Categoria: Conjur

Nos últimos anos, todo consumidor de medicamentos ou produtos vendidos nas farmácias brasileiras viu-se diante da seguinte situação: ao fazer a compra de um produto ou medicamento, era coagido a informar o CPF sob pena de não obter altos descontos nos preços dos produtos adquiridos. Essa prática bastante comum na maioria dos estabelecimentos farmacêuticos chamou a atenção dos consumidores, e principalmente, das autoridades.

Diante disso, a Drogaria Araújo S/A foi condenada a uma pena de multa no valor de quase R$ 8 milhões por condicionar descontos ao fornecimento do CPF do consumidor no ato da compra, sem oferecer informação clara e adequada sobre abertura de cadastro do consumidor.

A decisão condenatória é do Procon-MG, órgão integrante do Ministério Público de Minas Gerais (MP-MG), e ocorreu após investigação dos fatos e recusa da empresa em ajustar a conduta.

Afirmou o órgão que a prática viola o direito do consumidor à informação clara e adequada sobre o serviço ofertado e sobre os riscos à segurança de dados, especialmente por capturar informações pessoais sem informação prévia ao consumidor. Além disso, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Em processo administrativo, Fernando Ferreira Abreu, promotor de Justiça de Defesa do Consumidor de Belo Horizonte, concluiu que “o escopo principal do suposto programa de fidelidade é o de captar e capturar os CPFs dos consumidores e não desenvolver, em si, um programa de vantagens ou fidelidade”, o que configura prática abusiva, pois a concessão de descontos não pode estar condicionada ao fornecimento de dados pessoais.

O promotor ainda destacou na decisão que as palavras “capturar” e “captar” os CPFs dos consumidores constam inclusive de documentos internos da empresa [1]. Nessa decisão, ele explica que “a captura constante dos hábitos de consumo do consumidor de forma oculta e sem informação prévia representa severo risco à intimidade e vida privada do consumidor, além de sujeitá-lo a riscos das mais variadas espécies”. Em caso de vazamento de dados, os registros de aquisição de medicamentos, por exemplo, podem ser utilizados por uma operadora de plano de saúde ou seguradora para negar cobertura, seguro ou indenização.

Mesmo com essa multa aplicada à Drogaria Araújo, em Minas Gerais, a prática continuou a ocorrer na mesma empresa e em outras pelo país. É o que aponta a notícia publicada em 1º de setembro de 2023, no UOL, por Amanda Rossi [2].

A jornalista apresenta uma reportagem inédita na qual ela fez uma investigação jornalística nas empresas do Grupo RaiaDrogasil, a maior rede de farmácias do Brasil. Segundo a reportagem, o grupo possui um banco de dados com 15 anos de dados acumulados de 48 milhões de consumidores. A jornalista usa seu caso pessoal como exemplo e descobre que, desde 2009, a rede armazena dados sobre ela, compondo um conjunto de 39 páginas de documentos, com todos os tipos de compras realizadas nesses anos.

Segundo a reportagem, os dados são usados por uma empresa da mesma rede, a RD Ads, para ganhar dinheiro com anúncios. A reportagem afirma que o anunciante entra em contato com a RD Ads, escolhe qual público quer atingir e a empresa faz a busca no banco de dados da RaiaDrogasil.

A publicidade então é direcionada a depender dos hábitos de consumo dos consumidores. Segundo a jornalista, o procedimento para se abrir o banco de dados da empresa é o mesmo utilizado pela Drogaria Araújo, ou seja, o fornecimento do CPF dos consumidores. A promessa é que se o consumidor fornecer o CPF, o cliente terá descontos de 70% no preço dos produtos. Todavia, esse preço sem desconto é meramente fictício.

A título de exemplo, a reportagem apresenta o preço de uma caixa de um anti-inflamatório genérico (Nimesulida) que sem o referido desconto sai por R$ 31,78, sem CPF e com o CPF, o preço cai para R$ 8,50, isto é, um desconto de 73%. Segundo a reportagem o preço de R$ 31,78 não existe, já que esse medicamento é bem mais barato. É necessário ressaltar que o preço dos remédios no Brasil é regulado pela Câmara de Regulação de Mercado de Medicamentos (CMED), ligada à Anvisa, e esse preço apresentado pela rede de farmácias é o preço máximo autorizado pela planilha da agência [3].

Segundo Caroline Miranda, pesquisadora da UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro), farmácias se aproveitam dos elevados valores da tabela da CMED que são fictícios, e concedem descontos sobre eles, fazendo com que os consumidores tenham a falsa impressão de que estão pagando muito menos [4].

