Categoria: Conjur

O seguro agrícola, ou, como popularmente conhecido, o seguro agro, é um ramo promissor no mercado securitário. Com o excepcional crescimento de 15,1% em 2023, o agronegócio foi o setor que mais contribuiu para o Produto Interno Bruto (PIB) do país naquele ano, que aumentou 2,9% em relação ao ano de 2022 [1]. Deste aumento, incríveis 1,3% correspondem apenas à agropecuária [2].

Assim como a arte pode imitar a vida (ou vice-versa), o direito reflete as dinâmicas da sociedade em que vivemos. Neste contexto, temos observado um amadurecimento do judiciário no enfrentamento de questões ligadas ao direito agrário e ao direito dos seguros. Esse ponto é especialmente evidente em casos relacionados ao seguro agrícola e à (in)aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como à inversão do ônus da prova, temas que abordaremos neste artigo, sem a pretensão de esgotar a discussão.

1. Há relação de consumo no Direito Securitário Agrário?

A Lei nº 8.078, de 1990, que dispõe sobre a proteção ao consumidor, foi paradigmática para reestabelecer a Justiça e a equidade nas chamadas relações de consumo [3], uma vez que representou uma significativa conquista no âmbito legislativo brasileiro, estabelecendo bases fundamentais para a proteção dos direitos dos consumidores, tais como

“[a] vedação às cláusulas abusivas, resolução unilateral de contratos, o estabelecimento da inversão do ônus da prova, entre outros instrumentos, [que] foram e, até hoje, são essenciais à promoção de equilíbrio contratual no seio dessas chamadas relações jurídicas caracterizadas pela hipossuficiência de seus partícipes” [4].

No que concerne às relações de natureza securitária, como regra geral, atualmente aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, desde que a relação em análise se caracterize também como uma relação de consumo.

Para que se configure uma relação de consumo, deve haver a presença de um fornecedor de produtos ou serviços e do destinatário final. De acordo com o artigo 2º do Código Consumerista, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço comodestinatário final”. Já o fornecedor “(…) é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de (…) prestação de serviços”. O serviço, por sua vez, é contemplado como uma atividade fornecida no mercado, mediante remuneração, entre elas, as de natureza securitária.

Além disso, requisito fundamental para se estabelecer a relação de consumo é a vulnerabilidade do consumidor, na forma do artigo 4º, inciso I do CDC. Este requisito é um pilar da teoria finalista, segundo a qual o conceito de consumidor deve ser submetido a uma interpretação restritiva, “calcada na sua vulnerabilidade presumida, limitando a proteção legal a quem retira o produto ou o serviço do mercado para uso não profissional, ou seja, para satisfação de necessidades próprias ou de sua família” [5]. Nesse sentido,

“(…) contanto que haja um consumidor, assim entendido, um não profissional, que atue sem finalidade lucrativa, como destinatário final da garantia prestada pelo segurador, o seguro torna-se contrato de consumo, atraindo a incidência do regime protetivo do Código de Defesa do Consumidor. (Destacado no original)” [6].

Claudia Lima Marques, do mesmo modo, entende que

“Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto e retirá-lo da cadeia de produção, e levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu” [7].

Importa mencionar, nessa seara, que atualmente o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento da teoria finalista mitigada nas relações de consumo, ao reconhecer “a existência das relações de consumo mesmo em face de consumidores que fazem um uso profissional do produto ou do serviço, mas exige para tanto a caracterização da sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” [8].

Desse modo, insta questionar: na relação entre uma seguradora e um segurado que contrata seguro agrícola para sua produção haverá relação de consumo? A resposta é: depende. Caso o segurado seja um pequeno e vulnerável agricultor, que realiza a plantação para a própria subsistência e a de sua família, por exemplo, então seria possível caracterizar a relação consumerista, com base na teoria finalista mitigada. Mas pense no caso em que o segurado é um agricultor que realiza cultivo em larga escala para comercialização. O cenário permaneceria o mesmo?

Alguns autores, como Juliano Ferrer e Maria Izabel Indrusiak Pereira, defendem que sequer haveria espaço para a aplicação da teoria finalista mitigada nas demandas envolvendo produtores rurais, e que o mais correto seria a aplicação da teoria finalista nesses casos. Segundo eles, “[o] objetivo do Código de Defesa do Consumidor é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é efetivamente mais vulnerável. Não é o caso, especialmente neste particular, do produtor rural” [9].

2. Análise jurisprudencial da aplicação do CDC e inversão do ônus da prova no seguro agrícola

Com o objetivo de investigar o que tem ocorrido nas demandas judiciais envolvendo o seguro agrícola e o produtor rural, foi realizada pesquisa no site de buscas jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Paraná, estado com grande representatividade no setor do agronegócio do Brasil. Foram aplicados os seguintes os parâmetros: “CDC”, “seguro” e “agrícola”, entre o início de setembro de 2023 e o início de janeiro de 2024. De 31 julgados selecionados, 24 aplicaram o CDC e a inversão do ônus da prova, enquanto apenas um deixou de aplicá-los [10]. Dos julgados restantes, 1 se absteve da análise por carência de interesse recursal e cinco não se aplicavam à pesquisa.

Em vez de corroborar o caminho a ser seguido, os números dispostos acima são rechaçáveis. Data maxima venia, nos parece necessário um aprofundamento na análise dessa temática, afinal, os agricultores muitas vezes produzem em larga escala e o fazem de forma organizada e com o intuito de obter lucro. Ou seja, constituem verdadeiramente uma empresa agrícola. A contratação dos seguros por estes produtores, empresários do agronegócio, representam uma fonte de segurança para que sua operação comercial seja bem-sucedida. Nesse diapasão, o seguro é contratado como insumo à produção, e os segurados, a toda evidência, não poderiam ser qualificados como destinatários finais dos serviços prestados pela seguradora.

Essa mesma linha de raciocínio é adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu, em demanda de seguro agrícola, que o “Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva)” [11]. A Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que admite o abrandamento da regra apenas “quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)” [12]. Assim também é o entendimento do STJ, em regra, para outras demandas envolvendo contratos de seguros empresariais [13].

Ou seja, diferente do que vem ocorrendo na prática – salvo alguns excelentes precedentes – [14] a aplicabilidade do diploma consumerista nas demandas de seguro agrícola, usualmente, deveria ser afastada, sendo admitida apenas quando se comprovar a hipossuficiência do segurado, em circunstâncias excepcionais. Nas ações judiciais relativas ao seguro agrícola, portanto, denota-se que a hipossuficiência das partes não deveria ser presumida, mas comprovada e analisada caso a caso.

3. Uma análise relativa à vulnerabilidade dos produtores rurais

Com base na pesquisa realizada como uma amostra do que vem ocorrendo no judiciário, a vulnerabilidade dos produtores rurais segurados, na grande maioria dos casos, ainda tem sido reconhecida de forma presumida, sem que haja a necessária comprovação de sua hipossuficiência. É certo que as vulnerabilidades, sejam elas técnica, jurídica, econômica ou informacional – esta última que tem se agregado às três hipóteses tradicionais [15] – devem ser analisadas em conformidade com as circunstâncias particulares de cada caso. Todavia, discorreremos de forma breve sobre o porquê da hipossuficiência não se aplicar aos empresários do agronegócio nos casos de contratação de seguro agrícola.

Em relação à vulnerabilidade econômica, ela se verifica “quando o contratante se sujeita ao poder econômico ostensivamente superior da contraparte na imposição da contratação em si ou das suas condições” [17]. Isto muitas vezes também não ocorre com os segurados em questão, sendo certo que alguns deles possuem situação econômica semelhante ou até mesmo superior à das seguradoras. Mesmo que em alguns casos possam vir a apresentar poder econômico inferior ao das seguradoras, essa diferença não é significativa à ponto de configurar vulnerabilidade.

“A vulnerabilidade jurídica, por sua vez, caracteriza-se quando o contratante carece de conhecimentos relativos ao exercício dos seus próprios direitos na relação jurídica que se estabelece” [18], o que também não sucede com os empresários do ramo agrícola, sendo certo que não se tem notícia de quaisquer dificuldades no ajuizamento da ação e no exercício do próprio direito pelos segurados, que possuem o aparato jurídico necessário para auxiliá-los e por vezes são procurados por advogados após um evento climático adverso.

Podemos mencionar, ainda, a “vulnerabilidade informacional, caracterizada pelo fato de o contratante possuir ‘dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra’” [19]. Mais uma vez, percebe-se que este não é o caso, pois os empresários do agronegócio estão acostumados à natureza das transações securitárias e dos termos adotados no seguro agrícola.

Nesse sentido, quando o segurado, empreendedor do ramo do agronegócio, trata das informações técnicas do plantio objeto do seguro, não nos parece que o Código de Defesa do Consumidor seja aplicável. E, ainda que se entenda o contrário, é necessário que o Juízo responsável pelo julgamento da demanda verifique se deverá ser aplicada a inversão do ônus da prova, medida autorizada pelo artigo 6º, inciso VIII, do CDC, que excepcionaliza a regra tradicional do artigo 373, caput, do Código de Processo Civil.

É correto afirmar, então, que a inversão do onus probandi não ocorre de maneira automática à aplicação do CDC, uma vez que possui natureza excepcional, podendo ser aplicada apenas quando o juiz constatar a verossimilhança das alegações autorais e a hipossuficiência do consumidor. Essa análise se mostra importante, pois, como mencionado anteriormente, não raras vezes o segurado/empresário não possui qualquer vulnerabilidade, e ainda conta com um corpo de engenheiros agrônomos e aparato técnico necessário para que o cultivo lhe proporcione o lucro almejado.

4. Conclusões

Diante desse cenário, o que mais importa às partes litigantes, que acionam o judiciário buscando a tutela de seus direitos, é que a aplicação da lei seja a mais adequada possível, pois os regramentos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor ou qualquer outra lei não se prestam a propiciar proteção desmedida a uma das partes, relegando à parte adversa a certeza do insucesso. A finalidade do ordenamento jurídico repousa na paridade de armas e no equilíbrio processual, observadas as características próprias das partes envolvidas, para o regular desenvolvimento do processo que produzirá um resultado que atenda aos anseios sociais nos termos da legislação vigente.

