Categoria: Conjur

De acordo com recente pesquisa na área de serviços de saúde, foi constatado que 64% dos centros de saúde fizeram atendimentos mediante a utilização da telemedicina [1], o que demonstra o desenvolvimento do uso desta tecnologia pela comunidade médica e pela sociedade.

Nesse passo, vale lembrar que a Lei da Telessaúde (nº 14.510/2022) trouxe as regras gerais sobre o atendimento telepresencial, cabendo ao Conselho Federal de Medicina dispor sobre as regras específicas acerca da telemedicina, mediante a edição da Resolução CFM nº 2.314/2022. Ademais, importa mencionar que o uso desta tecnologia ganhou impulso após a pandemia da Covid-19, pelo que, por se tratar de um assunto novo, o tratamento desta temática ainda é incipiente no Judiciário brasileiro.

Em que pese o exposto, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) julgou um interessante caso envolvendo uma situação jurídica contemporânea relacionada à telemedicina, especificamente sobre uma de suas modalidades, a teleconsulta [2].

Em síntese, o caso analisado pelo tribunal paulista tratou de uma ação de obrigação de fazer com um pedido de antecipação de tutela, proposta por um menor, de três anos de idade, com suspeita de apresentar o Transtorno do Espectro Autista (TEA), em face de uma operadora de plano de saúde. No caso, após ser avaliado por um neurologista pediátrico, o paciente foi encaminhado para realizar uma triagem neurocognitiva, via telemedicina, de modo a possibilitar o diagnóstico. No entanto, após diversos contatos com a operadora, os representantes do paciente não conseguiram promover o agendamento da teleconsulta, requerendo, por sua vez, o atendimento presencial, o que foi negado pela operadora sob o argumento de que o pedido realizado era tão somente para o atendimento via telemedicina.

Com efeito, o juízo de primeiro grau deferiu a tutela pleiteada, destacando, em suma, que era manifesto o risco de dano ao autor diante da impossibilidade de se aguardar o desfecho da demanda para que somente então fosse realizado o atendimento presencial. Por conseguinte, a operadora interpôs o respectivo agravo de instrumento em face da decisão, argumentando que o pedido médico lançado pelo autor nos autos do processo foi expresso em indicar a realização do atendimento via telepresencial, de modo que a determinação judicial para que o atendimento ocorresse de modo presencial transcenderia a jurisdição e a atuação do magistrado.

Antes de tratar do julgamento do recurso interposto pelo plano de saúde, cumpre citar algumas questões jurídicas relacionadas à matéria a fim de esclarecer a incidência das normas que envolvem o tema. Em primeiro lugar, cabe trazer o disposto no parágrafo primeiro do artigo 6º da Resolução CFM nº 2.314/2022:

“Art. 6º. A teleconsulta é a consulta médica não presencial, mediada por TDICs, com médico e paciente localizados em diferentes espaços.

• 1º A consulta presencial é o padrão ouro de referência para as consultas médicas, sendo a telemedicina ato complementar”.

Assim, pode-se concluir que a natureza jurídica da telemedicina (teleconsulta) é de ato complementar, tendo em vista que o critério considerado mais adequado para o atendimento médico (padrão ouro) permanece sendo a consulta presencial.

Do mesmo modo, ratificando a natureza complementar da telemedicina, o artig 19 da Resolução CFM nº 2.314/2022 dispõe que:

“Art. 19. Os serviços médicos a distância jamais poderão substituir o compromisso constitucional de garantir assistência presencial segundo os princípios do SUS de integralidade, equidade, universalidade a todos os pacientes.”

Nesse contexto, considerando o novo ambiente introduzido pela telemedicina, a literatura jurídica reforça a importância do atendimento presencial, destacando que:

“A possível potencialização da subjetividade do médico na seara da telemedicina, diante das peculiaridades deste atendimento, parece ter sido amenizada com a inclusão do que foi denominado neste trabalho de “princípio da inafastabilidade do atendimento presencial” (art. 19), enfatizando-se que a telemedicina é um ato complementar, a qual, portanto, não tem o objetivo de se tornar a regra para o atendimento médico. De outro modo, o apontamento da Resolução no que toca à fixação do atendimento presencial como a regra, assegura a qualidade na prestação do serviço médico e o respeito ao princípio bioético da beneficência.” [3]

Princípio da inafastabilidade

Desta forma, o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial revela uma importância nodal na relação do paciente com os estabelecimentos de saúde, com os profissionais de saúde e com os planos de saúde, de modo a preservar a sua dignidade [4], evitando que a qualidade do atendimento médico seja prejudicada em decorrência de eventual interesse econômico envolvido.

Por outro ângulo, cumpre enfatizar que o presente tema aborda uma relação consumerista, pelo que devem ser observados os princípios insculpidos no artigo 4º do CDC, notadamente a necessidade de harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, compatibilizando a proteção do consumidor com a busca pelo desenvolvimento econômico e tecnológico [5].

Por óbvio, a norma consumerista reforça o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial ao deixar clara a necessidade de equilibrar a tutela da dignidade do paciente consumidor com os anseios econômicos e tecnológicos do fornecedor, de maneira que o interesse existencial do primeiro (saúde, vida) prevaleça em detrimento do interesse patrimonial do último.

Nessa linha de raciocínio, alargando ainda mais a incidência do princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, a Lei da Telessaúde versa expressamente sobre o princípio do direito de recusa [6], ou seja, que o paciente tem a garantia (e a faculdade) de requerer o atendimento presencial sempre que entender necessário. Ainda nessa linha, a norma deontológica corrobora que o paciente ou o médico podem interromper o atendimento telepresencial e requerer o atendimento presencial (artigo 6º, §5º da Resolução CFM nº 2.314/2022) [7].

Retornando à análise do julgamento do agravo de instrumento interposto pela operadora de plano de saúde, pode ser verificado que o TJ-SP aplicou, parcialmente, a normativa relativa ao tema, negando provimento ao recurso, baseado no fundamento de que “não é prerrogativa do médico determinar atendimento via telemedicina”.

“É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento à distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente — Aplicação do artigo 6º, §§ 1º e 5º, da Resolução CFM nº 2.314.”

Outrossim, o aludido acórdão destacou também que a conduta da operadora foi abusiva, visto que contrária à boa-fé objetiva e à equidade, colocando o consumidor em uma desvantagem exagerada frente à imposição da fornecedora de serviços [8].

Considerando que ainda não houve o julgamento do mérito do processo pelo juízo de primeiro grau, além das questões já suscitadas, deve ser observado que o contrato de prestação de serviços de saúde possui um caráter eminentemente existencial [9], haja vista que o seu objeto é a tutela da pessoa, motivo pelo qual essa relação contratual deve ser pautada não somente na autonomia privada, mas, prioritariamente, na dignidade da pessoa humana.

Nessa direção, ao avaliar a negativa do atendimento presencial pela Operadora do Plano de Saúde pelo simples fato de que o pedido continha uma indicação para a teleconsulta, observa-se uma flagrante violação da boa-fé objetiva (artigo 4º, III do CDC) [10], baseada na tutela da confiança, nos deveres de lealdade e cooperação, atributos indispensáveis numa relação contratual desta espécie.

No mais, cabe pontuar que a avaliação do magistrado a respeito do caso deverá considerar que o paciente possui uma vulnerabilidade agravada [11], pois, além de consumidor, é uma criança, com a indicação de um possível diagnóstico de uma condição grave de ordem psicológica e/ou mental.

Por qualquer prisma que se observe, não obstante o caso em apreço ainda não ter sido julgado definitivamente, o desrespeito às regras estabelecidas na norma específica atinente ao tema (Resolução CFM nº 2.314/2022 e Lei nº 8.080/1990), entoadas pelo princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, refletem que a conduta da fornecedora de serviços frustrou a legítima expectativa do paciente consumidor [12], causando um acidente de consumo.

