborgue, pois a fusão do julgador e máquina inaugura uma pólis tecnológica não mais estruturada pela polaridade do público e do privado, na medida em que há uma transmudação dos bens públicos em privados.

O presente ensaio não pretende ser um manifesto apocalíptico, apesar de realmente estarmos assistindo o fim do mundo que as gerações nascidas no século 20 ou começo do século 21 até então conheciam. Mas a morte de um mundo velho não é o fim da história, é apenas o começo de outra. Ao tomar o “Manifesto Ciborgue”, escrito em 1985 pela filósofa estadunidense Donna Haraway, como inspiração para as presentes reflexões, é importante pontuar que a metáfora do ciborgue construída pela autora continha um grande potencial liberatório, pois, apesar de não ignorar que toda a invenção tecno-científica pode ser usada para sustentar as relações de dominação, a figura híbrida do ciborgue era, entre outras coisas, uma oportunidade para atacar o excepcionalismo humano e tudo o que ele endossa (pureza humana, racial, de gênero, etc.).

O ciborgue seria assim uma afirmação de nossas misturas, de nossa conexão e interdependência (humano-máquina-animal); uma figura facilitadora de inter-relações, múltiplos acoplamentos, agenciamentos e conexões. Em vez de ver a tecnologia como alienante, o ciborgue seria a oportunidade de ressignificação das relações de poder e das subjetividades.

Portanto, o presente ensaio consiste em primeiras reflexões sobre uma justiça ciborgue, apontando questões sensíveis que se revelam diante da colonização das IAs e Big Techs sobre as instâncias decisórias. Por outro lado, pensar quais seriam as possíveis brechas dessa nova realidade, capazes de lançar o sistema de justiça em direções mais potentes/democráticas/emancipatórias, são reflexões que também precisam acompanhar o diagnóstico mais crítico do presente cenário.

Na linha dos ensinamentos de Haraway ^[2], quando a ciência e a tecnologia fornecem fontes renovadas de poder, nós precisamos de fontes renovadas de análise e de ação política. Portanto, saber o que a justiça ciborgue será é uma questão radical; respondê-la é uma questão de sobrevivência.

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^[1] MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of the law: a theory of legal reasoning. New York: Oxford  University Press, 2005, p. 12.

^[2] HARAWAY, Donna. Manifesto Ciborgue: Ciência, Tecnologia e Feminismo-Socialista no final do século XX.

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A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 1608/24, que garante à mulher em situação de violência doméstica o direito de dispor dos valores depositados em conta corrente conjunta para se reacomodar em local seguro. 

Ainda que brevemente, é importante distinguir a figura dos honorários de sucumbência e os honorários contratuais. Os honorários de sucumbência encontram-se previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil e no artigo 22 [1] e artigo 23 [2] da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da  Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Representam os valores devidos pela parte perdedora do processo ao advogado da parte vencedora, como um modo de remunerá-lo pelo serviço prestado.

Os honorários contratuais, por sua vez, são previstos no artigo 22 da Lei nº 8.906/94, e também no artigo 389 [3], 395 [4] e 404 [5] do Código Civil. Definidos em contrato, constituem os valores pagos pelo constituinte ao advogado constituído pelos serviços de advocacia prestados.

Um primeiro ponto sobre condenação em honorários em sede arbitral que não gera, ou não deveria gerar, controvérsia na doutrina é quando as partes ajustam em contrato — seja na convenção de arbitragem, no termo de arbitragem, ou em outro instrumento contratual — que a parte perdedora irá arcar com a condenação em honorários de sucumbência e contratuais.

Nessa hipótese, se as partes assim convencionam, é dever do tribunal arbitral, quando da prolação da sentença, condenar o vencido a arcar com tais valores. Caso não se pronuncie sobre o tema, a sentença será omissa, cabendo a parte interessada apresentar pedido de esclarecimentos, na forma do artigo 30, II, da Lei de Arbitragem.

É que o ajuste entabulado entre as partes em relação à condenação em honorários é negócio jurídico celebrado com fundamento no princípio da autonomia privada. Constitui acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, o qual deve — se existente, válido e eficaz —  ser respeitado pelo tribunal arbitral. Tal registro não é feito aqui à toa, pois há sentenças arbitrais que, infelizmente, ignoram o negócio jurídico celebrado e decidem sobre honorários em sentido diferente ao acordado entre as partes.

De todo modo, tratando agora de tema mais controverso, a discussão quanto ao cabimento da condenação em honorários na arbitragem passa necessariamente pelo único dispositivo legal que trata do assunto na Lei de Arbitragem, o seu artigo 27.

Nos termos do artigo 27, “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

A redação do dispositivo legal não é precisa e abre margem a diversos debates, que poderiam ter sido evitados, se de outra forma tivesse sido redigido o artigo 27.

Numa interpretação literal do dispositivo, nota-se que o legislador cria um dever do tribunal arbitral de decidir sobre a responsabilidade acerca de custas e despesas das partes com a arbitragem; por outro lado, não obriga necessariamente o tribunal a responsabilizar o vencido a arcar com tais custas e despesas.