Em conclusão, a questão da (in)aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova em ações judiciais de seguros agrícolas é complexa e necessita de uma análise cuidadosa das circunstâncias específicas de cada caso. A jurisprudência dos tribunais estaduais demonstra uma tendência à proteção do segurado, porém, como visto, nem sempre a sua figura se enquadra na definição tradicional de consumidor, especialmente no contexto do agronegócio, onde muitas vezes a produção é em larga escala e com finalidades comerciais.

Assim, a distinção entre o segurado consumidor e o segurado empresário se faz crucial para determinar a aplicabilidade do CDC e a possibilidade de inversão do ônus da prova. É fundamental que o judiciário equilibre a proteção ao consumidor com a necessidade de não presumir a vulnerabilidade de forma automática, garantindo, assim, a justiça e a equidade nas relações contratuais securitárias, respeitando as particularidades do setor agrícola e contribuindo para o desenvolvimento sustentável e econômico do país.

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[1] Disponível em https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/39303-pib-cresce-2-9-em-2023-e-fecha-o-ano-em-r-10-9-trilhoes#:~:text=Em%202023%2C%20o%20PIB%20(Produto,Servi%C3%A7os%20(2%2C4%25).&text=O%20PIB%20totalizou%20R%24%2010%2C9%20trilh%C3%B5es%20em%202023. Acesso em 02/03/2022.

[2] Disponível em https://globorural.globo.com/economia/noticia/2024/03/agro-nao-deve-contribuir-tanto-com-o-pib-em-2024-dizem-especialistas.ghtml. Acesso em 02/03/2024.

[3] Goldberg, Ilan. Há vulnerabilidade nos contratos de seguro D&O? Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mar-16/seguros-contemporaneos-debate-vulnerabilidade-contratos-seguro/. Acesso em 12/03/2024.

[4] Idem.

[5] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo, 2. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 679.

[6] MIRAGEM, Bruno; PETERSEN, Luiza. Direito dos seguros, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 75.

[7] MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 253-254.

[8] SCHREIBER, Anderson. Ibid. p. 680.

[9] FERRER, Juliano; PEREIRA, Maria Izabel Indrusiak. Uma análise da obrigação legal e contratual que deve ser observada pelo segurado, como elemento essencial à quantificação e aceitação de risco. In: Seguros em artigos de acadêmicos – Acervo de Cátedras da ANSP. São Paulo, 2022.

[10] TJ-PR; Agravo de Instrumento nº 0038737-51.2023.8.16.0000, Des.ª Themis de Almeida Furquim, 8ª Câmara de Direito Privado; j. 22/09/2023.

[11] STJ; AgInt no AREsp nº 1.973.453/RS; Relator Ministro Luis Felipe Salomão; Quarta Turma; j. 11/04/2022; p. 19/04/2022.

[12] Idem.

[13] Nesse sentido, confira-se: STJ, REsp nº 1.926.477/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j.18/10/2022, p. 27/10/2022; STJ, AgInt no AREsp nº 1.096.881/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 15/03/2018, p. 20/03/2018; STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp nº 1.326.846/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 30/05/2022, p. 01/06/2022.

[14] Por exemplo: TJ-RS, Agravo de Instrumento nº 5228355- 09.2021.8.21.7000, Quinta Câmara Cível, Rel. Desembargador Jorge André Pereira Gailhard, j. 05/12/2022; TJSP, Apelação Cível nº 1001173-54.2018.8.26.0279, relatora Mary Grün, 32ª Câmara de Direito Privado, j. 12/05/2022, p. 13/05/2022; TJMT, Agravo de Instrumento nº 1017352-39.2021.8.11.0000, relator João Ferreira Filho, Primeira Câmara de Direito Privado, j. 08/02/2022, p. 14/02/2022.

[15] Schreiber, Anderson. Ibid. p. 680.

[16] Idem. (Destacado no original).

[17] Idem.

[18] Idem. (Destacado no original).

[19] Idem. (Destacado no original).

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Após um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá retomar no dia 18/4/2024 o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.962.275/GO, afetado ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema 1.156, cuja relatoria é do ministro Villas Bôas Cueva.

De acordo com os autos, a 2ª Seção vai definir “se a demora na prestação de serviços bancários superior ao tempo previsto em legislação específica gera dano moral individual in re ipsa apto a ensejar indenização ao consumidor”, diante da divergência de entendimentos existente entre tribunais de segunda instância, bem como entre as próprias Turmas especializadas em Direito Privado da Corte Superior

Todavia, sob a perspectiva defendida pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) em sua manifestação como amicus curiae, a questão central que o STJ precisará dirimir neste julgamento é que, no Brasil, os danos extrapatrimoniais são tradicionalmente chamados de “danos morais” [1] e com eles são confundidos. Isso se soma ao fato de que, numa parcela da doutrina e em grande parte da jurisprudência, ainda persiste o entendimento bastante ultrapassado de que o dano moral configura-se somente com a dor, o sofrimento, o abalo psicológico da pessoa. [2].

Lições da doutrina

Em face dessa controvérsia, Anderson Schreiber [3] leciona que “a definição do dano moral não pode depender do sofrimento, [da] dor ou [de] qualquer outra repercussão sentimental do fato sobre a vítima, cuja efetiva aferição, além de moralmente questionável, é faticamente impossível”. Para o autor, a definição hodierna do dano moral deve centrar-se no “objeto atingido (o interesse lesado)”, e não nas “consequências emocionais, subjetivas e eventuais da lesão”.

Adicionalmente, Fernando Noronha [4] afirma que, no Brasil, existe uma “tradicional confusão entre danos extrapatrimoniais e morais […] presente em praticamente todos os autores justamente reputados como clássicos nesta matéria, desde Aguiar Dias até Carlos Alberto Bittar e Yussef S. Cahali”. Buscando superar esse problema, Noronha propõe que os danos extrapatrimoniais sejam chamados de “danos morais em sentido amplo”, e que os danos anímicos sejam chamados de “danos morais em sentido estrito”.

Na atualidade, juristas de escol como Francisco Amaral (2018) e o próprio Noronha (2013) convergem no entendimento de que o dano moral em sentido estrito, enquanto espécie de dano extrapatrimonial, pode ser definido como o prejuízo não econômico que resulta da lesão à integridade psicofísica da pessoa, ao passo que o dano moral em sentido amplo, enquanto gênero que corresponde ao dano extrapatrimonial, conceitua-se como o prejuízo não econômico que decorre da lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado [5] – onde a Teoria do Desvio Produtivo inseriu o “tempo do consumidor” [6].

Teoria do Desvio Produtivo

Contudo a prática judicial brasileira revela uma grande dificuldade no reconhecimento de novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera anímica da pessoa, o que vem contribuindo para a manutenção de uma jurisprudência anacrônica baseada no argumento do “mero aborrecimento” [7].

Com efeito, a Teoria do Desvio Produtivo, ao identificar e valorizar pioneiramente o “tempo do consumidor” (em sua dimensão estática) como um bem jurídico, demonstra que não se sustenta a compreensão jurisprudencial de que a “peregrinação” a que o consumidor é submetido, diante de um problema de consumo criado e imposto pelo próprio fornecedor, representaria “mero dissabor ou aborrecimento” normal na vida do consumidor [8].

Partindo da noção de que dano é o prejuízo decorrente da lesão a um bem jurídico, material ou imaterial [9], a Teoria sustenta que, em situações como as esperas excessivas por atendimento bancário, o bem jurídico imediatamente violado é o “tempo do consumidor”, e não a sua “integridade psicofísica”. Por esse motivo é descabido cogitar se tais esperas excessivas geram sentimentos negativos – como “dissabores ou aborrecimentos” –, pequenos (“meros”) ou grandes (“mega”).

De fato, o consumidor que passa – ou melhor, que perde – uma, duas, três horas aguardando por atendimento bancário não sofre dano anímico (ou moral em sentido estrito), mas sim dano extrapatrimonial de natureza existencial (ou moral em sentido amplo), em razão da lesão ao seu tempo vital e a consequente alteração prejudicial e indesejada do seu cotidiano ou planejamento de vida.

Afinal o tempo, enquanto bem personalíssimo, é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve, e a vida, enquanto direito fundamental, constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar [10]. Logo um evento de desvio produtivo traz como resultado um dano que, mais do que temporal, é existencial pela alteração prejudicial do cotidiano ou do projeto de vida do consumidor [11].

Presunção do dano existencial

Outra questão central que o STJ também precisará dirimir, neste julgamento, refere-se à presunção do dano existencial (ou moral em sentido amplo) que se verifica nas situações de esperas excessivas por atendimento bancário. Nos termos da referida Teoria, o dano extrapatrimonial de natureza existencial resultante de um evento de desvio produtivo é necessariamente presumido, porque o prejuízo existencial é deduzido de dois postulados que representam fatos notórios, a saber: 1°) em sua dimensão estática, o tempo é um recurso produtivo limitado, que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das pessoas; e 2°) ninguém pode realizar, ao mesmo tempo, duas ou mais atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes, do que resulta que uma atividade preterida/adiada no presente, em regra, só poderá ser realizada no futuro deslocando-se no tempo outra atividade [12].

Conforme bem observou Alexandre Freitas Câmara [13], não se trata aqui de aplicação da presunção legal (absoluta ou relativa), mas sim da praesumptio hominis – também denominada presunção simples ou judicial.

Leonard Ziesemer Schmitz [14] explica a diferença entre os dois institutos: “Na presunção legal, o legislador antecipa efeitos probatórios a certos fatos, que se têm por demonstrados até prova em contrário; na judicial [,] essa eficácia probatória só ocorre por conta da demonstração específica de relação entre fatos. Nas presunções legais há um deslocamento do ônus de prova […]; nas inferências judiciais o que ocorre é uma circunstância específica, que autoriza a suficiência da produção de uma prova não relacionada diretamente ao fato que se quer conhecer”.

De acordo com Schmitz [15], a presunção “não é exatamente um meio de prova – embora o Código Civil assim o trate, no artigo 212, IV –, mas sim um processo de compreensão para que se dê por provado um fato. O que resulta da presunção não é de forma alguma um fato provado, mas o instrumento da presunção atribui a esse fato a mesma eficácia dos fatos provados – aliás, é essa a utilidade do raciocínio presuntivo: dispensar prova do fato e mesmo assim tê-lo por demonstrado”.

Schmitz [16] ensina que as presunções simples ou judiciais “são inferências probatórias que independem de juízos prévios legislativos, e tradicionalmente se apoiam naquilo que ordinariamente acontece (art. 375, do CPC)”. O autor acrescenta que, “em certa medida[,] se poderá dizer que o fato notório, cujo conhecimento é indispensável para que sirva de fato instrumental a uma presunção, […] serve, mesmo que indiretamente, à demonstração daquilo que compõe o objeto de prova”.

