Categoria: Conjur

O Congresso Nacional promulgou nesta quarta-feira (20/12) a emenda constitucional da reforma tributária. O texto já havia sido aprovado de forma definitiva na última sexta-feira (15/12).

Fonte: Consultor Jurídico

Às portas do verão, que movimenta o mercado imobiliário em muitas regiões do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça definiu mais uma posição que desfavorece as plataformas de aluguel por temporada, em especial o Airbnb. De acordo com a 4ª Turma do STJ, o proprietário não pode alugar um imóvel por períodos curtos sem a autorização do condomínio. Ainda que a decisão seja um entrave aos que investem nesse tipo de negócio, traz um pouco de direcionamento a uma prática que ainda carece de muita regulamentação e que vem ocorrendo na insegurança jurídica. Mas o ideal é que as definições venham por meio de leis específicas.

A legislação brasileira ainda não se atualizou para acompanhar o ritmo do avanço e da adesão às plataformas digitais. Há pistas sobre rumos a serem tomados, contudo nem sempre no mesmo sentido.

A Lei de Locações (Lei 8.245/1991) considera que os aluguéis por temporada são aqueles que duram até 90 dias “destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo”. Logo, os condomínios poderiam restringir contratos ou utilização dos imóveis por períodos inferiores a 90 dias. E, segundo o artigo 1.351 do Código Civil, é preciso que dois terços dos condôminos aprovem alterações em qualquer sentido na convenção de condomínio.

Levando-se em conta o direito imobiliário, portanto, há parâmetros para se conduzir a questão. A jurisprudência também não é de agora. Em 2021 a 4ª Turma do STJ já havia proferido decisão em que considerou impossível a atividade de hospedagem remunerada quando a convenção de condomínio prevê que os imóveis têm destinação residencial. Vale pontuar contudo que, à época, o relator do processo, ministro Luis Felipe Salomão, ficou vencido, com o argumento de que as loações por plataforma não se enquadram no conceito de hospedagem, mas de aluguel por curta temporada.

O fato é que a legislação não considerou essa modalidade de locação atrelada à tecnologia, que elevou o índice de locações a curto prazo. Em seu voto, Salomão citou precedente do Supremo Tribunal Federal em relação às atividades de transporte compartilhado como a Uber. E, em breve, a questão do Airbnb deve chegar à corte suprema, onde questões como liberdade econômica e função social do imóvel devem ser consideradas.

O ideal é que, além do Judiciário, os legisladores se debrucem sobre o assunto. Uma lei bem moldada aos novos tempos reduziria o índice de judicialização. É fundamental ouvir as distintas partes, considerar seus contextos.

Por um lado, há moradores preocupados com o alto índice de rotatividade e, consequentemente, a conservação e a segurança de seus condomínios. Por outro, há todo um mercado que se aquece visando essa possibilidade de locação por temporada via plataformas, que, não se pode negar, trouxe mais segurança e estabilidade a esse tipo negociação que sempre envolve desconfiança e risco para os dois lados, locador e locatário.

Uma lei bem detalhada poderia, por exemplo, definir períodos mínimos de locação, como um prazo de dez dias para condomínios focados em residência por longo prazo. Esse seria um índice razoável para que a rotatividade não seja tão intensa e para ao mesmo tempo viabilizar o investimento daqueles que apostam nesse tipo de locação.

Afinal, não se pode ignorar que o mercado imobiliário tem presenciado um considerável contingente de investidores que adquirem imóveis contando com a possibilidade de alugar por temporada via plataformas. Assim, as decisões sobre o tema impactam não apenas condôminos e a empresa líder de mercado, mas toda uma rede que passa pelo mercado da construção civil e das incorporações imobiliárias.

Ao se tratar desse tema é preciso não somente olhar para o retrovisor das normas e decisões baseadas em um mundo analógico, mas também mirar as inovações que se impõem e impactam as relações econômicas e sociais. É certo que não devemos ser reféns das tecnologias, mas é prudente que façamos delas o melhor uso para promover a legalidade e o avanço da economia.

Fonte: Consultor Jurídico

A pena de multa imposta a advogados que abandonam processos foi revogada a partir da publicação da Lei 14.752, e seus efeitos devem ser retroativos. Sob essa fundamentação, a ministra Daniela Teixeira rejeitou um recurso do Ministério Público do Paraná que tentava reverter mandado de segurança que suspendeu multa a advogada imposta pela 2ª Vara Plenário do Tribunal do Júri de Curitiba.

O MP-PR alegou que a advogada infringiu a Lei 12.016/09 e o próprio regimento interno do Tribunal de Justiça do Paraná. Teixeira, todavia, aplicou a reforma da lei, que foi publicada em 12 de dezembro deste ano, de forma retroativa, isentando a advogada da multa.

