Categoria: Conjur

Quando não forem previstos contratualmente, os juros referentes a uma obrigação serão calculados pela aplicação da Taxa Selic, deduzido do IPCA (índice de atualização monetária). Se esse valor for negativo, os juros serão considerados zerados para o período.

Essa é a nova fórmula para correção de dívidas civis, prevista pela Lei 14.905/2024. Ela alterou o artigo 406 do Código Civil para resolver uma questão que é alvo de disputa no Judiciário há pelo menos uma década.

A lei foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 28 de junho. A alteração partiu do Projeto de Lei 6.233/2023, do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, e do então ministro da Justiça e Segurança Pública, Flávio Dino.

A ideia inicial era mais complexa, mas acabou simplificada pelo Congresso Nacional. Até então, o artigo 406 do Código Civil se limitava a dizer que os juros seriam calculados pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Não havia dúvidas de que essa taxa é a Selic. Ainda assim, nunca houve consenso se seria esse o melhor método para atualização das dívidas civis. O tema está em discussão na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça.

Os críticos desse método entendem que vincular os juros à Selic é um problema porque ela é um instrumento de política monetária para o combate à inflação. Isso faz com que esteja sujeita a uma “variação anárquica” que impacta credor e devedor aleatoriamente.

Fato é que tribunais por todo o país simplesmente não utilizam esse método. A alternativa mais aceita é a de impor juros de 1% ao mês e correção monetária por algum dos índices de medição da inflação. A comissão de juristas que propôs esse ano um projeto para atualização do Código Civil adotou essa saída.

Nesse ponto, a Lei 14.905/2024 oferece um alento, ao uniformizar a questão. Um fator de preocupação, no entanto, é ela abrir as portas para a ocorrência de juros zero.

Juros zero

Se a função dos juros é remunerar o credor pelo tempo em que ele indevidamente esteve privado de determinado valor, admitir que ele seja zerado é um grande problema. Isso aconteceria toda vez que a variação da Selic for menor que a do IPCA.

A Selic é definida pelo Comitê de Política Monetária (Copom) do Banco Central e serve para controlar a inflação. Se ela sobe, o crédito fica mais caro e há um desestímulo ao consumo, com o objetivo de controlar a pressão inflacionária.

Essa tem sido historicamente a situação brasileira. Para a Selic baixar muito, seria preciso um cenário para estimular o consumo — por exemplo, por conta da baixa inflação ou até mesmo da deflação. Isso já aconteceu recentemente.

De maio a maio, entre 2020 e 2021, o Copom manteve a Selic bem baixa, por conta da crise sanitária decorrente da Covid-19. A variação foi de 2,13% no período. Já o IPCA, calculado pelo IBGE, somou 7,65%.

Isso significa que, pelo atual método de cálculo de juros previsto no Código Civil, uma dívida de maio de 2020 passaria o próximo ano inteiro sem a incidência de quaisquer juros.

Esse método vale para todas as situações contratuais em que não há a previsão de um índice específico para juros. E afeta principalmente os casos de responsabilidade extracontratual — como aquelas de dano moral.

Se uma pessoa sofre um acidente de trânsito e o responsável é condenado a pagar indenização, por exemplo, os juros serão calculados conforme diz o artigo 406 do Código Civil.

Dever compensa

Essa é exatamente a situação em julgamento na Corte Especial. O recurso trata de uma mulher que sofreu um acidente de trânsito em março de 2013. A empresa de ônibus foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil e ainda não cumpriu a obrigação.

Esse valor será acrescido de juros, calculados a partir do evento danoso (março de 2013) e de correção monetária, a partir da sentença (outubro de 2016).

O advogado Leonardo Amarante, que representa a mulher na ação, está há anos defendendo o afastamento da Selic para a correção do valor. Para ele, o critério estabelecido pela Lei 14.905/2024 não é bom.

“O legislador de 2024 está permitindo que o titular de um direito, após longo período de entraves judiciais para fazer valer sua pretensão, fique no chamado ‘zero a zero’, em que não perde capital, mas também não ganha, muito embora tenha ficado anos sem dele dispor.”

Ele aponta inconstitucionalidade da norma, por violar o princípio da justa indenização. “O grande devedor é estimulado a se manter inadimplente, levando à conjuntura de maciço descumprimento de obrigações no país.”

Luiz Fernando Pereira, que atua pelo Conselho Federal da OAB como amicus curiae (amigo da corte) na ação no STJ, também classificou o novo critério do artigo 406 do Código Civil como “muito ruim” por vincular a penalidade do devedor à situação monetária do país.

“Juro é sanção decorrente do atraso no pagamento. Em todos os lugares, esse atraso gera ônus para quem está devendo. No Brasil, embora no primeiro momento a Selic esteja alta, quando a economia der bons sinais e ela baixar, teríamos um cenário de eventualmente pena zero para o devedor.”

“É um grande estímulo aos grandes e piores devedores. Nenhum país do mundo autoriza tramitação de processos sem ônus. Para um devedor que tem um processo em andamento, tem que haver a construção de uma política de incentivo ao adimplemento”, avalia.

Ambos os advogados acreditam que o novo método de atualização das dívidas civis só poderá ser aplicado para casos futuros. Ele não incidiria naquele julgamento da Corte Especial do STJ, que ainda aguarda definição de Questão de Ordem para ser finalizado.

Critério razoável

Já Leonardo Roesler, do RMS Advogados, avalia que o cenário de juros zero é possível, mas altamente improvável. E prevê que, se isso um dia acontecer, vai haver judicialização do tema por parte dos credores.

Em sua análise, enquanto a economia brasileira enfrentar desafios relacionados à inflação, vincular os juros à diferença da Selic para com o IPCA é algo bastante razoável, evitando uma sobreposição de correções que poderia onerar indevidamente o devedor.

“A combinação da Selic com o IPCA busca equilibrar dois fatores cruciais: a remuneração adequada do credor pelo atraso no cumprimento da obrigação e a proteção do devedor contra uma cobrança excessiva e desproporcional”, diz.

O advogado ainda explica que a Selic, sendo a taxa básica de juros da economia brasileira, reflete as condições macroeconômicas do país e, portanto, ajusta-se dinamicamente às flutuações econômicas.

“Este aspecto torna-a um índice robusto para a atualização de valores devidos, garantindo que o montante reflita a realidade econômica vigente, o que é essencial para a preservação do valor real do crédito concedido. Ao mesmo tempo, o IPCA, por ser um índice de inflação amplamente reconhecido e utilizado, oferece um ajuste preciso e confiável do poder de compra da moeda.”