A reportagem é uma denúncia muito grave contra essas empresas, pois os dados armazenados nelas empresas são extremamente pessoais. No banco de dados de uma farmácia você pode, por exemplo, saber que um consumidor possui doença crônica, doenças sexualmente transmissíveis, doenças degenerativas, qual a orientação sexual dele, se toma medicamentos controlados, se compra medicamentos para impotência sexual, preservativos, anticoncepcionais, se possui problemas de hemorroidas, vaginite, se é depressivo, suicida, além de inúmeras outras informações, já que as drogarias hoje vendem de quase tudo.

A Lei nº 12.414/11, Lei do cadastro positivo, dispõe no seu artigo 3º, §3º, II, que ficam proibidas as anotações de informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas. Da análise desse dispositivo, percebe-se que as informações constantes em um cadastro de uma farmácia são uma informações sensíveis de acordo com a lei, já que lá estarão informações sobre a saúde, genética, orientação sexual, além de outras.

A Lei Geral de Proteção de Dados apresenta como fundamentos, em seu artigo 2º, o respeito à privacidade e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, bem como à autodeterminação informativa e também define, em seu artigo 5º, II, dados sensíveis como “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Ademais, o artigo 11, I, da Lei nº 13.709/08, dispõe que o tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas, o que não ocorre nas farmácias, já que o CPF é concedido para a obtenção de descontos e, em momento algum, o consumidor é informado de que se está criando um banco de dados a seu respeito.

A referida lei também estabelece que a comunicação ou o uso compartilhado de dados pessoais sensíveis entre controladores com objetivo de obter vantagem econômica poderá ser objeto de vedação ou de regulamentação por parte da autoridade nacional, ouvidos os órgãos setoriais do Poder Público, no âmbito de suas competências. Ainda, em seu artigo 11, §4º, a lei dispõe que é vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde.

O CDC estabelece que é direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre qualquer aspecto que envolva a relação de consumo. Ainda dispõe que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele, artigo 43, §2º.  Outro ponto importante da discussão é que a reportagem do UOL apresenta um registro de 15 anos, um prazo muito extenso para se manter um cadastro ou banco de dados. Quanto a isso a LGPD não diz nada a respeito e o CDC impõe um limite de cinco anos para os arquivos de consumo.

Em suma, várias práticas abusivas são realizadas por esse setor empresarial que guarda informações sensíveis dos consumidores. A exigência de CPF para obtenção de desconto fictício, o próprio desconto fictício, a abertura de um cadastro de consumo sem conhecimento prévio ou consentimento do consumidor somente com o seu CPF, o uso desses dados sem que o consumidor tenha conhecimento, a obtenção de vantagens econômicas com dados sensíveis dos consumidores e a manutenção desses arquivos de consumo por um período tão longo. Falta informação e transparência, princípios basilares do direito do consumidor.

O que se espera é que com a denúncia dessa reportagem e dos próprios consumidores essa prática se torne proibida ou mais transparente para todos os envolvidos.

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[1] Drogaria Araújo deverá pagar multa de R$ 7 milhões por capturar CPF dos consumidores. Disponível aqui. Acesso em 03.09.2023.

[2] ROSSI, Amanda. O que a farmácia sabe sobre mim? Disponível em: https://noticias.uol.com.br/reportagens-especiais/o-que-a-farmacia-sabe-sobre-mim/#cover. Acesso: em 03.09.2023.

[3] Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Disponível em: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/cmed. Acesso em: 03.09.2023.

[4] ROSSI, Amanda. O que a farmácia sabe sobre mim? Disponível em: https://noticias.uol.com.br/reportagens-especiais/o-que-a-farmacia-sabe-sobre-mim/#cover. Acesso em: 03.09.2023.

Fonte: Conjur

O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) nas operações de empréstimo entre empresas e pessoas físicas ou entre pessoas jurídicas que não sejam instituições financeiras. Por unanimidade, o Plenário, em sessão virtual, desproveu recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Tema 104).

Uma fabricante de autopeças questionou no Supremo decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que manteve a exigência de IOF nos contratos de mútuo (empréstimos) entre empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial. De acordo com o TRF-4, a Constituição não limita o âmbito de incidência do imposto às operações de crédito praticadas por instituições financeiras.

No STF, a fabricante alegou que o artigo 13 da Lei 9.779/99, que prevê a incidência do IOF nas relações particulares, é inconstitucional, pois alargou a base de cálculo do imposto para alcançar o mútuo (empréstimo de coisas), desvirtuando a função regulatória do IOF, de modo que sua incidência deveria estar restrita a operações do mercado financeiro.