Mas Schmitz [17] distingue as regras de experiência dos fatos notórios. As regras de experiência “são juízos universais a respeito daquilo que ordinariamente acontece” e “servem para determinar o modo de ocorrência de fatos cujo inteiro conhecimento por provas diretas não é possível”, enquanto os fatos notórios “são constatações de fatos concretos, ainda que tenham impacto generalizado sobre uma determinada comunidade ou população”.

O autor acrescenta que pode existir certa confusão entre regras de experiência e fatos notórios, visto que “a doutrina é firme na ideia de que as regras da experiência devem surgir como generalizações notórias em si mesmas, no sentido de que sua veracidade ou pertinência não precise ser justificada”. Porém Schmitz esclarece que o que acontece aí é uma confusão sobre “a verdadeira função do art. 374, I, [do CPC,] que se presta apenas a dispensar prova de determinados fatos” [18].

Portanto, na questão controvertida ora em análise, a presunção simples, judicial ou hominis permite ao juiz, com base nas regras de experiência, desenvolver um raciocínio probatório por inferência observando aquilo que ordinariamente acontece – no caso, o modo de ocorrência dos dois postulados existenciais anteriormente enunciados (fato-base notório) –, relacionando-o a outro fato que se quer conhecer – no caso, o prejuízo existencial (fato presumido) que ordinariamente resulta de um evento provado de desvio produtivo –, para que ele, juiz, possa concluir e assim reconhecer que o dano extrapatrimonial ou moral em sentido amplo está demonstrado no caso concreto (presunção em si).

Considerações finais

Diante do que foi exposto e, ainda, com respaldo na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, é possível então se chegar às seguintes conclusões:

1º) Que a demora na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao estipulado na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por “não atender as normas regulamentares de prestabilidade”, conforme prevê o art. 20, § 2º, do CDC;

2º) Que a prestação de serviços bancários em desacordo com tais normas, sempre que verificada de modo reiterado ou excessivo, caracteriza a omissão ou recusa do fornecedor quanto à sua responsabilidade de sanar o vício, representando prática abusiva vedada pelo CDC;

3º) Que o tempo perdido pelo consumidor em esperas excessivas por atendimento bancário, somada à alteração indesejada do seu cotidiano ou projeto de vida, caracteriza a lesão danosa à sua autodeterminação temporal e existencial;

4º) Que uma vez provada a lesão ao tempo do consumidor, presume-se o prejuízo existencial dela decorrente – sendo tal prejuízo inferido pelo juiz com base no que ordinariamente acontece a partir daqueles dois postulados, que são fatos notórios;

5º) Que o tempo vital e as atividades existenciais do consumidor são bem e interesses jurídicos personalíssimos; logo sua lesão atinge o consumidor enquanto indivíduo, legitimando-o a mover ação em nome próprio – paralelamente à legitimação das entidades que podem promover ação coletiva.

Consequentemente o Instituto Brasilcon, sob nosso patrocínio, pediu ao STJ que negue provimento ao REsp 1.962.275/GO e, no mérito, que fixe a tese assim proposta: a demora reiterada ou excessiva na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao previsto na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por não atender às normas regulamentares de prestabilidade, o que gera dano extrapatrimonial de natureza existencial presumido (ou seja, dano moral lato sensu in re ipsa) pela lesão ao tempo e às atividades existenciais personalíssimos do consumidor, ensejando sua reparação tanto em ação individual quanto em tutela coletiva.

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[1] SANSEVERINO, Paulo de Tarso V. Princípio da reparação integral: indenização no código civil. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 189.

[2] Veja-se, por todos, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. rev. e ampl. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83-84, e STJ, REsp 844736/DF, j. 27-10-2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/ acórdão Min. conv. Honildo Amaral de Mello Castro.

[3] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 17.

[4] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 591.

[5] DESSAUNE, Marcos. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2022. p. 135.

[6] DESSAUNE, 2022, p. 172-173.

[7] DESSAUNE, Marcos. A superação do argumento do “mero aborrecimento” promovida pela Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor na jurisprudência brasileira. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 6, n. 3, p. 113-132, set./dez. 2023. passim.

[8] DESSAUNE, 2022, p. 305.

[9] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 10. ed. rev. e modif. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 954.

[10] DESSAUNE, 2022, p. 367.

[11] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 42-46, passim.

[12] DESSAUNE, 2022, p. 363-364.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Debate sobre o PL 2856/22 do Senado que positiva a Teoria do desvio produtivo do consumidor, realizado com DESSAUNE, Marcos em 01-09-2023, no auditório da OAB/RJ no Rio de Janeiro/RJ.

[14] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Raciocínio probatório por inferências: critérios para o uso e controle das presunções judiciais (Tese de doutorado). PUC-SP: São Paulo, 2018. p. 186.

[15] SCHMITZ, 2018, p. 183.

[16] SCHMITZ, 2018, p. 193 e 195-196.

[17] SCHMITZ, 2018, p. 206 e 234.

[18] SCHMITZ, 2018, p. 234.

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Muito se tem debatido a respeito da tipificação do assédio moral. Há quem sustente que a criação de um crime específico seria o único meio efetivo para sua prevenção. Por outro lado, muitos argumentam que a criminalização de mais uma conduta não seria a bala de prata para solucionar o crescente número de casos desse tipo que têm permeado o ambiente corporativo brasileiro.

O Projeto de Lei mais recente sobre o tema (PL 1.521/2019) está em trâmite no Senado Federal e tem por objetivo tipificar a conduta de “ofender reiteradamente a dignidade de alguém causando-lhe dano ou sofrimento físico ou mental, no exercício de emprego, cargo ou função”, com pena de detenção de um a dois anos e multa, além da pena correspondente à violência.

Não há ainda definição legal de assédio moral na esfera trabalhista, sendo que, de forma geral, a doutrina e jurisprudência têm considerado assédio moral qualquer situação humilhante e constrangedora, repetitiva e prolongada, durante o trabalho e no exercício de funções profissionais, com o objetivo de desestabilizar a pessoa emocionalmente. Com base nesse conceito, a Justiça Trabalhista tem reconhecido a prática do assédio moral e indenizado as vítimas.

Na esfera criminal, a despeito de ainda não ter sido tipificado, esse tipo de comportamento pode configurar crimes já previstos no Código Penal, como Perseguição e Violência Psicológica contra a mulher (artigo 147-A e B), Difamação (artigo 139), Injúria (artigo 140), Calúnia (artigo 138), Ameaça (artigo 147) e até mesmo os recentes crimes de Intimidação Sistemática (artigo 146-A).

Não se questiona o fato de se tratar de comportamento que mereça ser reprimido e punido, diante da gravidade, seriedade e complexidade da conduta, mas sim se, assim como em outras situações, a criminalização será suficiente para seu combate e prevenção.

Isso porque, sob uma perspectiva preventiva (e até mesmo repressiva), os últimos anos têm mostrado que investimentos em mudança de cultura, políticas e procedimentos corporativos podem trazer muito mais impacto e resultados.

A corrupção, por exemplo, é considerada crime no Brasil já há vários anos e não foi o risco de responsabilidade criminal que desestimulou sua prática, ou que incentivou as empresas no Brasil a valorizarem e se engajarem em programas de integridade.

Ambientes seguros

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que prevê a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas, bem como a pressão dasautoridades e do mercado em relação à implementação de programas de integridade trouxe um impacto e mudanças muito significativas no ambiente corporativo brasileiro, no qual, até então, muito pouco se ouvia a palavra “compliance”.

Da mesma forma, o compliance também pode ser um grande agente de mudança no combate ao assédio moral, possivelmente muito mais eficaz, a curto prazo, do que a tipificação de uma conduta específica.

Tamanha é a relevância do tema para o mundo corporativo que, na reunião conjunta realizada entre B20 [1] e G20 [2], no começo deste ano, para definir a agenda anual e as prioridades para promover o crescimento sustentável dos países pertencentes ao grupo, ficou definido que serão prioridades, entre outros temas, a garantia dos direitos humanos e o cuidado com a saúde mental dos funcionários, visando à promoção de ambientes livres de assédios [3].

A discussão desse tema entre as empresas e o mercado e a conscientização de sua relevância é essencial, para que percebam e reconheçam a importância de se investir em medidas robustas de compliance, capazes de prevenir que esse tipo de situação venha a ocorrer e, caso ocorra, seja prontamente reportada e coibida pela própria empresa (além de, é claro, eventuais outras medidas cíveis e criminais, quando cabíveis).

Para isso, é fundamental que as empresas invistam em políticas claras contra o assédio moral, que elucidem no que consiste tal comportamento, bem como estabeleçam, de forma transparente, as consequências para os eventuais infratores (sejam elas disciplinares sejam legais).

Nesse mesmo sentido, devem ser ministrados treinamentos periódicos a seus funcionários, com exemplos práticos, visando a conscientizá-los a respeito das condutas que caracterizam o assédio moral, para que saibam identificar quando estejam agindo em desacordo com as políticas da empresa ou, para que possam identificar e relatar quando sejam vítimas desse tipo de comportamento.

Canais de denúncias

Igualmente importante, as empresas devem implementar canais de denúncias acessíveis e confidenciais, para que seus funcionários se sintam confortáveis, protegidos e acolhidos, ao relatar esse tipo de conduta. E que os funcionários responsáveis por tais canais sejam especialmente treinados sobre práticas antidiscriminatórias, aptos a resolver demandas que envolvam questões de gênero, raça, etnia, religião e pessoas com deficiência.

Não menos importante, as empresas devem promover uma cultura organizacional que valorize o respeito, a diversidade e o diálogo, por meio da realização de campanhas e eventos de conscientização.

Os benefícios da prevenção ao assédio e de um programa de compliance bem implementado são diversos e rapidamente sentidos pela empresa, como um ambiente de trabalho mais positivo e saudável, redução de faltas, licenças médicas e rotatividade de pessoal. Além, é claro, da mitigação da exposição da companhia a contingências oriundas de processos judiciais, que podem gerar vultosos passivos trabalhistas e uma gestão de crise com potenciais danos à imagem empresarial.

É certo, portanto, que todas essas medidas – preventivas, informativas e de compliance – certamente trarão um retorno muito mais imediato e efetivo, na busca das empresas por um ambiente íntegro e psicologicamente saudável.