REsp 1.795.982

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Recentemente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus nº 828.054 — RN — 2023/0189615-0) [1], por unanimidade, decidiu que são inadmissíveis no processo penal as provas obtidas de celular quando não forem adotados procedimentos para assegurar a idoneidade e a integridade dos dados extraídos. Isso ocorre porque, segundo o colegiado, as provas digitais podem ser facilmente alteradas, inclusive de maneira imperceptível, demandando, portanto, mais atenção e cuidado na custódia e no tratamento, sob pena de terem seu grau de confiabilidade diminuído ou até mesmo anulado.

O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, pontuou que é “indispensável que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, cabendo à polícia, além da adequação de metodologias tecnológicas que garantam a integridade dos elementos extraídos, o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo que sejam asseguradas a autenticidade e a integralidade dos dados”.

Segundo ele, “o material digital de interesse da persecução penal deve ser tratado mediante critérios bem definidos, com indicação de quem foi responsável pelas fases de reconhecimento, coleta, acondicionamento, transporte e processamento, tudo formalizado em laudo produzido por perito, com esclarecimento sobre metodologia empregada e ferramentas eventualmente utilizadas”.

Princípio da relativização dos elementos informáticos

Trata-se da aplicação do princípio da relativização dos elementos informáticos, desenvolvido em 2015 no Curso de Direito Penal Informático [2] pelo professor dr. Spencer Sydow, conhecido não apenas pela criação do ramo do Direito Penal Informático no Brasil, mas também por sua atuação profissional e acadêmica profícua em prol do desenvolvimento dessa ciência.

O referido princípio preceitua que os elementos informáticos são inerentemente voláteis, dinâmicos e podem ser facilmente manipulados ou alterados. Dessa forma, considerando-se que o meio digital permite a manipulabilidade ideológica (modificação indevida do conteúdo representado em um elemento informático verdadeiro) e formal (modificação do próprio elemento, independentemente de conter elementos ideologicamente verdadeiros) de seus documentos, o princípio em questão busca garantir que a evidência informática seja tratada com cuidado no processo legal.

Cita-se, como exemplo disso, a criação de logs de transações com criptoativos falsificados para criar transações inexistentes, prints de carteiras digitais com saldos manipulados para enganar investidores ou parceiros comerciais, uso de VPNs e IP spoofing para mascarar a localização e identidade dos usuários, e contratos inteligentes falsos contendo código malicioso para desviar fundos ou manipular resultados. Na medida em que essas possibilidades são identificadas, deve-se, necessariamente, aplicar o princípio da relativização dos elementos informáticos até que as hipóteses de manipulação sejam afastadas.

Trata-se de exemplos que ressaltam a necessidade de se criar rigorosos protocolos de verificação para assegurar a integridade e autenticidade dos elementos probatórios em processos legais. Por esse motivo, Sydow defende que faz-se necessária a criação de um novo paradigma de precaução probatória para que sejam adotados procedimentos pertinentes para salvaguardar a integridade e a autenticidade dos elementos probatórios que estão sendo analisados. Isso se dá porque as bases de investigação e julgamento partem de pressupostos muitas vezes incorretos, não raro incorrendo em análises enviesadas de realidades informáticas, graças à ausência de cuidados elementares nessa esfera [3].

Essa situação se torna ainda mais premente em face do profundo e generalizado desconhecimento de boa parte dos atores processuais (advogados, juízes, promotores, delegados etc.) acerca de diversos elementos informáticos — questão que, no nosso entendimento, é ainda mais crítica ao se tratar de criptoativos e de tecnologia blockchain. Seja por falta de preparo, inexperiência, negligência ou, ainda, simplesmente por falta de conhecimento técnico, percebe-se na prática jurídica atual que questões fundamentais básicas sobre esses temas são tratadas de maneira grosseira, superficial ou simplesmente errônea, situação que compromete gravemente a eficácia do processo penal e, consequentemente, do sistema jurídico nacional.

Não se olvida que a informatização dos meios de vida, a criação imaterial de elementos e a desmaterialização do processo judicial de papel tornaram mais fácil a vida ao mesmo tempo que tornou os negócios mais velozes e mais amplos. Contudo, deve-se lembrar que os métodos informáticos de geração de elementos juridicamente relevantes também trouxeram um lado de questionamento possível dada a ampliação dos mecanismos de manipulação e modificação desses mesmos elementos [4].

Por isso, é de grande relevância que todos os elementos informáticos levado a um procedimento parta do pressuposto da existência de métodos de manipulação e adulteração para que possam ser considerados idôneos. Caso contrário, admitir-se-á o risco de condenações de acusados baseadas em elementos que não foram devidamente analisados, violando-se regras constitucionais basilares.

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[1] Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=242041837&registro_numero=202301896150&peticao_numero=202300906480&publicacao_data=20240429&formato=PDF

[2] https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:livro:2020;001178860

[3] SYDOW, Spencer Toth. Curso de Direito Penal Informático – Partes Geral e Especial. São Paulo: Editora JusPodvim, 2023. p. 131

[4] SYDOW, Spencer Toth. Curso de Direito Penal Informático – Partes Geral e Especial. São Paulo: Editora JusPodvim, 2023. p. 139

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De como nasceu a Reclamação Constitucional: a clarividência do ministro 

Vão seria o poder, outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais, se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos, acaso desatendidos pelas justiças locais. A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças, está na vocação do Supremo Tribunal Federal e na amplitude constitucional e natural de seus poderes. Necessária e legitima é assim a admissão do processo de Reclamação, como o Supremo Tribunal tem feito.

Com essas palavras, no longínquo ano de 1952, o ministro Rocha Lagoa, do STF, sustentava a importância da Reclamação, a partir da clássica teoria dos poderes implícitos, nos casos em que a justiça local deixasse de atender à decisão do Supremo Tribunal Federal.

Desde seu surgimento pretoriano, passando pela inclusão no regimento interno, até sua incorporação no texto da Constituição de 1988, muito já se escreveu sobre esse relevante mecanismo de jurisdição constitucional, destinado à preservação da competência da Corte e, sobretudo, à garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, I, l, CR), em especial de seus provimentos vinculantes (artigo 988, III, CPC).

Trata-se, como já afirmamos nos Comentários à Constituição do Brasil, de uma medida jurisdicional cuja própria evolução ao longo dos últimos anos demonstra haver se tornado uma ação constitucional voltada à proteção da totalidade da ordem constitucional.

Ou seja, atualmente, a Reclamação Constitucional é um instrumento fundamental para garantir própria a eficácia das decisões do guardião da Constituição. Uma espécie de mater actio, isto é, aquela que garante as ações e os recursos constitucionais. Ou melhor: a Reclamação é a ação das ações constitucionais. Afinal, ela tem a função de  guardar a eficácia — também a efetividade! — das demais ações.

