Categoria: Conjur

A última palavra é dada pelo Supremo Tribunal Federal, as grandes teses são definidas nos tribunais superiores, mas onde a Justiça acontece de forma mais vívida e concreta é nas varas e juizados de primeiro grau espalhados pelo país. É na base do sistema que são dadas as respostas de oito de cada dez processos que ingressam na Justiça a cada ano. E é na primeira instância que está o maior gargalo da prestação jurisdicional: é lá que jazem, também, nove de cada dez processos pendentes de julgamento.

 

Quando se fala do acervo de processos em tramitação em todo o sistema, os números são alarmantes: em dezembro de 2023 eram 82 milhões de casos. A má notícia é que a demanda continua crescendo: em 2023 foram protocolados 35 milhões de casos novos, 32% a mais do que em 2020.

A boa notícia é que o potencial de solução de demandas também aumentou: a evolução do número de processos julgados vem apresentando um crescimento anual de 10% desde 2020, passando de 24 milhões para 32 milhões em 2023. A despeito de ainda julgar menos processos do que os casos novos ingressados a cada ano, o fato é que o acervo tem crescido em um ritmo bem mais lento do que a demanda, passando de 79,5 milhões de processos pendentes de julgamento para 82,6 neste período. Entre 2020 e 2023 o aumento registrado foi de meros 4%. Mas aumento, enfim. O acervo só começará a diminuir quando os juízes passarem a julgar um número maior de processos do que o de casos novos que ingressam a cada ano no sistema.

Varas e juizados especiais são a porta de entrada do sistema de Justiça e, portanto, nada mais natural que concentrem o maior volume de novos processos a cada ano. Isto quer dizer que, em 2023, enquanto chegavam 28 milhões (81% do total) de casos novos às varas e juizados especiais, no protocolo dos tribunais de segundo grau eram registrados cerca de seis milhões (17%) e menos de um milhão (2%) nos tribunais superiores.

Quando falamos de Supremo Tribunal Federal, que não entra nessa soma, a relação é ainda mais extrema. Os cerca de 80 mil novos processos ingressados na Suprema Corte em 2023 representam apenas 0,2% do total de casos novos de todo o Judiciário. Em outras palavras, a cada processo que ingressa na mais alta corte, 500 chegam nas instâncias anteriores. Evidentemente, a relevância fundamental do Supremo não se mede por quantidade, mas por qualidade. São estes relativamente poucos processos que irão balizar os milhões de decisões exaradas pelo país afora, em todas as instâncias e em todos os ramos da Justiça.

Comparativamente falando, por sinal, esta quantidade está muito acima do padrão internacional para uma corte constitucional, como é o caso do STF. A Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, costuma julgar, em média, 80 processos por ano. Segundo o advogado da União Rodrigo Becker, um estudioso da Suprema Corte americana, chegam àquele tribunal oito mil processos por ano, mas só 1% vai a julgamento do Plenário.

Os números acima falam sobre a distribuição dos processos por instância. Se formos tratar de recorribilidade, ou seja, do volume de recursos de uma instância anterior para a seguinte, os números diferem levemente. Isso porque temos de considerar apenas os recursos que foram apresentados e julgados, deixando de lado os processos originários, que chegam diretamente aos tribunais de segunda instância e superiores. Tomando como exemplo o STF, pouco mais da metade dos processos julgados na corte são de natureza recursal: de cada dez processos analisados, seis são recursos e quatro são originários.

Feita a ressalva e tomando como base o ano de 2023, pode-se dizer que, dos 26 milhões de processos julgados nas varas e juizados do país, 5,6 milhões (20%) chegaram aos tribunais de segundo grau e 650 mil (2%) aos tribunais superiores. No mesmo ano, o STF julgou 65 mil recursos, o equivalente a 0,3% dos processos julgados em primeiro grau. Considerando a instância anterior, menos de 0,1% dos casos julgados pelos tribunais superiores foram julgados pelo Supremo em grau de recurso.

Os números mostram, com eloquência, que os grandes gargalos da Justiça brasileira estão na primeira instância, de modo geral. Assim, enquanto o tempo médio entre o início do processo e a primeira baixa no órgão julgador é de menos de um ano (331 dias) no segundo grau, no primeiro grau a espera passa de três anos (1.146 dias). A taxa de congestionamento, que mostra a porcentagem de processos julgados em relação aos processos em tramitação em um ano, repete o mesmo quadro: no segundo grau é de 46%, já no segundo é de 70%.

Indicadores de desempenho servem também para colocar em destaque a diversidade no Judiciário a partir dos ramos da Justiça. Embora seja sempre uma mesma Justiça, temos uma Justiça Estadual e outra Federal, e temos as várias justiças especializadas – do Trabalho, Eleitoral e Militar – , cada uma com o seu jeito diferente de ser. Assim, pode-se afirmar que os maiores gargalos do movimento processual estão na Justiça Estadual (três anos e cinco meses de espera por uma decisão e 70% de taxa de congestionamento em 2023) e na Justiça Federal (dois anos e nove meses de espera e 69% de congestionamento).

 

A explicação é simples: a dita Justiça Comum, tanto a que trata da legislação federal, quanto a que cuida das legislações municipal e estadual, congrega o maior número de processos e de julgadores do sistema. Dos 34 milhões de processos protocolados em 2023, 73% o foram na Justiça estadual e 15% na Federal. A Justiça do Trabalho, que também é federal, captou mais 12% dos novos casos. Em termos de quantidade de processos, portanto, Justiça Estadual, Justi-ça Federal e Justiça do Trabalho dão conta do recado na resolução de litígios, cada um com sua própria pauta temática.

E o ramo do Direito que mais trabalho dá ao Judiciário é justamente o Direito do Trabalho. De 60 milhões de demandas recebidas pela Justiça em 2023, 17 milhões tratavam de questões trabalhistas, o equivalente a 29% do total. Além de justificar a existência de um ramo do Judiciário dedicado exclusivamente ao Direito do Trabalho, o número revela que a legislação trabalhista parece ter chegado a um ponto de impasse: na hora do encerramento do contrato de trabalho, os trabalhadores cobram mais do que têm direito, os patrões pagam menos do que devem e sobra para a Justiça arbitrar a disputa. Enquanto a cúpula do Judiciário se empenha na busca de soluções para os desafios das novas formas de relação de trabalho e emprego, a base continua julgando ações trabalhistas sobre verbas rescisórias.

 

Em segundo lugar no ranking dos ramos do Direito com maiores demandas, aparece o Direito Civil, que na tabela processual de assuntos do CNJ engloba obrigações (contatos e cobranças), Direito de Família e responsabilidade civil (indenização por dano moral e por dano material). São temas muito próximos ao dia a dia do cidadão e de competência da Justiça Estadual, peculiaridades próprias também do terceiro colocado no ranking, que é o Direito do Consumidor.

Outra peculiaridade do Direito do Consumidor é que foi o ramo que mais cresceu em número de demandas desde 2020, passando de 4,2 milhões de pedidos para 7,3 milhões, crescimento de 72%. São do Direito Civil e do Direito do Consumidor que surge a maioria das demandas por indenização por dano moral e material que chegam aos milhões aos tribunais.

Em sexto lugar no ranking aparece o Direito Penal, que também tem grande incidência na pauta temática da Justiça Estadual. Ao contrário do Direito do Consumidor, as demandas criminais estão entre as que menos cresceram desde 2020 – apenas 25%. Na área penal, a grande surpresa é que as demandas mais recorrentes são as relacionadas com a violência contra a mulher, que em diferentes modalidades de crimes somaram quase 900 mil pedidos em 2023 (leia reportagem à página 32). O número de demandas relacionadas a este tipo de crimes teve um aumento de 46% nos últimos quatro anos, superando até mesmo os crimes relacionados ao tráfico de drogas ilegais, que sempre lideraram em matéria penal.