É fato que a telemedicina proporciona vantagens incríveis ao atendimento médico, especialmente pela possibilidade de atingir regiões desprovidas de hospitais ou de determinada especialidade médica, mas, de outro lado, o caso narrado demonstra que a expansão da sua utilização deve ser cautelosa a fim de que a qualidade da prestação do serviço de saúde não sofra prejuízo e a dignidade do paciente consumidor seja preservada.

Nessa linha de compreensão, conclui-se este breve artigo com a advertência do papa Francisco ao expor que “o benefício inquestionável que a humanidade pode obter do progresso tecnológico dependerá da medida em que as novas possibilidades disponíveis forem utilizadas de modo ético”. [13]

____________________________________________________________

[1] Disponível em https://tinyurl.com/34xs6krc. Acesso realizado em 24/06/2024.

[2] TJ-SP – Agravo de Instrumento: 2294692-70.2023.8.26.0000, São Paulo, Relator: João Batista Vilhena, Data de Julgamento: 17/11/2023, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2023.

[3] CAMPOS, Alan Sampaio. A responsabilidade civil pela ausência do consentimento informado do paciente no âmbito da telemedicina. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2024, pp. 233/234.

[4] Nas palavras do saudoso Antônio Junqueira de Azevedo, “a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1. respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2. consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3. respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Revista USP, 2001, p. 123)

[5] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

[6] Lei n. 8.080/1990: “Art. 26-A. A telessaúde abrange a prestação remota de serviços relacionados a todas as profissões da área da saúde regulamentadas pelos órgãos competentes do Poder Executivo federal e obedecerá aos seguintes princípios: III – direito de recusa ao atendimento na modalidade telessaúde, com a garantia do atendimento presencial sempre que solicitado” (artigo incluído pela Lei n. 14.510/2022).

[7] “Art. 6º. (…) § 5º É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento a distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente”.

[8] “Art. 51. (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”.

[9] PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. Relação médico-paciente: o respeito à autonomia do paciente e a responsabilidade civil do médico pelo dever de informar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 28.

[10] “(…) boa-fé objetiva significa uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso” (MARQUES, Claudia Lima. “A abusividade nos contratos de seguro-saúde e assistência médica no Brasil”. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, v. 64, n. 34, 1995, p. 55.)

[11] “No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, que pode ser “ferido” (vulnerare) ou é vítima facilmente” (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT, São Paulo: 2016, p. 131)

[12] “Percebe-se, assim, que o conceito de defeito está relacionado não propriamente com a inaptidão do produto para seus fins, mas, antes, com a violação de uma legítima expectativa de segurança, que é capaz de provocar danos aos consumidores” (CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 134)

[13] Discurso do Papa Francisco aos participantes no seminário “bem comum na era digital” promovido pelo Pontifício Conselho para a cultura  e o dicastério para o serviço do desenvolvimento humano integral. Sala Clementina, 27 de setembro de 2019. Disponível  em  https://www.vatican.va/content/francesco/pt/speeches/2019/september/documents/papa-francesco_20190927_eradigitale.html. Acesso realizado em 25/06/2024.

—

O post Telemedicina e princípio da inafastabilidade do atendimento presencial apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A Justiça do Trabalho testemunha, de tempos em tempos, ondas de novas temáticas e pedidos em petições iniciais nas ações de sua competência. Ao lado das eternas horas extras, o pleito de acúmulo de funções vem liderando a inovação criativa dos causídicos nos últimos anos, com potencial de aumentar exponencialmente o custo trabalhista no Brasil e, pior, de forma retroativa.

Funciona assim: o trabalhador é contratado para exercer determinada função, com o salário correspondente pactuado entre empregado e empregador, observadas as regras legais (salário mínimo, piso estadual, piso profissional ou salário normativo). Dentro da função pactuada, são estabelecidas as tarefas e as responsabilidades que o empregado vai desempenhar.

Aí começa o problema. Não há, em nosso ordenamento jurídico, norma cogente fixando quais tarefas podem ser desempenhadas para cada função, exceto para os casos em que a profissão é regulamentada como, por exemplo, a de advogados.

Costuma-se invocar a CBO, Classificação Brasileira de Ocupações, norma de caráter administrativo que basicamente utiliza metodologia capaz de agregar as atividades desenvolvidas por trabalhadores, empregados ou não, para fins de orientação de políticas públicas, como o próprio site do governo federal explica:

“A Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) é um documento que retrata a realidade das profissões do mercado de trabalho brasileiro. Foi instituída com base legal na Portaria nº 397, de 10.10.2002.

Acompanhando o dinamismo das ocupações, a CBO tem por filosofia sua atualização constante de forma a expor, com a maior fidelidade possível, as diversas atividades profissionais existentes em todo o país, sem diferenciação entre as profissões regulamentadas e as de livre exercício profissional.

A CBO tem o reconhecimento no sentido classificatório da existência de determinada ocupação e não da sua regulamentação. A regulamentação da profissão diferentemente da CBO, é realizada por Lei cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores e submetida à sanção do Presidente da República. A CBO não tem poder de Regulamentar Profissões.

Seus dados alimentam as bases estatísticas de trabalho e servem de subsídio para a formulação de políticas públicas de emprego.

Os trabalhadores sentem-se amparados e valorizados ao terem acesso a um documento, elaborado pelo governo, que identifica e reconhece seu ofício. As inclusões das ocupações na CBO têm gerado, tanto para categorias profissionais quanto para os trabalhadores, uma maior visibilidade, um sentimento de valorização e de inclusão social. A atualização da CBO ocorre em geral, anualmente e tem como foco revisões de descrições com incorporação de ocupações e famílias ocupacionais que englobem todos os setores da atividade econômica e segmentos do mercado de trabalho, e não somente canalizados para algum setor específico.”

Examinando-se, a título exemplificativo, uma dessas ocupações listadas pela CBO, percebe-se a dificuldade de, a partir de tais dados, extrair quais tarefas e responsabilidades cabem a um empregado no exercício de suas funções.  Para tanto, veja-se o que diz a CBO acerca do “auxiliar administrativo”:

“Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos.”

Pois bem, coloque-se, agora, no lugar de um empregador que necessita contratar um auxiliar administrativo e com ele pactua um salário para execução de determinadas tarefas, como atuar na documentação do setor de finanças de uma empresa.

Passado algum tempo, e sendo público e notório que as atividades empresariais não são imutáveis e que o incremento de tecnologia altera as rotinas e a forma de se executar diversas atividades, tal empregado seja colocado para, também, cuidar da documentação relativa a questões administrativas. Existe acúmulo de funções?

É justamente este tipo de questão que incha as reclamações trabalhistas atualmente, já que a consequência da alegação de acúmulo é, por óbvio, a pretensão de aumento salarial a ser fixado pelo juiz, em patamares que chegam a 40% (e de forma retroativa, pois em regra o trabalhador já não labora mais na empresa).

São situações até curiosas, não fosse o potencial ofensivo para a economia. Já vi alegações de acúmulo de função de vendedor com motorista, porque a empresa forneceu, para seu empregado vendedor, um automóvel para que ele se deslocasse entre os clientes. Sim, o vendedor queria dobrar o salário por ser motorista de si mesmo.

Há o caso recorrente dos empregados domésticos. Sob alegação de que a contratação se deu para limpeza e arrumação, vem o pleito de acúmulo porque o doméstico começou a fazer tarefas na cozinha.

Lembrando que não se cogita de excesso quantitativo de trabalho, a jornada originalmente contratada é regularmente cumprida. Trata-se, apenas, de pleito de majoração dos salários por aumento de tarefas supostamente de outra função.

A questão, banalizada como está, finda por gerar mais um caso em que a profecia atribuída a Pedro Malan se concretiza: “no Brasil até o passado é incerto”. Adaptada para o direito do trabalho, poderíamos dizer que “no Brasil o custo trabalhista é incerto”.

Para evitar a tese do acúmulo de funções

Para evitar os excessos no uso da tese do acúmulo de funções, creio que alguns parâmetros devem ser observados para, no mínimo, haver racionalidade no pleito. Abaixo apontarei três premissas para iniciar o debate sobre o tema e farei uma grave advertência.