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[1] O Business 20 (B20) é o fórum oficial de diálogo do G20 com a comunidade empresarial global. Este ano está sendo sediado no Brasil e organizado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O grupo possui sete forças-tarefa e um conselho de ação, dedicados a áreas específicas que ressoam o lema “Crescimento Inclusivo para um Futuro Sustentável”. Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/g20-social/business. Acesso em 5.4.2024.

[2] “Grupo dos Vinte (G20) é o principal fórum de cooperação econômica internacional. Desempenha um papel importante na definição e no reforço da arquitetura e da governança mundiais em todas as grandes questões econômicas internacionais.” Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/sobre-o-g20. Acesso em 5.4.2024.

[3]     Disponível em: https://b20brasil.org/w/b20-brazil-integrity-compliance-task-force-meets-with-g20-anti-corruption-work-group. Acesso em 5.4.2024.

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O governo federal enviou o projeto de lei de diretrizes orçamentárias para 2025 (PLDO/2025) ao Congresso nesta segunda (15/4).

Diante das metas fiscais projetadas e das restrições impostas pela Lei Complementar 200/2023 (vulgarmente chamada de “Novo Arcabouço Fiscal”), a agenda que se avizinha para o período posterior às eleições municipais deste ano e, em especial, para o próximo exercício financeiro é a de revisão das despesas obrigatórias.

Aparentemente o que se busca é dar continuidade à pauta da PEC 188/2019 alcunhada de DDD Fiscal (porque destinada a desobrigar, desvincular e desindexar), notadamente por meio da desindexação do piso dos benefícios assistenciais e previdenciários em relação ao salário mínimo; da revogação do abono salarial; bem como retirada da relação de proporcionalidade com a arrecadação estatal dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação.

Desde a promulgação da Emenda 95, de 15 de dezembro de 2016, ou seja, há oito anos, a agenda de revisão dos pisos em saúde e educação como proporção da receita governamental passou a ser, formal e declaradamente, assumida como uma pauta de reforma fiscal, muito embora ela já fosse defendida como estratégia de austeridade fiscal desde os primórdios do Plano Real. Tais vinculações constitucionais protetivas dos principais direitos sociais são tratadas como antípoda da estabilidade macroeconômica, porque supostamente agravariam os ciclos de crise fiscal e engessariam o orçamento público com deveres de gasto mínimo atrelados ao comportamento oscilante da arrecadação estatal.

A Proposta de Emenda à Constituição 241/2016, que deu origem à Emenda 95, ajustou os pisos em saúde e educação, congelando-os em termos reais ao montante aplicado em 2017 e garantindo-lhes apenas a correção inflacionária medida pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), durante o período de vigência do teto de despesas primárias. Eis, portanto, o contexto em que emergiu o artigo 110 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Durante a tramitação da PEC 241/2016, tive a honra de escreve artigo em coautoria com os grandes mestres Fábio Konder Comparato, Heleno Taveira Torres e Ingo Wolfgang Sarlet, alertando que as garantias constitucionais de custeio da saúde e da educação são mínimos inegociáveis. Naquela ocasião, suscitamos fortemente que:

“Há um aprendizado histórico digno de nota na vivência da Constituição de 1988 pela sociedade brasileira: a prioridade do nosso pacto fundante reside na promoção democrática dos direitos fundamentais, com destaque para os direitos sociais, garantes de uma cidadania inclusiva e ativa. Justamente nesse contexto, o regime de vinculação de recursos obrigatórios para ações e serviços públicos de saúde e manutenção e desenvolvimento do ensino tem sido o mais exitoso instrumento de efetividade de tais direitos, ademais de evidenciar a posição preferencial ocupada pela educação e pela saúde na arquitetura constitucional.

No que concerne ao direito fundamental à educação, somente períodos ditatoriais ousaram rever o compromisso social assumido desde a Constituição Republicana de 1934 de financiamento governamental em patamares mínimos nesse setor. Ou seja, há mais de 80 anos a nação brasileira reconhece na educação pública o caminho decisivo para a progressiva e inadiável superação da dependência tecnológica, ainda que sejam lentos e complexos os esforços de associar dever de gasto mínimo a qualidade no ensino.

Os retrocessos causados pelas Constituições de 1937 e 1967/1969 certamente adiaram esse histórico processo cumulativo de buscar universalizar o acesso à escola para todos os cidadãos, com o dever de ensino de qualidade. A despeito de tais retrocessos autoritários e desde a Emenda Calmon de 1983, a sociedade brasileira parecia caminhar para horizonte civilizatório basilar, como rota progressiva de materialização da dignidade humana sob os comandos legitimamente construídos e fixados em nossa Constituição Cidadã e no Plano Nacional de Educação (Lei 13.005/2014).

Do ponto de vista do direito fundamental à saúde, havia, desde a redação originária da Carta de 1988, dispositivo que assegurava proporcionalidade mínima do custeio desse setor no bojo do Orçamento da Seguridade Social (OSS). Isso porque o artigo 55 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) previa a necessidade de resguardar, no mínimo, 30% desse orçamento especial para a política pública de saúde. Se tivéssemos mantido, ao longo do tempo, tal proporção dada transitoriamente pelo Constituinte Originário, o Sistema Único de Saúde contaria atualmente com disponibilidade de custeio quase 2,5 vezes maior que a dotação prevista para o exercício de 2016.

Em 2000, para remediar a expressiva e histórica instabilidade fiscal na promoção do direito fundamental à saúde pelo Estado, foi promulgada a Emenda Constitucional 29, instituindo a proteção de custeio mínimo em ações e serviços públicos de saúde, em moldes análogos ao piso da manutenção e desenvolvimento do ensino.

[…] Por óbvio, reconhecemos que é preciso avançar e corrigir distorções, desvios e abusos. Há mesmo elevado grau de correlação entre a corrupção, a má-gestão e a baixa qualidade dos gastos mínimos em saúde e educação. Mas, para enfrentá-la, não nos parece ser resposta adequada a ampliação irrestrita da discricionariedade orçamentária, com prejuízo dos esforços em favor da educação básica obrigatória dos 4 aos 17 anos de idade e no Sistema Único de Saúde, de cobertura pública integral e universal.

Tal inversão de piso para teto desprega a despesa do comportamento da receita e faz perecer as noções de proporcionalidade e progressividade no financiamento desses direitos fundamentais. Assim, o risco é de que sejam frustradas a prevenção, a promoção e a recuperação da saúde de mais de 200 milhões de brasileiros. Ou de que seja mitigado o dever de incluir os cerca de 2,7 milhões de crianças e adolescentes, de 4 a 17 anos, que ainda hoje se encontram fora da educação básica obrigatória.

[…] Estamos em pleno processo pedagógico e civilizatório de educar e salvaguardar a saúde de nossos cidadãos, o que não pode ser obstado ou preterido por razões controvertidas de crise fiscal. Nada há de mais prioritário nos orçamentos públicos que tal desiderato constitucional, sob pena de frustração da própria razão de ser do Estado e do pacto social que ele encerra.”

Desde julho de 2016, quando o artigo acima foi publicado, até agora, o cenário fiscal brasileiro se agravou. A bem da verdade, o teto foi redesenhado sucessivas vezes ao longo dos seus seis anos de vigência, tendo sido impactado – direta ou indiretamente – pelas Emendas 102, 106, 108, 113, 114 e 123, que até a Emenda 126/2022 (conjuntamente com a LC 200/2023), enfim, revogou a Emenda 95/2016. Sob um contexto política e economicamente turbulento, o teto de despesas primárias foi sucedido pelo “Novo Arcabouço Fiscal”.

Prática de ditaduras

Em 2024, o piso educacional chega ao simbólico aniversário de 90 anos, uma vez que foi instituído pela democraticamente alvissareira, mas breve Constituição de 1934. Desde então e ao longo dessas nove décadas, o piso em educação apenas foi desconstruído pelas Constituições autoritárias de 1937 e 1967/1969. Somente as ditaduras ousaram mitigar a progressividade do financiamento educacional, algo que o PLDO/2025 pode vir a pautar inadvertidamente como pressão fiscal para uma agenda de reforma do texto permanente da Constituição de 1988. Enquanto isso, a política educacional tem diante de si desafios colossais na efetividade do aludido direito, a exemplo dos impasses que se seguem:

1. déficit de 2,5 milhões de vagas na oferta de creches;
2. descumprimento da meta de expansão do horário integral (meta 6 do PNE), que deveria atender a 25% dos estudantes da educação básica em 2024, mas só contempla 15%;
3. falseamento do piso do magistério e falta de valorização dos profissionais da educação;
4. existência de 1 milhão de crianças e adolescentes fora da escola na educação básica, precisamente na faixa etária dos 4 aos 17 anos, em que tal ausência é constitucionalmente inadmissível.

Iniquidade na saúde

Na política pública de saúde, por sua vez, o Sistema Único de Saúde (SUS) provou seu valor durante a pandemia da Covid-19, protegendo mais de 200 milhões de brasileiros em todo o território nacional, apesar das severas desigualdades assistenciais e das inúmeras fragilidades operacionais que o acometem.

A maior iniquidade que perpassa a política pública de saúde, porém, reside no fato de que o gasto público no setor representa apenas 4% do PIB para atender a todos os brasileiros, sendo que 3/4 da população é exclusivamente dependente do SUS. Já o gasto privado alcança 5,7% do PIB, para atender tão somente a 1/4 da população do nosso país.

Vale lembrar que a assistência privada à saúde no Brasil é beneficiada por consideráveis gastos tributários que correspondem, em termos comparativos, a um montante equivalente a cerca de 40% do orçamento destinado ao Ministério da Saúde, algo bem circunstanciado nos estudos de Carlos Octávio Ocké-Reis (a exemplo do disponível aqui). Enquanto a saúde pública tem sido alvo de propostas de ajuste que, direta ou indiretamente, visam desfinanciá-la, a saúde privada é fomentada por meio de crescentes renúncias fiscais. Nelson Rodrigues dos Santos denuncia há muitos anos ser essa uma deliberada agenda de entregar um “SUS pobre para os pobres”.

Mitigação deliberada

A despeito da evidente precariedade na prestação de tais serviços públicos essenciais e em face dos limites fiscais inscritos no PLDO/2025, parece ser iminente a pretensão da União de desacelerar e, com isso, deliberadamente mitigar a progressividade de custeio garantida constitucionalmente para os direitos fundamentais à saúde e à educação, mediante alteração do texto permanente da Constituição que buscará rever os respectivos pisos a que estão obrigados os três níveis da federação.