Dito de outro modo, a Reclamação não se destina diretamente à tutela de direitos subjetivos do reclamante, mas sim a garantir a própria jurisdição do tribunal, visto que o seu correto e adequado manejo assegura a fiscalização do cumprimento dos provimentos da Suprema Corte.

A Reclamação como a ação de controle que faz o controle do controle

Como se isso não bastasse, não se pode perder de vista que a reclamação também possui uma dimensão relacionada ao controle das decisões exaradas em controle abstrato de constitucionalidade. Veja-se: a reclamação possibilita o controle-do-controle. Ou melhor: o controle-sobre-o-resultado-do-controle.

Nesse sentido, o ministro Edson Fachin já explicitou que, desde a Rcl 4.374, o Supremo Tribunal Federal, “ao julgar reclamações, redefiniu o alcance e o sentido de suas próprias decisões apontadas como parâmetros da reclamação”, visto que, sabidamente, “a abertura hermenêutica da jurisdição constitucional exige a utilização da reclamação com todas suas potencialidades instrumentais”.

A Reclamação é disponível? Como poderia, se a ADI não o é?

A questão teórica a ser enfrentada pela dogmática constitucional, nesse contexto, é a seguinte: se a Reclamação é dotada de tão importante papel no exercício da jurisdição constitucional, a ela poderia ser aplicado, sem reservas, o instituto processual da desistência? Ou ainda: seria admissível a disponibilidade da reclamação, cuja renúncia dependeria de simples ato privativo do proponente sucedido de mera homologação pelo juízo competente?

Penso que a resposta é — e tem de ser — negativa, por conta da inevitável expansão do interesse de agir — não mais particular, porém público — após a proposição da reclamação constitucional. Em outras palavras: a Reclamação não pertence ao proponente; ela não tem donos; ela não pertence nem mesmo à Suprema Corte; ela é de interesse público, porque seu conhecimento e julgamento transcende.

Ora, a Reclamação não é uma ação comum ou qualquer (artigo 485, §5º, CPC). Aliás, a restrição à desistência pode ser facilmente encontrada no ordenamento jurídico em outras ações notadamente marcadas por seu caráter público: ação penal incondicionada (artigo 42, CPP) e ação civil pública (artigo 5º, §3º, Lei 7.347/85), por exemplo.

E, a meu ver, esse mesmo raciocínio se estende — naturalmente e por razões óbvias — às ações de controle de constitucionalidade, tanto concentrado quanto difuso. Como se sabe, segundo dispõe a Lei 9.868, uma vez proposta a ação direta, não se admitirá desistência (artigo 5º). Aplica-se o mesmo, por analogia, à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 572, Rel. Min. Edson Fachin); e, ainda, aos recursos extraordinários, após o reconhecimento da repercussão geral (RE 693.456 RG), visto que uma tese há de ser fixada sobre a questão constitucional, “independentemente do interesse subjetivo que esteja em jogo”; ou, ainda, nos incidentes de resolução de demandas repetitivas, por força de lei (artigo 976, §1º, CPC).

Repito: a palavra-chave é transcendência. E esse me parece o ponto central. Se nas ações e recursos envolvendo controle de constitucionalidade não se admite a desistência, então o que dizer da reclamação destinada a verificar a eficácia — leia-se, observância e cumprimento — do controle de constitucionalidade?

Tudo indica, por corolário lógico, que ninguém pode dispor da reclamação pelo mesmo motivo que ninguém pode dispor da ação direta de inconstitucionalidade. Qualquer entendimento contrário incorreria em inevitável paroxismo. Imagine-se, a reclamação — ação que controla o resultado do controle de constitucionalidade — assumiria uma conotação privatista, o que seria inconcebível em uma democracia constitucional, em que a teoria constitucional e a teoria do processo não podem mais ser confundidas com uma espécie da teoria geral do processo, tal qual ocorria antes do fenômeno da constitucionalização do Direito (e do processo!).

Minha conclusão, portanto, caminha na seguinte direção: toda Reclamação com fundamento na garantia da autoridade das decisões da Suprema Corte deve, obrigatoriamente, ser conhecida e processada até seu julgamento final, por conta do interesse público que lhe subjaz, salvo se o relator entender pela negativa de seguimento, na forma regimental.

O caráter eminentemente público da Reclamação e a necessidade de superação da timidez jurisprudencial atual sobre o tema

Quando alguém provoca o Supremo, todos queremos saber o que a Corte pensa a respeito. Isso porque o interesse é público.

Há, entretanto, uma timidez da jurisprudência sobre a matéria: (1) inadmissibilidade da desistência de reclamação cujo mérito já tenha sido decidido (por todas, Rcl 66.885, Rel. Min. Cristiano Zanin; Rcl 66.866, Rel. Min. Carmen Lúcia); (2) inadmissibilidade da desistência de reclamação cujo julgamento já tenha sido iniciado (por todas, Rcl 1.503-QO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 60.811, Rel. Min. André Mendonça).

Nada que não possa ser corrigido e adaptado. Em nome do interesse público. É um easy case. Portanto, avancemos. E, com isso, não me refiro a nenhum overruling, nem distinguishing, mas apenas a necessidade de expandir a ratio decidendi que tem orientado a Corte, dando mais um passo na defesa da jurisdição constitucional, tal qual feito em 1952, quando a reclamação foi gerida pelo próprio Tribunal.

E os fundamentos, além de fortes, são precisos. Para isso, trago à colação uma coisa nova no âmbito da interpretação-aplicação do Direito. Falo da hermenêutica da função. Ela está presente no clássico exemplo de Recaséns Siches sobre os “cães na plataforma do trem”. Se uma lei proíbe a entrada de cães na estação, não precisamos colocar uma nota de rodapé ou uma infinidade de parágrafos para dizer que “estão proibidos também ursos e quaisquer animais perigosos”. Tampouco não é necessário que o legislador explicite que, ao proibir cães, não se está a proibir o cão-guia do cego.

E por que é assim? Simples, porque há uma função. E a hermenêutica da função traz a lume o implícito. Desse modo, o velado, o não-dito, exsurge claramente; ele aparece na função. A hermenêutica da função vem desenvolvida indiretamente por  Wittgenstein, , assim como por Lon Fuller e, em especial, por Alasdair MacIntyre, no livro After Virtue. Vejamos seu argumento: das premissas que dispõem, por exemplo, que (a) “o relógio não marca as horas corretamente” e (b) “o fazendeiro teve um índice de produção maior do que todos os outros”; seguem-se, logicamente, as conclusões: (aa) “o relógio é ruim” e (bb) “o fazendeiro é bom”.

Isso ocorre porque, explica MacIntyre, “o conceito de relógio não pode ser definido independentemente do conceito de um bom relógio e o conceito de fazendeiro independentemente do bom fazendeiro”.