Quer dizer, em um cenário hipotético, se nada for estipulado pelas partes contratualmente, ou previsto no regulamento da câmara arbitral que administra o procedimento, o tribunal arbitral pode, em princípio, decidir que não responsabilizará o derrotado em custas e despesas da arbitragem, de modo que a parte vencedora não será reembolsada pelos valores que desembolsou ao longo do procedimento.

Essa é a primeira impressão que o dispositivo legal passa, portanto, quando é interpretado em seu sentido literal.

A título exemplificativo, por outro lado, o Código de Processo Civil é mais assertivo e estabelece (i) no artigo 82, § 2º, que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”; (ii) no artigo 85, que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”; (iii) no artigo 86, que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”; (iv) no artigo 87, que “concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”; e assim por diante.

Há quem entenda que a omissão do artigo 27 da Lei de Arbitragem em matéria de honorários seria positiva, tendo sido a intenção do legislador conceder amplos poderes ao tribunal arbitral para livremente dispor sobre o que constituem custas e despesas na arbitragem, bem como a forma como estas devem ser distribuídas entre as partes ao final da disputa.

A meu ver, contudo, quando o artigo 27 não define se o vencido terá de arcar com as despesas e custas da arbitragem, assim como não estabelece se os honorários estariam incluídos entre tais despesas e custas, ele acaba por gerar desuniformidade entre as sentenças arbitrais. Por consequência, causa-se um cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade às partes, que, até o momento da prolação da sentença, não conseguem contingenciar se e o quanto irão despender ou receber (a depender de sua posição de vencedor ou vencido), a título de custas e despesas.

O melhor cenário, evidentemente, seria o ajuste prévio entre as partes já na convenção de arbitragem ou no início do procedimento em relação à matéria, bem como os critérios para sua fixação, mas isso nem sempre ocorre.

De toda forma, partindo-se do pressuposto que haverá a responsabilização em custas e despesas a uma das partes ao final do procedimento, cabe aferir se o tribunal arbitral, quando da condenação, deve incluir no conceito de “custas e despesas” os honorários contratuais e de sucumbência.

Custas e despesas

Neste texto, defende-se que apenas os honorários contratuais estão incluídos no termo “custas e despesas” a que a parte deverá arcar se condenada pela sentença arbitral.

Por custas e despesas, na verdade, devem-se contemplar os gastos despendidos com a câmara arbitral responsável pela administração do procedimento, se contratada; os honorários dos árbitros; os honorários do perito e assistentes técnicos para a realização da perícia; os pareceristas eventualmente contratados; e os honorários contratuais dos advogados. Eventuais despesas com locomoção e hospedagem de árbitros, testemunhas, partes e advogados também devem ser incluídas no somatório.

Não há justificativa legal para se excluir do termo “custas e despesas” qualquer um dos gastos mencionados acima. A interpretação do dispositivo legal deve ser abrangente, não restritiva. As custas e despesas representam tudo que fora despendido pela parte ao longo do procedimento para assegurar sua defesa técnica.

É preciso seguir, aqui, a lógica de que o processo não deve ser fonte de prejuízo a quem tem razão. Se vencedora, a parte deve ser ressarcida pelos danos injustos que lhe foram causados.  Nesse sentido, cabe ao tribunal arbitral na sentença garantir ao vencedor da disputa a mesma situação econômica que deteria se o vencido tivesse cumprido com suas obrigações de forma espontânea, antes de deflagrado o conflito.

Os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil também reforçam a necessidade de pagamento das despesas incorridas com honorários contratuais de advogado, quando em mora ou não cumprida a obrigação pelo devedor.

No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, estes não representam custas e despesas incorridas pela parte vencedora ao longo do procedimento, de modo que não há que falar em reembolso. Em essência, os honorários de sucumbência representam um direito autônomo do advogado da parte vencedora, que são pagos pelo vencido ao final da disputa.

Salvo estipulação em contrário pelas partes, os honorários de sucumbência não se aplicam à arbitragem. Além de não estarem previstos na Lei de Arbitragem, tais honorários são próprios da jurisdição estatal e encontram-se regulamentados no Código de Processo Civil, que não se aplica de forma automática à arbitragem.

No que diz respeito ao artigo 22 e artigo 23 do Estatuto da Advocacia [6] [7], tais previsões por si só não obrigam a condenação em honorários de sucumbência em sede arbitral. Isso porque a necessidade de imposição dos honorários de sucumbência não decorre do Estatuto da Advocacia, mas, sim, do Código de Processo Civil, diploma legal que contém o complemento normativo que o tema exige.

O Estatuto da Advocacia, ademais, foi editado antes da Lei de Arbitragem, tendo sua parte relativa à sucumbência sido pensada e elaborada, à época, apenas para os processos judiciais, e não ao processo arbitral.

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[1] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[…]

[2] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

[3] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[4] Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

[5] Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

[6] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. […]

[7] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

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Tradicionalmente, o direito administrativo utiliza mecanismos para promover a superioridade do interesse público e a manutenção da Administração Pública em posição privilegiada em relação aos seus cidadãos. Nesse sentido, os seus atos são caracterizados pela unilateralidade, coercibilidade e autoexecutoriedade, que materializam a visão de uma supremacia do poder público.