“A pena de multa aplicada a advogados não apenas foi revogada, como os efeitos de tal revogação devem retroagir a fim de abranger hipóteses, como a dos autos, em que foram aplicadas em clara violação das prerrogativas da advocacia e limitando a atuação dos profissionais regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil”, argumentou a ministra.

Para Teixeira, a revogação da norma teve base no conflito com o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que, em seu artigo 6º, estabelece que não “hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público”. “Não havia, portanto, como se admitir que um juiz pudesse aplicar punição à advogado supostamente faltoso, assumindo uma posição de presumida superioridade com relação àquele.”

Ainda segundo a ministra, a previsão de aplicação de multa obstruía o exercício da livre advocacia e ainda minava o poder da OAB, “personalíssimo”, de sancionar os seus inscritos.

“A revogação da multa, anteriormente imposta, reafirma a importância da advocacia na administração da justiça, reforçando preceito constitucional que diz ser ser o advogado ‘indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’ (art. 133).”

“A lei consigna a necessidade de respeito às prerrogativas, concretizando a ausência de hierarquia entre advogado, juiz e MP. Mas também inviabiliza violações ao livre exercício da advocacia, bem como reafirma a competência exclusiva da OAB para processar eventuais infrações éticas de seus membros”, diz o advogado Rodrigo Faucz Pereira e Silva, que atuou no caso.

Fonte: Consultor Jurídico

O mero comparecimento da vítima de estelionato à delegacia não basta para dar à autoridade policial a manifestação expressa de seu interesse em representar para fins penais. Para isso, é preciso que esteja clara a vontade de dar início à persecução penal.

Com base nessa conclusão, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra uma decisão favorável a um homem acusado de estelionato contra três pessoas e uma rede de hotéis.

Das quatro vítimas, apenas a empresa levou o caso à delegacia e manifestou a vontade de que houvesse uma punição penal. Essa exigência passou a existir com a entrada em vigor do pacote “anticrime” (Lei 13.964/2019).

A norma transformou a ação referente ao crime do artigo 171 do Código Penal de pública incondicionada em pública condicionada à representação — com algumas exceções descritas nos incisos do parágrafo 5º.

Ou seja, a persecução penal depende da vontade da vítima. No caso dos autos, as três pessoas não fizeram a representação para fins penais contra o réu, motivo que levou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) a extinguir a punibilidade do acusado em relação a essas três vítimas.

Ao STJ, o MP-RJ argumentou que as três vítimas compareceram à delegacia para relatar a ocorrência do crime, o que seria suficiente para permitir ao órgão iniciar a persecução penal. No entanto, o relator da matéria, ministro Sebastião Reis Júnior, discordou.

Ele destacou que as vítimas só foram à delegacia por força de mandado de intimação expedido pela autoridade policial. Nas declarações dadas por elas no local, não consta manifestação explícita do desejo de representar.

“O comparecimento perante a autoridade policial só pode ser tomado como representação quando é espontâneo, tal como ocorre nos casos em que a vítima registra ocorrência policial ou mesmo comparece espontaneamente ao Instituto Médico Legal”, explicou o relator.

Por outro lado, se o comparecimento não é espontâneo, cabe à autoridade policial providenciar a representação, ainda que circunstanciando esse fato no próprio termo de declaração. Essa medida não foi tomada ou aceita no caso dos autos.

“Logo, considerando que as circunstâncias fáticas não indicam a vontade inequívoca das vítimas em representar, reputo inviável tomar o mero comparecimento das vítimas como efetiva representação”, concluiu o ministro. A votação na 6ª Turma foi por unimidade.

Fonte: Consultor Jurídico

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho — conhecida por justa causa do empregador — a uma encarregada de um restaurante, localizado no Shopping Ibirapuera, em São Paulo. Para o colegiado, a não concessão do intervalo intrajornada e o não pagamento de horas extras são graves o suficiente para inviabilizar a manutenção da relação de emprego. Com isso, a empresa foi condenada a pagar as verbas rescisórias devidas nas dispensas sem justa causa.

Na ação, a encarregada da área de alimentação, por vezes também cozinheira, requereu a rescisão indireta, prevista no artigo 483, da CLT, a partir de 5 de abril de 2018, quando notificou o empregador por meio de telegrama. Além das irregularidades, ela disse ter presenciado o homicídio de um colega no ambiente de trabalho, o que teria lhe causado grave abalo psicológico.

O restaurante, porém, alegou que a trabalhadora havia abandonado o emprego e, por isso, a dispensou por justa causa.

O juízo de 1º grau manteve a justa causa, mas deferiu as horas extras e o intervalo intrajornada. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TJ – SP), por sua vez, afastou a hipótese de abandono de emprego, mas considerou que a rescisão ocorrera por iniciativa da empregada, que não teria direito às verbas devidas nas dispensas sem justa causa.