Voltando ao exemplo dos cães na plataforma, retira-se da descrição “proibido cães na plataforma” a obviedade de que o cão-guia do cego não está proibido. E que, sim, ursos estão vetados. Isso se deve à existência de uma hermenêutica da função, da coisa, do objeto, da lei. Há uma questão implícita que, se interpretada a contrario sensu, conspurcaria o sentido originário da norma, como ocorreria se afirmássemos que, por estarem proibidos apenas cães, ursos seriam permitidos. Qual sentido teria isso?

Numa palavra: sendo a reclamação uma ação de controle das ações de controle de constitucionalidade, é da sua própria função a indisponibilidade. Afinal, as discussões submetidas ao crivo da jurisdição constitucional sempre ultrapassam a esfera dos meros interesses subjetivos das partes. O que está em jogo, nesse caso, são direitos e garantias constitucionais. Públicos e indisponíveis, pois.

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Em dez anos, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) aumentou em 1.339,4% o número de relatórios de inteligência financeira (RIFs) produzidos por iniciativa das Polícias Civil e Federal e do Ministério Público.

Dados do Coaf mostram que, em 2014, foram produzidos 1.035 RIFs a partir de comunicações feitas por essas instituições. Em 2023, a produção chegou a 13.863, um recorde.

Isso significa que, no ano passado, o Coaf produziu e entregou aos órgãos de persecução penal 38 relatórios por dia. E sem a necessidade de qualquer controle judicial prévio.

O boom de interesse de delegados de polícia e membros do Ministério Público ocorre no momento em que o Poder Judiciário ainda discute os limites para o compartilhamento dessas informações.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o compartilhamento, de ofício, de informações sigilosas pelos órgãos de inteligência (Coaf) e fiscalização (Receita Federal) para fins penais, sem autorização judicial prévia.

Ao interpretar as teses do STF, o Superior Tribunal de Justiça inicialmente entendeu que, quando a informação é obtida pelo caminho inverso — por iniciativa do órgão de investigação —, é necessário passar pelo crivo do juiz antes.

Essa interpretação foi derrubada pela 1ª Turma do STF neste ano. O relator do caso, ministro Cristiano Zanin, entendeu que, de ofício ou a pedido do investigador, o Coaf pode compartilhar os relatórios sem autorização judicial prévia. A 2ª Turma e o Plenário da corte não se posicionaram ainda.

O STJ, então, fez uma adequação e, recentemente, avançou na discussão ao estabelecer que esse compartilhamento só é válido se já houver inquérito instaurado — antes disso, na fase da análise de notícia de fato pelo MP ou da verificação preliminar pela polícia, não cabe a medida.

 Mapa de calor

As informações que o Coaf fornece à investigação criminal indicam apenas uma coisa: que há em sua base de dados movimentações suspeitas praticadas pelas pessoas ou empresas alvos da investigação.

Movimentações suspeitas não são necessariamente ilícitas: são aquelas que fogem dos padrões ou que ultrapassam determinados limites de valor. Elas são informadas ao Coaf por bancos e setores obrigados por lei — em regra, aqueles mais propensos a serem usados para lavagem de dinheiro.

O relatório do Coaf, portanto, não gera prova. Ele apenas indica a delegados de polícia e membros do MP onde investigar. Em palestra recente, o diretor de supervisão do Coaf, Rafael Ximenes, classificou-os como “mapas de calor”.

MPs e polícias podem solicitar dados porque tanto a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998) quanto o Estatuto do Coaf (Decreto 9.663/2019) autorizam o intercâmbio de informações de inteligência financeira. Também têm essa prerrogativa a Controladoria-Geral da União (CGU), órgãos do Poder Judiciário e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Para permitir esse contato, foi criado o Sistema Eletrônico de Intercâmbio (SEI-C), plataforma digital em que essas instituições registram dados sobre pessoas investigadas, ilícitos e modus operandi por elas utilizados.

Ao receber essas comunicações, o Coaf verifica nos dados que possui — aqueles já informados pelos setores obrigados a isso — se existem informações sobre os investigados. Se a resposta é positiva e há coerência entre a suspeita e as movimentações financeiras, um RIF é produzido e encaminhado.

Segundo o Coaf, os crimes que mais geraram produção de relatórios de inteligência financeira em 2023 foram tráfico de drogas, fraudes, corrupção e organização criminosa.

 Encomenda ‘de ofício’

O Coaf rejeita o jargão “RIF por encomenda”. Isso porque o relatório de inteligência financeira é produzido apenas se houver correspondência em sua base de dados e acaba compartilhado “de ofício”.

Fato é que a imensa maioria dos RIFs produzidos pelo órgão segue esse modelo. Em 2023, o Coaf produziu 16.411 relatórios, sendo 14.816 (90,2%) decorrentes de comunicações feitas pelo SEI-C.

A maioria esmagadora desses RIFs partiu de iniciativa de delegados das Polícias Civil e Federal: foram 12.013 no ano passado, ou 73,2% do total produzido pelo Coaf.

A Polícia Civil é a que mais utiliza essa ferramenta. Em 2023, enviou incríveis 11.012 comunicações ao Coaf — 29 vezes mais do que em 2014, quando foram apenas 379. E recebeu 7.055 RIFs.

Já os Ministérios Públicos, incluindo a Procuradoria-Geral da República, motivaram 11% dos relatórios concluídos em 2023. Juntos, polícias e MPs representam 84,4% de todos os RIFs do ano passado — 13.863 ao todo.

O crescimento da produção de relatórios foi possível também porque há um aumento exponencial do número de comunicações feitas ao Coaf pelos setores obrigados. Em 2023, foram mais de 7,6 milhões. Há dez anos, não alcançavam nem 1,2 milhão.

Já o número de relatórios aumentou mais de cinco vezes na última década. Em 2023, foram 16.411, contra 3.178 em 2014.

 Fishing expedition

Para os advogados de defesa, o fato de delegados e MPs acessarem informações financeiras sigilosas de seus clientes sem passar pelo crivo do Judiciário é um enorme problema. A experiência mostra que os investigados só sabem que seus dados foram compartilhados quando são formalmente indiciados, denunciados ou se tornam alvos de diligências.

Antes disso, os RIFs passam por análises de setores técnicos e geram outras ações investigatórias. Diluídas e incorporadas, as informações financeiras se tornam parte de uma tese acusatória.

Quando essa tese é apresentada, cabe às defesas comprovar, entre outros tópicos, que as movimentações financeiras registradas pelo Coaf não são produtos do crime.

Para o advogado André Coura, sócio e fundador do escritório Coura e Silvério Neto, na prática há a inversão do ônus da prova. O MP apresenta uma acusação e um emaranhado de operações financeiras, e o réu que comprove que não há crime.