Para a Justiça Federal vão majoritariamente as demandas relacionadas ao Direito Tributário (7% do total de demandas), do Direito Previdenciário (7%) e grande parte do Direito Administrativo (6%), principalmente aquela que trata das relações do Estado com os seus servidores.

O custo para fazer funcionar a máquina da Justiça no país é de R$ 116 bilhões, em valores de 2022, de acordo com dados divulgados pelo CNJ. Corresponde, segundo o Ministério da Fazenda, a 1,6% do PIB, e segundo dados do CNJ, a R$ 14 mil por habitante/ano. Noventa por cento desse total é consumido com o pagamento de pessoal, o que se entende por se tratar de um serviço de mão de obra intensivo. Neste mesmo ano, o Judiciário gerou receitas no valor de R$ 63 bilhões, metade delas referente à arrecadação com execuções fiscais e o restante com impostos e outras taxas. Em 2022, a Justiça empregava 438 mil pessoas, dos quais 18 mil são juízes.

—

O post De cada dez processos, nove terminam na primeira instância apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A regulamentação da recuperação judicial no ordenamento jurídico pátrio se embasou fortemente no artigo 170 da Constituição (CF/88), na medida em que prevê que a ordem econômica será regida pela função social da propriedade, pela valorização do trabalho humano e pela livre iniciativa.

 

 

Nesse sentido, no direito pátrio, as empresas devem ser vistas não apenas como um mecanismo da livre iniciativa destinadas exclusivamente à obtenção de lucro, posto que também servem para a geração de empregos e renda, para a sociedade e para o poder público por intermédio do pagamento dos tributos relacionados com a atividade explorada.

Na Lei Federal nº 11.101/05, vislumbra-se a concretização dessas normas no princípio da preservação da empresa, consagrado no seu artigo 47, que aduz:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A leitura desse dispositivo permite concluir que a recuperação judicial não tem por objetivo único tutelar os interesses dos credores, devendo esses se adequarem à manutenção da fonte produtiva e dos empregos dos trabalhadores, dentre outros.

Marcelo Sacramone [1] aduz que a Lei Federal nº 11.101/05 rompe com a tradição eminente liquidatória das legislações pretéritas para estabelecer uma visão conciliatória de defesa dos credores, com a preservação das empresas e os interesses de terceiros, consumidores, empregados e outros.

Por outro lado, o artigo 45 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFRE) aduz a forma como o plano de recuperação judicial (PRJ) será devidamente aprovado, exigindo-se o alcance dos quóruns da maioria dos presentes de cada uma das quatro classes, bem como mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia, para os titulares de créditos com garantia real e quirografários.

Esse dispositivo é o responsável por corporificar o princípio da soberania da vontade dos credores na recuperação judicial.

 

Aprovação forçada de PRJ

Ainda que não atinja esse quórum, o artigo 58, parágrafo 1º da LFRE previu a possibilidade da aprovação forçada do PRJ mediante o “cram down” à brasileira, desde que preenchidos critérios mais brandos, como voto favorável de mais da metade de todos os créditos presentes à assembleia, reprovação em apenas uma das classes de credores votantes e voto favorável de 1/3 dos credores na classe que houver a rejeição.

Ainda assim, pode-se imaginar situações em que a não aprovação do plano decorra exclusivamente da arbitrariedade de algum(ns) dos credores, o que poderia macular o postulado da preservação da empresa do artigo 47 da LFRE.

Marcelo Sacramone [2] esclarece que a aprovação por intermédio do quórum alternativo previsto no artigo 58, parágrafo 1º da LFRE não se confunde com o “cram down” americano, já que a legislação brasileira previu um conjunto de requisitos mais brandos para que o plano fosse aceito pela própria assembleia de credores, segundo o seu juízo de conveniência e oportunidade, não havendo a interferência do magistrado nessa situação.

Já o “cram down” americano ocorre quando o próprio juiz aprova o PRJ apresentado pelo credor, mesmo não tendo havido o preenchimento dos requisitos legais, havendo nitidamente uma aprovação “goela abaixo” do planejamento formulado pela recuperanda. Esse instituto se aproxima do “cram down” mitigado, que vem sendo autorizado, em situações excepcionais, pelo STJ.

A Lei Federal nº 14.112/20 incluiu o parágrafo 6º no artigo 39 da LFRE, que previu expressamente a nulidade do voto abusivo, quando exercido pelo credor com um propósito manifestamente ilícito para si ou para terceiro.

A lógica da abusividade [3] caminha no sentido de que o credor deve demonstrar que a proposta exposta no PRJ seria mais desvantajosa de que eventual situação sua diante de uma virtual falência, sob pena de não se mostrar razoável o seu voto contrário à aprovação, já que a decretação da falência é a decorrência lógica da rejeição do plano, situação essa que também se denomina de irracionalidade econômica do voto.

Outra situação que demonstra o abuso do direito de voto do credor ocorre quando há o manifesto desinteresse em se debater os termos do PRJ, com a ausência de questionamentos ou oposição de contrapropostas por parte do titular do direito, evidenciando a ilicitude da finalidade do ato do titular do direito.

Por oportuno, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) já declarou a nulidade do voto do credor em situações semelhantes, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. Nulidade de voto, determinada a realização de nova AGC. Decisão mantida. Ausência de racionalidade econômica e interesse em negociar. Voto meramente emulativo. §6º do art. 39 da LRF. Prevalência do princípio da preservação da empresa. Art. 47 da LRF. Doutrina e precedentes. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;  Agravo de Instrumento 2144262-09.2023.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023)

Agravo de Instrumento. Recuperação judicial. Insurgência contra a decisão que declarou nulo o voto da agravante/credora, fundado no abuso de direito. Direito ao voto que não é absoluto. Aprovação do plano que, no caso, dependia, exclusivamente, do voto favorável da recorrente. Agravante que se opôs à aprovação por mero desinteresse, sequer apresentando fundamentos jurídicos ou questionando as suas cláusulas. Opção pela quebra, defendida pela recorrente, que, além de revelar comportamento excessivamente individualista, vai de encontro com os princípios da função social, preservação da empresa e estímulo à atividade econômica, frustrando o próprio objetivo da lei de regência. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2208230-13.2023.8.26.0000; Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 18/11/2023; Data de Registro: 18/11/2023) (grifei).

Ou seja, o credor tem o dever de cooperar com as negociações ainda que se oponha ao PRJ, apresentando contrapropostas, fundamentos jurídicos explicitando a sua contradição a proposta apresentada pelo devedor, demonstrando interesse na negociação, sob pena do seu comportamento ser tido como abusivo, resultando na nulidade do seu voto contrário.

 

Onde pode estar o veto ao PRJ

A situação se agrava mais quando o credor que atua abusivamente possui mais de 50% de determinada classe, o denominado supercredor [4], de modo que o seu posicionamento contrário possa implicar em um verdadeiro veto ao PRJ, em uma atuação que simplesmente nega a vigência do princípio da função social em âmbito empresarial, previsto no artigo 170 da CF/88.

O que se percebe é que a aprovação do PRJ “goela abaixo” pode ocorrer tanto mediante a flexibilização dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE, quanto mediante a declaração da abusividade dos votos dos credores, acarretando a aceitação do plano, dando-se preponderância ao princípio da preservação da empresa [5].