Primeiro, há de se indicar qual é exatamente a função que se pretende seja reconhecida como acumulada, qual o valor do salário de referida função e o motivo justificador do patamar salarial (se é referente a um empregado paradigma, se provém de plano de cargos e salários, de piso normativo etc.). A providência é necessária, pois ao se postular um aumento de 30 ou 40% por acúmulo, obviamente não pode ocorrer do reclamante passar a receber salário superior ao que perceberia se estivesse integralmente na nova função, sob pena de se esvaziar ou ignorar o instituto da equiparação salarial (artigo 461 da CLT).

Lembre-se: se o reclamante não preenche os requisitos para equiparação salarial, seria absurdo que, por via do “acúmulo de funções”, passasse a ganhar igual ou mais que o paradigma.

Segundo, se a função supostamente acumulada possuir salário igual ou inferior à exercida pelo reclamante, não parece ter havido qualquer tipo de dano patrimonial ao trabalhador que pudesse ensejar o aumento salarial, pois a alteração qualitativa da sua atividade, se é que houve, não implicou prejuízo algum.

Em terceiro lugar, deve-se indicar qual o tempo em que o empregado permanece acumulando as novas tarefas da função que diz estar acumulando, pois, obviamente, ao se fixar o tal “plus” salarial, deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade, já que acumular todos os dias por toda a jornada é diferente de acumular uma vez por semana durante uma hora por dia.

Com os três pilares acima, penso, a questão do acúmulo pode ter algum tipo de coerência, mas não se pode avançar no tema sem uma grave advertência: não gera acúmulo de funções a mera modificação ou assunção de novas tarefas inerentes à função originalmente estipulada, nem cabe aplicação do artigo 460 da CLT, pois houve pacto referente a salário no contrato de trabalho.

A bem da verdade, nosso ordenamento jurídico sequer prevê a hipótese de aumento de salário por acúmulo de funções, o que seria suficiente para o indeferimento de qualquer pleito neste sentido, sendo que o próprio artigo 456, parágrafo único da CLT, a rigor, impediria a tese do acúmulo, pois na dúvida deve-se considerar que o empregado está sujeito “a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

O problema, como se sabe, é que lei não passa de um mero detalhe para o Poder Judiciário. Logo, que ao menos haja algum critério para nortear os aventureiros que resolvem empreender no Brasil.

—

O post O cúmulo do acúmulo apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O post Sobre a oferta gratuita de água potável em estabelecimentos comerciais apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A decisão de incluir na base de cálculo de PIS e Cofins os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic sobre tributos indevidamente pagos ao Fisco e devolvidos ao contribuinte é mais um fator a restringir o pleno aproveitamento dos efeitos da chamada “tese do século”.

A posição foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça ao longo de 2023 e consolidada em tese vinculante aprovada pela 1ª Seção em julgamento no último dia 20.

A discussão trata da hipótese de indébito tributário — valores gastos indevidamente pelo contribuinte em tributos e que precisam ser devolvidos pelo Fisco. Eles são corrigidos pela Selic, que embute juros e correção monetária.

O maior exemplo de indébito tributário em aplicação no momento é o da “tese do século”, firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.

Milhares de contribuintes ajuizaram ações para reaver valores pagos indevidamente a título de PIS e Cofins — valores que, quando reavidos ou compensados, serão incluídos na base de cálculo de IRPJ e CSLL (por aumentarem a renda) e PIS e Cofins (por representarem receita).

Os juros e a correção monetária sobre esses valores devolvidos também vão entrar na conta de PIS e Cofins, graças à posição do STJ.

O mesmo não acontecerá com IRPJ e CSLL, já que o STF decidiu, em 2021, que os valores decorrentes da aplicação da Selic não aumentam a renda do contribuinte, mas apenas indenizam a perda sofrida pela desvalorização da moeda.

A posição do STJ vale para qualquer caso de indébito tributário, mas sua aplicação é sensível para aqueles relacionados à “tese do século” porque, em regra, são processos de longa duração.

“Como essa discussão prolongou-se por décadas, os valores a serem recuperados foram sendo corrigidos pela Selic durante todo esse tempo. Com isso, essa discussão é financeiramente muito relevante para as empresas e para o Fisco”, afirma Maria Andréia dos Santos, sócia da área tributária do escritório Machado Advogados.

Ela destaca que os riscos do julgamento do STJ não foram quantificados no relatório da Advocacia-Geral da União acostado ao Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) para 2025, mas não podem ser desprezados.

“Trata-se de uma vitória muito importante para o governo federal na área tributária”, afirma a advogada.

 

 

Venceu, mas não muito

Segundo as contas da AGU, só a “tese do século” em si ainda pode movimentar R$ 124,4 bilhões em 2025. Essa conta já foi de R$ 250 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na época do julgamento no STF, e de R$ 533 bilhões, para a própria AGU em 2023.

Tratam-se de projeções que foram sendo redimensionadas conforme o Judiciário, o Executivo e o Legislativo foram mostrando ao contribuinte que a vitória na “tese do século” não foi tão grande assim.

Primeiro, o Supremo modulou os efeitos temporais da tese: ela só pode ser aplicada a partir de 17 de março de 2017, exceto nos casos em que o contribuinte já tinha ajuizado ação judicial ou feito pedido administrativo para excluir o ICMS da base de PIS e Cofins.

Como a modulação só foi feita quatro anos depois da tese, a PGFN passou a ajuizar ações rescisórias para derrubar decisões favoráveis a contribuintes que entraram com processos entre 2017 e 2021. E tem obtido sucesso.

Depois, o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) editou a Medida Provisória 1.202/2023, estabelecendo um limite para a compensação de créditos tributários decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado que superem o valor de R$ 10 milhões.

Nas palavras do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, o objetivo foi “evitar que multinacionais fiquem cinco anos sem pagar imposto”. A MP acabou convertida pelo Congresso na Lei 14.873/2024.

E o mais recente “porém” para o gozo da “tese do século” foi aquele imposto pelo STJ.

 

 

Faltou sensibilidade

“A decisão da 1ª Seção do STJ gerará um impacto significativo nas empresas, contrariando, inclusive, expectativas geradas pela decisão favorável do STF com relação a IRPJ e CSLL”, diz Maria Andréia dos Santos.

Guilherme Peloso Araújo, sócio do Carvalho Borges Araújo | CBA Advogados, afirma que a falta de sensibilidade do Judiciário para excluir indenizações reparatórias da base de cálculo de PIS e Cofins é digna de nota.

Ele diz que o pagamento da Selic tem o efeito de recompor o patrimônio decorrente do pagamento indevido de tributo, anulando-se o efeito da demora na reparação do contribuinte.

O resultado é obrigar “o contribuinte brasileiro, lesado pela obrigação de pagar tributo indevido, ao pagamento de novos tributos indevidos e não gozando, portanto, da íntegra reparação da ilegalidade contra ele praticada”.

Para Bruno Teixeira, sócio tributarista de TozziniFreire Advogados, a posição do STJ não apenas conflita com a do STF, mas gera uma incongruência jurídica e contábil.

Se o STF disse que o valor da Selic não acresce patrimônio, não faz sentido reconhecer esses juros como receita, segundo ele. Isso cria um embaraço contábil, porque receita é tudo aquilo que acresce patrimônio. Ela é incorporada à esfera econômica patrimonial da entidade, reduzindo passivo ou elevando ativo.

“Se o Supremo Tribunal Federal firma um posicionamento de que isso não é renda, logo não pode ser receita. Entendo que há uma incongruência no posicionamento do STJ, mas, ao mesmo tempo, compreendo a tentativa de manter uma orientação que já era esperada”, explica Teixeira.

Gustavo Vita Pedrosa, tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, define a tese do STJ como uma grande derrota para os contribuintes.