Restrição
Ao votar pelo desprovimento do recurso, o ministro Cristiano Zanin, relator da matéria, lembrou que o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.763, já firmou entendimento de que não há na Constituição Federal, ou no Código Tributário Nacional, nada que restrinja a incidência do IOF às operações de crédito feitas por instituições financeiras.

Ainda na avaliação do ministro, não há dúvida de que o mútuo de recursos financeiros se caracteriza como operação de crédito, pois se trata de negócio jurídico promovido com a finalidade de obter, junto a terceiro e sob vínculo de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado prazo, sujeitando-se a riscos.

Também não procede, para o relator, o argumento de que a incidência sobre operações de empresas não financeiras extrapolaria a função regulatória do imposto, pois, no caso, o caráter arrecadatório do imposto se sobrepõe à exclusividade da função regulatória do IOF.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.

Com informações da assessoria de imprensa do STF.

RE 590.186

Fonte: Conjur

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal aprovou nesta quarta-feira (4/10) proposta de emenda à Constituição que limita decisões monocráticas e pedidos de vista nos tribunais superiores. A PEC 8/2021, apresentada pelo senador Oriovisto Guimarães (Podemos-PR), recebeu voto favorável do relator, senador Esperidião Amin (PP-SC), e agora será encaminhada para deliberação do Plenário da casa.

Decisão monocrática é aquela proferida por apenas um magistrado — em contraposição à decisão colegiada, que é tomada por um conjunto de magistrados. A PEC 8/2021 veda a concessão de decisão monocrática que suspenda a eficácia de lei ou ato normativo com efeito geral ou que suspenda ato dos presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Congresso Nacional.

No caso de pedido formulado durante o recesso do Judiciário que implique a suspensão de eficácia de lei ou ato normativo, será permitido conceder decisão monocrática em casos de grave urgência ou risco de dano irreparável, mas o tribunal deverá julgar esse caso em até 30 dias após a retomada dos trabalhos, sob pena de perda da eficácia da decisão.

Processos no Supremo Tribunal Federal que peçam a suspensão da tramitação de proposições legislativas ou que possam afetar políticas públicas ou criar despesas para qualquer poder também ficarão submetidos a essas mesmas regras.

A PEC estabelece que quando forem deferidas decisões cautelares — isto é, decisões tomadas por precaução, para assegurar determinados efeitos de uma decisão final ou para impedir atos que a prejudiquem — em ações que peçam declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato, ou questionem descumprimento de preceito fundamental, o mérito da ação deve ser julgado em até seis meses. Depois desse prazo, ele passará a ter prioridade na pauta sobre os demais processos.

Pedidos de vista
A PEC 8/2021 também estabelece que pedidos de vista — prazo para estudar um determinado processo — devem ser concedidos coletivamente e por prazo máximo de seis meses. Um segundo prazo poderá vir a ser concedido coletivamente, mas limitado a três meses. Após tal prazo, o processo será incluído com prioridade na pauta de julgamentos.

As mesmas normas, conforme o texto, serão aplicáveis ao controle de constitucionalidade estadual.

A PEC 8/2021 resgata o texto aprovado pela CCJ para a PEC 82/2019, também do senador Oriovisto Guimarães. Essa proposta acabou sendo rejeitada pelo Plenário do Senado em setembro de 2019.

Na justificação da nova proposta, Oriovisto apresenta números de um estudo segundo o qual, entre 2012 e 2016, o STF teria tomado 883 decisões cautelares monocráticas, em média, 80 decisões por ministro. O mesmo estudo indica que o julgamento final dessas decisões levou em média, entre 2007 e 2016, dois anos. Esse grande número de decisões cautelares monocráticas, na visão do autor da PEC,  acaba antecipando decisões finais e gerando relações de insegurança jurídica.

”São enormes os riscos à separação de poderes e ao Estado de Direito provocados pelo ativismo irrefletido, pela postura errática, desconhecedora de limites e, sobretudo, pela atuação atentatória ao princípio da colegialidade verificado no Supremo Tribunal Federal”, afirma Oriovisto na justificação da proposta.

Favorável à proposta, Esperidião Amin afirma no relatório que “a decisão monocrática deixou de ser a exceção para se tornar presente na quase totalidade dos julgados do STF”. Ele também afirma que a preocupação com esse tipo de decisão não tem viés ideológico, uma vez que propostas semelhantes já foram apresentadas por parlamentares de outros partidos. Com informações da Agência Senado

Fonte: Conjur

Questões atinentes à tributação dos planos de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa (PLR) vêm ganhando, sob diversas lentes, especial destaque nesta coluna nos últimos meses (aqui, aqui, aqui e aqui). Seja por ser a PLR direito social de índole constitucional do trabalhador, seja pelos pulsantes debates ocorridos no Carf quanto à incidência tributária sobre a verba, premente o acompanhamento da jurisprudência que versa sobre o tema.