Efetivamente esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que orienta que os juízes pautem os seus posicionamentos na apreciação da rejeição do PRJ com prudência e moderação, verificando-se a possibilidade efetiva do soerguimento das empresas, tendo em conta o princípio da preservação das cooperações.

Seguindo essa linha de entendimento, cita-se o AgInt no AREsp 1551410/SP, da relatoria do ministro Antônio Carlos Ferreira:

[…]. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS LEGAIS. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA.

1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado ‘cram down’ em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante.

“Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do ‘cram down’, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores” (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018). […]. (AgInt no AREsp n. 1.551.410/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 24/5/2022.).

Posicionamento semelhante também foi manifestado pelo STJ no AREsp 1.551.410, em que o Banco do Brasil detinha 56% de uma das classes, vetando a aceitação do PRJ em situação de abusividade, o que acarretou na atuação do judiciário pela aprovação do plano mediante um autêntico “cram down” ao estilo americano, com a flexibilização das regras do artigo 58, parágrafo 1º do PRJ.

Portanto, o que se conclui diante do estudo apresentado é que um dos nortes mais importantes do instituto da recuperação judicial é o princípio da preservação da empresa, de modo que deve haver uma racionalidade na apreciação da rejeição do PRJ, impondo-se a aprovação por “cram down” por abusividade ou por flexibilizações brandas dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE.

 

---

[1] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 387.

[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 523.

[3] Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2024-fev-08/abuso-do-direito-de-voto-do-credor-em-processos-de-recuperacao-judicial/>. Acesso em: 14 mai. 2024.

[4] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-do-super-credor-na-recuperacao-judicial-07122022>. Acesso em: 15 mai. 2024.

[5] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-em-assembleias-gerais-de-credores-18052023?non-beta=1>. Acesso em: 15 mai. 2024.

—

O post O <i>cram down</i> mitigado e a função social da empresa apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O povo gaúcho está de luto! Estamos enfrentando a maior tragédia climática da nossa história, com chuvas torrenciais e enchentes sem precedentes que devastaram o nosso estado, deixando um rastro de destruição e dor. Cidades inteiras foram submersas, lares foram arrasados, negócios foram arruinados e — o mais importante — vidas foram perdidas.

 

A tragédia inédita que nos atingiu causou profundo abalo no coração de cada gaúcho, que agora se vê diante de um cenário de completa ruína e desolação.

Diante desse cenário insólito, o caminho para nos reerguermos e reconstruirmos as nossas vidas não será nem curto nem simples, mas longo, tortuoso e custoso. Isso porque as medidas tradicionais que poderiam ser aplicadas para resolver problemas comuns certamente serão inadequadas ou ficarão aquém do necessário.

Por isso, precisaremos pavimentar o longo caminho da cura do povo gaúcho e da revitalização do nosso Rio Grande, não apenas por meio da bem-vinda solidariedade dos nossos conterrâneos de outros estados, mas por meio de propostas inéditas e criativas, que possam ser implementadas com máxima agilidade e eficácia.

Imediata disponibilização

Nesse contexto de urgência, portanto, apresentamos, aqui, uma ideia que poderá contribuir a esse esforço coletivo, sem prejuízo de outras medidas necessárias que a ela poderão se agregar.

A nossa sugestão, dado esse cenário extremo, seria para que se garantisse a imediata disponibilização dos valores vinculados a precatórios federais já expedidos em favor de pessoa ou empresa domiciliada em nosso Estado, sem necessidade de se aguardar até 2025 ou 2026 para a liberação de quanta que já pertence ao seu titular, afastando-se, assim, de modo excepcional, a respectiva ordem cronológica de pagamentos. Essa medida urgente, em nossa opinião, teria os seguintes méritos:

(a) O impacto para o governo federal seria apenas momentâneo e de fluxo financeiro, não trazendo qualquer repercussão efetivamente econômica, na medida em que se estaria apenas antecipando aos seus legítimos titulares o pagamento de créditos já líquidos e certos, sem qualquer comprometimento adicional ao Orçamento da União.

(b) Seria uma injeção rápida e eficaz de recursos disponíveis na economia gaúcha, pois esses valores ingressariam, imediata e diretamente, no nosso muito abalado mercado regional, aumentando o volume monetário em circulação e a liquidez disponível aos agentes econômicos do nosso Estado.

(c) Representaria um apoio financeiro imediato a cidadãos e empresas do Rio Grande do Sul, pois colocaria, hoje, nas suas mãos, dinheiro indispensável para reconstruir suas vidas e seus negócios, evitando a espera de um ou dois anos pela liberação de valores que já lhes pertencem, sendo certo que o recebimento posterior dessa quantia poderá ser muito tardio.

(d) Essa medida provocaria mínimo impacto nos cidadãos e nas empresas de outros estados, pois os demais titulares de precatórios federais já expedidos, localizados em outros estados da Federação, mesmo que temporariamente preteridos na ordem cronológica de pagamentos, sofrerão apenas atraso de alguns meses na disponibilização dos seus recursos, sendo ainda certo que não chegarão a sofrer real prejuízo econômico, pois seus precatórios serão remunerados pela taxa Selic.

Essa medida, mesmo que bastante pontual e singela, muita diferença poderá fazer para aqueles que hoje mais necessitam dos recursos que, inquestionavelmente, já são seus. Sabemos que o Brasil é um só e que o sofrimento em um estado representa o sofrimento de todos. Por isso, a futura reconstrução do Rio Grande do Sul depende de nossa união e de nossa determinação em transformar a dor em solidariedade, a destruição em renovação e a ajuda prestada hoje na esperança de um amanhã mais forte e vibrante.

—

O post O imediato pagamento de precatórios federais como alívio à tragédia gaúcha apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Por maioria de votos, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho cassou liminar que impedia que o Banco Santander utilizasse prova digital de geolocalização para comprovar jornada de um bancário de Estância Velha (RS). Segundo o colegiado, a prova é adequada, necessária e proporcional e não viola o sigilo telemático e de comunicações garantido na Constituição Federal. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Numa ação trabalhista ajuizada em 2019, o bancário — que trabalhou 33 anos no Santander — pedia o pagamento de horas extras. Ao se defender, o banco disse que o empregado ocupava cargo de gerência e, portanto, não estava sujeito ao controle de jornada. Por isso, pediu ao juízo da 39ª Vara do Trabalho de Estância Velha a produção de provas de sua geolocalização nos horários em que ele indicava estar fazendo horas extras, para comprovar “se de fato estava ao menos nas dependências da empresa”. 

O bancário protestou, mas o pedido foi deferido. O juízo de primeiro grau determinou que ele informasse o número de seu telefone e a identificação do aparelho (Imei) para oficiar as operadoras de telefonia e, caso não o fizesse, seria aplicada a pena de confissão (quando, na ausência da manifestação de uma das partes, as alegações da outra são tomadas como verdadeiras).

Violação de privacidade

Contra essa determinação, o bancário impetrou mandado de segurança no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) contra a determinação, alegando violação do seu direito à privacidade, “sobretudo porque não houve ressalva de horários, finais de semana ou feriados”.  Na avaliação do trabalhador, o banco tinha outros meios de provar sua jornada, sem constranger sua intimidade.

O Santander, por sua vez, sustentou que a geolocalização se restringiria ao horário em que o empregado afirmou que estaria prestando serviços. Portanto, não haveria violação à intimidade, pois não se busca o conteúdo de diálogos e textos. O TRT-4 cassou a decisão, levando o banco a recorrer ao TST. 

Sem quebra de sigilo

O ministro Amaury Rodrigues, relator do recurso, considerou a geolocalização do aparelho celular adequada como prova, porque permite saber onde estava o trabalhador durante o alegado cumprimento da jornada de trabalho por meio do monitoramento de antenas de rádio-base. A medida é proporcional, por ser feita com o menor sacrifício possível ao direito à intimidade. 