“O impacto financeiro da vitória dos contribuintes no STJ não seria baixo, mas, independentemente do atual alinhamento dos tribunais superiores em matéria tributária com o governo federal, infelizmente, as empresas estão sujeitas às instabilidades das decisões judiciais e aos diferentes critérios adotados pelos ministros”, diz ele. “Não há sentido em alterar a natureza jurídica dos juros calculados com base na Selic para o IRPJ e para a CSLL e estipular critério diverso para o PIS e a Cofins.”

REsp 2.065.817
REsp 2.068.697
REsp 2.075.276
REsp 2.109.512
REsp 2.116.065

—

O post Decisão do STJ sobre Selic, PIS e Cofins é mais um golpe na ‘tese do século’ apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

—

O post Revisão aduaneira e reflexos do precedente formado no REsp 1.826.124 apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A alteração feita pelo Superior Tribunal de Justiça na data a partir da qual o ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) poderá ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins representa um alívio para os contribuintes, por favorecer aqueles que não haviam contestado a questão judicialmente.

O post Nova modulação do caso ICMS-ST na base de PIS e Cofins alivia contribuintes apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O Plano Real completa 30 anos em 2024. Institucionalmente, sua origem coincide com a edição da Medida Provisória nº 542, de 30 de junho de 1994.

A MP nº 542/1994 foi reeditada e alterada diversas vezes até ser formalmente convertida na Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, que “dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, e dá outras providências”.

Entre os diversos instrumentos normativos que lhe subsidiaram a consecução ao longo dessas três décadas, destacam-se os institutos da Desvinculação de Receitas da União (DRU) e o Sistema de Metas de Inflação (SMI).

A desvinculação de receitas foi estabelecida e redesenhada sucessivas vezes nos artigos 71, 72, 76, 76-A e 76-B do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao longo dos seus 30 anos de vigência. O Sistema de Metas de Inflação, por seu turno, foi fixado pelo Decreto 3.088, de 21 de junho de 1999, onde persiste há 25 anos de forma relativamente estável, sem maiores alterações.

Originalmente, a desvinculação de receitas foi concebida como Fundo Social de Emergência (FSE), com posteriores redesignações para Fundo de Estabilização Fiscal (FEF) e desvinculação de receitas da União, a qual foi estendida ulteriormente aos estados e aos municípios, donde a tríade DRU, DRE e DRM.

O FSE foi instituído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, para viger até 1995, “com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica”. Supostamente os recursos parcialmente desvinculados seriam “aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social”.

O decurso do tempo comprovou que a alegada finalidade de desvincular parcela significativa das receitas destinadas à seguridade social supostamente para custear as ações de saúde, previdência e assistência social era falaciosa. A bem da verdade, a razão estrutural dos instrumentos de desvinculação FSE/FEF/DRU era mitigar a relação de instrumentalidade entre as contribuições sociais e o Orçamento da Seguridade Social previsto nos artigos 165, §5º, III, 195, §2º, 198, §1º e 204, todos da Constituição de 1988.

Desde sua instituição até os presentes dias, foram 12 Emendas Constitucionais, que cuidaram — direta ou indiretamente — da desvinculação de receitas, prevendo-a, redesignando-a, ampliando-a e, sobretudo, prorrogando-a no ADCT. A tabela abaixo contempla os respectivos dados basilares:

Como se não bastassem tantas alterações, começa a ser aventada a 13ª emenda constitucional sobre a desvinculação de receitas, vez que o governo federal tem buscado alternativas de ajuste fiscal que mitiguem a necessidade de uma revisão imediata da Lei Complementar 200/2023 (Regime Fiscal Sustentável, alcunhado vulgarmente de “Novo Arcabouço Fiscal”) já em 2025.

A pauta que começa a ser ventilada na imprensa seria não só a de prorrogar a DRU para além de 31/12/2024, como também de estender seus efeitos sobre a sistemática dos pisos em saúde e educação. Tal proposta de ampliar o escopo da DRU para mitigar o alcance do dever federal de gasto mínimo em saúde e educação trata-se de um inconstitucional e incoerente retrocesso em relação ao artigo 5º da Emenda 59/2009 e artigo 2º da Emenda 103/2019, que, respectivamente, acrescentaram ao artigo 76 do ADCT os §§3º e 4º, visando a excluir tais recursos vinculados da incidência daquele instituto.

Aliás, a redação atualmente vigente dos artigos 76, 76-A e 76-B é contrária à inserção dos pisos em saúde e educação nas hipóteses de desvinculação de receitas da União, dos estados e dos municípios:

“Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2024, 30% (trinta por cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral de Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data.

[…]

§ 2° Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal .

[…]

§ 4º A desvinculação de que trata o caput não se aplica às receitas das contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social.

 Art. 76-A. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e multas já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

[…]

Art. 76-B. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Municípios relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

[…]”

Segundo José Roberto Afonso [1], “[…] vale criticar um pouco mais a ideia da desvinculação, que as autoridades federais enxergam como o caminho necessário para se racionalizar o gasto [público] e implantar políticas fiscais anticíclicas”, porque “[…] não há relação de causa e efeito — isto é, nem vincular, muito menos desvincular, por si só, asseguram boas ou más performances do gasto”. Embasam a afirmação em pauta as constatações feitas pelo citado autor (2004, p. 19-21) de que:

a) “num exemplo extremo, se as contribuições para a seguridade social fossem convertidas em impostos de livre aplicação, por si só, isso não significaria desobrigar a previdência social de pagar aposentadorias e pensões, nem mesmo aos que ainda trabalham, mas têm direitos adquiridos”; embora seja sempre “alegado que, sem tal processo [de desvinculação], seria impossível cumprir as metas fiscais, porém, as mais duras firmadas com o FMI, inclusive após a elevação da meta de superávit primário para patamar nunca observado na história recente, foram sucessiva e plenamente cumpridas”;

b) “após a implantação do caixa único do Tesouro Nacional, sempre há opção de simplesmente contingenciar as dotações orçamentárias e manter entesourado os recursos, como atalho mais curto para assegurar a geração do superávit”;

c) “no âmbito estadual e municipal, o atendimento das metas de superávit primário tem sido fruto justamente de uma vinculação: de proporção da receita corrente para pagamento mensal do serviço da dívida renegociada com o Tesouro Nacional”;

d) existe severa contradição no “discurso oficial recente de que a vinculação prejudica a eficiência e a eficácia da provisão de serviços sociais básicos, porque elas [as vinculações de receitas para a seguridade social e de percentual mínimo de gastos para saúde e educação] foram aprovadas no Congresso justamente com o objetivo inverso”;

e) enquanto “o pretexto [da desvinculação] foi de assegurar a continuidade do financiamento e da despesa com benefícios e serviços sociais básicos, inclusive para permitir a pactuação de uma nova divisão de responsabilidades entre esferas de governo que promovesse a descentralização das ações e também para custear o aumento dos gastos correntes resultantes das novas e maiores inversões esperadas”, efetivamente, “é inegável que a política fiscal do governo federal foi e continuará sendo beneficiada pela desvinculação de 20% de sua receita tributária”, sendo que “o maior efeito prático desta medida era liberar contribuições da seguridade (Cofins, CSLL) para financiar os benefícios dos servidores [públicos] inativos”, o que seria burla à diferenciação dos regimes geral e próprio de previdência social; e, enfim,

f) cumpre lembrar o relevante papel de poupança interna da “[…] vinculação que foi desenhada com um regime especial, visando gerar uma poupança pública no presente que financie o gasto futuro, ou mesmo procure evitá-lo — caso particular da destinação constitucional da contribuição sobre receitas (do PIS/PASEP) para aplicações através do BNDES e para custeio do seguro-desemprego, no âmbito do Fundo de Amparo aos Trabalhadores (o FAT)”.

Em meio a tantas controvérsias e inconsistências, fato é que a desvinculação — que fora criada para durar inicialmente dois anos — já se prolonga por três décadas. O supostamente provisório se perenizou de forma errática em meio a 12 Emendas Constitucionais (ECR nº 1/1994, bem como EC’s nº 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003, 56/2007, 59/2009, 68/2011, 93/2016, 103/2019, 126/2022 e 132/2023).