Em sua fundamentação, o TRT assinalou que as questões que amparavam o pedido de rescisão indireta eram controvertidas e, por si só, não permitiam o reconhecimento de falta grave do empregador. Por outro lado, a iniciativa da rescisão partiu da empregada, que assumiu, assim, o risco de decisão desfavorável. Contudo, essa circunstância não caracteriza abandono de emprego, pois a empresa foi notificada.

Segundo o relator do recurso de revista da trabalhadora, ministro Caputo Bastos, o artigo 483, alínea “d”, da CLT permite a rescisão indireta no caso de descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador. Em relação à encarregada do restaurante, ele considerou que a supressão do intervalo intrajornada e o pagamento incorreto das horas extras configuram a justa causa patronal, pois demonstram a falta grave relacionada ao descumprimento das obrigações do contrato. Com informações da assessoria de imprensa do TST. 

Fonte: Consultor Jurídico

Há algum tempo, uma obra um tanto conhecida, já alertava (BECCARIA, 2012): “que a pena não seja um ato de violência de um ou de muitos contra um membro da sociedade. Ela deve ser pública, imediata e necessária, a menor possível para o caso, proporcional ao crime e determinada pelas leis”. Desde então, não parece ter havido qualquer mudança acerca da redução da criminalidade ou mesmo das penas. A bem da verdade: “a má notícia é que, sem dúvida, acabar com a criminalidade é impossível, uma vez que a tipificação penal é também ato político, e nenhuma sociedade esteve, até hoje, isenta de alguma forma de violência” (FALAVIGNO, 2020).

Sem minimamente levar em conta tais diretas e singelas advertências, recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n° 3.780 de 2023 que visa alterar o Código Penal a fim de majorar as penas previstas para os crimes de furto, roubo, receptação, receptação de animal e interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública, bem como para tipificar os crimes de recepção de animal doméstico e de fraude bancária. É sobre este Projeto que nos debruçamos neste breve ensaio crítico a propósito de seus despropósitos e escancarada seletividade.

Primeiramente, não se pode olvidar que toda criminalização — e, mais sensivelmente, no campo dos crimes patrimoniais, dentre os maiores responsáveis pelo superencarceramento brasileiro — acarreta consequências no âmbito do processo de execução penal, que, representado pelo sistema carcerário, garante a matriz das desigualdades sociais e reproduz a marginalização social (SANTOS, 2022).

Nesse sentido, deve-se também considerar o baixo investimento para infraestrutura e serviços básicos, que prejudica a reintegração das pessoas presas e que o principal custo prisional é relativo aos gastos de manutenção, sendo a maior parcela para o pagamento de funcionários e que de 11 estados que informaram dados com alimentação, dez possuem um gasto mensal abaixo do valor da cesta básica total (CNJ, 2021).

Inobstante, segundo relatório recente elaborado pelo CNJ, em 2022 ingressaram, 3,7 milhões de novos casos criminais, sendo iniciadas, pelo menos 585.000 execuções penais, e, ainda, chama atenção o fato de que um dos assuntos mais demandados nos Tribunais Superiores são referentes à prisão preventiva e de pena privativa de liberdade (CNJ, 2023).

Não bastasse a realidade no mínimo problemática do sistema penal brasileiro acima muito brevemente exposta, vale relembrar que, em 2019, com o advento do “pacote anticrime”, já foram promovidas mudanças significativas quanto aos crimes patrimoniais sob comento: (i) o furto de caixa eletrônico com explosivo foi considerado crime hediondo; (ii) ao incluir o §5° ao art. 171 do Código Penal, alterou-se a natureza da ação penal do crime de estelionato para pública condicionada à representação; e (iii) incluiu o §2°-B no artigo 157 do Código Penal — tornando qualificado o roubo perpetrado com arma de uso restrito ou proibido e dobrou a pena que antes era de 4 a 10 anos para 8 a 20, tão hediondo quanto o roubo com emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I), que conta com aumento de pena de 2/3. Esse cenário revela que exigir representação, como condição de procedibilidade,  apenas quanto ao crime de estelionato, tende a reforçar a seletividade penal, já que, se nem o furto simples conta com a mesma exigência, legitima-se e, quiçá, institucionaliza-se a marginalização.

Assim, aumentar a pena de crimes patrimoniais certamente implicará no aumento da população carcerária, reforço do racismo institucional e aporofobia que permeia sistema carcerário brasileiro já considerado em estado de coisas inconstitucional pelo STF (ADPF 347), isso porque os dados de encarceramento demonstram a naturalização de práticas racistas pelos poderes constituídos que impactam no próprio enviesamento das instituições punitivas (CARVALHO, 2015).