O ministro lembrou que a diligência coincide exatamente com o local onde o próprio trabalhador afirmou estar, e só se poderia cogitar em violação da intimidade se as alegações não forem verdadeiras. Quanto à legalidade da prova, o relator destacou que não há violação de comunicação, e sim de geolocalização. “Não foram ouvidas gravações nem conversas”, ressaltou.

Em seu voto, o ministro lembra que a Justiça do Trabalho capacita os juízes para o uso de tecnologias e utiliza um sistema (Veritas) de tratamento dos relatórios de informações quanto à geolocalização, em que os dados podem ser utilizados como prova digital para provar, por exemplo, vínculo de trabalho e itinerário ou mapear eventuais “laranjas” na fase de execução. 

“Desenvolver sistemas e treinar magistrados no uso de tecnologias essenciais para a edificação de uma sociedade que cumpra a promessa constitucional de ser mais justa, para depois censurar a produção dessas mesmas provas, seria uma enorme incoerência”, observou.

Ainda, segundo o relator, a produção de prova digital é amparada por diversos ordenamentos jurídicos, tanto de tribunais internacionais como por leis brasileiras, como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, a Lei de Acesso à Informação e o Marco Civil da Internet, que possibilitam o acesso a dados pessoais e informação para defesa de interesses em juízo.

Corrente vencida

Ficaram vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga e Dezena da Silva e a desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa. Para Veiga, a prova de geolocalização deve ter ser subsidiária, e não principal. No caso, ela foi admitida como primeira prova processual, havia outros meios menos invasivos de provar as alegações do empregado. 

Na sua avaliação, as vantagens da medida para provar a jornada não superam as suas desvantagens. “A banalização dessa prova de forma corriqueira ou como primeira prova viola o direito à intimidade”, concluiu”. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

—

ROT 23218-21.2023.5.04.0000

O post TST valida geolocalização como prova digital de jornada de bancário apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Ainda que não haja regulamentação específica, parte dos estados brasileiros já utiliza mecanismos de reconhecimento facial para efetuar prisões. Aprovada em 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) prevê em seu artigo 4º a criação de uma lei complementar para regular o uso dessas informações para fins de segurança pública, mas, nesse período, não houve avanço dos projetos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A ausência de norma geral fez com que cada estado tratasse de maneira distinta a sua aplicação. Dados levantados pela revista eletrônica Consultor Jurídico mostram que apenas cinco estados informam quantas pessoas já foram presas com o uso da biometria facial: Bahia, Sergipe, São Paulo, Rio de Janeiro e Roraima.

Ao todo, puxados pela Bahia, responsável por 90% das detenções, essas unidades da federação prenderam mais de 1,7 mil pessoas. Por outro lado, enquanto alguns estados como Paraná e Santa Catarina dizem não utilizar a biometria para fins policiais, outros informam que estão com estudos avançados e já dispõem de orçamentos milionários para investir em câmeras com esse propósito, como no caso do Tocantins.

É importante ressaltar que as secretarias estaduais respondem pela atuação das Polícias Civil e Militar, e não pela segurança em âmbito municipal. Segundo dados do projeto O Panóptico, do Centro de Estudos de Segurança e Cidadania (Cesec), há mais de 200 projetos municipais ativos que tratam do tema, alguns deles com investimentos milionários e boa parte associada às Guardas Civis.

Leia a seguir como cada Secretaria estadual de Segurança se posiciona no uso de reconhecimento facial para fins policiais (Paraná, Santa Catarina, Distrito Federal, Mato Grosso do Sul, Piauí e Rio Grande do Norte informaram que não usam a tecnologia em âmbito estadual para suas polícias; Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Sul e Amapá não responderam as perguntas):

São Paulo

A Secretaria de Segurança Pública utiliza a tecnologia de reconhecimento facial como apoio durante as ações em eventos de grande porte. Com relação à biometria facial, a pasta mantém uma parceria com o Allianz Parque (estádio do Palmeiras) que já auxiliou na captura de 52 procurados pela Justiça. Além disso, 56 pessoas que descumpriam medidas judiciais, cinco torcedores impedidos pelo Estatuto do Torcedor de frequentar estádios e 12 pessoas com uso de documentos falsos foram identificadas. Também foram localizados 275 desaparecidos por meio da tecnologia. Ao todo, o programa já foi utilizado em 275.687 torcedores.

Rio de Janeiro

O estado usa o reconhecimento facial para fins de segurança pública desde o último Ano Novo e já prendeu mais de 130 pessoas com o auxílio da tecnologia.

Espírito Santo

O governo do estado, por meio da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa Social, diz que há previsão de aquisição de tecnologia de leitura facial para ser integrada às câmeras do programa Cerco Inteligente. Os trâmites devem ser concluídos até o fim deste ano.

Minas Gerais

O governo, por meio da Secretaria de Justiça e Segurança Pública (Sejusp), testou, durante o Carnaval deste ano, uma tecnologia de reconhecimento facial. O software cruzou informações do banco de imagens do sistema de gestão prisional do Departamento Penitenciário de Minas Gerais com as imagens captadas pelas seis câmeras de longo alcance e de alta definição que foram instaladas nas duas carretas do Centro Integrado de Comando e Controle Móvel, em pontos estratégicos da capital, Belo Horizonte.

A tecnologia foi bem avaliada pelos operadores da segurança pública. O objetivo é fazer outros testes para que, futuramente, seja tomada uma decisão sobre o seu uso perene em diversas ações rotineiras da segurança pública mineira. Não houve prisões durante o período de teste.

Mato Grosso

O reconhecimento facial está em fase de estudos para ser implantado no Programa Vigia Mais MT, do governo do estado, que está instalando 15 mil câmeras de monitoramento com inteligência artificial nos 142 municípios mato-grossenses.

Goiás

A secretaria goiana informou que, no momento, ainda não está trabalhando com reconhecimento facial e que o projeto está em estudo.

Roraima

A secretaria de Segurança Pública de Roraima informa que há uma licitação para a contratação das câmeras e do sistema de reconhecimento facial.

A pasta diz ainda que o sistema de reconhecimento facial foi utilizado de forma experimental em 2023 em dois grandes eventos (festas juninas e Feira-Exposição Agropecuária) como instrumento de segurança pública. Neles, as forças estaduais trabalharam de forma integrada no monitoramento e na captação de dados.

Nas duas ocasiões, foram utilizados como base de consulta dados da Secretaria da Justiça e Cidadania para saber se as pessoas monitoradas possuíam passagem pelo sistema prisional. Durante os eventos, 15 pessoas foram presas. Destas, 12 ainda continuam na prisão.

Acre

O método de reconhecimento é utilizado por biometria facial desde junho de 2022, por meio do aplicativo Apolo, diz a Secretaria de Segurança do estado. Não há como saber a quantidade de pessoas detidas, visto que o Apolo é somente uma ferramenta de consultas.

Pará

A Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social do Pará (Segup) diz que usa a tecnologia desde 2020, em 113 câmeras que são operadas por meio do Centro Integrado de Operações (Ciop). Além do reconhecimento facial, o monitoramento por vídeo é usado na identificação de placas e veículos roubados e/ou adulterados. A Segup ressalta que nem todos os dados de foragidos são lançados no sistema. A pasta não informa quantas pessoas foram presas por meio da tecnologia.

Alagoas

Não utiliza reconhecimento facial, mas há estudos no estado para o uso da tecnologia para fins de segurança pública.