Tamanho redesenho no arranjo constitucional da desvinculação de receitas (independentemente do nome que a veicule: FSE/FEF/DRU/DRE/DRM) contrasta com a manutenção praticamente inalterada do Decreto 3.088, de 1999, que fixou o Sistema de Metas de Inflação.

Passados 25 anos desde sua edição, não houve mudança significativa no Decreto 3.088, nem mesmo em função da edição da Lei Complementar 179, de 24 de fevereiro de 2021, que modificou profundamente o regime jurídico do Banco Central. A autoridade monetária passou a gozar de mandato fixo para seus dirigentes, para que pudesse não só perseguir as metas de inflação, mas também para que devesse institucionalmente “zelar pela estabilidade e pela eficiência do sistema financeiro, suavizar as flutuações do nível de atividade econômica e fomentar o pleno emprego”, na forma do parágrafo único do artigo 1º da LC 179/2021.

Muito embora a institucionalidade do Sistema de Metas de Inflação pareça mais estável, ela é, em essência, lacunosa. A forma como a política monetária tem sido conduzida no Brasil traz consigo severos impactos sociais, econômicos e fiscais, que mereceriam debate mais detido e aprimoramento intertemporal.

Diferentemente do que se sucede com a DRU, há uma interdição temática à reflexão sobre como aprimorar o devido processo da política monetária em que se dá o manejo da taxa básica de juros pelo Banco Central, visando a entregar a inflação dentro dos limites de oscilação da meta projetada pelo Conselho Monetário Nacional.

No Texto para Discussão 2403, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Luís Carlos Magalhães e Carla Rodrigues Costa suscitam que as despesas financeiras decorrentes, majoritariamente, da atuação finalística do Banco Central seriam uma categoria ausente na tematização da agenda de ajuste fiscal do Brasil:

“a elevada despesa com serviços de juros da dívida pública federal é um fator importante que dificulta a obtenção do equilíbrio fiscal, como também o crescimento econômico do país. As evidências apresentadas no trabalho sugerem que a obtenção de equilíbrio fiscal sustentável requer alteração da atual institucionalidade da gestão da dívida pública, herdada do período de alta inflação. Além disso, por diversas regras de funcionamento dos mercados primários e secundários da dívida pública, discutidas no trabalho, este equilíbrio impede que a despesa pública com serviço de juros convirja para padrões internacionais. Ao custo fiscal do arranjo institucional da gestão da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi), somam-se os custos das complementaridades institucionais construídas nas últimas décadas com a política monetária e cambial. Essas complementaridades criam uma rede de arranjos institucionais com atributo de path dependence, o que dificulta sua alteração de forma a reduzir esses custos fiscais.” (Magalhães; Costa, 2018, p. 7)

Larissa Dornelas e Fábio Terra oferecem diagnóstico semelhante sobre o mercado da dívida pública no Brasil, que congrega tanto a gestão de liquidez da política monetária, quanto o resultado da política fiscal no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic):

“[…] houve no Brasil uma fusão dos mercados monetário e de dívida pública com a criação do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), em 1979, de modo que se passou a ter no País um único e grande mercado de dívida pública, chamado de mercado SELIC, no qual se marca a taxa básica de juros no Brasil, a taxa Selic. Nele utilizam-se os mesmos títulos públicos, emitidos pelo Tesouro Nacional (TN), para a realização tanto da política monetária quanto para a gestão da dívida pública. Dessa forma, no mercado SELIC instrumentalizam-se operações de mercado aberto, além de se transacionarem títulos para fins fiscais, já que todas as transações que envolvem títulos públicos se dão em seu âmbito.

[…] a estrutura do sistema financeiro nacional (SFN) convencionou-se e habitou-se com o perfil da circulação de títulos no tempo da zeragem automática e da alta inflação: a demanda por ativos financeiros centra-se em compor carteira com investimentos de curto prazo, com liquidez elevada, que gere rentabilidade com baixo risco.

[…] por conta da pós-fixação dos títulos públicos componentes da dívida mobiliária (inclusive nos usados nas operações compromissadas), a taxa de juros básica do BCB precisa permanecer em patamares elevados para ter eficácia no controle inflacionário. Porém, como esta taxa é a mínima que remunerará outros ativos no País, inclusive do rendimento dos títulos públicos para fins fiscais, gera-se assim, uma contaminação da política monetária na gestão da dívida pública, cuja volatilidade da taxa Selic, quando ocorre, impregna-se nos juros dos títulos da política fiscal e, dada a elevada taxa básica historicamente praticada, tem-se um alto custo para o financiamento do governo. Como se não bastasse o alto e volátil custo do financiamento da dívida pública, cria-se um ciclo vicioso: cobram-se altos prêmios pela falta de credibilidade de um governo que emite dívida de curto prazo e, com a continuidade desse perfil de dívida, o custo dela aumenta.”

As análises coincidem, mas sequer chegam a ser debatidas amplamente nas arenas públicas mais expressivas de reflexão sobre os rumos das contas públicas, a despeito de as despesas com juros alcançarem cerca de 8% do PIB ao ano. Nesse contexto, soa contraditória, quando não enviesada a preferência por pautar a desvinculação dos gastos sociais (pisos em saúde e educação, garantia de que os benefícios da previdência e da assistência social não sejam inferiores ao salário mínimo etc), antes de qualquer retomada séria desse ajuste ausente sobre as despesas financeiras.

Neste aniversário de 30 anos do Plano Real, desvendar tamanho impasse é ponto de partida e dever de equidade, para que seja possível tanto lhe corrigir os rumos, quanto lhe resguardar sustentabilidade e legitimidade para as próximas décadas.

[1] AFONSO, José Roberto. LRF: por que parou? Rio de Janeiro, 2004, p. 19-21.

—

O post 30 anos do Plano Real: entre DRU e sistema de metas de inflação apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Na teoria, o caminho para a criação de um precedente à brasileira é simples: identifica-se que determinado tema está gerando muitos recursos e informa-se à corte superior competente, que afeta alguns deles como paradigma para julgamento e definição de uma tese jurídica. Ela vai orientar as instâncias ordinárias e pautar a conduta da sociedade. Não vai mais fazer sentido recorrer para contestar uma posição solidificada. Haverá a pacificação social — ao menos quanto a esse tema.

O problema é que apenas julgar processos e fixar teses não adianta. É preciso definir quais casos serão julgados, quando, como e por quem. É necessário organizá-los, cuidar dos sobrestamentos — as suspensões feitas para todos os demais casos, enquanto aguarda-se uma solução — e dar a devida publicidade, para que todos saibam o que foi decidido. Por fim, é imperioso garantir que estão sendo cumpridos. Em suma, é preciso gerir os precedentes.

Essa percepção surgiu no Brasil há dez anos, quando o ministro Paulo de Tarso Sanseverino pediu ao então presidente do Superior Tribunal de Justiça, Francisco Falcão, a criação de uma comissão temporária com o objetivo de fazer um trabalho de inteligência junto aos outros tribunais. O objetivo era estimular a afetação de recursos especiais como representativos das principais controvérsias.

O pedido foi atendido por meio da Portaria 489/2014. A comissão temporária acabou se tornando definitiva e, hoje, é a mais longeva do STJ. Ela deu início a uma década de transformações silenciosas de dentro do Judiciário para fora, no sistema de Justiça, em uma experiência que foi replicada por todo o país. À exceção daqueles da Justiça Eleitoral, todos os demais tribunais têm comissões responsáveis pela gestão de precedentes.

Há dez anos, no entanto, o objetivo era muito mais modesto.

 

 

Melhor assim

A primeira e principal função desse órgão interno foi informar sobre a importância de fixar teses. Em 2014, o STJ trabalhava com recursos repetitivos há seis anos — eles foram criados pela Lei 11.672/2008, que deu ao tribunal a possibilidade de vincular posição. Até então, só o Supremo Tribunal Federal podia fazer isso, por meio da repercussão geral. O Tribunal Superior do Trabalho poderia ter suas decisões vinculantes desde 2001, quando o julgamento sob o critério da transcendência foi inserido na Consolidação das Leis do Trabalho, mas sua regulamentação só veio com a reforma trabalhista de 2017.