Ele classifica esse rito como “um convite à pesca probatória” (fishing expedition) porque a investigação migra dos fatos criminosos, que o Coaf não tem como comprovar, para a figura dos suspeitos, dos quais o órgão pode ter informações.

Além disso, há a captura da cognição do juiz. Quando a licitude do acesso aos dados do Coaf é avaliada pelo magistrado — que, até a implantação do juiz das garantias, é o mesmo que vai julgar o mérito da causa —, ele já absorveu o conteúdo e seus impactos.

“O relatório de inteligência financeira é uma ferramenta poderosa, que mereceria sindicância judicial prévia porque a investigação trabalha essas informações como melhor lhe aprouver, sem nenhum contraditório. Isso vai para o processo, instrui a denúncia e, só mais para frente, haverá controle judicial, mas para tratar do compartilhamento, não do mérito”, disse Coura.

O advogado define o Coaf como “uma verdadeira caixa preta bancária e financeira” à disposição da acusação. “É como dar a chave de acesso de um cofre com informações valiosas para o investigador.”

O caminho do dinheiro

Para a persecução penal, o relatório do Coaf é realmente um enorme aliado, especialmente em um mundo globalizado, com organizações criminosas estruturadas e com o amplo uso da tecnologia para disfarçar suas operações.

Por isso, os RIFs são apenas um ponto de partida. Eles são usados para decidir se vale a pena investigar, se há realmente indícios. E apontam o caminho do dinheiro, um dos critérios mais valiosos para a investigação.

Membro da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF), Márcio Gomes explica que seria um atraso o Coaf se limitar a dizer que existe movimentação atípica de determinada pessoa ou empresa.

“Não é que a polícia vá determinar que se faça algum tipo de relatório de inteligência financeira. O que há é saber se existe movimentação atípica referente a determinada situação. Não se escolhe ao léu algum CPF ou CNPJ para mandar o Coaf fazer uma busca minuciosa. Não é uma prospecção.”

Para o delegado da PF, o tema dos RIFs é pouco compreendido e precisa ser alvo de uma definição jurídica por parte dos tribunais. Ele nada mais é do que uma notícia de movimentação atípica, sem qualquer análise de mérito.

Por meio dessas movimentações, a investigação encontra caminhos para exercer uma das principais estratégias de desarticulação do crime organizado: a asfixia financeira.

“É preciso identificar para onde o dinheiro está vertendo, para que seja possível sequestrar bens e tornar essa atividade pouco interessante. Na medida em que você impede que a organização criminosa consiga seu fim último, que é o lucro pela compra de bens, negócios ou o que seja, você torna o crime uma atividade pouco atrativa.”

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De acordo com recente pesquisa na área de serviços de saúde, foi constatado que 64% dos centros de saúde fizeram atendimentos mediante a utilização da telemedicina [1], o que demonstra o desenvolvimento do uso desta tecnologia pela comunidade médica e pela sociedade.

Nesse passo, vale lembrar que a Lei da Telessaúde (nº 14.510/2022) trouxe as regras gerais sobre o atendimento telepresencial, cabendo ao Conselho Federal de Medicina dispor sobre as regras específicas acerca da telemedicina, mediante a edição da Resolução CFM nº 2.314/2022. Ademais, importa mencionar que o uso desta tecnologia ganhou impulso após a pandemia da Covid-19, pelo que, por se tratar de um assunto novo, o tratamento desta temática ainda é incipiente no Judiciário brasileiro.

Em que pese o exposto, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) julgou um interessante caso envolvendo uma situação jurídica contemporânea relacionada à telemedicina, especificamente sobre uma de suas modalidades, a teleconsulta [2].

Em síntese, o caso analisado pelo tribunal paulista tratou de uma ação de obrigação de fazer com um pedido de antecipação de tutela, proposta por um menor, de três anos de idade, com suspeita de apresentar o Transtorno do Espectro Autista (TEA), em face de uma operadora de plano de saúde. No caso, após ser avaliado por um neurologista pediátrico, o paciente foi encaminhado para realizar uma triagem neurocognitiva, via telemedicina, de modo a possibilitar o diagnóstico. No entanto, após diversos contatos com a operadora, os representantes do paciente não conseguiram promover o agendamento da teleconsulta, requerendo, por sua vez, o atendimento presencial, o que foi negado pela operadora sob o argumento de que o pedido realizado era tão somente para o atendimento via telemedicina.

Com efeito, o juízo de primeiro grau deferiu a tutela pleiteada, destacando, em suma, que era manifesto o risco de dano ao autor diante da impossibilidade de se aguardar o desfecho da demanda para que somente então fosse realizado o atendimento presencial. Por conseguinte, a operadora interpôs o respectivo agravo de instrumento em face da decisão, argumentando que o pedido médico lançado pelo autor nos autos do processo foi expresso em indicar a realização do atendimento via telepresencial, de modo que a determinação judicial para que o atendimento ocorresse de modo presencial transcenderia a jurisdição e a atuação do magistrado.

Antes de tratar do julgamento do recurso interposto pelo plano de saúde, cumpre citar algumas questões jurídicas relacionadas à matéria a fim de esclarecer a incidência das normas que envolvem o tema. Em primeiro lugar, cabe trazer o disposto no parágrafo primeiro do artigo 6º da Resolução CFM nº 2.314/2022:

“Art. 6º. A teleconsulta é a consulta médica não presencial, mediada por TDICs, com médico e paciente localizados em diferentes espaços.

• 1º A consulta presencial é o padrão ouro de referência para as consultas médicas, sendo a telemedicina ato complementar”.

Assim, pode-se concluir que a natureza jurídica da telemedicina (teleconsulta) é de ato complementar, tendo em vista que o critério considerado mais adequado para o atendimento médico (padrão ouro) permanece sendo a consulta presencial.

Do mesmo modo, ratificando a natureza complementar da telemedicina, o artig 19 da Resolução CFM nº 2.314/2022 dispõe que:

“Art. 19. Os serviços médicos a distância jamais poderão substituir o compromisso constitucional de garantir assistência presencial segundo os princípios do SUS de integralidade, equidade, universalidade a todos os pacientes.”

Nesse contexto, considerando o novo ambiente introduzido pela telemedicina, a literatura jurídica reforça a importância do atendimento presencial, destacando que:

“A possível potencialização da subjetividade do médico na seara da telemedicina, diante das peculiaridades deste atendimento, parece ter sido amenizada com a inclusão do que foi denominado neste trabalho de “princípio da inafastabilidade do atendimento presencial” (art. 19), enfatizando-se que a telemedicina é um ato complementar, a qual, portanto, não tem o objetivo de se tornar a regra para o atendimento médico. De outro modo, o apontamento da Resolução no que toca à fixação do atendimento presencial como a regra, assegura a qualidade na prestação do serviço médico e o respeito ao princípio bioético da beneficência.” [3]

Princípio da inafastabilidade

Desta forma, o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial revela uma importância nodal na relação do paciente com os estabelecimentos de saúde, com os profissionais de saúde e com os planos de saúde, de modo a preservar a sua dignidade [4], evitando que a qualidade do atendimento médico seja prejudicada em decorrência de eventual interesse econômico envolvido.