Todavia é preciso lembrar que a consecução das ações e serviços públicos de saúde no âmbito do SUS e a oferta estatal da educação básica obrigatória são deveres materialmente inalienáveis, sendo responsabilidade solidária de todos os entes federados a consecução tempestiva e plena dos respectivos instrumentos de planejamento setorial. Uma boa síntese do caráter indisponível do financiamento dos direitos sociais reside no seguinte excerto do magistral voto da ministra Rosa Weber nos autos da ADI 5.595, relativo à vedação de retrocesso no piso federal em saúde, mas obviamente extensível – analogicamente – ao direito à educação:

“é possível extrair da cláusula de universalização do acesso à saúde, imposta pelo art. 196 como dever do Estado, diretriz normativa que veda o abandono dos avanços sociais nessa área uma vez que tenham sido incorporados.

Exorbitaria, nessa ordem de ideias, do poder de emenda, a definição de conteúdos que, ao redefinirem o quadro de financiamento da dimensão prestacional do direito fundamental à saúde, cria situação de afastamento do Estado brasileiro em relação ao ditame de universalização do acesso a esse direito.

Para os fins de observância do disposto no art. 60, § 4°, IV, da CF, redução substancial do montante direcionado ao financiamento da saúde, ainda que transitória, somente se justificaria, a teor dos arts. 6º e 196 da Carta, diante de uma eventual redução do custo de assegurar esse direito (uma situação hipotética em que ocorra significativa queda no custo do fornecimento das ações e serviços de saúde, de tal modo que o nível atual de prestação dos serviços, ou a sua expansão, não se faça acompanhar por incremento do custo. Um exemplo seria uma revolução tecnológica que viesse a reduzir significativamente o custo de medicamentos ou equipamentos de saúde).

Todavia, enquanto os indicadores sociais revelarem que a satisfação do direito à saúde permanece, no país, abaixo de níveis excelência, qualquer redução no seu financiamento afronta o compromisso da Carta Política com a prevalência do direito fundamental à saúde.”

Aliado à reforma tributária que altera estruturalmente grande parte da base de cálculo dos pisos, um rearranjo dessa envergadura tende a se configurar como guinada copernicana no regime jurídico dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação. Trata-se, como já dito, de proposta que visa à redução proporcional dos pisos de forma federativamente generalizada, sem que as obrigações materiais que resguardam os respectivos direitos fundamentais tenham sido equivalentemente rebaixadas.

A tendência, no médio prazo, é de explosão das demandas judiciais em busca da efetividade de ambos os direitos, isso porque a desaceleração da disponibilidade financeiro-orçamentária para o custeio vinculado dos direitos à saúde e à educação provavelmente será acompanhada da postergação e/ou do descumprimento total ou parcial das metas dos planejamentos sanitário e educacional.

Ora, é iníquo alterar o texto permanente da Constituição para rebaixar o piso da proteção social (quiçá passemos a falar em subsolo da saúde e porão da educação), em caráter definitivo e com efeitos nacionais, enquanto sequer é proposta uma correlata reflexão acerca da ilimitada e opaca pressão exercida pelas despesas financeiras sobre a dívida pública ou, ainda, enquanto persistem tantas renúncias fiscais mal monitoradas em suas finalidades precípuas. Daí se explica porque é controverso o conflito distributivo entre saúde e educação (despesas obrigatórias com controle de fluxo de pagamento), de um lado, e as despesas discricionárias que amparam as demais políticas públicas, de outro.

Nem se diga que aqui estamos a defender a imutabilidade dos pisos, porque o seu aprimoramento é medida desejável de justiça fiscal e eficiência alocativa. Reconhecemos a necessidade de superar a estrita dimensão quantitativo-formal de pisos e tetos, porque o desafio mais complexo que a sociedade brasileira tem diante de si é o da ordenação legítima de prioridades.

É preciso aprender a alocar os recursos públicos à luz da tríade inscrita no artigo 70 da Constituição: legitimidade, economicidade e legalidade, sem reducionismos maniqueístas. A grande reforma ausente na agenda governamental do país é a da qualidade e efetividade dos serviços públicos.

Debates que precisamos travar

Para quem almeja, de fato, melhores saúde e educação públicas, o ponto de partida para tanto é resgatar e enfrentar seus gargalos operacionais sistêmicos. No âmbito do SUS, o desafio é efetivamente resguardar a resolutividade da atenção primária à saúde de 80% a 90% dos problemas mais comuns de saúde da população (a esse respeito, vide estudo da Rede de Pesquisa em Atenção Primária à Saúde e da Associação Brasileira de Saúde Coletiva). No financiamento da educação, nenhum impasse é mais crônico do que a falta de regulamentação do custo aluno qualidade, a que se refere o artigo 211, §7º da CF/1988, tal como Salomão Ximenes e esta articulista escrevemos aqui.

Eis uma agenda de debates que precisamos travar, com consistência teórica e compromisso institucional, sob pena de a constitucionalização permanente e federativamente generalizada do subsolo da saúde e do porão da educação abrirem espaço fiscal para ainda maior iniquidade na consecução dos principais direitos sociais inscritos em nosso ordenamento.

Não deixa de ser irônica e bastante contraditória, aliás, a hipótese recentemente aventada na imprensa de que o governo federal poderia apoiar um piso de 2% do PIB em prol de despesas militares, ao mesmo tempo em que defende a redução proporcional das vinculações orçamentárias que amparam saúde e educação.

O retrocesso dessa pauta implícita no PLDO/2025 somente é equiparável à regressividade alocativa empreendida pelas ditaduras que outorgaram as Constituições de 1937 e de 1967/1969 e desconstruíram a garantia nonagenária de piso educacional atrelado à arrecadação estatal.

Mais cedo ou mais tarde, seremos chamados a fixar estruturalmente sobre o que é, afinal, prioridade alocativa dos orçamentos públicos, sob a égide da Constituição Cidadã de 1988.

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Por algum tempo, persistiu dentro do STJ a divergência sobre a forma de contagem do prazo para apresentação do pedido principal após a efetivação da tutela cautelar antecedente.

A 3ª Turma entendia que o prazo seria processual e deveria ser contado em dias úteis, enquanto a 1ª Turma entendia que o prazo seria decadencial e deveria ser contado em dias corridos.

Essa divergência foi elucidada pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 2066868, de relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, que pacificou o entendimento que o prazo de 30 dias para se formular o pedido principal, após a efetivação da tutela cautelar incidental, tem natureza processual.

Por essa razão, devem ser aplicados em conjunto os artigos 308 do Código de Processo Civil e o artigo 219 do mesmo diploma, definindo-se que a contagem dos prazos de efetivará em dias uteis.

Em seu voto, o ministro relator exterioriza seu entendimento sobre as profundas e relevantes mudanças que a tutela cautelar antecedente sofreu entre a regulação dos CPC de 1973 e o vigente CPC de 2015. Dentre essas mudanças, concedeu especial destaque à forma como a provocação para concessão de tutela cautelar passou a ser efetivada, já que deixou de ser apresentada em ação autônoma e passou a integrar o mesmo processo do pedido principal.

Dessa maneira, quando o CPC/2015 estabelece que o pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar antecedente, resta extinta a autonomia do processo cautelar. Visto que o prazo de 30 dias não está mais relacionado ao ajuizamento de uma nova ação para perseguir o direito resguardado pela tutela cautelar antecedente. Sendo, sob essa nova ótica, o pedido principal a formulação de um pedido de tutela definitiva no processo já existente. Ou seja, o pedido principal é um ato processual, que produz efeitos no processo que já está em curso.

Sendo de grande aproveitamento em relação ao tema as lições do professor Fernando Gajardoni, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (Forense, 2021, páginas 439/440), quando comenta que: “Achamos mais adequado classificá-lo como mero prazo preclusivo (interno ao processo), considerando que a formulação do pedido se faz na mesma relação jurídica processual já inaugurada com o pleito de tutela cautelar antecedente (tratando-se, pois, de prazo para a prática de ato processual)”.

Tutela cautelar antecedente

Observando o voto do ministro relator, fica fácil constatar a interpretação, com a qual particularmente concordamos, que com o CPC vigente existe apenas um processo. Sendo a tutela cautelar antecedente à etapa inicial, que será seguida de uma etapa posterior de apresentação do pedido principal, possibilitando assim uma maior abrangência da ação.

Fica claro na análise da manifestação do ministro Sebastião Reis Junior, quando do seu voto que a formulação do pedido principal dentro de 30 dias, é ponto obrigatório para manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedente, inteligência do artigo 309, inciso II do CPC de 2015, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito. Uma vez que a extinção se opera por força de Lei, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção e pôr fim ao processo sem a resolução de mérito, considerando a não observância obrigatória da parte em apresentar o pedido principal dentro de no máximo 30 dias úteis. Restando resguardado o direito material, já que com a extinção sem mérito a parte poderá propor o principal em outra demanda, mesmo com a perda da eficácia da tutela cautelar antecedente.

Acerta o STJ quando acaba com a divergência, concedendo segurança jurídica ao tema em questão, tornando ineficaz qualquer discussão sobre o tema em todos os tribunais do Brasil. E acerta, também, quando define o formato de contagem dos prazos em dias uteis, já que privilegia o texto da lei e de diversas outras decisões sobre o tema “contagem de prazos” de artigos distintos do CPC.

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Em face da escassez de recursos e das oscilações dos preços, as empresas aperfeiçoam feixes contratuais de execução continuada ou diferida com a finalidade de estabilizar a atividade produtiva e reduzir os custos de transação [1].

Um exemplo recorrente no agronegócio para minguar as despesas é o contrato de industrialização por encomenda, estipulado por razões de demanda, logística e especialidade [2].

Dentre as vantagens competitivas desse tipo contratual há a desnecessidade de um alto investimento inicial em máquinas fabris e a oportunidade de gerar uma estratégia fiscal e contábil previsível, afastando o cenário de uma elevada produção que ficará estocada devido à diminuição da procura pelo ativo.

No que tange aos efeitos fiscais relacionados ao PIS e a Cofins, há posicionamento da Receita Federal no sentido de que os valores despendidos a título de industrialização por encomenda são insumos na produção de bens e, por isso, geram créditos ao contribuinte, tal como se observa na Solução de Consulta Cosit nº 631/2017:

“EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, com alterações, art. 3º, II. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Cofins em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, com alterações, art. 3º, II.”