O STJ não era eficiente na forma como tratava esse poder. O tribunal até afetava muitos temas — em 2009, foram 332. Mas penava com prazos e, principalmente, com fluxo de julgamento. A prática era escolher um recurso para separar em diversos temas de repetitivo. Se esse processo se mostrasse inviável, seja por questões de admissibilidade ou de mérito, todos os temas seguiriam “pendurados” aguardando a chegada de novos recursos mais propícios.

O caminho até os repetitivos não era centralizado e sua afetação não gerava prevenção — mesmo na espera da definição de uma tese, os demais ministros continuavam recebendo recursos sobre o mesmo tema, pela distribuição livre. Isso acontecia até com os casos escolhidos pelos tribunais de segundo grau para definição do precedente qualificado: definia-se cinco ou seis representativos da controvérsia, que subiam ao STJ e eram pulverizados em diversos gabinetes, à sorte de o relator identificar que poderiam ou não gerar um repetitivo.

O ministro Sanseverino então organizou a comissão temporária com mais dois colegas, sendo um de cada seção do STJ: ele pela seção de Direito Privado (2ª Seção), Assusete Magalhães pela de Direito Público (1ª Seção) e Rogerio Schietti pela de Direito Criminal (3ª Seção). Isso abriu caminho para uma interlocução dentro do tribunal, uma conscientização dos gabinetes sobre a importância de investir tempo e esforço na construção dos precedentes qualificados. O cenário identificado foi demandando novas ações.

Surgiu a página de repetitivos do STJ, como repositório com tudo que foi decidido. O tribunal fez um saneamento dos recursos e identificou que 85 temas de repetitivo estavam sem processos vinculados, parados e gerando sobrestamento nos tribunais de segunda instância. Todos foram cancelados. Em 2015, identificou-se que o STJ tinha 7 mil recursos sobrestados, sem qualquer organização. Descobriu-se que 800 estavam indevidamente parados. Presidente à época, a ministra Laurita Vaz determinou um mutirão para dar cabo desses casos, que foram resolvidos em dois meses.

Tudo isso evoluiu para uma alteração regimental proposta em 2016, fixando um fluxo para o julgamento dos repetitivos: os representativos da controvérsia seriam centralizados na presidência do tribunal, que abriria prazo para manifestação do Ministério Público Federal e depois distribuiria livremente para a seção competente do STJ. O relator sorteado teria 60 dias para propor a afetação ou não. A ministra Laurita Vaz delegou essa competência para a presidência da comissão gestora de precedentes — medida replicada por todos os presidentes seguintes. E foi assim que a comissão tomou a frente, efetivamente, da gestão.

 

 

Deixa comigo

A expectativa era de que os tribunais de segundo grau se tornassem grandes parceiros do tribunal na afetação de recursos repetitivos, o que jamais ocorreu. A partir de 2016, os membros da comissão passaram a visitar as cortes, para repetir a conscientização que vinha dando resultado internamente, no STJ. Ao Anuário da Justiça, em 2019, o ministro Sanseverino comparou a identificação desses temas como uma guerra de guerrilha: “tem que estar constantemente identificando novas demandas e atuando. A questão é atuar rapidamente para evitar que o problema fique crônico”.

A ministra Assusete Magalhães, em 2020, relembrou como, nos primeiros contatos com os desembargadores, não havia nenhuma noção do que era gestão de precedentes. Foi por meio dessas visitas que as cortes de segundo foram, paulatinamente, implementando suas próprias comissões gestoras, para atender a Resolução 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça. A norma promoveu uma padronização dos procedimentos usados para definição de precedentes qualificados e emprestou muito da experiência adquirida pelo STJ na gestão interna.

Como o fluxo de afetações a partir das sugestões dos tribunais ao STJ continuou fraco, a partir de 2018 a própria comissão gestora de precedentes começou a identificar quais temas poderiam gerar definição de tese vinculante. E fazia isso no olho: os servidores acessavam um sistema com o resumo indicativo dos recursos recebidos e, filtrando por tribunais, conseguiam identificar a repetição de termos ou palavras-chave. Com isso, selecionavam processos como representativos da controvérsia e enviavam para a presidência da comissão.

Para a sorte do tribunal, o servidor Amilar Domingos Moreira Martins estava fazendo mestrado em administração pública e desenvolvendo uma ferramenta de agrupamento de documentos jurídicos. Essas planilhas passaram a ajudar a identificação dos temas repetitivos pela comissão. O trabalho de Amilar, publicado em 2018, resultou num modelo de inteligência artificial que hoje é conhecido por Sistema Athos, usado de forma ampla em diversos setores do STJ, com bastante sucesso.

Para auxiliar a gestão de precedentes, o Athos funciona num sistema de banco de teses. Os servidores da secretaria de jurisprudência identificam temas muito julgados e cadastram no sistema. O mesmo ocorre na secretaria judiciaria, responsável pela autuação dos recursos. Com isso, o Athos passa a identificar todos os recursos recebidos com a mesma temática, o que gera uma indicação de tema repetitivo passível de afetação.

Com isso, a comissão gestora de precedentes hoje é a principal responsável pela identificação de temas para formação de precedentes qualificados. Mesmo os gabinetes dos ministros preferem esperar pela atuação da unidade. Em 2023, 73% das afetações foram feitas após indicação da comissão (39 ao todo). Apenas 12 vieram enviadas pelos tribunais de apelação. E somente duas foram feitas de ofício pelos próprios ministros do STJ.

 

 

Precedentes

Dez anos depois da criação da comissão gestora de precedentes do STJ, todos os tribunais de apelação têm sua própria unidade. O Tribunal de Justiça de São Paulo, maior corte de segundo grau do mundo, tem cinco núcleos: um de cada seção, um da vice-presidência e outro da presidência. Os TJs de Minas Gerais, Pará e Amapá também são reconhecidos como grandes exemplos de boa gestão de precedentes atualmente.

O Supremo Tribunal Federal, que desde 2012 tinha o seu núcleo de apoio à repercussão geral, em 2020 criou o núcleo de gerenciamento de precedentes, uma unidade separada da estrutura da presidência e que ficou responsável por ampliar as afetações, a comunicação com os tribunais e a interlocução interna.

Isso é necessário porque, apesar da previsão de repercussão geral como um requisito para julgamento de recurso extraordinário, o Supremo tem circuitos que permitem a apreciação colegiada fora dessa hipótese. Em 2023, o tribunal proferiu 95,1 mil decisões recursais, mas julgou apenas 52 temas de repercussão geral. O excedente é absorvido pelas turmas. Daí a importância de selecionar casos para afetação e fazer a gestão adequada desses precedentes.

No STJ, a comissão gestora de precedentes hoje é presidida pelo ministro Rogerio Schietti, seu último membro original — o ministro Paulo de Tarso Sanseverino morreu em 2023 e a ministra Assusete Magalhães se aposentou em janeiro de 2024. Schietti atesta que a gestão de precedentes já mostra resultados positivos, uma década mais tarde. Ele avalia que os problemas são tópicos, de um ou outro desembargador que insiste em ignorar a vinculação garantida aos precedentes qualificados pelo Código de Processo Civil de 2012. A questão, portanto, é de coerência sistêmica.

“Se você tem um entendimento que é consolidado e todo mundo respeita, de que adianta recorrer? Você vai perder. Eu acho até que, no âmbito criminal, mesmo assim vale a pena, muitas vezes, recorrer para evitar trânsito em julgado ou algum tipo de satisfação para o cliente. Porque no âmbito criminal você não pode punir uma litigância de má-fé, digamos. No processo penal, o máximo que nós podemos fazer é enviar para um órgão correcional. Mas assim, se você tiver um sistema em que todas as decisões, já pacificadas, em julgamento qualificado, são seguidas pelos Tribunais, o número de recursos vai cair muito”, diz.