Recentemente, institutos com perfil mais dialógico foram incorporados ao direito administrativo, de modo a torná-lo mais alinhado com os parâmetros de governança participativa, com ênfase na melhor prestação de serviços públicos aos usuários. Por essa concepção mais moderna, que evidencia uma mudança de conjuntura, a maturidade de um Estado de Direito se concretiza com instrumentos que guarnecem o exercício da cidadania, fundamentado pelo artigo 1º, inciso II, da Constituição.

Nesse panorama, está inserido o tema da consensualidade no direito administrativo brasileiro. Esse assunto pode ser compreendido a partir de duas perspectivas: ada participação dos cidadãos nas tomadas de decisão públicas e a da redução e da prevenção dos litígios administrativos. É sobre a segunda ótica que nos deteremos neste texto.

A litigiosidade administrativa é uma questão tormentosa. O relatório “Justiça em Números do CNJ” permite realizar um primeiro recorte quantitativo sobre o tema. O poder público é o maior litigante brasileiro, e o ramo que representa o maior gargalo da justiça é o da execução fiscal.

Em um modelo de gestão de Estado no qual perdurou, por muitos anos, a imperatividade como norma quase absoluta, houve muita resistência em relação à discussão acerca da ampliação da margem de discricionariedade administrativa, um dos atributos necessários para a implementação de uma consensualidade mais efetiva na Administração Pública.

É nesse contexto espinhoso que o Tribunal de Contas da União (TCU), no exercício de sua atividade de controle externo, inaugurou, em junho de 2023, uma nova secretaria, voltada à solução consensual de controvérsias relevantes e à prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal, em matéria sujeita à competência do TCU (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos — Secex Consenso).

A criação da secretaria, regida pela Instrução Normativa TCU n° 91/20224, concretizou a atuação do TCU como um mediador na solução de problemas complexos em matéria de sua competência. A partir da interlocução com agentes públicos e privados, o Tribunal exerce o seu papel pedagógico e orientador de modo mais eficiente, ao passo que contribui para o equacionamento de eventuais controvérsias na prestação de serviços de interesse público.

Cabe ressaltar que a construção de uma solução consensual não se sobrepõe ao princípio da legalidade, mas as alternativas mais eficientes para a sociedade serão buscadas com fundamento na ordem jurídica. O procedimento prevê, inclusive, que a minuta de solução consensual passará pelo crivo tanto do Ministério Público junto ao TCU quanto do próprio Plenário do Tribunal.

As controvérsias apresentadas para uma tentativa consensual no âmbito da Secex Consenso são altamente complexas. Isso demanda, na maioria das vezes, concessões de ambos os lados dentro do espaço permitido pela ordem jurídico-normativa. O caráter dialógico dos processos de solução consensual permite agregar iniciativas que dificilmente seriam contempladas nos processos usuais de controle externo.

Do ponto de vista acadêmico, à medida que cresce o número de casos submetido à Secex Consenso, aumenta a preocupação em permitir que a sociedade possa conhecer, acompanhar e sugerir as propostas de aperfeiçoamento do processo de solução consensual implantado no TCU. A análise dos casos permite verificar, concretamente, os ganhos reais da atuação dialógica no âmbito do Tribunal.

Secex Consenso

É nesse cenário que se insere o trabalho intitulado “Consensualidade no âmbito do TCU: estudo de casos da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso)”, da Fundação Getulio Vargas. A pesquisa foi realizada pela FGV Justiça com o objetivo de mapear e realizar um estudo de casos dos processos submetidos à Secex Consenso. Foi feita a análise de nove 9 casos que incluíram: Termoelétrica KPS, Termoelétrica BTG, Ferrovia Malha Paulista, Ferrovia Malha Sul, Termoelétrica Rovema, Aeroporto de Cuiabá e VLT Cuiabá.

O estudo levantou, de forma sistêmica, as situações de contorno que influenciaram na consecução de um termo de compromisso entre as partes: a existência de litígios submetidos ou passíveis de serem submetidos à arbitragem ou ao Poder Judiciário, a inadimplência do Estado ou da concessionária, os direitos disponíveis transigidos pela União e pela concessionária a partir de suas posições originais, os riscos assumidos pelas partes, além de destacar alguns aspectos dos termos de autocomposição.

A análise dos casos mostra que essas experiências podem servir como referências teórica e prática para que as instâncias administrativa e judiciária desenvolvam estratégias próprias de prevenção e solução de conflitos, com ênfase na celeridade e na busca por uma alternativa mais satisfatória tanto para as partes envolvidas quanto para o destinatário final dos serviços públicos — os cidadãos.

Dessa forma, o desenvolvimento de estratégias pelos entes da Administração Pública tende a possibilitar resultados mais eficientes para o setor no qual estão inseridos, o que viabiliza uma maior satisfação do interesse público, com segurança jurídica.

Clique aqui e acesse o estudo

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