Nos termos do §1º do artigo 2º da Lei nº 10.101/2000, dos instrumentos decorrentes da negociação da PLR “deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo”. Indicado ainda que poderão ser considerados, entre outros critérios, programas de metas, resultados e prazos, desde que pactuados previamente.

Com a edição da Lei nº 14.020/2020, foi inserido o §7º no artigo 2º da Lei nº 10.101/2000, que trouxe dois requisitos cumulativos para a definição daquilo que seria considerado como uma pactuação prévia — isto é, devem as regras da PLR ser fixadas em instrumento (1) assinado anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e, (2) com antecedência de, no mínimo, 90 dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação.

Tendo a conceituação de pactuação prévia ocorrido pela via legislativa apenas em 2020, certo que os recursos apreciados pelo Carf têm como objeto autuações ocorridas muito antes da edição da Lei nº 14.020/2020. Segundo o inciso I do artigo 106 do CTN, a lei aplica-se a ato ou a fato pretérito “quando seja expressamente interpretativa”, o que não parece ser o caso da norma ora sob escrutínio, eis que vetado pela Presidência da República o artigo 40 do PLV nº 15/2020, que dispunha que, “[p]ara efeito de aplicação do inciso I do caput do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), tem caráter interpretativo as seguintes alterações promovidas nesta Lei:
(…) II. nos §§ 3º-A, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º do art. 2º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000″.

A despeito da existência de tese jurídica no sentido de atribuição de efeitos retroativos à Lei nº 14.020/2020, fundada noutros motivos, houve por bem a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), pelo voto de qualidade, firmar o entendimento de que “[é] possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio” [1].

O julgado representa um ponto de inflexão na jurisprudência da CSRF que, há anos, exibe o entendimento de que “constitui requisito legal que as regras do acordo da PLR sejam estabelecidas previamente, de sorte que os acordos discutidos e firmados após o início do período de aferição acarretam a inclusão dos respectivos pagamentos no salário de contribuição” [2]. A título exemplificativo, cf., em igual sentido, os seguintes acórdãos, todos prolatados pela CSRF no último quinquênio: 9202-009.904, 9202-009.907, 9202-009.910, 9202-010.268, 9202-007.943, 9202-007.662, 9202-006.674, 9202-005.370.

Passemos à contextualização fática para, posteriormente, analisar os três requisitos, inarredáveis e cumulativos, firmados pela CSRF, a fim de promover uma relativização quanto à pactuação prévia da PLR.

Em que pese a autuação abordar, originariamente, a suposta inconformidade de Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) [3] e Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) [4] avençados com a Lei nº 10.101/2000, somente as regras previstas na CCT foram objeto de análise da CSRF. Conforme consta do relatório do acórdão, “as CCT foram assinadas, não durante o período de apuração do lucro/resultado que se pretendeu compartilhar com os empregados, mas sim após o enceramento desse período” [5] — mais precisamente em janeiro e fevereiro do ano subsequente à aferição do cumprimento das metas e obtenção dos resultados esperados.

Ademais, em que pese a fiscalização apontar uma série de inconformidades das CCTs com a lei que regulamenta a PLR, a Turma Ordinária do Carf, ao analisar a autuação, acabou por superá-las, subsistindo divergência apenas quanto à (in)observância do requisito da pactuação prévia [6]. Daí o porquê foi essa única matéria devolvida à CSRF, a quem compete julgar, com cognição restrita àquilo que foi objeto de admissibilidade prévia, os recursos especiais interpostos contra decisão que conferir interpretação díspar à ofertada por qualquer das câmaras e turmas que compõem o Carf [7].

Não por outro motivo, ao firmar a tese da relativização do pacto prévio, a inexistência de outra razão capaz de macular a PLR ou a inobservância da pactuação prévia como causa única e determinante para a lavratura da autuação foi inserida como um dos três requisitos [8] a serem observados. Fica aqui evidenciada a necessidade de, para uma completa prestação jurisdicional da atividade atípica desenvolvida pelo Poder Executivo, cotejar cada um dos fundamentos da autuação, apresentados pela autoridade fiscalizadora, bem como explicitar o porquê da (in)subsistência do lançamento, inclusive levando-se em consideração as decisões, do caso concreto, já proferidas pela primeira e segunda instâncias. Há de ser dado, portanto, enfoque a todas as questões imprescindíveis à resolução da controvérsia, sem negligenciar estarem as conselheiras e os conselheiros autorizados a não contrapor alegações e considerações não relevantes, principalmente aquelas de natureza especulativa e extrajurídica [9].