Por outro ângulo, cumpre enfatizar que o presente tema aborda uma relação consumerista, pelo que devem ser observados os princípios insculpidos no artigo 4º do CDC, notadamente a necessidade de harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, compatibilizando a proteção do consumidor com a busca pelo desenvolvimento econômico e tecnológico [5].

Por óbvio, a norma consumerista reforça o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial ao deixar clara a necessidade de equilibrar a tutela da dignidade do paciente consumidor com os anseios econômicos e tecnológicos do fornecedor, de maneira que o interesse existencial do primeiro (saúde, vida) prevaleça em detrimento do interesse patrimonial do último.

Nessa linha de raciocínio, alargando ainda mais a incidência do princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, a Lei da Telessaúde versa expressamente sobre o princípio do direito de recusa [6], ou seja, que o paciente tem a garantia (e a faculdade) de requerer o atendimento presencial sempre que entender necessário. Ainda nessa linha, a norma deontológica corrobora que o paciente ou o médico podem interromper o atendimento telepresencial e requerer o atendimento presencial (artigo 6º, §5º da Resolução CFM nº 2.314/2022) [7].

Retornando à análise do julgamento do agravo de instrumento interposto pela operadora de plano de saúde, pode ser verificado que o TJ-SP aplicou, parcialmente, a normativa relativa ao tema, negando provimento ao recurso, baseado no fundamento de que “não é prerrogativa do médico determinar atendimento via telemedicina”.

“É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento à distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente — Aplicação do artigo 6º, §§ 1º e 5º, da Resolução CFM nº 2.314.”

Outrossim, o aludido acórdão destacou também que a conduta da operadora foi abusiva, visto que contrária à boa-fé objetiva e à equidade, colocando o consumidor em uma desvantagem exagerada frente à imposição da fornecedora de serviços [8].

Considerando que ainda não houve o julgamento do mérito do processo pelo juízo de primeiro grau, além das questões já suscitadas, deve ser observado que o contrato de prestação de serviços de saúde possui um caráter eminentemente existencial [9], haja vista que o seu objeto é a tutela da pessoa, motivo pelo qual essa relação contratual deve ser pautada não somente na autonomia privada, mas, prioritariamente, na dignidade da pessoa humana.

Nessa direção, ao avaliar a negativa do atendimento presencial pela Operadora do Plano de Saúde pelo simples fato de que o pedido continha uma indicação para a teleconsulta, observa-se uma flagrante violação da boa-fé objetiva (artigo 4º, III do CDC) [10], baseada na tutela da confiança, nos deveres de lealdade e cooperação, atributos indispensáveis numa relação contratual desta espécie.

No mais, cabe pontuar que a avaliação do magistrado a respeito do caso deverá considerar que o paciente possui uma vulnerabilidade agravada [11], pois, além de consumidor, é uma criança, com a indicação de um possível diagnóstico de uma condição grave de ordem psicológica e/ou mental.

Por qualquer prisma que se observe, não obstante o caso em apreço ainda não ter sido julgado definitivamente, o desrespeito às regras estabelecidas na norma específica atinente ao tema (Resolução CFM nº 2.314/2022 e Lei nº 8.080/1990), entoadas pelo princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, refletem que a conduta da fornecedora de serviços frustrou a legítima expectativa do paciente consumidor [12], causando um acidente de consumo.

É fato que a telemedicina proporciona vantagens incríveis ao atendimento médico, especialmente pela possibilidade de atingir regiões desprovidas de hospitais ou de determinada especialidade médica, mas, de outro lado, o caso narrado demonstra que a expansão da sua utilização deve ser cautelosa a fim de que a qualidade da prestação do serviço de saúde não sofra prejuízo e a dignidade do paciente consumidor seja preservada.

Nessa linha de compreensão, conclui-se este breve artigo com a advertência do papa Francisco ao expor que “o benefício inquestionável que a humanidade pode obter do progresso tecnológico dependerá da medida em que as novas possibilidades disponíveis forem utilizadas de modo ético”. [13]

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[1] Disponível em https://tinyurl.com/34xs6krc. Acesso realizado em 24/06/2024.

[2] TJ-SP – Agravo de Instrumento: 2294692-70.2023.8.26.0000, São Paulo, Relator: João Batista Vilhena, Data de Julgamento: 17/11/2023, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2023.

[3] CAMPOS, Alan Sampaio. A responsabilidade civil pela ausência do consentimento informado do paciente no âmbito da telemedicina. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2024, pp. 233/234.

[4] Nas palavras do saudoso Antônio Junqueira de Azevedo, “a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1. respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2. consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3. respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Revista USP, 2001, p. 123)

[5] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

[6] Lei n. 8.080/1990: “Art. 26-A. A telessaúde abrange a prestação remota de serviços relacionados a todas as profissões da área da saúde regulamentadas pelos órgãos competentes do Poder Executivo federal e obedecerá aos seguintes princípios: III – direito de recusa ao atendimento na modalidade telessaúde, com a garantia do atendimento presencial sempre que solicitado” (artigo incluído pela Lei n. 14.510/2022).

[7] “Art. 6º. (…) § 5º É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento a distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente”.

[8] “Art. 51. (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”.

[9] PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. Relação médico-paciente: o respeito à autonomia do paciente e a responsabilidade civil do médico pelo dever de informar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 28.

[10] “(…) boa-fé objetiva significa uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso” (MARQUES, Claudia Lima. “A abusividade nos contratos de seguro-saúde e assistência médica no Brasil”. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, v. 64, n. 34, 1995, p. 55.)

[11] “No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, que pode ser “ferido” (vulnerare) ou é vítima facilmente” (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT, São Paulo: 2016, p. 131)

[12] “Percebe-se, assim, que o conceito de defeito está relacionado não propriamente com a inaptidão do produto para seus fins, mas, antes, com a violação de uma legítima expectativa de segurança, que é capaz de provocar danos aos consumidores” (CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 134)

[13] Discurso do Papa Francisco aos participantes no seminário “bem comum na era digital” promovido pelo Pontifício Conselho para a cultura  e o dicastério para o serviço do desenvolvimento humano integral. Sala Clementina, 27 de setembro de 2019. Disponível  em  https://www.vatican.va/content/francesco/pt/speeches/2019/september/documents/papa-francesco_20190927_eradigitale.html. Acesso realizado em 25/06/2024.