Marcelo Marchiori, assessor-chefe do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes do STJ, diz que, de forma geral, que os repetitivos são, sim, obedecidos por todos os tribunais. O problema é a jurisprudência pacificada, em todo seu conceito vago. Uma das funções da gestão de precedentes, inclusive, é transformar jurisprudência em precedente qualificado para evitar esse tipo de questionamento.

“Quando estamos no campo da jurisprudência, os juízes e tribunais escolhem aquela que acham correta. O juiz, se quiser, acha um acórdão aqui do STJ e, mesmo que tenham outros 30 acórdãos posteriores com outra posição, ele define aquele primeiro como jurisprudência e coloca na decisão”, pontua. Esse é uma questão a ser trabalhada internamente no STJ, no futuro próximo: o tribunal não tem meios efetivos de indicar quando um precedente foi superado.

A presidência tem, desde 2019, uma proposta de emenda regimental para criar a classe recursal chamada “proposta de revisão de tema (PRT)”, o que pode ajudar na visibilidade dessa transformação jurisprudencial. Essa funcionalidade seria interessante especialmente porque, como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, o STJ é seriamente afetado pela “zona de penumbra” que existe com o Supremo Tribunal Federal.

Segundo o ministro Rogerio Schietti, ainda há muito o que trabalhar na gestão de precedentes. Mesmo dentro do STJ. Hoje, a 2ª Seção é a que menos utiliza desse instrumento, apesar de ser a única que tem o luxo de, efetivamente, dar a última palavra, já que temas de Direito Privado são pouco tutelados pela Constituição e, portanto, raramente chegam ao STF. Talvez por isso, o colegiado mantém a prática de só firmar tese quando o tema foi enfrentando e pacificado pelas 3ª e 4ª Turmas.

Na 3ª Seção, de Direito Criminal, o interesse é crescente em construir precedentes qualificados, devido à explosão do número de processos recebidos — embora a maioria venha em Habeas Corpus. A constante no STJ é a excelência como a 1ª Seção, de Direito Público, trabalha com os repetitivos. É a única que faz uma sessão de julgamento por mês dedicada à definição de teses. Dos 934 temas julgados até dezembro de 2023, 537 são da 1ª Seção (57,4% do total).

O impacto disso não pode ser desprezado. Há 10 anos, quando a gestão de precedentes foi iniciada no tribunal, a 1ª Seção recebia 41,8% dos recursos distribuídos. Hoje, essa distribuição corresponde a 23,8% do total. A redução percentual não pode ser unicamente creditada às teses firmadas, já que isso passa, por exemplo, pela explosão de HCs na 3ª Seção. Mas ministros da 1ª Seção entendem que a situação seria muito pior se o colegiado não tivesse se devotado tanto à construção dos precedentes qualificados.

—

O post Gestão de precedentes completa 10 anos de transformações silenciosas no Brasil apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Um pedido de destaque do ministro Flávio Dino interrompeu, na última sexta-feira (21/6), o julgamento de repercussão geral no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal discute a validade da multa de 150% aplicada pela Receita Federal em casos de sonegação, fraude ou conluio.

Com isso, a análise do caso será reiniciada em sessão presencial, ainda sem data marcada. Antes do pedido de destaque, o julgamento era virtual, com término previsto para a próxima sexta-feira (28/6).

Até então, apenas dois ministros haviam se manifestado. Ambos consideraram legítima a aplicação da multa de até 150% do débito tributário em casos de reincidência.

Contexto

O recurso em questão contesta uma multa de 150% aplicada com base na antiga redação do inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/1996, que previa tal sanção nos lançamentos de ofício em casos de sonegação, fraude ou conluio.

No último ano, essa lei foi alterada. Na redação atual, a multa para tais casos é de 100% do débito tributário. Se houver reincidência, a taxa sobe para 150%.

No caso concreto, a Receita multou um posto de combustível em 150%, por entender que o estabelecimento fazia parte de um grupo econômico, mas se separava das demais empresas com o intuito de não pagar impostos.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região validou a multa. Em recurso extraordinário, o posto alegou que o percentual tinha caráter confiscatório e argumentou que o inciso IV do artigo 150 da Constituição proíbe o uso de tributo com efeito de confisco.

Voto do relator

Antes do pedido de destaque de Dino, o ministro Dias Toffoli, relator do caso, já havia depositado seu voto, acompanhado por Alexandre de Moraes.

Para os dois ministros, até que seja aprovada uma lei complementar sobre o tema, os percentuais definidos em 2023 (100% para primeiras ocasiões e 150% em caso de reincidência) são os tetos para multas tributárias por sonegação, fraude ou conluio.

Eles propuseram que o entendimento tenha validade a partir da data da publicação da ata do julgamento e não seja aplicado a ações judiciais pendentes de conclusão até essa data.

Além disso, sugeriram que os entes federados ainda tenham competência para criar regras diferentes, desde que mais favoráveis ao contribuinte.

No voto, Toffoli considerou que a gravidade das condutas justifica o percentual elevado da multa, proporcional ao ilícito cometido.

De acordo com ele, não é justo penalizar no mesmo patamar um contribuinte que deixa de pagar ou de declarar um tributo sem intenção e outro contribuinte que sonega, frauda ou age em conluio.

Neste último caso, a punição deve ser mais severa. Para o relator, o percentual de 150% é razoável, porque reprime tais condutas.

O magistrado ainda destacou que a ideia de confisco envolve atingir uma parcela significativa do patrimônio ou da renda do contribuinte, capaz de ameaçar sua sobrevivência.

Em casos de sonegação, fraude ou conluio, há enriquecimento ilícito. Por isso, é difícil diferenciar a riqueza lícita da ilícita, e consequentemente saber se a multa ultrapassa as possibilidades do contribuinte.

Toffoli ainda ressaltou a necessidade de gradação da multa até o teto de 150%, “levando-se em conta a individualização da conduta do agente”.

No caso concreto, como o TRF-4 não mencionou reincidência do posto, o ministro considerou necessário reduzir a multa para 100% do débito tributário.

Clique aqui para ler o voto de Toffoli
RE 736.090

—

O post STF vai reiniciar análise sobre multa de 150% por sonegação fiscal apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Ao definir se o banco que concede o financiamento para a compra de um imóvel pode ser arrastado para arcar com a dívida de condomínio feita pelo comprador, o Superior Tribunal de Justiça  pode estar incentivando uma crise quase tão grave quanto a da hipoteca, que arrasou o mercado imobiliário em 1980.

O impacto negativo do julgamento sobre a possibilidade de penhorar um imóvel comprado com contrato com alienação fiduciária para quitar a taxa de condomínio é o principal fator levantado até agora pelo mercado. O tema será apreciado pela 2ª Seção.

Na alienação fiduciária, o banco dá o crédito para a compra do bem e se torna o proprietário. O comprador fica na posse e pode usufruir do imóvel, mas só recebe a propriedade depois de quitar as parcelas.

O imóvel, portanto, é a garantia real do financiamento. Se o devedor fiduciante não honrar as parcelas, a propriedade se consolida em favor do credor fiduciário (banco), que leva o bem a leilão para quitar a dívida e os encargos. O que sobrar — se sobrar — volta para o devedor.

Esse sistema, inaugurado pela Lei 9.514/1997, certamente será impactado se o STJ entender que o imóvel pode ser penhorado para quitar uma dívida em favor de quem não faz parte dessa relação: o condomínio.

A obrigação de pagar condomínio é propter rem (da própria coisa). A discussão é se o banco, que é proprietário da coisa, mas não usufrui dela, pode ser arrastado para essa relação.

Se isso não for possível, como ficam os condomínios, responsáveis pelo rateio das despesas e por garantir a manutenção e operação do próprio imóvel, em favor da valorização e preservação do bem?

Tamanho do problema

Essas crises são tão reais que o Judiciário ora pende para um lado, ora para outro. O STJ, responsável por uniformizar a interpretação do direito federal, também passou a divergir.