Por outro lado, dados apontados pelo Anuário Brasileiro de Segurança Pública (FBSP, 2023) indicam uma tendência de queda da criminalidade patrimonial violenta, que parece ter se deslocado, de modo aparentemente mais rentável, para o campo das fraudes e das ocorrências que exploram o fenômeno da migração da vida social para o ambiente híbrido que conecta o físico e virtual.

Seletividade às claras, com a chancela do legislador e que apenas retroalimenta o próprio poder punitivo: o Projeto de Lei nº 3.780/2023 reforça o sofisma punitivista de que o Direito Penal protegeria os bens jurídicos mais importantes e que bens jurídicos mais importantes seriam aqueles protegidos pelo Direito Penal (TANGERINO, 2016), naturalizando a criminalização e o constante aumento de penas como método “mais adequado” , “proporcional”, “razoável” e “equilibrado” para “cessar” a criminalidade.

Por todo o exposto, e em sentido completamente avesso ao PL nº 3.780/2023, a criminalização deveria ser tratada sem qualquer sensacionalismo ou soluções fáceis, com foco em suas potenciais consequências e impactos, para que seja efetivamente possível diminuir a população carcerária e otimizar recursos públicos empregados na persecução e execução penal. Sobretudo quando se trata de crimes patrimoniais, pelos quais encontram-se presas  832.295 pessoas (FBSP, 2023). Por isso, repudiar o mencionado PL se mostra necessário e urgente. 

Fonte: Consultor Jurídico

Em um artigo anterior, abordamos a aplicação do conceito de desenvolvimento sustentável ao meio ambiente cultural material. Naquela ocasião, indicamos que o termo é abrangente, e envolve técnicas de conservação, proteção à natureza, geração de impactos econômicos positivos e desenvolvimento econômico.

Diversas iniciativas implementadas pelos municípios visam promover a sustentabilidade cultural do patrimônio edificado, especialmente ao lidarem com a reabilitação de áreas degradadas, notadamente os centros históricos.

O retrofit, também denominado reconversão, destaca-se dentre as técnicas que podem ser utilizadas para reabilitar essas áreas, pois proporciona a restauração de imóveis antigos, adaptando-os para atender às demandas contemporâneas do mercado imobiliário, possibilitando o investimento para usos tanto comerciais quanto habitacionais.

Ao conferir novas funções à edifícios antigos, existe uma grande economia de insumos, pois há o reaproveitamento dos recursos já utilizados anteriormente na construção da edificação.

Surge, ainda, a oportunidade para introduzir equipamentos de segurança e acessibilidade nesses prédios, além de introduzir novas tecnologias benéficas ao meio ambiente natural, como, por exemplo, o reaproveitamento de água da chuva e o uso de energia solar.

Os benefícios não se limitam às construções individualmente consideradas, há ainda ganhos no aspecto urbanístico. As intervenções propiciam um melhor aproveitamento dos equipamentos urbanos já instalados nos centros, como, por exemplo, a infraestrutura de transporte e de fornecimento de água e de energia elétrica.

O modelo tradicional de oferta de novas áreas edificáveis nas cidades acarreta diversos impactos negativos, os quais podem ser mitigados através do incentivo à ocupação dos centros históricos. Além do impacto ambiental, a expansão territorial urbana onera demasiadamente o erário, pois diversos equipamentos precisam ser instalados nessas novas áreas, sendo que os centros já contam com essa infraestrutura.

Portanto, o retrofit é uma técnica que pode contribuir com a sustentabilidade do patrimônio cultural material, pois permite o uso mais eficiente dos imóveis e da infraestrutura localizados nos centros urbanos.

Nesse sentido, muitos municípios têm concedido benefícios fiscais para aqueles que adquirem e reformam imóveis nos centros históricos, buscando tornar essas áreas atrativas para investimentos privados, pois o poder público não possui recursos para arcar com todos os custos envolvidos na reabilitação dessas áreas.

Através da lei municipal nº 9.767/2023, o município de Salvador lançou o “Renova Centro”, que é um programa de incentivo a empreendimentos e moradias, através, por exemplo, da concessão de isenção do ITIV, e de IPTU pelo adquirente de imóvel edificado no âmbito do programa por um prazo de 10 anos contados da aquisição do imóvel.

Adicionalmente, através do Decreto nº 36.870/23, foi criado o Distrito Cultural do Centro Histórico e Comércio de Salvador, que busca a centralização, organização e governança dos serviços públicos na região.