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A Justiça do Trabalho testemunha, de tempos em tempos, ondas de novas temáticas e pedidos em petições iniciais nas ações de sua competência. Ao lado das eternas horas extras, o pleito de acúmulo de funções vem liderando a inovação criativa dos causídicos nos últimos anos, com potencial de aumentar exponencialmente o custo trabalhista no Brasil e, pior, de forma retroativa.

Funciona assim: o trabalhador é contratado para exercer determinada função, com o salário correspondente pactuado entre empregado e empregador, observadas as regras legais (salário mínimo, piso estadual, piso profissional ou salário normativo). Dentro da função pactuada, são estabelecidas as tarefas e as responsabilidades que o empregado vai desempenhar.

Aí começa o problema. Não há, em nosso ordenamento jurídico, norma cogente fixando quais tarefas podem ser desempenhadas para cada função, exceto para os casos em que a profissão é regulamentada como, por exemplo, a de advogados.

Costuma-se invocar a CBO, Classificação Brasileira de Ocupações, norma de caráter administrativo que basicamente utiliza metodologia capaz de agregar as atividades desenvolvidas por trabalhadores, empregados ou não, para fins de orientação de políticas públicas, como o próprio site do governo federal explica:

“A Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) é um documento que retrata a realidade das profissões do mercado de trabalho brasileiro. Foi instituída com base legal na Portaria nº 397, de 10.10.2002.

Acompanhando o dinamismo das ocupações, a CBO tem por filosofia sua atualização constante de forma a expor, com a maior fidelidade possível, as diversas atividades profissionais existentes em todo o país, sem diferenciação entre as profissões regulamentadas e as de livre exercício profissional.

A CBO tem o reconhecimento no sentido classificatório da existência de determinada ocupação e não da sua regulamentação. A regulamentação da profissão diferentemente da CBO, é realizada por Lei cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores e submetida à sanção do Presidente da República. A CBO não tem poder de Regulamentar Profissões.

Seus dados alimentam as bases estatísticas de trabalho e servem de subsídio para a formulação de políticas públicas de emprego.

Os trabalhadores sentem-se amparados e valorizados ao terem acesso a um documento, elaborado pelo governo, que identifica e reconhece seu ofício. As inclusões das ocupações na CBO têm gerado, tanto para categorias profissionais quanto para os trabalhadores, uma maior visibilidade, um sentimento de valorização e de inclusão social. A atualização da CBO ocorre em geral, anualmente e tem como foco revisões de descrições com incorporação de ocupações e famílias ocupacionais que englobem todos os setores da atividade econômica e segmentos do mercado de trabalho, e não somente canalizados para algum setor específico.”

Examinando-se, a título exemplificativo, uma dessas ocupações listadas pela CBO, percebe-se a dificuldade de, a partir de tais dados, extrair quais tarefas e responsabilidades cabem a um empregado no exercício de suas funções.  Para tanto, veja-se o que diz a CBO acerca do “auxiliar administrativo”:

“Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos.”

Pois bem, coloque-se, agora, no lugar de um empregador que necessita contratar um auxiliar administrativo e com ele pactua um salário para execução de determinadas tarefas, como atuar na documentação do setor de finanças de uma empresa.

Passado algum tempo, e sendo público e notório que as atividades empresariais não são imutáveis e que o incremento de tecnologia altera as rotinas e a forma de se executar diversas atividades, tal empregado seja colocado para, também, cuidar da documentação relativa a questões administrativas. Existe acúmulo de funções?

É justamente este tipo de questão que incha as reclamações trabalhistas atualmente, já que a consequência da alegação de acúmulo é, por óbvio, a pretensão de aumento salarial a ser fixado pelo juiz, em patamares que chegam a 40% (e de forma retroativa, pois em regra o trabalhador já não labora mais na empresa).

São situações até curiosas, não fosse o potencial ofensivo para a economia. Já vi alegações de acúmulo de função de vendedor com motorista, porque a empresa forneceu, para seu empregado vendedor, um automóvel para que ele se deslocasse entre os clientes. Sim, o vendedor queria dobrar o salário por ser motorista de si mesmo.

Há o caso recorrente dos empregados domésticos. Sob alegação de que a contratação se deu para limpeza e arrumação, vem o pleito de acúmulo porque o doméstico começou a fazer tarefas na cozinha.

Lembrando que não se cogita de excesso quantitativo de trabalho, a jornada originalmente contratada é regularmente cumprida. Trata-se, apenas, de pleito de majoração dos salários por aumento de tarefas supostamente de outra função.

A questão, banalizada como está, finda por gerar mais um caso em que a profecia atribuída a Pedro Malan se concretiza: “no Brasil até o passado é incerto”. Adaptada para o direito do trabalho, poderíamos dizer que “no Brasil o custo trabalhista é incerto”.

Para evitar a tese do acúmulo de funções

Para evitar os excessos no uso da tese do acúmulo de funções, creio que alguns parâmetros devem ser observados para, no mínimo, haver racionalidade no pleito. Abaixo apontarei três premissas para iniciar o debate sobre o tema e farei uma grave advertência.

Primeiro, há de se indicar qual é exatamente a função que se pretende seja reconhecida como acumulada, qual o valor do salário de referida função e o motivo justificador do patamar salarial (se é referente a um empregado paradigma, se provém de plano de cargos e salários, de piso normativo etc.). A providência é necessária, pois ao se postular um aumento de 30 ou 40% por acúmulo, obviamente não pode ocorrer do reclamante passar a receber salário superior ao que perceberia se estivesse integralmente na nova função, sob pena de se esvaziar ou ignorar o instituto da equiparação salarial (artigo 461 da CLT).

Lembre-se: se o reclamante não preenche os requisitos para equiparação salarial, seria absurdo que, por via do “acúmulo de funções”, passasse a ganhar igual ou mais que o paradigma.

Segundo, se a função supostamente acumulada possuir salário igual ou inferior à exercida pelo reclamante, não parece ter havido qualquer tipo de dano patrimonial ao trabalhador que pudesse ensejar o aumento salarial, pois a alteração qualitativa da sua atividade, se é que houve, não implicou prejuízo algum.

Em terceiro lugar, deve-se indicar qual o tempo em que o empregado permanece acumulando as novas tarefas da função que diz estar acumulando, pois, obviamente, ao se fixar o tal “plus” salarial, deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade, já que acumular todos os dias por toda a jornada é diferente de acumular uma vez por semana durante uma hora por dia.

Com os três pilares acima, penso, a questão do acúmulo pode ter algum tipo de coerência, mas não se pode avançar no tema sem uma grave advertência: não gera acúmulo de funções a mera modificação ou assunção de novas tarefas inerentes à função originalmente estipulada, nem cabe aplicação do artigo 460 da CLT, pois houve pacto referente a salário no contrato de trabalho.