A 3ª Turma entende que não é possível penhorar o imóvel, mas apenas seu direito real de aquisição — ou seja, o direito de assumir a propriedade do bem, uma vez que a dívida seja quitada com o banco credor fiduciário.

Já a 4ª Turma diz que é possível a penhora do imóvel que originou a dívida, em razão da natureza propter rem da dívida condominial, a qual alcança tanto aquele que tem a posse (o devedor) como aquele que tem a propriedade (o banco).

Pedro França/STJ

A 2ª Seção do STJ tem um recurso especial afetado para pacificar a questão. Relator, o ministro Antonio Carlos Ferreira promoveu audiência pública sobre o tema, ocasião em que ficou claro que caberá à corte observar bem a chance de crises.

A discussão se insere em um mercado de crédito imobiliário que, em fevereiro de 2024, tinha mais de R$ 1 trilhão de saldo, segundo dados da Federação Brasileira de Bancos (Febraban). Esse valor representa cerca de 10% do produto interno bruto (PIB) brasileiro.

Há um evidente impacto social, já que 40% dos tomadores de crédito estão em famílias com renda de até três salários-mínimos. E afeta principalmente a Caixa Econômica Federal, hoje a principal agente do Sistema de Financiamento Habitacional (SFH), responsável por 70% do crédito imobiliário no Brasil.

Por outro lado, os condomínios por todo o país reúnem cerca de 23,5 milhões de pessoas, com faturamento anual de R$ 46 bilhões em taxas condominiais, segundo dados da Confederação Nacional do Comércio.

Levantamento da administradora BrCondos divulgado pelo Estadão mostrou que, entre janeiro de 2023 a janeiro de 2024, a média de inadimplência dessas obrigações ultrapassou 11%. Há um universo de casos em que a penhora pode ser a saída para evitar a ruína condominial.

A experiência da hipoteca

Independentemente de como o STJ definir a questão, sistema nenhum vai ruir — nem o de financiamento da habitação, muito menos o de rateio de despesas dos condomínios. Mas haverá impacto e, possivelmente, crises. E a resposta a essas crises é o mais importante.

Para os que defendem a impenhorabilidade do imóvel alienado fiduciariamente, o melhor exemplo vem da crise da hipoteca, instrumento que, até o surgimento da alienação fiduciária, era a principal garantia para o financiamento imobiliário.

Lucas Pricken/STJ

Na hipoteca, o comprador dá o imóvel como garantia do financiamento, com o registro na matrícula junto ao cartório. Se houver inadimplência, o banco pode ajuizar a ação para requerer a propriedade do bem.

Além de ser um instrumento mais moroso e burocrático, a hipoteca ruiu no Brasil na década de 1980, em decorrência da hiperinflação e da crise que levou à extinção do Banco Nacional da Habitação (BNH), então o responsável por financiar empreendimentos imobiliários.

Em 1984, quando a inflação atingiu inimagináveis 246%, a ditadura militar percebeu que os tomadores de financiamento não conseguiriam arcar com os reajustes das parcelas e do saldo devedor. Por meio de decreto-lei, limitou a correção a 112%.

A diferença ficou para ser paga pelo Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS), criado em 1967 justamente para quitar saldos remanescentes de financiamentos imobiliários concedidos pelos mutuários do Sistema Financeiro de Habitação.

O resultado foi um rombo no FCVS que persiste até hoje. Em 1994, quando o Plano Real foi criado, era de R$ 1 bilhões. Em 2023, o jornal Valor Econômico noticiou que o governo federal buscava soluções para honrar créditos que já alcançavam R$ 92 bilhões.

Nesse cenário, a criação da garantia por alienação fiduciária renovou o financiamento imobiliário, viabilizando o retorno do capital ao mercado habitacional, tudo baseado em uma grande segurança: a garantia real representada no próprio imóvel.

Lucas Pricken/STJ

Crédito mais caro

Anselmo Moreira Gonzalez, pela Febraban, destacou na audiência pública no STJ que a taxa de juros do crédito imobiliário é menor hoje porque há 20 anos a lei e o Judiciário vêm dando segurança a esse sistema. Quanto melhor é a garantia, menor o custo do capital.

“Não queremos atrair para ambiente de crédito imobiliário os problemas que vimos com a hipoteca”, disse. José Carlos Baptista Puoli, que falou pelo Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis de São Paulo (Secovi-SP) seguiu a mesma linha.

“A penhora que venha a atingir o patrimônio de quem não é devedor ou detentor da responsabilidade pelo condomínio trará problemas creditórios importantes, com a diminuição do volume de relações creditícias”, disse.

Na análise de Melhim Namem Chalhub, que representou a Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip), o temor é que decisões equivocadas hoje, como as da década de 1980, causem impacto negativo duradouro nesse sistema.

“Vai aumentar o custo do financiamento, porque o credor vai colocar na conta a eventualidade de ele ter que desembolsar o custo do condomínio. E, ao permitir-se isso, abre-se a porta para amanhã ou depois colocar também o IPTU ou o IPVA. E tem gente que defende isso”, disse, à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Regina Céli Silveira Martins, pela Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), apontou que o banco financiador tem apenas uma forma de garantir a operação: usufruindo do imóvel como garantia real. Já os condomínios têm à disposição diversas ferramentas autorizadas pelo Judiciário e pela jurisprudência para cobrar a dívida.

Na prática, o banco sequer sabe que o devedor fiduciante está endividado, principalmente se ele estiver em dia com as parcelas do financiamento. “É justo o credor fiduciário perder sua garantia em razão de um condomínio não diligente?”, indagou. “É justo responder por um débito de condomínio de um imóvel que ele não pode usar e dispor?”, complementou.

Lucas Pricken/STJ

A última chance

Para os condomínios, a penhora do próprio imóvel é mesmo a última chance, diante de devedores recalcitrantes. Principalmente porque a outra opção, de penhorar os direitos aquisitivos, é muito menos atrativa.

Roberto Garcia Merçon, que representou o Sindicato Patronal de Condomínios do Espírito Santo (Sipces), alertou que a possibilidade de penhora do bem é uma condição fundamental para evitar a inadimplência dos condôminos.

“Uma vez sabido dentro dessas comunidades de que o imóvel alienado fiduciariamente não vai ser mais passível de penhora, essa inadimplência vai crescer e muito”, disse.

O comprador em crise, ao perceber que terá que escolher para quem dever, perceberá que melhor será sacrificar o condomínio — justamente a entidade que faz o rateio das despesas, que é responsável pela imediata conservação do bem.

A melhor aposta é confiar no argumento vencedor na 4ª Turma: a obrigação de pagar o condomínio é ligada ao imóvel. Se há dois titulares de direito sobre a coisa — um com a propriedade, outro com a posse — ambos podem ser responsabilizados.

“O que é obrigação propter rem?”, indagou Marcus Vinicius Kikunaga, pela Academia Nacional de Direito Notarial e Registral (Ad Notare). “É uma obrigação de natureza mista. É aquela que surge da coisa e obriga seu titular, seja quem for. Na alienação fiduciária, temos dois titulares de direitos reais sobre a coisa”, seguiu.

Rubens Carmo Elias Filho, por sua vez, destacou que, quando o artigo 1.368-B do Código Civil diz que o credor fiduciário só responde pela taxa condominial a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem, isso não se aplica ao condomínio.

“Ela é aplicada no acertamento de contas entre credor fiduciário e devedor fiduciante. É uma regra prevista para que, no momento em que o credor consolidar a propriedade, se defina quando ele passa a pagar ou não, inclusive para consolidação da dívida.”

Rubens falou na audiência pública em nome de três entidades: Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo (AABIC-SP), a Associação Brasileira das Administradoras de Imóveis (ABADI) e Associação Brasileira de Empresas do Mercado Imobiliário (ABMI).

REsp 1.929.926

—

O post Risco de crises ronda tese de dívida de condomínio de imóvel financiado apareceu primeiro em Consultor Jurídico.