No caso do município de São Paulo, foi publicada a lei 17.577/2021, que ficou conhecida como “Lei do Retrofit”. Tal norma, que foi regulamentada pelo Decreto nº 61.311/2022, faz parte do “Programa Municipal Requalifica Centro”. Esse programa estabelece incentivos à prática do retrofit, como a remissão dos créditos de IPTU, redução para 2% da alíquota de ISS para os serviços relativos à obra de requalificação, Isenção de ITBI aos imóveis objetos de requalificação e Isenção de taxas municipais para instalação e funcionamento por cinco anos.

Em Recife, a lei municipal nº 18.869/21, regulamentada pelo Decreto nº 35.876/22, instituiu o “Recentro”, que é um plano de incentivos fiscais para fomentar as obras destinadas à recuperação, renovação, reparo ou manutenção de imóveis localizados nos sítios históricos do município.

Dentre os incentivos fiscais concedidos pela legislação do município pernambucano, destaca-se a isenção de até 100% do IPTU, restituição do ITBI, redução da alíquota do ISS para prestação de serviços de construção, recuperação, renovação, reparo ou manutenção de imóveis nas áreas selecionadas.

No Rio de Janeiro, destaca-se o programa “Reviver Centro”, que estabelece diretrizes para a requalificação urbana da área central do município através de incentivos ao retrofit e conservação das edificações existentes, aproveitando-as para a produção de unidades residenciais (artigo 1º da Lei Complementar nº 229/21).

Portanto, os municípios têm reconhecido o retrofit como uma alternativa viável para reabilitar seus centros históricos, tanto é que têm concedido isenções e benefícios fiscais para os empreendedores interessados em investir nessas regiões. O uso dessa técnica, aliada aos benefícios fiscais apontados anteriormente, podem servir como um importante estímulo para o investimento e aprimoramento do uso dessas áreas, contribuindo assim para a preservação do patrimônio cultural brasileiro.

Fonte: Consultor Jurídico

O processo que levou à reação jurídica ao mal por meio da plena internacionalização dos direitos humanos tem, entre seus marcos, o discurso do presidente Roosevelt, dos Estados Unidos, de 6 de janeiro de 1941. Neste discurso, pronunciado perante o Congresso do seu país, Roosevelt afirmou a importância, para o futuro, de um mundo fundado em quatro liberdades: a liberdade da palavra e de expressão; a liberdade de religião, a liberdade de viver ao abrigo da necessidade e a liberdade de viver sem medo. Estas duas últimas foram reiteradas na Carta do Atlântico de agosto de 1941, aprovada por Churchill e Roosevelt, que indicava, em plena Segunda Guerra Mundial, uma visão de futuro para o mundo.

A Declaração das Nações Unidas, assinada em 1 de janeiro de 1942 pelos representantes dos 26 países em guerra com as potencias do Eixo, ao secundar a Carta do Atlântico, expressa convicções sobre a preservação dos direitos humanos nos seus respectivos países, bem como em outros. No mesmo sentido, a Declaração de Filadélfia de 1944, que emanou da Conferencia Internacional do Trabalho da OIT e que tratou dos objetivos desta organização, ao traçar os princípios do Direito Internacional do Trabalho, proclamou a relevância dos direitos humanos ao afirmar: “Todos os seres humanos de qualquer raça, crença ou sexo, têm o direito de assegurar o bem estar material e o desenvolvimento espiritual dentro da
liberdade e da dignidade, da tranquilidade económica e com as mesmas possibilidades”.

Esta sensibilidade em relação à internacionalização dos direitos humanos não transparece com tanta clareza nas propostas para o estabelecimento de uma organização internacional geral, que emanaram da Conferência de Dumbarton Oaks de 1944, da qual participaram representantes dos EUA, da Grã-Bretanha e subsequentemente da União Soviética e da China e que serviram de base para a negociação do texto da Carta das Nações Unidas. Foi na sua negociação conclusiva, na Conferência de São Francisco de 1945, que ocorreu a efetiva inserção dos direitos humanos no que veio a ser o texto da Carta da ONU.

A cautela, em Dumbarton Oaks, dos que, na condição de potências vitoriosas, depois passariam a integrar o Conselho de Segurança como membros permanentes, explica-se, pois eles tinham, na época, suas próprias vulnerabilidades no campo dos direitos humanos. Os EUA viviam ainda os problemas da discriminação racial legalizada que, sobretudo no Sul do país, vitimava a população negra; a Grã-Bretanha ainda era um império colonial e a União Soviética de Stalin carregava a sombria realidade dos seus Gulags (campos de prisioneiros) (1).

A inserção mais abrangente dos direitos humanos na Carta da ONU ocorreu na Conferência de São Francisco. Deve-se em grande medida aos países que não eram tidos como grandes potências e, em especial, aos países latino-americanos que, na Conferência de Chapultepec (21/2 a 8/3/45) sobre os problemas da guerra e da paz, que a antecedeu, manifestaram a sua intenção de aperfeiçoar as propostas do projeto de Dumbarton Oaks. Tambem no item 12 da Declaração do México, em oposição ao magma da negatividade vigente no período entre as duas guerras, afirmaram: “A finalidade do Estado é a felicidade do ser humano dentro da sociedade. Os interesses da coletividade e os direitos do indivíduo devem ser harmonizados. O homem americano não concebe viver sem justiça, nem tampouco viver sem liberdade”.