Bahia

O método é utilizado de forma efetiva para fins de segurança pública desde o ano de 2019, quando no Carnaval de Salvador foi feita a primeira prisão de uma pessoa com o uso das câmeras de reconhecimento facial pela Secretaria da Segurança Pública do estado. Desde então, foram presas 1.547  pessoas foragidas da Justiça em razão de mandado de prisão aberto disponibilizado no Banco Nacional de Mandados de Prisão do Conselho Nacional de Justiça.

Ceará

A secretaria da Segurança Pública e Defesa Social (SSPDS) afirma que o uso do reconhecimento facial está em fase de teste. A tecnologia foi testada, inicialmente, em dois espaços com intensa movimentação de pessoas na Região Metropolitana de Fortaleza. É importante destacar que, quando a tecnologia for de fato utilizada no Ceará, será com o objetivo de identificar pessoas suspeitas de envolvimento em crimes, bem como pessoas com mandados de prisão em aberto e desaparecidos.

Dessa forma, serão utilizadas informações do Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ, além da base de dados criminais. Há também a intenção de que a ferramenta seja usada para auxiliar no encontro de pessoas desaparecidas.

Maranhão

A Secretaria de Estado da Segurança Pública (SSP) informa que tem investido em tecnologia para auxiliar na prevenção e no combate à criminalidade e que já faz uso de câmeras de reconhecimento facial, além de câmeras para a identificação de placas de veículos. A pasta diz ainda que essas novas tecnologias de combate ao crime são utilizadas pelo Centro de Informações de Operações de Segurança (Ciops) e pelo Instituto de Identificação (Ident), e que têm ajudado na identificação e prisão de criminosos. Ela, porém, não informa quantas pessoas foram presas com o uso da tecnologia.

Sergipe

A secretaria de Segurança de Sergipe informou que já fez oito detenções utilizando a tecnologia. Três pessoas foram presas por roubo, duas por homicídio, uma por receptação, uma por estelionato e uma pessoa por tráfico de drogas. A maior parte dessas prisões foi feita em eventos de grande porte, como na festa “Pré-Caju” e no aniversário da capital Aracaju.

 

—

O post Veja como cada estado usa o reconhecimento facial para fins policiais apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O fato de o empregador não aplicar penalidades por faltas não justificadas no início do contrato de trabalho não significa que o empregado pode se ausentar quando quiser, nem o perdão tácito.

 

Esse foi o entendimento do juiz Amaury Haruo Mori, da 4ª Vara do Trabalho de Londrina (PR), para chancelar a demissão por justa causa de um auxiliar de pedreiro por excesso de faltas injustificadas.

A decisão foi provocada por reclamação trabalhista ajuizada pelo trabalhador, que alegou que havia combinado oralmente a possibilidade de faltar sem justificativa, mediante desconto no salário.

Na contestação, a empresa negou qualquer tipo de acordo e afirmou que o trabalhador adotava reiteradamente condutas contrárias às normas disciplinares.

 

Provas fartas

Ao analisar o caso, o julgador apontou que tanto os depoimentos das testemunhas quanto os controles de ponto demonstraram que o autor faltou injustificadamente ao trabalho diversas vezes.

O juiz também entendeu que não há provas de que havia um acordo entre empregado e empregador sobre faltas injustificadas, e que o fato de ele não ter sofrido qualquer penalidade no início do contrato de trabalho não resulta em perdão tácito.

“Se por um lado, a principal obrigação do empregador é pagar o salário, por outro lado a principal obrigação do empregado é comparecer ao trabalho e cumprir a função à qual este se comprometeu através do contrato”, registrou o juiz.

Ele destacou que, antes da demissão, o trabalhador foi advertido por escrito e suspenso. Segundo o juiz, o fato de ter havido desconto salarial demonstra que não houve aceitação tácita das faltas. Por fim, concluiu que a empresa agiu corretamente ao recorrer à demissão por justa causa.

“Posto isto, reconhecendo que o autor agiu com desídia; que a desídia é grave o suficiente porque corresponde ao não cumprimento da obrigação contratada; e que a reclamada dispensou o reclamante por corretamente entender violada a confiança que justificava a manutenção do contrato de trabalho, concluo existente a justa causa, na forma do artigo 482, ‘e’, da CLT.”

A empresa foi representada pelo escritório Andrade Antunes Henriques.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0000825-15.2023.5.09.0663

—

O post Ausência de punição por faltas ao trabalho não significa perdão tácito apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

No fim de 2023, a Consulta Pública BCB nº 97/2023 trouxe mais de 60 perguntas aos participantes de mercado para subsidiar a regulação prevista na Lei nº 14.478/2022. Nesse texto, ofereço uma visão geral dos temas abordados, que já nos permitem antecipar alguns mecanismos regulatórios que poderão ser adotados. A consulta foi organizada em oito seções, descritas aqui fora de sua ordem original, procurando oferecer uma perspectiva diferente para o debate.

Hipótese de incidência: afinal, o que são serviços de ativos virtuais?

A Lei nº 14.478/20222 delega à regulação infralegal o detalhamento do que seriam os serviços de ativos virtuais. Consideremos um rol exemplificativo de atividades para ilustrar a heterogeneidade de riscos associados a elas:

• Plataformas centralizadas de negociação
• Plataformas descentralizadas de negociação
• Mercado de balcão e negociação p2p
• Custódia
• Pagamentos domésticos
• Pagamentos internacionais e investimento direto
• Crédito em ativos virtuais, interno e externo
• Crédito com colateral em ativos virtuais
• Liquidação de operações com ativos virtuais
• Emissores de stablecoins
• Emissores de tokens exceto stablecoins
• Tokenizadoras
• Provimento de liquidez
• Gestão de carteiras de ativos virtuais
• Análise, consultoria e assessoria de investimentos em ativos virtuais

Na aplicação da nova disciplina jurídica, será necessário mapear esses serviços no rol mais geral trazido no artigo 5º da Lei nº 14.478/2022 [1].

Nesse contexto, o Banco Central questiona se certas atividades podem requerer autorizações específicas, por conta, por exemplo, da complexidade de uma exchange centralizada ou da preocupação com estabilidade financeira associada a emissoras de stablecoins.

Ainda, a autarquia demonstra preocupação com os riscos desses serviços com relação à infraestrutura do mercado financeiro e à possibilidade de instituições financeiras e de pagamento poderem mesclá-los às suas atividades ou se deveriam ser desempenhadas à parte, de modo a blindar os serviços financeiros tradicionais.

Por fim, o Banco Central busca critérios a serem exigidos das prestadoras de serviços sobre quais ativos serão oferecidos aos seus clientes – uma lógica parecida com os critérios de listagem de valores mobiliários que as entidades que administram mercados de bolsa e balcão estabelecem no contexto das regras da CVM.

Governança, segurança da informação e segurança cibernética

O controle da propriedade das chaves que permitem acessar os recursos é outro ponto central da Consulta, incluindo a própria definição do termo. A esse respeito, o Banco Central deseja saber quais são as melhores práticas em termos de armazenamento e particionamento das chaves, com as devidas responsabilidades para os envolvidos, especialmente quando da necessidade de bloqueios judiciais e constituição de ônus e gravames. Afinal, uma carteira autocustodiada inviabiliza tais procedimentos.

A autarquia ainda questiona se deve ser exigido algum limite mínimo de custódia em cold wallets como forma de aumentar a segurança da propriedade dos ativos virtuais.

Ademais, o Banco Central indaga, de forma mais genérica, acerca de mecanismos para mitigar riscos de segurança cibernética, tema com particular relação à custódia dos ativos virtuais.