A bem da verdade, nosso ordenamento jurídico sequer prevê a hipótese de aumento de salário por acúmulo de funções, o que seria suficiente para o indeferimento de qualquer pleito neste sentido, sendo que o próprio artigo 456, parágrafo único da CLT, a rigor, impediria a tese do acúmulo, pois na dúvida deve-se considerar que o empregado está sujeito “a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

O problema, como se sabe, é que lei não passa de um mero detalhe para o Poder Judiciário. Logo, que ao menos haja algum critério para nortear os aventureiros que resolvem empreender no Brasil.

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A decisão de incluir na base de cálculo de PIS e Cofins os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic sobre tributos indevidamente pagos ao Fisco e devolvidos ao contribuinte é mais um fator a restringir o pleno aproveitamento dos efeitos da chamada “tese do século”.

A posição foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça ao longo de 2023 e consolidada em tese vinculante aprovada pela 1ª Seção em julgamento no último dia 20.

A discussão trata da hipótese de indébito tributário — valores gastos indevidamente pelo contribuinte em tributos e que precisam ser devolvidos pelo Fisco. Eles são corrigidos pela Selic, que embute juros e correção monetária.

O maior exemplo de indébito tributário em aplicação no momento é o da “tese do século”, firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.

Milhares de contribuintes ajuizaram ações para reaver valores pagos indevidamente a título de PIS e Cofins — valores que, quando reavidos ou compensados, serão incluídos na base de cálculo de IRPJ e CSLL (por aumentarem a renda) e PIS e Cofins (por representarem receita).

Os juros e a correção monetária sobre esses valores devolvidos também vão entrar na conta de PIS e Cofins, graças à posição do STJ.

O mesmo não acontecerá com IRPJ e CSLL, já que o STF decidiu, em 2021, que os valores decorrentes da aplicação da Selic não aumentam a renda do contribuinte, mas apenas indenizam a perda sofrida pela desvalorização da moeda.

A posição do STJ vale para qualquer caso de indébito tributário, mas sua aplicação é sensível para aqueles relacionados à “tese do século” porque, em regra, são processos de longa duração.

“Como essa discussão prolongou-se por décadas, os valores a serem recuperados foram sendo corrigidos pela Selic durante todo esse tempo. Com isso, essa discussão é financeiramente muito relevante para as empresas e para o Fisco”, afirma Maria Andréia dos Santos, sócia da área tributária do escritório Machado Advogados.

Ela destaca que os riscos do julgamento do STJ não foram quantificados no relatório da Advocacia-Geral da União acostado ao Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) para 2025, mas não podem ser desprezados.

“Trata-se de uma vitória muito importante para o governo federal na área tributária”, afirma a advogada.

 

 

Venceu, mas não muito

Segundo as contas da AGU, só a “tese do século” em si ainda pode movimentar R$ 124,4 bilhões em 2025. Essa conta já foi de R$ 250 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na época do julgamento no STF, e de R$ 533 bilhões, para a própria AGU em 2023.

Tratam-se de projeções que foram sendo redimensionadas conforme o Judiciário, o Executivo e o Legislativo foram mostrando ao contribuinte que a vitória na “tese do século” não foi tão grande assim.

Primeiro, o Supremo modulou os efeitos temporais da tese: ela só pode ser aplicada a partir de 17 de março de 2017, exceto nos casos em que o contribuinte já tinha ajuizado ação judicial ou feito pedido administrativo para excluir o ICMS da base de PIS e Cofins.

Como a modulação só foi feita quatro anos depois da tese, a PGFN passou a ajuizar ações rescisórias para derrubar decisões favoráveis a contribuintes que entraram com processos entre 2017 e 2021. E tem obtido sucesso.

Depois, o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) editou a Medida Provisória 1.202/2023, estabelecendo um limite para a compensação de créditos tributários decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado que superem o valor de R$ 10 milhões.

Nas palavras do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, o objetivo foi “evitar que multinacionais fiquem cinco anos sem pagar imposto”. A MP acabou convertida pelo Congresso na Lei 14.873/2024.

E o mais recente “porém” para o gozo da “tese do século” foi aquele imposto pelo STJ.

 

 

Faltou sensibilidade

“A decisão da 1ª Seção do STJ gerará um impacto significativo nas empresas, contrariando, inclusive, expectativas geradas pela decisão favorável do STF com relação a IRPJ e CSLL”, diz Maria Andréia dos Santos.

Guilherme Peloso Araújo, sócio do Carvalho Borges Araújo | CBA Advogados, afirma que a falta de sensibilidade do Judiciário para excluir indenizações reparatórias da base de cálculo de PIS e Cofins é digna de nota.

Ele diz que o pagamento da Selic tem o efeito de recompor o patrimônio decorrente do pagamento indevido de tributo, anulando-se o efeito da demora na reparação do contribuinte.

O resultado é obrigar “o contribuinte brasileiro, lesado pela obrigação de pagar tributo indevido, ao pagamento de novos tributos indevidos e não gozando, portanto, da íntegra reparação da ilegalidade contra ele praticada”.

Para Bruno Teixeira, sócio tributarista de TozziniFreire Advogados, a posição do STJ não apenas conflita com a do STF, mas gera uma incongruência jurídica e contábil.

Se o STF disse que o valor da Selic não acresce patrimônio, não faz sentido reconhecer esses juros como receita, segundo ele. Isso cria um embaraço contábil, porque receita é tudo aquilo que acresce patrimônio. Ela é incorporada à esfera econômica patrimonial da entidade, reduzindo passivo ou elevando ativo.

“Se o Supremo Tribunal Federal firma um posicionamento de que isso não é renda, logo não pode ser receita. Entendo que há uma incongruência no posicionamento do STJ, mas, ao mesmo tempo, compreendo a tentativa de manter uma orientação que já era esperada”, explica Teixeira.

Gustavo Vita Pedrosa, tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, define a tese do STJ como uma grande derrota para os contribuintes.

“O impacto financeiro da vitória dos contribuintes no STJ não seria baixo, mas, independentemente do atual alinhamento dos tribunais superiores em matéria tributária com o governo federal, infelizmente, as empresas estão sujeitas às instabilidades das decisões judiciais e aos diferentes critérios adotados pelos ministros”, diz ele. “Não há sentido em alterar a natureza jurídica dos juros calculados com base na Selic para o IRPJ e para a CSLL e estipular critério diverso para o PIS e a Cofins.”

REsp 2.065.817
REsp 2.068.697
REsp 2.075.276
REsp 2.109.512
REsp 2.116.065

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A alteração feita pelo Superior Tribunal de Justiça na data a partir da qual o ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) poderá ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins representa um alívio para os contribuintes, por favorecer aqueles que não haviam contestado a questão judicialmente.

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