A segunda exigência a ser cumulativamente observada para a relativização da pactuação prévia, segundo a CSRF, estaria conectada com o fato de não ser possível imputar ao sujeito passivo da obrigação tributária a responsabilidade pela mora na celebração do plano de PLR, porquanto, em se tratando de CCTs, repousa o encargo nos sindicatos, patronal e sindical, de dada categoria. Dito que, “[n]o caso concreto, a celeuma envolvia Convenções Coletivas de Trabalho, o que implica que a recorrente não era parte direta das negociações, cabendo-lhe tão somente cumprir o que fora pactuado entre os sindicatos dos empregadores e dos empregados, circunstância que, se não afasta, por si só, a falta de pacto prévio, ao menos enfraquece muito a tese de sua necessidade ante as peculiaridades tratadas nos (…) autos” [10].

Por derradeiro, a terceira condição inarredável seria ligada ao conhecimento das obreiras e obreiros das regras de incentivo à produtividade, com a consequente percepção de verba a título de PLR. Asseverado que “as Convenções reproduzem as Convenções de anos anteriores (a exemplo de 2011 e 2012), as quais continham simples previsões de pagamentos de parcelas fixas, com simples atualizações, das parcelas fixas, de um ano para outro, de tal forma que havia, sim, previsibilidade (…)” [11].

Dentre as técnicas de aplicação dos precedentes judiciais está a do signaling (sinalização, no vernáculo), que corresponde a um meio-termo entre o distinguishing (diferenciação) e o overruling (superação) [12]. Do próprio nome dado à técnica é possível inferir seu significado: trata-se de um indicativo — uma sinalização — de que o entendimento jurisprudencial antes externado poderá ser em breve modificado ou mitigado, a depender das circunstâncias e peculiaridades do caso concreto.

O novel precedente da CSRF, como visto, escora-se amplamente em premissas fáticas bastante específicas, que não se revelam de fácil reiteração. Ainda que não nos pareça haver sinalização de mudança do entendimento consolidado, lança bem-vindas luzes sobre a mais marcante característica do contencioso administrativo fiscal: o debruçar sobre o caderno processual para minuciosa análise dos fatos e das provas ali carreados.

Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade]. O julgamento, decidido pelo voto de qualidade, que acabou por dar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, ocorreu durante a vigência da MP nº 1.160/2023, que, em seu art. 1º, determinava que “[n]a hipótese de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o resultado do julgamento será proclamado na forma do disposto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.”

[2] CARF. Acórdão nº 9202-010.514. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI, sessão de 22 nov. 2023 [unanimidade].

[3] Avenças celebradas entre os sindicatos, federações e confederações com empresas de uma determinada categoria.

[4] Acordo entabulado entre o sindicato dos trabalhadores e uma dada empresa, que podem promover melhoria naquilo que firmado na CCT (se houver).

[5] Cf. CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade] – f. 8.734. \

[6] Colhe-se do voto vencedor proferido pelo Cons. CAIO EDUARDO ZERBETO ROCHA o seguinte excerto delimitador da dissonância: “Por outro lado, no que diz respeito às Convenções Coletivas de Trabalho, a divergência instaurada diz respeito apenas quanto à data em que foram formalizadas.” – f. 8.025 do acórdão CARF nº 2202-006.086.

[7] Cf. art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF).

[8] Qual seja: “(iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio.” CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[9] Em sentido similar está o posicionamento do col. Superior Tribunal de Justiça, cf.: EDcl no AgRg no REsp nº 1.338.133/MG, REsp nº 1.264.897/PE, AgRg no Ag. 1.299.462/AL, EDcl no REsp nº 811.416/SP, EDcl no nº MS 21.315.

[10] Cf. a declaração de voto do Cons. FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO às f. 8.747 em: CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[11] CARF. Acórdão nº 9202-010.625. Cons. Rel. MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI. Redator Designado Cons. JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, sessão de 21 mar. 2023 [voto de qualidade].

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 335

Fonte: Conjur

Em abril deste ano, sem muito alarde público, foi apresentado no Senado Federal o Projeto de Lei nº 2.263/2023, de autoria do senador Jorge Kajuru, tendo por objeto a inclusão de um parágrafo ao artigo 14 da Lei Federal nº 8.987/1995, que vedaria a realização de licitação para a concessão de serviços por parte das agências reguladoras.