Daí iniciativas do Brasil, do México, do Chile, do Panamá, da República Dominicana, do Uruguai na Conferência de São Francisco, que acabaram contribuindo — também com o trabalho de organizações não governamentais que atuaram como consultoras da Delegação norte-americana — para que a Carta da ONU inserisse, de forma abrangente, a temática dos direitos humanos (2).

A Carta da ONU, como a expressão de um novo pactum societatis distinto do Pacto da Sociedade das Nações, trata dos direitos humanos em várias partes. No preâmbulo, “refere-se à fé nos direitos fundamentais do homem, da dignidade, e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres”. No artigo 1º, 3, inclui nos propósitos da ONU conseguir uma cooperação internacional “para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O artigo 13, 1, b, dá à Assembleia Geral competência para proceder a estudos e recomendações e promover a cooperação internacional favorecedora do “pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção
de raça, língua ou religião”.

O artigo 55, c, no trato da cooperação internacional, registra que uma de suas funções é a de criar condições para favorecer “o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O artigo 62, 2, diz que, entre as atribuições do Conselho Econômico e Social, estão as de “fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”.

O artigo 68 dá ao Conselho Econômico e Social a competência para criar comissões destinadas, inclusive, à proteção dos direitos humanos. Esta foi a base jurídica da Comissão de Direitos Humanos, no âmbito da
qual foi elaborada a Declaração Universal.

Como se vê, sob o impacto das fontes materiais descritas no correr deste texto, a Carta da ONU tem, em matéria de direitos humanos, referências de amplitude. Estas são, no plano do Direito Internacional Público, a expressão de um “direito novo”, axiologicamente sensível a uma visão kantiana, seja na sua abertura a uma razão abrangente da humanidade, seja por desenhar a possibilidade de efetivar um jus cosmopoliticum ao conjeturar uma contenção da prévia discricionariedade da “razão de Estado” das soberanias, impeditivas de uma ampla tutela jurídica internacional da pessoa humana.

A Carta da ONU é um pactum societatis de vocação universal, com características constitucionais, que não têm um enunciado de direitos na forma de uma Declaração, como é usual nas constituições. É certo, no entanto, que o princípio de igualdade e da não discriminação, ponto de partida da generalização dos direitos humanos, nela foi claramente afirmado nos dispositivos acima mencionados. Promover e estimular universalmente o respeito aos direitos humanos em cooperação com as Nações Unidas é a obrigação jurídica interestatal prevista na Carta da ONU. É a esta obrigação que o sexto considerando da
Declaração explicitamente se refere, agregando, no sétimo e último considerando, “que uma
compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno
cumprimento desse compromisso”.

Em síntese, a Carta da ONU inova ao relativizar o clássico princípio da soberania em relação àqueles que vivem no âmbito da sua soberana competência territorial, ao estipular a cooperação entre os seus Estados-membros voltada para o respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais. Neste sentido, o que a Carta da ONU de 1945 foi a vis directiva da função promocional do Direito Internacional Público no campo dos direitos humanos, que teria como locus a própria ONU, como “um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução de objetivos comuns”. A Declaração Universal de 1948 é a primeira e admirável expressão desta vis directiva, harmonizada no seio da ONU.

A Declaração Universal foi elaborada no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da ONU, tendo como base o mandato a ela atribuído na primeira sessão do Conselho Econômico e Social por resolução de 16 de fevereiro de 1946. O mandato era mais amplo e contemplava a elaboração de outros textos, mas a Comissão logo se deu conta, à luz das tensões internacionais da época, inclusive o início da Guerra Fria e de sua confrontação ideológica, que o foco apropriado era o de concentrar o trabalho na elaboração de uma Declaração que proclamasse os direitos humanos de maior relevância.

A elaboração da Declaração teve início na primeira sessão plenária da Comissão em janeiro/fevereiro de 1947, tendo como método de trabalho um comitê de redação de oito membros escolhidos com base de representação geográfica (Austrália, Chile, China, EUA, França, Líbano, Reino Unido e União Soviética) incumbidos de redigir uma minuta com base num modelo proposto pelo secretariado. Na segunda sessão, em dezembro de 1947, a Comissão produziu uma minuta da Declaração que foi submetida aos Estados-membros para comentários. Em maio de 1948, o comitê de redação reviu a minuta à luz dos comentários recebidos. De 24 de maio a 16 de junho de 1948, fez novas revisões da minuta antes de
submetê-la ao Conselho Econômico e Social que, em agosto de 1948, a encaminhou à Assembleia Geral da ONU.