As instituições financeiras e de pagamento devem atender requisitos de estrutura organizacional mínima, com regras que abrangem o tipo societário, controle societário, administração e patrimônio líquido. Na consulta, o Banco Central questiona se tais regras poderiam ser aplicáveis às empresas do setor, assim como a recomendação ou exigência de certificações.

Terceirização, câmbio e capitais internacionais

Na seção “Contratação de serviços essenciais”, o Banco Central reconhece que a prestação de certo serviço pode envolver uma rede de serviços correlatos que podem representar processos essenciais e, por isso, a gestão do risco associado ao terceiro contratado deve ser de responsabilidade do contratante.

Além da exigência de critérios de identificação e qualificação de contratados, observamos uma preocupação especial com o serviço de custódia, quando a propriedade é implementada em empresas no exterior, para salvaguardar os recursos de clientes e cumprir demandas legais relativas ao acesso a esses recursos e, ainda, assegurar a observância da regulação do mercado de câmbio e capitais internacionais.

Especialmente com relação a câmbio, o Banco Central busca entender as possíveis vantagens e riscos na realização de pagamentos transfronteiriços com ativos virtuais, assim como seu uso para operações de investimento direto e operações de crédito externo.

Transparência e proteção de clientes (investidores)

Na seção “Prestação de informações e proteção dos clientes”, o Banco Central adentra na seara típica da regulação da CVM, ao indagar sobre um conjunto mínimo de informações sobre os riscos e os instrumentos negociados, para sua compreensão pelos clientes e adequação ao seu perfil de risco [2]. De certo modo, a própria CVM já ofereceu um esboço desse conjunto mínimo de informações na seção “5.2. Informações sobre Negociação, Infraestrutura e Propriedade dos Tokens” de seu Parecer de Orientação CVM nº  40/2022.

Ainda em terreno próprio da CVM, encontramos na seção “Governança e conduta” da consulta, questões relacionadas à prevenção à manipulação de mercado, práticas fraudulentas e referências para a formação de preços em um mercado que é naturalmente fragmentado (um ativo é negociado simultaneamente em múltiplos ambientes). Também há questões sobre a clareza de informações sobre os custos dos serviços, balizas para a atuação de empresas como contrapartes de seus clientes para mitigar conflitos de interesses e rotinas de supervisão para prevenir a prática de atos ilícitos com ativos virtuais [3].

Lavagem de dinheiro

A preocupação com a realização de transferências não autorizadas ou por meios não oficiais e a prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (PLD/FT) aparece em várias seções da consulta. Na seção sobre “Governança e Conduta”, o Banco Central deseja conhecer os controles já adotados pelas empresas do setor para a identificação dos beneficiários finais e o cumprimento da Travel Rule (ver também este artigo). Adicionalmente, a autarquia buscou ouvir o mercado sobre o tratamento de operações suspeitas e as rotinas de monitoramento a serem adotadas.

No tocante aos serviços de provimento de liquidez, a preocupação com PLD/FT me parece estar relacionada aos pools de liquidez das exchanges descentralizadas, as quais normalmente não possuem um processo de cadastro tal qual o que pode ser exigido das exchanges centralizadas.

Segregação patrimonial e alavancagem de clientes

A segregação dos recursos dos clientes em face dos recursos do prestador de serviços é o tema com maior número de perguntas na consulta. As possibilidades têm sido debatidas desde a tramitação da Lei nº 14.478/2022 e atualmente objeto do Projeto de Lei nº 4.932/2023 na Câmara dos Deputados e o Projeto de Lei nº 3.706/2021 no Senado Federal.

O Banco Central também perguntou sobre salvaguardas para os recursos dos clientes (para além da individualização de contas), inclusive em perdas decorrentes de operações de staking previamente autorizadas, assim como a utilização desses recursos como garantia de operações do prestador de serviços ou do próprio cliente e, ainda, como margem para operações com derivativos.

A possibilidade de alavancagem e controle de margem pode demandar limites prudenciais ou, como especula a consulta, a constituição de uma espécie de fundo garantidor à semelhança do FGC ou de produtos de seguros para as operações.

A busca por “pontos cegos” e o difícil desenho de uma regra de transição

Ao final da consulta, o Banco Central apresenta uma questão residual, solicitando temas que o mercado considere relevante e que possam ter ficado de fora – essa talvez seja a pergunta mais difícil de todas.

Na penúltima seção, a autarquia busca critérios e contornos de regras de transição, para que as empresas já atuantes no setor consigam se adaptar de acordo com seu porte e risco.

Vemos assim, o grande desafio que será separar o joio do trigo e evitar que a regulação mine o potencial da criptoeconomia no Brasil. Como mencionei, oportunamente, abordarei neste espaço algumas questões específicas e as respostas dadas por participantes do mercado.

---

[1] A saber: troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda estrangeira; troca entre um ou mais ativos virtuais; transferência de ativos virtuais; custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais; ou participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por um emissor ou venda de ativos virtuais.

[2] Observamos aqui um ponto de contato com o regime de suitability adotado pela CVM e, ainda, as regras de transparência exigidas de companhias abertas e integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários.

[3] As principais referências para essas preocupações encontram-se nas normas da CVM que tratam de intermediários (Resolução CVM nº 35/2021), de mercados de bolsa e balcão (Resolução CVM nº 135/2022) e ilícitos de mercado (Resolução CVM nº 62/2022).

—

O post A busca por subsídios para a regulação cripto no Brasil apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Em se tratando de execuções civis, um dos grandes desafios enfrentado pelos credores é a localização de bens disponíveis à penhora. Não raras vezes, o único patrimônio localizado em nome dos executados é o direito aquisitivo de bens móveis e/ou imóveis, oriundos de contratos com garantia de alienação fiduciária.

O artigo 1.361 do Código Civil descreve como fiduciária “a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Referido diploma legal destina o capítulo IX, da Seção VI, para regular o instituto. Tamanhos são o alcance e a relevância do tema que outras leis também estabelecem regras para a sua aplicabilidade, tais como: a Lei nº 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel (artigos 22 e seguintes); e a Lei nº 4.728/1965, que disciplina sobre o mercado de capitais (artigo 66-B).

Considerando essa característica de oferta da propriedade resolúvel para a obtenção de crédito, é comum encontrar no ramo bancário contratos com garantia de alienação fiduciária, a qual é oferecida com o objetivo de facilitar a obtenção do crédito mediante a entrega da propriedade temporária de coisa móvel ou imóvel ao credor. Vale destacar que essa propriedade não é plena, considerando a sua condição resolutiva, já que, após a quitação do débito, a propriedade retorna integralmente ao devedor.

Neste tipo de garantia, há o que se denomina como desdobramento da posse, de modo que a posse indireta passa a pertencer ao credor, enquanto a posse direta continua com o devedor, durante a adimplência contratual. Ao final da avença, se houver o pagamento integral do contrato, a propriedade plena é transferida ao devedor e extingue-se a propriedade resolúvel do credor sobre a coisa, assim como o desdobramento da posse.

A teor do permissivo contido no artigo 835, XII, do CPC, pode-se dizer, então, que é possível a penhora dos direitos aquisitivos de determinado bem de propriedade do devedor fiduciante, oriundos de contratos com alienação fiduciária de bens móveis e/ou imóveis.

Ocorre que este tipo de penhora acaba por encontrar certa resistência, principalmente do credor fiduciário, o que impõe a necessidade de diferenciar a penhora de direitos aquisitivos e a penhora efetiva sobre o bem.