Na justificativa do projeto indicava-se que o sistema jurídico teria atribuído às agências reguladoras funções voltadas à normatização infralegal e à fiscalização dos serviços concedidos, o que conflitaria com eventual atuação na licitação para a concessão das atividades também reguladas, em afronta aos princípios jurídicos aplicáveis à matéria.

Embora tenha tramitado de forma célere nos últimos meses, o projeto acabou sendo arquivado no último dia 28/9/2023, a requerimento do próprio autor, e, mesmo sem ter avançado, trouxe à tona um debate que muitas vezes fica na superfície. De fato, a realização da licitação dos serviços públicos pelas agências reguladoras ocasiona um conflito técnico ou de interesse capaz de prejudicar sua atividade ou o próprio serviço prestado?

De modo geral, o debate sobre a temática encontra duas principais posições antagônicas. Para uma primeira linha de pensamento, o exercício da função concedente por parte das agências reguladoras comprometeria a sua (típica) atribuição regulatória. Por outro lado, há quem pondere que sequer existiria uma efetiva delegação do poder concedente, na medida em que a atuação das agências estaria adstrita à elaboração dos editais e fixação de condições gerais de contratação, sem uma definição específica de execução da política formulada, ainda a cargo da administração direta [1].

Sabe-se que o modelo de regulação adotado no Brasil, apesar de fundar-se na experiência estadunidense [2] como tantos outros sistemas, também encontra oposições distintivas de um experimento com um histórico próprio. Um dos aspectos que caracteriza o desenvolvimento da temática no país é o fato de a criação das agências reguladoras coincidir temporalmente com a própria reabertura democrática do país e com um pensamento de reforma estatal por intermédio de um processo abrangente de desestatização [3], de modo que o aprimoramento da tecnicidade e independência das agências no Brasil parece se relacionar muito mais com a necessidade de atração do investimento privado, a partir da ampliação da segurança jurídica, do que necessariamente à regulação dos serviços públicos.

O contexto diferenciado de desenvolvimento das agências reguladoras no Brasil, no entanto, não afasta o importante papel da regulação enquanto finalidade precípua das agências. Por outro lado, um discurso reducionista, que desconsidera outras importantes atuações desses órgãos — a exemplo da sua relevante função de intermediação de conflitos —, também não se mostra condizente com a realidade dos serviços públicos em nosso país.

Pela ausência de uma regulamentação geral e pela indefinição também presente no debate doutrinário, não há uma resposta única sobre a possibilidade de atuação das agências reguladoras nas concessões de serviços públicos. A matéria, assim, acaba regulada de forma casuística, a depender do setor regulado [4].

Sob o ponto de vista pragmático, são muitas as idiossincrasias da máquina pública brasileira que justificariam a manutenção das agências como poder concedente. Um desses aspectos seria o fato de que parte dos ministérios e secretarias setoriais não possuem quadro fixos para promover processos complexos de delegação de serviço público. As agências, de outro lado, costumam possuir equipes qualificadas, com comissões permanentes de outorga, cujos membros são dotados de independência funcional, o que tende a conferir maior estabilidade para a consecução de projetos.

Sendo uma realidade posta — não necessariamente exclusiva de nosso país [5] —, ao invés de se coibir essa atuação sem um debate mais amplo com os stakeholders dos diferentes setores da infraestrutura e da própria sociedade, enquanto usuária dos serviços regulados, parece prudente se identificar se os riscos, de fato, excedem as oportunidades, e, a partir disso, se pensar em modelos jurídicos que se revelem adequados à realidade, mas também aos arranjos normativos comumente empregados em nosso sistema.

De qualquer forma, pensando-se em um modelo institucional ideal, temos que o mais adequado seria a administração pública central figurar como poder concedente. A atribuição de tal tarefa aos órgãos reguladores pode tanto afastá-los de sua natureza como impor riscos à sua necessária independência. Não é da essência das agências reguladoras funcionar como parte contratual, sob o risco de comprometimento de sua neutralidade para compor os interesses envolvidos no setor regulado. Trata-se, por certo, de temática a ser debatida de forma mais ampla, de modo a se assegurar o fino equilíbrio entre a higidez do sistema jurídico-constitucional vigente e os direitos e garantias individuais e coletivos assegurados pela adequada prestação dos serviços públicos.

[1] A síntese desse debate é muito bem delineada em ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 590-593.