Cláusula de take or pay

Todavia, a análise tributária do creditamento é mais complexa em um cenário de contrato de industrialização por encomenda com cláusula de take or pay, a qual é utilizada com frequência nos mercados de fornecimento de insumos [3] e de serviços essenciais em algumas cadeias de produção, tal como na industrialização de fertilizantes.

A princípio [4], a cláusula de take or pay estabelece um cenário no qual o comprador terá que pagar (“pay”)  pelo bem ou serviço independentemente de utilizá-lo (“take”).

Consiste em uma cláusula tipicamente social de ambientes de alto investimento inicial, como construção de oleodutos, rodovias, usinas de energia elétrica e estrutura logística para fornecimento de insumos.

Promove-se uma assunção dos riscos, visto que de um lado o fornecedor terá um fluxo de caixa estável que amortizará o alto investimento inicial e resguardará uma previsibilidade futura [5] e, de outro, o comprador terá garantido o seu bem ou serviço por um valor pré-fixado, não sujeito às oscilações dos preços conforme aumentos sazonais da demanda.

Como é típica de ambientes de alto investimento inicial, o fluxo de caixa estável normalmente é requerido pelos credores no momento de realização de empréstimos para consecução da obra.

De modo exemplificativo, podemos imaginar uma empresa de logística que estabelece um contrato de take or pay com tradings companies que realizam a exportação de grãos.

De um lado, a transportadora necessita realizar um alto investimento inicial para criar uma rede ferroviária para viabilizar o translado dos grãos.

Do outro, as tradings companies dificilmente conseguem prever qual a quantidade de grãos que serão exportados.

Isso ocorre porque, como sabemos, o mercado de exportação de grãos é extremamente volátil devido à dependência do clima, dos preços dos insumos utilizados no cultivo e outros fatores como previsão da safra em outros países e estabilidade da geopolítica.

Nesse contexto, o aperfeiçoamento de um contrato de take or pay promove uma assunção dos riscos nas operações de ambas as partes.

A transportadora terá um fluxo de caixa estável diante do comprometimento do pagamento fixo das tradings companies independente do uso do transporte.

Com esse fluxo de caixa estabilizado, possivelmente a transportadora de grãos conseguirá linhas de crédito mais atrativas para consecução das suas obras com elevado investimento inicial.

Já as tradings, por sua vez, terão um espaço assegurado nos vagões a um preço pré-estabelecido, ou seja, o valor do transporte não estará sujeito às oscilações sazonais da demanda.

E essa finalidade de retorno mínimo resguardada pelo fluxo de caixa estável é normalmente requerida pelos credores de um Project Finance [6] e já foi observada pelo Poder Judiciário:

“A cláusula de take or pay, assim como a cláusula ship or pay e a cláusula make-up gas, é comum ao mercado de compra e venda de gás natural, o qual, por envolver atividade negocial de grande risco, exige que seja assegurado um retorno mínimo de investimento aos fornecedores de gás” [7].

Ademais, do ponto de vista legal, o artigo 1º, §4º, da Lei 10.312/2001 [8] positiva que:

“Entende-se por cláusula take or pay a disposição contratual segundo a qual a pessoa jurídica vendedora compromete-se a fornecer, e o comprador compromete-se a adquirir, uma quantidade determinada de gás natural canalizado, sendo este obrigado a pagar pela quantidade de gás que se compromete a adquirir, mesmo que não a utilize”.

Take or pay no agro

Sendo assim, a cláusula de take or pay está presente de modo significativo no setor do agronegócio e, apesar de ser um contrato atípico, já possui algumas positivações legais.

Do ponto de vista fiscal, como visto, a Receita Federal autoriza o contribuinte a apurar créditos de PIS/Cofins em relação às receitas derivadas de contratos de industrialização por encomenda.

Surge a dúvida então se ocorreria a manutenção desse posicionamento nas hipóteses que a fabricação por encomenda é regida por meio de uma cláusula de take or pay.

Isso porque para um bem ou serviço utilizado como insumo, o crédito no regime não-cumulativo se consubstancia no momento de sua aquisição, isto é, quando consumada a transferência de titularidade.

Precedentes

Nesse sentido, há diversos precedentes das instâncias ordinárias do Carf, tais como os proferidos nos acórdãos

“CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 INSUMOS. AQUISIÇÕES PARA ENTREGA FUTURA. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os custos incorridos com aquisições de insumos para entrega futura não geram créditos da contribuição na data de emissão da nota fiscal de simples faturamento e sim no mês da emissão da nota fiscal da efetiva entrega dos produtos no estabelecimento do contribuinte, quando, de fato, ocorre o fato gerador da contribuição” ^[9]

“MOMENTO DO CREDITAMENTO. O cálculo do crédito de PIS e de COFINS deverá levar em conta as aquisições de bens, serviços e insumos ocorridas no mês, sendo que o termo “aquisição” exige o recebimento e contabilização do bem pelo destinatário. crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes” [10].

Na mesma linha, a CSRF se posicionou no Acórdãos 9303-012.971 (16/3/2022) e 9303-­007.630 (20/11/2018) no sentido de que o crédito a ser descontado se efetiva quando da entrega da matéria prima no momento em que há a transferência da propriedade e, consequentemente, a efetiva aquisição da mercadoria.

Nas razões de decidir de ambos os acórdãos, justificaram esse posicionamento à luz do art. 1.267 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que a transferência da propriedade da mercadoria adquirida se efetiva no momento da tradição, isto é, quando a mercadoria é entregue ao adquirente.

Dessa forma, na hipótese da fabricante produzir toda a encomenda prevista contratualmente e transferir para a sua cliente, deve-se manter a possibilidade de creditamento em relação à industrialização por encomenda, haja vista que a presença da cláusula nada altera a relevância e essencialidade da industrialização por encomenda e, ainda, o próprio fisco reconheceu a natureza de receita da operação regida pelo take or pay:

“Solução de Consulta nº 311 – Cosit Data 4 de novembro de 2014 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS NÃO CUMULATIVIDADE. INCIDÊNCIA. VENDA. GÁS NATURAL. CLÁUSULA TAKE OR PAY. Os ganhos registrados em favor de distribuidora de gás natural, em um dado período de apuração da Cofins, decorrentes de vendas efetuadas em cumprimento da cláusula Take or Pay, sem a correspondente entrega do produto ao comprador, no transcurso do aludido período de apuração, devem ser reconhecidos como receitas abrangidas no âmbito de incidência dessa contribuição: (a) no momento em que se der a entrega posterior do produto (na hipótese em que o gás não demandado pelo comprador configura crédito em seu favor, a ser utilizado em momento futuro); ou (b) no momento em que registrado o ganho, independentemente do implemento de condição futura (na hipótese em que o gás não demandado pelo comprador não configura crédito em seu favor, para utilização futura). Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º.” (grifou-se).

Por outro lado, em uma situação na qual a empresa pagará (“pay”) para a fabricante, mas não necessitará da encomenda (“take”), nota-se que, apesar do adimplemento da obrigação de pagar quantia, não ocorrerá uma transferência da titularidade do bem.

Em outras palavras, nem sempre o pagamento terá conexão com uma efetiva industrialização por encomenda.

Nesse caso, pertinente analisar o artigo 3º, §13 da Lei 10.833/2003, o qual estipula que:

 “Deverá ser estornado o crédito da Cofins relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação”.

Pretende o legislador, neste parágrafo, destacar a necessidade de utilização do bem ou serviço para o seu enquadramento como insumo. Se o bem foi devidamente adquirido e em tese configura como insumo, mas não foi utilizado, seja devido a roubo, furto e outras hipóteses, torna-se necessário estornar o crédito inicialmente contabilizado e reconhecido.

Considerações finais

Sendo certo que o tema é complexo e não há decisões específicas sobre o objeto em análise, este artigo não possui a finalidade de esgotar a temática.

Sendo assim, não se nega que é possível sustentar, com risco de questionamentos, que a lei não exige expressamente a utilização, bastando a aquisição do bem ou serviço relevante e essencial para que ocorra o creditamento.

Todavia, uma visão mais conservadora seria no sentido de que no caso de não se utilizar da industrialização por encomenda, o pagamento desta pelo mínimo contratual (“take or pay”) não geraria crédito ou levaria ao seu estorno.

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[1] SZTAJN, Rachel. Ronald  H. Coase e a importância de perguntar. Revista de Direito Empresarial.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 201-209.

[2] CALCINI, Fábio Pallaretti. O crédito presumido de PIS/Cofins e a industrialização por encomenda. São Paulo: Consultor Jurídico, 2018, p.1. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/direito-agronegocio-credito-presumido-piscofins-industrializacao-encomenda>. Acesso em: 03/05/2023.

[3] FRANCO, Nancy Gombossy de Melo; JUNIOR, Fernando Medici. A cláusula de take or pay. Disponível em: < https://direitoagrario.com/a-clausula-take-or-pay/>. Acesso em 03/05/2023.

[4] Pertinente o alerta feito por Vitor Silveira, para o qual “Não há como definir de forma única e geral a cláusula de take or pay, pois não há ‘resposta certa’ para sua delimitação, mas uma multiplicidade de respostas, as quais devem ser cotejadas racionalmente. VIEIRA, Vitor Silveira. A Cláusula de take or pay no Direito Privado Brasileiro: Qualificação, Regime e Aplicação. Vol. 106. Revista de Direito Privado, 2020, p. 2.

[5] Como é típica de ambientes de alto investimento inicial, o fluxo de caixa estável normalmente é requerido pelos credores no momento de realização de empréstimos para consecução da obra.

[6] SESTER, Peter. Take or pay Contracts in Project Finance: Focus on Gas Supply Contracts in Brazil. Chapter 13. International Arbitration in Latin American: Energy and Natural Resources Disputes; Kluwer Law International, 2021, p. 316.

[7] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70054145420, 20º Câmara Cível, Relator Desembargador Carlos Cini Marchionatti, j. 27.03.2019.

[8] Esta lei dispõe sobre a incidência das Contribuições para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social nas operações de venda de gás natural e de carvão mineral. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10312.htm  Acesso em 03/05/2023.

[9] CARF, 3ª Seção, Ac. 3302-011.762 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de setembro de 2021.

[10] CARF, 3ª Seção, Ac. 3801005.038 – 1ª Turma Especial Sessão de 25 de fevereiro de 2015.