A Assembleia Geral da ONU, na sua terceira sessão, realizada em Paris (setembro a dezembro de 1948) examinou minuciosamente o texto, no âmbito de sua terceira comissão, votando cada um dos seus dispositivos num processo que requereu 1.400 votações. Em 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral proclamou a versão final da Declaração dos Direitos Humanos por 48 votos, nenhum contra e oito abstenções (Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Tchecoslováquia, Polônia, Ucrânia, União Sul Africana, União Soviética e Iugoslávia). Duas delegações (Honduras e Iêmen) não participaram da votação e por isso os seus votos não foram computados (3).

A Declaração logrou um surpreendente consenso interestatal sobre a relevância dos direitos humanos, considerando a diversidade dos regimes políticos, dos sistemas filosóficos e religiosos e das tradições culturais dos Estados-membros da ONU que a proclamaram na Resolução 217-A (III) da Assembleia Geral. Na sessão de aprovação realizada em 10 de dezembro de 1948, o delegado brasileiro Austregésilo de Athayde, na qualidade de orador escolhido por seus pares, ressaltou que a Declaração era o produto de uma cooperação intelectual e moral das nações. Não resultara da imposição de “pontos de vista particulares de um povo ou de um grupo de povos, nem doutrinas políticas ou sistemas de filosofia”.

Sublinhou que “a sua força vem precisamente da diversidade de pensamento, de cultura e de concepção de vida de cada representante. Unidos, formamos a grande comunidade do mundo e é exatamente dessa união que decorre a nossa autoridade moral e política”

Fonte: Consultor Jurídico

Como se sabe, no início do ano foi promulgada a Lei nº 14.532/2023, que alterou a tipificação do crime de injúria racial para que a conduta fosse considerada uma modalidade do crime de racismo. A legislação visou positivar o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na decisão do Habeas Corpus nº 154.248, julgado em 2021, de que “o crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo“

Apesar de a injúria ser a ofensa direcionada a um indivíduo específico, não deixa de ser uma das formas de expressão do racismo, o qual visa a atingir a coletividade do grupo ofendido.

Esta escolha político-criminal veio em boa hora e reforça o aumento da importância da repressão aos crimes de racismo no Brasil, inclusive por meio do aparato jurídico-penal.

A legislação incluiu o tipo penal do artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989 (Lei do Crime Racial), definindo como crime a conduta de “injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional“, e atribuiu pena privativa de liberdade de reclusão de dois a cinco anos, cumulada com a pena de multa, gerando agora risco concreto de prisão para o ofensor.

Ademais, a injúria racial passou a ser, assim como o crime de racismo, inafiançável e imprescritível, para além de ter se transformado em um crime de ação penal pública incondicionada, de modo que não cabe mais à vítima decidir se quer dar seguimento ao processo, uma vez que ele passa a ser de titularidade do Ministério Público e pode ser proposto independentemente de provocação do ofendido.

A Lei nº 14.532/2023 também alterou a redação do § 3º, do artigo 140, do Código Penal, o qual, anteriormente à alteração legislativa, abarcava a injúria racial. Agora, o crime de injúria qualificada pela discriminação disposto no Código Penal consiste em injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro utilizando-se de elementos referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência.

A pena para este crime permanece de um a três anos de reclusão cumulada com pena de multa, possibilitando o autor a se beneficiar da fixação de regime aberto ou substituição por medida restritiva de direitos, em razão de a pena máxima ser inferior a quatro anos. Também, trata-se ainda de crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido e passível de ser paga fiança em nome do ofensor.

Ou seja, pela leitura da lei, verifica-se que a injúria em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional agora é equiparada ao racismo, enquanto a injúria que se utiliza de elementos religiosos do ofendido permanece como injúria discriminatória do Código Penal.

Nesse contexto, surge a questão: a injúria proferida contra um judeu, em razão de ser judeu (chamada aqui de injúria antissemita), deve se enquadrar como injúria racial, equiparada ao racismo, ou injúria discriminatória em razão da religião, cuja tipificação encontra-se no Código Penal?

Entendo que a injúria antissemita é uma injúria racial.

A um, porque o próprio STF já se pronunciou sobre o entendimento expandido de raça quando se trata de crime de racismo. A dois, porque o judaísmo não pode ser considerado apenas uma religião.

Com relação ao primeiro ponto, rememora-se o entendimento firmado pela Suprema Corte no Habeas Corpus nº 82.424, popularmente conhecido como Caso Ellwanger, julgado em 2003, envolvendo um editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto. A defesa de Siegfried Ellwanger alegou que por não constituírem, os judeus, uma raça, não poderia o paciente, ao produzir e divulgar materiais com conteúdo antissemita, ser enquadrado na Lei de Racismo e nem lhe aplicar a imprescritibilidade da conduta.