[2] O surgimento da regulação nos Estados Unidos da América se deu em meio à crise do capitalismo, em que havia demanda por uma regulação estatal forte, impedindo o domínio do capital privado. Para um histórico mais completo do tema, vide FAJARDO, Gabriel Ribeiro. Agências reguladoras como poder concedente nos contratos de concessão. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito e Ciências do Estado da Universidade Federal de Minas Gerais, 2023.

[3] BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 147–167, 2005. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43622. Acesso em 29/9/2023.

[4] De modo exemplificativo, cite-se o caso do setor portuário, em que há clara distinção entre as funções assumidas pelo Poder Concedente, exercido pela União, por intermédio do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, e as funções da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), conforme previsões dos artigos 1º a 3º do Decreto Federal nº 8.033/2013.

[5] Em Portugal, por exemplo, a agência reguladora dos serviços de mobilidade e dos transportes é autorizada a figurar como poder concedente, conforme dispõe o artigo 3º, item 4, alínea “r”, do Decreto-Lei nº 236/2012: “Art. 3º. (…). 4 – São atribuições do IMT, I. P., em matéria de infraestruturas rodoviárias, incluindo matérias específicas relativas à rede rodoviária nacional: (…) r) Exercer, no âmbito da gestão e exploração da rede rodoviária, os poderes e as competências atribuídas ao concedente Estado, por lei ou por contrato, exceto se estes previrem expressamente a intervenção dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e dos transportes, sem prejuízo da faculdade de subdelegação”. A autorização conferida a essa agência, contudo, parece ser isolada no país, na medida em que agências de outros setores regulados não possuem tal atribuição (vide: Entidade Reguladora dos Serviços de Água e Resíduos, art. 24, 1º, f, da Lei 10/2014; Autoridade Nacional da Aviação Civil, Decreto-Lei 40/2015; Entidade Reguladora de Serviços Energéticos, art. 13 do Decreto-Lei 97/2002; Autoridade Nacional de Comunicações, art. 8º, 2-“b” do Decreto-Lei 39/2015, dentre outros).

Fonte: Conjur

A competência para processar ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho.

Seguindo esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em reclamação ajuizada pelos Correios e reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas em que se discute danos morais e materiais decorrentes de supostos prejuízos com plano de previdência.

A celeuma teve início após o sindicato nacional dos participantes de entidades de previdência complementar (Sinprev) ajuizar ação civil pública na Justiça do Trabalho pedindo a compensação pelos danos causados pela má gestão de plano de previdência do fundo Postalis, gerido pelos Correios.

Tais prejuízos, segundo o sindicato, teriam levado a descontos ilegais na remuneração de aposentados da estatal, sob a justificativa de equacionar o déficit do plano de previdência complementar. Diante disso, a entidade pediu que os Correios ressarcissem as perdas.

Em primeira instância, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, citando decisão do Superior Tribunal de Justiça no Tema 955, firmou sua competência para julgar a demanda. “O STJ, durante o julgamento de recurso especial repetitivo, reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para o caso de ações indenizatórias movidas em face do empregador, decorrentes de prejuízos causados ao participante ou ao assistido da entidade de previdência complementar”, anotou o TRT-10. Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho manteve o entendimento.

Os Correios, então, entraram com reclamação no STF. Segundo a estatal, tal entendimento divergiu da orientação firmada pelo Supremo no
julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 586.453 (Tema 190), que definiu que cabe à Justiça comum decidir sobre ações do tipo.

Relator do caso, o ministro Gilmar Mendes deu razão aos Correios. De saída, o ministro disse que não observou, no caso dos autos, nenhuma discussão advinda de relação de emprego, mas apenas sobre previdência.

Em seguida, ele lembrou que recentemente, na Reclamação 52.680, a 2ª Turma do STF reforçou que os pedidos de indenização por descontos gerados por “plano de equacionamento de déficit de entidade de previdência complementar” atraem a competência da Justiça comum — conforme ficou estabelecido no Tema 190.

“Com efeito, constatado que a discussão estabelecida nos autos não
diz respeito à relação trabalhista e sim à relação previdenciária, é claro o
desajuste entre a decisão emanada do Juízo reclamado e a autoridade da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso
Extraordinário 586.453 (tema 190-RG)”, concluiu o decano do STF, que determinou a remessa dos autos para a Justiça comum.