Sobre a penhora dos direitos aquisitivos de bens com alienação fiduciária, é possível verificar que: “[…] o objeto da penhora será o direito de aquisição do domínio, isto é, o direito que tem o devedor-fiduciante de ser investido na propriedade plena do bem, desde que efetive o pagamento da dívida que o onera” (cf. “Penhora dos Direitos do Fiduciário e do Fiduciante“, de Melhim Namen Chalhub, de 11.09.2016.

Penhora é possível

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é possível a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, tendo em vista sua grande expressão econômica (v.g. STJ, AgInt no REsp n. 1.992.074/SP, 4.ªT, relator: ministro Luís Felipe Salomão, j. 8.8.2022).

Conforme dispõe o artigo 797, I, do CPC, incumbe ao exequente requerer a intimação do credor fiduciário quando houver a penhora de direitos aquisitivos de bens gravados com alienação fiduciária. Contudo, em que pese a penhora recaia tão somente sobre os direitos aquisitivos do devedor, rotineiramente, o credor fiduciário se manifesta contrário à realização do leilão.

O atual entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que a efetivação de hasta pública dos direitos aquisitivos do devedor sobre o bem prescinde de anuência do credor fiduciário (v.g. TJ-SP, AI 2219787-94.2023.8.26.0000, 31.ª Câmara de Direito Privado, Relator: desembargador Adilson de Araujo, j. 29.09.2023; e TJ-PR, AI 0006158-50.2023.8.16.0000, 10.ª Câmara Cível, relator: desembargador Albino Jacomel Guerios, j. 29.05.2023). Isso se explica pelo fato de que a persecução de direitos aquisitivos e a posterior hasta pública não adentram ao patrimônio de qualquer terceiro estranho à execução.

Em realidade, há potenciais benefícios, inclusive ao credor fiduciário, eis que, na hipótese de venda em leilão, o arrematante pode adquirir a propriedade plena do bem, mediante o pagamento integral do saldo devedor da dívida fiduciária, ou haverá a sub-rogação nos direitos e obrigações do contrato, especialmente quanto ao saldo devedor, que será agora por ele quitado diretamente ao credor fiduciário.

É necessário apenas que no edital de leilão conste expressamente que o objeto da venda são os direitos e não o bem propriamente dito, em atendimento ao requisito previsto no artigo 886, I, do CPC, bem como para que não haja, posteriormente, eventual alegação de nulidade e constrição de patrimônio alheio.

Com efeito, deve-se admitir a expropriação dos direitos aquisitivos sobre bens com alienação fiduciária, sendo dispensável a concordância do credor fiduciário do bem, não sendo adequado aguardar a quitação do contrato de financiamento para só então determinar a realização do leilão. Impedir a venda judicial do bem tornaria inócua a penhora dos direitos aquisitivos, o que contraria os princípios que regem o processo executivo, dentre eles, principalmente, a celeridade e a efetividade da execução.

—

O post Penhora e expropriação de bens com alienação fiduciária em execuções civis apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A mudança legislativa promovida em 2019 pelo pacote “anticrime” igualou, na prática, duas possibilidades de detenção no curso da investigação policial: a prisão preventiva e a temporária. Isso porque o artigo 311 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Dessa forma, nas apurações policiais cabe tanto o pedido de prisão temporária quanto o de preventiva. Há, porém, um grave problema: além de idêntica a um tipo de preventiva, a lei de prisões temporárias (Lei 7.960) se tornou obsoleta e inaplicável em determinados crimes, em razão de nomenclaturas antigas e das determinações impostas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma ação que questionou sua constitucionalidade.

Em 2022, o STF delimitou a aplicação desse instituto, que era — e continua sendo — visto por parte da comunidade jurídica como uma extensão legal da “prisão para averiguações”. No julgamento, a corte rechaçou essa hipótese e reafirmou as semelhanças entre a preventiva e a temporária, utilizando critérios da primeira para formatar a segunda.

A principal crítica, todavia, ainda é sobre a “razão de existir” da prisão temporária. Para seus detratores, ela é incompatível com o conceito de sistema cautelar, que é baseado na presunção de inocência, ainda que se preserve a possibilidade de um indivíduo ser preso antes do fim do processo.

Nas análises mais otimistas coletadas pela revista eletrônica Consultor Jurídico, especialistas dizem que a prisão temporária ainda tem sua importância no decorrer da investigação, mas reconhecem que as mudanças no texto da lei diminuíram seu alcance.

Justificativas genéricas

Regulamentada pela Lei 7.960, que vigora desde 1989, a prisão temporária teve origem em uma medida provisória assinada pelo então presidente José Sarney. A norma foi inserida no ordenamento brasileiro com justificativas genéricas como o combate à criminalidade e o suposto aumento do número de crimes à época.

“A prisão temporária já surge com a marca da inconstitucionalidade, pois nasce de uma medida provisória, um meio ilegítimo de criar norma processual penal. Mas acabou se consolidando, em que pese o vício formal. Sem embargo, materialmente ela também se mostrou inconstitucional, pois virou uma prisão para obter confissão/colaboração do investigado, em flagrante violação da presunção de inocência e do direito de não autoincriminação”, afirma o criminalista Aury Lopes Jr., um crítico da prisão temporária.

O presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Renato Stanziola Vieira, segue pelo mesmo caminho: “Nós temos um vício de origem, de inconstitucionalidade formal. Ao meu juízo, isso não está superado.”

“Trata-se de um instituto ultrapassado, que mesmo quando introduzido no ordenamento sempre pareceu um ‘corpo estranho’, porque não é um instituto compatível com a presunção de inocência e com o direito a não se autoincriminar, garantias constitucionais consagradas”, diz o vice-presidente da seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Leonardo Sica.

A origem e os vícios

Antes da Carta de 1988, a prática da prisão “para averiguações” era comum nas polícias — para elas, nada mais era do que uma forma de detenção para pressionar o indivíduo a “colaborar” com a investigação, seja com um depoimento, seja para produção de provas ou outra finalidade policial. A doutrina, todavia, diverge quanto à institucionalização da prisão “para averiguações” por meio da sanção da lei da prisão temporária, em 1989.

No Supremo, mesmo antes da tese firmada em 2022, houve diversos questionamentos à validade da norma. A decisão mais detalhada, no entanto, foi mesmo a de dois anos atrás, quando prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin, que determinou que a prisão temporária tem de seguir cinco requisitos cumulativos:

“1) For imprescindível para as investigações do inquérito policial; 2) Houver fundadas razões de autoria ou participação nos crimes dispostos na lei aprovada em 1989; 3) Justificativa de fatos novos; 4) For adequada à gravidade concreta do crime; e 5) Quando não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas”.

Na ação que tramitou no STF, houve discussões sobre a compatibilidade do instituto com a Constituição e, no final, a solução foi torná-lo “mais rígido”, adotando requisitos que eram típicos das prisões preventivas.

O professor e procurador da República Andrey Borges de Mendonça, estudioso do tema, tem ressalvas à argumentação de que a prisão temporária fere a presunção de inocência, mas acha a discussão válida. Ele cita outro ponto importante do debate: o standard (qualidade) das provas, fragilidade constante no Direito Penal brasileiro que fica mais evidente nos casos de prisão temporária.

“É uma decisão valorativa do legislador. Eles pensaram: ‘Como estamos no início de uma investigação, não temos provas suficientes em princípio, (temos) menos indícios de autoria’. Faz parte de uma investigação. Mas a prisão pode se tornar necessária por um determinado período de tempo”, diz Mendonça.

“É uma discussão. Se pode prender alguém com uma prova (com padrão) ‘mais baixa’ do que da prisão preventiva? Isso não é uma forma de burlar a temporária? Eu não defenderia isso, mas compreendo que é uma argumentação razoável.”