Esta tese foi rejeitada pelo Supremo ao entender que, inexistindo o conceito científico de raça humana, o racismo deve ser compreendido como um conceito político-social gerador de preconceito segregacionista, fundado em premissa de superioridade de um agrupamento humano sobre outro. O grupo que se crê superior, então, buscaria subjugar, explorar ou eliminar o outro grupo, por razões históricas, sociais ou políticas.

Desse modo, firmou o acórdão que “o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, à qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante. Materializa-se à medida que as qualidades humanas são determinadas pela raça ou grupo étnico a que pertencem, a justificar a supremacia de uns sobre os outros“[2].

Assim, neste Leading Case, o STF expandiu o sentido e alcance da definição de raça, entendendo-a a partir do conceito etnológico, como “coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e costumes; grupo étnico“.

O conceito foi ainda mais alargado em 2019 pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, enquadrou as práticas de homofobia e transfobia, mediante interpretação conforme, no conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social.

Especificamente com relação à prática do preconceito religioso, pontua-se que a jurisprudência pátria também já a enquadrou como racismo, entendendo que o racismo engloba não apenas o preconceito decorrente da cor ou da raça, mas também o resultante da discriminação religiosa, da etnia ou da procedência nacional. Assim, no caso do Recurso em Habeas Corpus nº 134.682, a 1ª Turma da Suprema Corte reputou imprescritível a prática de preconceito ou discriminação por motivação religiosa.

Sob esta perspectiva, então, nem deveria haver separação entre a injúria racial (artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989) e injúria em razão da religião (artigo 140, § 3º, do Código Penal), como estabelecido pela Lei nº 14.532/2023.

De todo o modo, verifica-se que o conceito de raça, no contexto do crime de racismo, foi se expandindo ao longo do tempo na jurisprudência brasileira, que vem adotando sua interpretação político-social. Assim, há espaço — e muito — para que a injúria antissemita seja entendida como uma modalidade de racismo, de modo a se enquadrar no crime de injúria racial.

Já com relação ao segundo ponto, pontua-se que o Judaísmo é muito mais do que uma religião, e, portanto, a injúria antissemita não se enquadra no crime do artigo 140, § 3º, do Código Penal.

O Judaísmo é, sim, uma religião, mas também é um povo, uma civilização que remonta há milênios, uma identidade nacional, uma cultura, uma representação de um grupo étnico.

Conforme disposto no Guia Contra o Antissemitismo do Instituto Brasil-Israel“o judaísmo é também uma religião, mas é, acima de tudo, uma cultura. Há judeus que não praticam a religião judaica. Há, inclusive, judeus ateus. Porque ser judeu engloba uma gama de significados e identidades. A religião pode ser uma delas. Os judeus são, historicamente, um povo que, durante quase dois mil anos, viveu disperso pelo mundo, mas, nos mil anos anteriores à dispersão, esteve concentrado majoritariamente na Terra de Israel. Ali se forjou a identidade nacional judaica antiga, que deu aos judeus um sentimento de pertencimento à terra, um idioma comum e a sua religião nacional (com forte vínculo com a terra). Os judeus também produzem cultura: há uma dança israelita (…) há uma culinária judaica; há um humor judaico. Esses não são componentes religiosos (…) Cultura é um aspecto abrangente, que engloba, também, a religião“.

Os judeus podem sim ser identificados por sua religião. Mas também podem ser pela sua língua, seus trajes, por suas tradições de povo, por seu passado comum, suas histórias passadas de geração em geração, seus adereços e símbolos — que podem ou não serem vinculados à religião —, por sua conexão e identificação com Israel, pela culinária, canções, danças e diversos outros elementos que os identificam como povo, cultura e etnia.

Desse modo, a definição de injúria discriminatória baseada em religião é “pequena demais” para enquadrar atos injuriosos cometidos contra judeus em razão de serem judeus, sendo estes mais adequadamente puníveis pelo crime de injúria racial (artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989), que tipifica a injúria em razão de raça e etnia.

Assim, com o enquadramento em injúria racial, a injúria antissemita deve ser punida com penas mais altas do que a injúria discriminatória em razão de religião. Deve também ser considerada imprescritível e inafiançável, para além de ser processada mediante ação penal pública incondicionada.

No atual contexto, em que o antissemitismo cresce em proporções avassaladoras desencadeado pela guerra entre Israel e Hamas — quase 1000% com relação à mesma época no ano passado — importante estarmos atentos à prevenção e à correta e adequada repressão dos crimes e punição dos envolvidos.

Fonte: Consultor Jurídico