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A compra e venda de imóveis, apesar de ser operação extremamente comum, é geradora de dúvidas aos contribuintes quando outros fatores se somam, por exemplo, o fato do imóvel ser rural, ser o proprietário pessoa jurídica que, dentre as suas atividades econômicas registradas, possui a “compra e venda de materiais” e a sua opção pela tributação pelo lucro real ou presumido.

 

Atividades econômicas como a administração e até a compra e venda de imóveis próprios costumeiramente são utilizadas na criação de pessoas jurídicas destinadas à gestão patrimonial e planejamento tributário, comumente denominadas como holding patrimonial.

Na contabilidade dessas sociedades, os imóveis por ela geridos são lançados em conta específica dentro do ativo imobilizado, quando utilizados no implemento da atividade da sociedade empresária (como sede, aluguéis, agricultura etc) ou do ativo circulante quando destinadas a venda. A reclassificação de tais bens na contabilidade é feito de forma ordinária e dinâmica, de acordo com as intenções dessa empresa para determinado bem e momento.

Esses fatores criam uma tempestade perfeita para que o contribuinte incorra em erros quando do recolhimento dos tributos.

Em 25 de março de 2024, a Receita Federal tornou pública a Solução de Consulta Cosit nº 25, que traz esclarecimentos sobre situação que abarca as variáveis acima e servirá de norte para o tratamento a ser dado pelo Fisco a situações similares.

O Fisco, a partir de diferenciação das naturezas daqueles bens lançados no ativo imobilizado (não circulante) e no ativo circulante de sociedades, concluiu que não afasta a incidência do IRPJ sobre o ganho de capital quando é realizada a reclassificação de imóveis antes destinados para uso próprio, passando a uma conta do ativo circulante para viabilizar a sua venda.

A Receita Federal também esclarece que, nessa condição, o prévio registro da sociedade para desenvolver atividade de “compra e venda” não desnatura a obrigação tributária, sendo necessário aferir a característica essencial desse bem, se destinado à consecução das operações da sociedade (não circulante) ou se está atrelado à efetiva atividade econômica da empresa (circulante).

Com essas considerações, o Fisco pontuou que, quando o imóvel vendido não fizer efetivamente parte do ativo circulante da sociedade, independentemente de reclassificação, deve ser apurado o ganho de capital, que comporá a base de cálculo do tributo, inobstante ser a sociedade tributada pelo lucro presumido, atraindo as regras nos artigos 25, inciso II, e 29, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, e no artigo 215, § 3º, inciso I, da IN RFB nº 1.700, de 2017 para a tributação da operação.

As circunstâncias acima não sofrem a influência do fato do imóvel ser rural ou não, pois nessa primeira hipótese unicamente é importante que o contribuinte se atente ao disposto no artigo 19 da Lei nº 9.393/1996 quando da apuração do ganho de capital, pois o valor de aquisição (valor da terra nua) será aquele informado na declaração anual do ITR, a ser confrontado com o valor de venda.

A solução de consulta traz esclarecimentos a questões tributárias de interesse a produtores rurais e pelas ditas holdings patrimoniais que possuem em sua carteira terras rurais, que podem evitar erros no recolhimento de tributos, processos administrativos ou judiciais e dores de cabeça.

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É possível a progressão do regime fechado ao aberto nos casos em que o detento cumpre os requisitos estabelecidos pela lei, sem que seja obrigatória a passagem pelo regime de pena intermediário. Nessas situações, deve ser respeitada a progressividade da pena e não deve ser imposto maior período de encarceramento apenas pela ausência de passagem pelo semiaberto.

 

Esse foi o entendimento do ministro Rogério Schietti, do Superior Tribunal de Justiça, para dar provimento a um Habeas Corpus em favor de uma mulher que teve a progressão para o regime aberto negada pelo fato de não ter passado pelo semiaberto.

No caso concreto, o cálculo da pena da ré mostrou que ela tinha direito à progressão para o regime aberto desde outubro de 2022, mas o pedido foi negado em primeira instância com a alegação de que a progressão seria precipitada, havendo a necessidade da permanência por 150 dias no regime semiaberto. A negativa foi mantida pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Coação ilegal

A defesa sustentou no STJ que a ré sofreu coação ilegal, já que o legislador não estabeleceu um tempo mínimo de permanência nos regimes prisionais para a progressão para o menos gravoso, bastando apenas o preenchimento das frações previstas no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Ao analisar o caso, o ministro deu razão à defesa. “A contagem do prazo para a subsequente progressão de regime deve ter como marco inicial a data em que restaram preenchidos todos os requisitos legais, sendo irrelevante a data da efetiva remoção para o regime intermediário”, registrou Shietti, que citou o entendimento fixado no julgamento do AgRg no HC 790.354/SP, de relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik.

Diante disso, ele concedeu o HC e determinou que o juízo de origem reexamine o pedido de progressão, considerando como data-base para a concessão do benefício aquela em que a ré preenche os requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP para progredir para o regime semiaberto.

A autora foi representada pelo escritório Fortes, Lopes, Siebner Advogados.

Clique aqui para ler a decisão
HC 887.977

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A multa por descumprimento de decisão judicial pode ser alterada ou até excluída pelo juiz a qualquer momento. Uma vez feita a alteração, no entanto, não serão lícitas novas e sucessivas revisões, sob pena de desestimular que o devedor cumpra a obrigação.

 

Essa é a conclusão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu por maioria apertada de votos que o Poder Judiciário deve ser mais rigoroso no trato daqueles que se recusam a cumprir uma ordem judicial.

O caso julgado trata de um banco que firmou acordo com um devedor. O homem se dispôs a quitar dívida de R$ 1,9 mil e a instituição se comprometeu a retirar o gravame que incidia sobre seu nome.

A obrigação foi firmada em 2010 e, 14 anos depois, o banco ainda não fez a sua parte. Nesse período, a única medida tomada pela instituição financeira foi solicitar várias vezes a redução da multa diária aplicada contra ela pelo descumprimento da obrigação.

Tanto o valor da multa diária quanto o montante total que ela alcançou foram alterados pelo Judiciário mais de uma vez e, mesmo assim, a instituição financeira não cumpriu a obrigação de retirar o gravame.

A última impugnação foi feita quando o homem promoveu execução no valor de R$ 529 mil, valor que hoje, atualizado, já ultrapassa R$ 735 mil. Essa tentativa do banco foi rejeitada por 6 a votos a 5 pela Corte Especial do STJ.

Efeito prospectivo

A corrente vencedora, que rejeitou o pedido do banco, foi formada por duas linhas de argumentação.

O primeiro voto divergente foi do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, para quem a decisão que altera o valor da multa diária deve ter efeitos prospectivos — ou seja, o valor acumulado até esse momento específico não deve ser alterado.

Para Cueva, essa foi a intenção do legislador quando colocou no artigo 537, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil que o juiz poderá modificar o valor ou a periodicidade da “multa vincenda”.

“Só tem direito à redução da multa aquele que abandona a recalcitrância. Trata-se de espécie de sanção premial, consequência jurídica positiva para estimular o comportamento indicado pela norma legal, independentemente de sua natureza”, disse o magistrado.

Além disso, ele defende a ocorrência da preclusão pro judicato ao caso, segundo a qual não cabe ao juiz apreciar uma questão que já foi decidida. No julgamento da semana passada, após voto-vista do ministro Raul Araújo, Cueva esmiuçou melhor essa posição.

“É possível, sim, modificar uma decisão que comina multa por descumprimento de decisão judicial. Mas não é licito modificar o que já foi modificado.”

Em sua análise, essa posição não fere a tese do Tema 706 dos recursos repetitivos, segundo a qual “a decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada”.

“Uma vez fixada a multa, é possível alterá-la ou excluí-la a qualquer momento. No entanto, uma vez reduzido o valor, não serão lícitas sucessivas revisões ao talante do inadimplente recalcitrante, sob pena de estimular e premiar renitência sem justa causa.”

Depende do motivo

A outra linha de argumentação foi apresentada em voto da ministra Nancy Andrighi. Para ela, o valor da multa ou o montante total acumulado podem ser seguidamente alterados, desde que exista causa superveniente para isso em cada ocasião.

“A mudança sem uma circunstância superveniente que a justifique não deve ser admitida”, explicou a magistrada. Em sua análise, esse é o caso julgado: não há motivo que autorize o banco a, mais uma vez, solicitar a redução do valor da multa.

Na conclusão, o voto dela acompanha o do ministro Cueva. Também chegaram ao mesmo resultado e formaram a maioria os ministros Herman Benjamin, Benedito Gonçalves, Antonio Carlos Ferreira e Sebastião Reis Júnior.

 

Engessamento desnecessário

Ficou vencido o relator, ministro Francisco Falcão, que votou por autorizar a redução do excessivo valor acumulado a título de multa. Ele foi acompanhado pelos ministros Humberto Martins, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell e Raul Araújo.

Para Salomão, o STJ não deveria “engessar” a análise do tema. “Se amarramos o julgador, estamos em uma situação em que se poderá verificar uma enorme dificuldade em situações extraordinárias. Ficaríamos aqui de mãos atadas.”

Já Raul Araújo afirmou que a posição da divergência afronta a tese do Tema 706. “Quando dizemos que o juiz pode rever a multa a qualquer tempo, não estamos tirando a segurança jurídica. Cabe ao julgador aplicar ou não essa possibilidade.”

EAREsp 1.766.665

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Em 12/07/2022, aqui em Território Aduaneiro, foi apresentado texto sobre os “clássicos aduaneiros” (Por que ler os clássicos? — versão Direito Aduaneiro) [1]. Naquela ocasião, inspirando-se em Italo Calvino, definiu-se sintética e precisamente “clássico” como o livro que você teria vergonha de dizer que não leu.

Pensando na democratização do acesso à bibliografia aduaneira, inaugura-se aqui uma série de resenhas de clássicos aduaneiros. O objetivo não é poupar o leitor da coluna de efetivamente ler as obras clássicas, ou “explicar de forma simplificada” [2] as obras clássicas. Pelo contrário, busca-se convidar o leitor a conhecer mais sobre a obra. Ou seja, não se trata de sinopse, mas de trailer do filme, de amostra grátis.

O autor e a obra clássica

E decidimos iniciar a jornada pela obra “Derecho de la Integración”, lançada em 2023, de autoria de Ricardo Xavier Basaldúa [3], um dos juristas que mais publicou obras de referência sobre Direito Aduaneiro nas últimas décadas.