É raro, mas acontece muito

Na prática, no entanto, há uma quantidade considerável de casos em que não são observadas todas essas condições impostas pelo STF de forma cumulativa. Além disso, os requisitos são subjetivos e carecem de maior fiscalização (como no caso das preventivas), resultando inevitavelmente em ilegalidades.

“Hoje, o Estado possui inúmeros instrumentos para que se possa fazer uma investigação bem mais adequada sem a necessidade da prisão temporária. Essa medida é nada mais, nada menos do que um instrumento intimidador”, diz o advogado Fabio Menezes Ziliotti.

Um caso recente ilustra esse problema: em abril, um professor foi preso por um crime que havia sido cometido a 200 quilômetros de sua casa e de seu trabalho. A prisão temporária foi decretada apenas com base no reconhecimento fotográfico do homem pela vítima, e o Tribunal de Justiça de São Paulo soltou o acusado após pedido de Habeas Corpus.

Como se nota em outros casos semelhantes (HC 192.778, por exemplo), o reconhecimento pessoal ou fotográfico, que não tem eficácia comprovada e é questionado inclusive por membros do Ministério Público, é utilizado como “fundada razão de autoria” e respalda detenções temporárias.

Outra situação criticada por advogados é a prisão temporária que visa ao depoimento, o que é considerado ilegal. No dia a dia, todavia, é difícil fiscalizar se, de fato, o investigado é instado a depor logo após o cumprimento da medida cautelar.

Ziliotti propõe uma reflexão para demonstrar o tamanho do problema e a ineficácia da prisão temporária: “Quando o acusado é preso temporariamente, ele tem direito ao silêncio. E esse silêncio não pode ser utilizado em prejuízo do mesmo. Por isso a prisão temporária é desnecessária no Estado de Direito”.

Mesmo com o respaldo da lei pelo Supremo, “acredito que ela tem uma convivência que não merece prestígio porque não traz, concretamente, juízo de cautelaridade”, afirma Renato Vieira.

“O Supremo Tribunal Federal, para dizer que a lei de prisão temporária é constitucional, teve de se valer de argumentos próprios e específicos de prisão preventiva”, complementa o presidente do IBCCRIM.

A ideia da prisão para averiguação acabou rechaçada pela corte, mas a sua natureza cautelar e a própria eficácia do instituto não foram devidamente esclarecidas. “Se desde 1989 havia um vício de origem por ela suceder uma medida provisória, e havia o risco de ela ser vista como sucedâneo de prisão para averiguação, no frigir dos ovos, a prisão temporária não tem autonomia para subsistir em um regime de cautelaridade”, diz Vieira.

Útil, porém defasada

Logo que o Supremo estabeleceu as novas diretrizes para a prisão temporária, de certa forma tentando afastar do mecanismo a pecha de “prisão para averiguações”, o procurador Galtiênio da Cruz Paulino questionou, em artigo publicado na ConJur: “Afinal, ainda existe prisão temporária?”.

Para Paulino, que também é membro-auxiliar na Assessoria Criminal do Superior Tribunal de Justiça, a existência de uma vertente da prisão preventiva “muito parecida” com a temporária esvaziou o instituto, mas ele ainda permanece com suas funções.

“Em determinados casos é necessária a prisão do investigado para colheita de provas relacionadas àquele fato, tanto que a prisão temporária tem tempo, e se o objetivo é atendido, a pessoa pode sair. A intenção em si não é forçar que alguém venha a tomar alguma outra atitude”, diz ele, discordando da argumentação de que o instituto é utilizado para coagir os investigados.

Paulino, no entanto, endossa a crítica de que o texto está defasado. Para ficar em um exemplo, a lei cita “quadrilha e bando” quando já há lei específica sobre organizações criminosas.

“O instituto e as nomenclaturas dispostas na lei são arcaicos”, diz o advogado Eugênio Malavasi, que não entende por que a prisão temporária permanece no ordenamento e sendo aplicada pelos juízos.

“Já se pode decretar prisão preventiva no curso das investigações, para garantir a investigação. Portanto, tornar-se-á despiscienda a lei da prisão temporária.”

Galtiênio Paulino cita mais um exemplo de obsolescência: “Se pegarmos na literalidade em si, alguns dispositivos já não poderiam ser aplicados. Se a gente pegar a decisão do Supremo, em tese, não caberia mais prisão temporária para crimes de organização criminosa, por exemplo”.

O procurador também destaca que, após a decisão do Supremo, não cabe mais o uso do mecanismo em determinados crimes que não têm pena maior do que quatro anos, tendo em vista que o tribunal determinou a aplicação do artigo 313 do Código de Processo Penal (que estabelece os parâmetros da prisão temporária).

“Tem alguns crimes na Lei 7.960 em que a pena é menor do que quatro anos. Ou seja, em tese, já que o Supremo mandou aplicar o artigo 313, não caberia mais a temporária para esses crimes”, diz Paulino, citando o caso do crime de sequestro e cárcere privado, que, pela lei, também não é passível de decretação de temporária.

—

O post Com texto defasado, prisão temporária envelhece mal e desafia sistema cautelar apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Em embargos de declaração, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça terá a oportunidade de reavaliar se o fim do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições ao Sistema S deve ser aplicado para todas as entidades parafiscais.

O pedido foi feito, até o momento, em petições da Apex-Brasil, em causa própria, e do Sebrae, em favor de todas as entidades que, em teoria, poderiam ser beneficiárias da tese vinculante firmada pelo colegiado.

 

Elas fazem parte do grupo de entidades privadas que atuam em prol do interesse público e que, por esse motivo, são destinatárias dos valores recolhidos das empresas, a depender do ramo produtivo em que se inserem.

Seis dessas entidades atuaram no julgamento da 1ª Seção como amici curiae (amigas da corte), o que as habilita a ajuizar embargos de declaração.

A extensão da tese chegou a ser debatida, em voto-vista do ministro Mauro Campbell. Ele propôs eliminar o limite de 20 salários para contribuições voltadas ao custeio de outras onze entidades parafiscais:

• Salário-Educação
• Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA
• Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha – DPC
• Fundo Aeroviário
• Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas – SEBRAE
• Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR
• Serviço Social do Transporte – SEST
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP
• Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX-Brasil
• Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI

A maioria no STJ, no entanto, entendeu que o recurso devolvido para aplicação se restringiria apenas à situação das integrantes do Sistema S, conforme o voto da ministra relator Regina Helena Costa.

 

Teses filhotes

Seria possível estender a tese também porque a lei que fixou o limite de 20 salários mínimos tratou, genericamente, de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”. Assim, o que vale para o Sistema S seria válido também para as demais.

Evitar a extensão certamente vai gerar o fenômeno das teses-filhotes: cada uma das 11 entidades não agraciadas terá de defender nas instâncias ordinárias a posição, até eventualmente chegar ao STJ, para uniformização.

“A limitação ao Sistema S clássico inclusive não trará pacificação social ou jurisprudencial, considerando que quase a totalidade dos processos suspensos/sobrestados pelo tema 1.079 tratam de diversas exações”, diz a petição do Sebrae.

Já a Apex-Brasil informa que está em situação idêntica às entidades do Sistema S, na condição de destinatária das contribuições parafiscais devidas a terceiros. Assim, as razões de decidir serão fatalmente as mesmas.

A entidade destaca que não inclui-la na tese vai deixar margem para que empresas continuem ajuizando ações com o objetivo de limitar as contribuições, o que vai movimentar a máquina do Judiciário indevidamente e impedir a pacificação necessária.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870

—

O post Entidades parafiscais pedem que STJ estenda tese sobre contribuição ao Sistema S apareceu primeiro em Consultor Jurídico.