A obra conta com uma Parte Geral, composta por quatro Capítulos (“Introdução”, “Integração”, “As Etapas dos Processos de Integração”  e “O Direito da Integração”), e com uma Parte Especial, com seis capítulos (“O Direito da União Europeia”, “O Mercado Comum Centro americano”, “A Associação Latino Americana de Integração — Aladi”; “O Direito da Integração da Comunidade Andina”, “O Direito da Integração do Mercosul” e “O Tratado de Livre Comércio de México, Estados Unidos e Canadá — T-MEC”).

Lamentavelmente comercializado apenas na forma eletrônica (e-book), para tormenta dos que preferem manusear folhas de papel, o livro está disponível no site da Ed. Thomson Reuters da Argentina. [4]

Multilateralismo, regionalismo e bilateralismo

Existem três tendências principais no modo de os países se relacionarem por meio do comércio internacional: o multilateralismo, o regionalismo e o bilateralismo. Historicamente, os países se vinculavam por tratados bilaterais, posto que não havia uma livre e ampla circulação de mercadorias, em face de posturas frequentemente protecionistas.

Após a 2ª Guerra Mundial, surge uma nova ordem econômica e a ideia de que as mercadorias deveriam ser tratadas da mesma maneira no momento da importação, tanto do ponto de vista tarifário quanto dos demais temas vinculados ao Direito Aduaneiro, constituindo a base do multilateralismo, que deságua na elaboração do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt) de 1947, episódio que dá origem a série que direcionaria, na década de 90 do século passado, à criação da Organização Mundial do Comércio, na Rodada Uruguai.

O propósito de integração econômica foi alcançado, especialmente, quando minimizaram-se os confrontos entre os países europeus, consolidando a paz em um continente marcado por conflitos bélicos.

O Gatt, fomentador da não discriminação e do livre comércio, acabou permitindo exceções, v.g., sem seu Artigo XXIV, que trata de uniões aduaneiras e zonas de livre comércio, objetivando principalmente a integração da Europa para promover a paz e acabar com os conflitos na região.

Outros países seguiram o exemplo, resultando na proliferação de acordos de integração em todo o mundo. De tal modo, o Direito da Integração assume especial relevância para regular essa realidade, notadamente diante do avanço da globalização e dos conflitos comerciais.

Essas premissas norteiam a obra, que traz os fundamentos jurídicos e históricos da integração regional, e a evolução dos principais blocos econômicos.

Teoria Geral da Integração

Na parte geral, trata-se do cenário e da base jurídica dos processos de integração como exceção ao princípio da não discriminação, como alicerces para uma Teoria Geral da Integração, tratando de conceitos, processos, formas e alcance.

Já na introdução, apresenta-se contextualização histórica da movimentação de mercadorias, destacando-se que jamais tivemos uma livre movimentação mundial com um grande mercado único, e que, na verdade, a entrada de mercadorias provenientes do estrangeiro estava sujeita a restrições de naturezas diversas desde a antiguidade, inclusive a nacionalismos.

A França é apontada como a precursora de um nacionalismo econômico designado por Colbertismo, por conta de seu criador Jean-Baptiste Colbert (1619-1683), o qual propôs uma regulamentação aduaneira em 1687 que conformou uma política protecionista naquele país, logo se espalhando para outros locais com a denominação de mercantilismo.

A próxima fase de integração foi o multilateralismo, com a elaboração do Gatt/1947, consagrando um ideal de liberdade de comércio sem discriminações, ideal esse que contemplava exceções (por exemplo, em seu artigo XXIV), inicialmente para que pudesse ocorrer a integração da Europa, mas posteriormente estendidas a outros países, ocasionando uma terceira tendência: o regionalismo.

Depois de se apresentar conceito para a integração, relacionado à existência de partes com as quais se procura conformar um todo, explica-se que a integração econômica pode ser entendida como uma situação que se caracteriza pela ausência de várias formas de discriminação entre as economias nacionais e como um processo que se concebe como um conjunto de medidas dirigidas a abolir progressivamente a discriminação entre os países.

São ainda tratados de forma detalhada os processos de integração econômica, diferenciando-se cooperação de integração, analisando-se a integração econômica no sistema jurídico internacional, com a visão de que a integração constitui um meio que pode transcender interesses econômicos.

Apresentam-se ainda as etapas dos processos de integração, à luz da teoria de Bela Balassa, distinguindo as formas em que se manifestam, como zonas de preferências econômicas, zonas de livre comércio, uniões tarifárias, mercados comuns, uniões econômicas e uniões monetárias.

A parte geral da obra culmina em definição do Direito da Integração como aquele que regula o processo ou conjunto de ações tendentes a redução ou eliminação de discriminações ao comércio ou às atividades econômicas entre os Estados que se comprometeram com esse processo, traçando-se linhas distintivas e pontos de intersecção entre o Direito da Integração e o Direito Internacional Público, e destacando a importância do Direito Aduaneiro nos processos de integração.

Processos de integração regional

Na parte especial da obra, são analisados importantes processos de integração regional: a União Europeia, o Mercado Comum Centro-Americano, a Aladi, a Comunidade Andina, o Mercosul e o Tratado de Livre Comércio da América do Norte (T-MEC).

Inicia-se a análise dos blocos regionais de integração com considerações sobre o Direito da União Europeia, no qual são delineados os antecedentes históricos que levaram à assinatura dos tratados de constituição da Comunidade Econômica Europeia em 1957, bem como os principais acontecimentos até o ano de 2023.

São analisadas as fontes jurídicas da União Europeia, o seu direito originário e derivado, os princípios da proporcionalidade e subsidiariedade, os órgãos que ditam o direito originário e as características do Direito Comunitário Europeu, o seu âmbito espacial de aplicação e a configuração do território aduaneiro comunitário, culminando a análise em reflexão sobre problemas atuais e perspectivas.

Na sequência, é analisado o Mercado Comum Centro-Americano, formado por Belize, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua e Panamá. Se no capítulo anterior se dedica ao processo mais avançado de integração do mundo, agora se estuda um dos mais antigos, firmado em 14/10/1951 com a Carta de San Salvador, inspirada fortemente pela Cepal (Comissão Econômica para a América Latina), com o objetivo de formalizar uma união aduaneira.

Além de descrever minuciosamente os antecedentes históricos, são ainda analisadas as fontes jurídicas do Mercado Comum Centro-americano, tanto de direito originário quanto derivado.

A Aladi também é merecedora de estudo autônomo, a partir de contextualização histórica, com evidenciação das fontes jurídicas originárias e derivadas, avaliando-se também a vinculação (de continência) da Aladi com o Mercosul, com considerações sobre as perspectivas do processo de integração.

A Aladi prevê três categorias de países, em termos econômicos: países de maior desenvolvimento relativo (Argentina, Brasil e México), países de desenvolvimento intermediário (Colômbia, Chile, Panamá, Peru, Uruguai, Venezuela e Cuba) e países de menor desenvolvimento econômico relativo (Bolívia, Equador e Paraguai).

O Direito da Integração da Comunidade Andina, formado atualmente por Bolívia, Colômbia, Equador e Peru, é analisado na sequência, destacando-se que o Chile se retirou do bloco em 1976, mas está novamente associado, e que a Venezuela se retirou em 2006, considerando o autor a tendência de que este país regresse à Comunidade Andina, por razões históricas, geográficas, sociais e de natureza econômica. Também para tal bloco são analisadas as fontes jurídicas originárias e derivadas, com ampla e relevante bibliografia, característica que, aliás, permeia toda a obra.

Mercosul e T-MEC

O Direito da Integração do Mercosul, bloco econômico regional formado originariamente por Brasil, Paraguai, Argentina e Uruguai, que já havia sido analisado em obra anterior do autor [5], é contextualizado historicamente, propiciando substrato para análise das fontes jurídicas, do direito originário e secundário, da estrutura institucional, do sistema de solução de controvérsias, da situação atual, e dos problemas e perspectivas.

A parte especial do livro é encerrada com uma análise do Tratado de Livre Comércio firmado entre México, Canadá e Estados Unidos (T-MEC), que substituiu o tratado conhecido como Nafta (1992). O autor analisa as fontes jurídicas do tratado em sua versão atual (T-MEC, 2020), também descrevendo a estrutura e sistema de solução de controvérsias do processo, com rica reflexão sobre desafios e perspectivas.

O “Direito da Integração” de Ricardo Xavier Basaldúa analisa de modo sistemático o tema proposto, com o rigor metodológico, a profundidade das explicações e a extensa pesquisa bibliográfica, características que, destaque-se, já constituem marca do autor.

Está-se diante de livro que já nasce clássico, como obra fundamental para os estudiosos do Direito Aduaneiro, e que desejamos que em breve tenha versão impressa. Convidamos, por fim, os leitores da coluna que acompanharam este trailer de filme, a aprofundarem-se nesse interessante universo dos processos de integração regional, na sempre boa companhia de Ricardo Xavier Basaldúa.

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[1] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-12/territorio-aduaneiro-ler-classicos-versao-direito-aduaneiro/. Acesso em 8.abr.2024.

[2] Sobre os riscos que envolve a atividade de “explicar de forma simplificada” obras clássicas, remete-se a: TREVISAN, Rosaldo. Para entender Kelsen… (e os riscos do “telefone sem fio”). In: VALLE, Maurício Dalri Timm do; COSTA, Valterlei da (Coord.). Estudos sobre a Teoria Pura do Direito: homenagem aos 60 anos de publicação da 2ª edição da obra de Hans Kelsen. São Paulo: Almedina, 2023, p. 575-601.

[3] Ricardo Xavier Basaldúa é autor de 14 livros e dezenas de artigos em, matéria aduaneira. Foi corredator do Código Aduaneiro Argentino de 1981, delegado argentino no Comitê Técnico Permanente do Conselho de Cooperação Aduaneira (hoje conhecido como Organização Mundial das Aduanas) de 1971 a 1992, tendo presidido tal comitê em 1982-1983, e foi Presidente do Tribunal Fiscal da Nação Argentina (2016-2019), tendo integrado a lista de terceiros árbitros presidentes para Solução de Controvérsias no MERCOSUL. É membro fundador da Academia Internacional de Direito Aduaneiro.

[4] Disponível em: https://tienda.thomsonreuters.com.ar/derecho-de-la-integracion—2023/p. Acesso em 8.abr.2024.

[5] BASALDÚA, Ricardo Xavier. Mercosur y derecho de la integración. 2. Ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011.

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