Fonte: Conjur

O Tribunal do Júri de Peruíbe, no litoral sul de São Paulo, reconheceu a relevância penal da omissão de quem tem por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (artigo 13, parágrafo 2º, alínea ‘a’, do Código Penal) ao condenar uma mulher pelo homicídio do filho. O juiz Guilherme Pinho Ribeiro presidiu a sessão, ocorrida na última quinta-feira (28/7), e fixou a pena da ré em 25 anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Consta dos autos que a vítima, de 5 anos, foi espancada por várias horas pelo pai, vindo a falecer em razão da intensidade das agressões. Segundo o Ministério Público (MP), o homem assumiu o risco de matar a criança, devendo a mãe também ser responsabilizada pelo homicídio, porque “presenciou a tudo e nada fez, sendo sua omissão penalmente relevante, uma vez que ela devia e podia agir para evitar a morte de seu filho”.

O MP sustentou que o homicídio foi qualificado pelo emprego de meio cruel e os jurados acolheram essa tese. Na fundamentação da dosimetria, o juiz anotou que a culpabilidade da acusada comporta valoração negativa, porque o filho foi agredido de várias formas, por mais de 12 horas, “em verdadeiras sessões de tortura”. A ré respondia ao processo em liberdade e o julgador determinou o início imediato da execução da pena, impedindo-a de apelar solta.

O julgador assim decidiu com base no artigo 492, inciso I, alínea ‘e’, do Código de Processo Penal, que determina a execução provisória da pena para o condenado no júri a pena igual ou superior a 15 anos, independentemente da interposição de recurso. Eventual afronta da regra processual à norma constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII) foi afastada por Ribeiro.

“Quanto à constitucionalidade da norma, o Colendo Supremo Tribunal Federal formou maioria pela validade normativa do dispositivo, conforme se constata do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.235.340/SC, Repercussão Geral, Tema nº 1.068. Portanto, determino a execução provisória da pena”, sentenciou o magistrado. Conforme o Tema 1068, é constitucional a execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri.

Entenda o caso
O homicídio aconteceu em 15 de julho de 2016. De acordo com o MP, o pai bateu nas costas do filho com uma vara, porque ele estava demorando para almoçar. Na mesma data, o homem desferiu socos e chutes em diversas partes do corpo da criança. Durante o jantar, o menino já não conseguia se alimentar, justamente por causa das lesões, e o pai voltou a agredi-lo, fazendo-o vomitar e desmaiar.

Com o auxílio de um vizinho, a mãe levou o filho a um hospital, mas a criança não resistiu. O casal foi denunciado e pronunciado, sendo a ação desmembrada em relação à ré, porque ela interpôs recurso em sentido estrito. Submetido a júri popular, o pai foi condenado a 36 anos de reclusão. Ele apelou e a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a pena para 24 anos.

Fonte: Conjur

Em números absolutos, os ministros do Superior Tribunal de Justiça concedem a ordem em Habeas Corpus nove vezes mais do que por recurso em HC, apesar de ser esta a medida adequada para contestar a denegação da ordem pelos tribunais de segundo grau

O levantamento foi feito pelo advogado David Metzker, com dados de 1º de janeiro a 31 de julho deste ano. Ele continua compilando diariamente todas as concessões de ordem do STJ com o objetivo de entender como o Habeas Corpus é percebido e admitido pelos integrantes da corte.

No período, o STJ concedeu a ordem em HC 9.576 vezes, contra 1.052 em RHC. Para o advogado, trata-se de um indício de que é dispensável recorrer contra uma decisão denegatória das instâncias ordinárias, o que serve para orientar a estratégia das defesas.

Os 9,5 mil HCs concedidos pelo STJ representam 19,73% de todos os HCs distribuídos de janeiro a julho — foram 48.528 no período analisado. Já os mil RHCs concedidos são apenas 10,54% dos 9.978 RHCs que foram distribuídos aos ministros da 3ª Seção.

Apesar de ser o meio mais adequado para impugnar uma denegação de ordem pelos tribunais estaduais, o RHC caiu em desuso por ser mais demorado. Antes de subir ao STJ, passa pela vice-presidência do tribunal local, com prazo para contrarrazões pelo Ministério Público.

Muito mais fácil é impetrar HC diretamente no STJ, apontando como autoridade coatora o tribunal local. Nesse caso, o Habeas Corpus é substitutivo do recurso ordinário. Sua análise, a rigor, vai depender de qual ministro será sorteado no momento da distribuição.

Os integrantes da 6ª Turma admitem HC substitutivo de recurso ordinário e julgam o mérito normalmente. Os da 5ª Turma, porém, não admitem e, assim, não conhecem do HC. Apesar disso, analisam a ilegalidade que foi comunicada nos autos e, se for o caso, concedem a ordem de ofício.

Essa divergência inconciliável na 3ª Seção é um reflexo de uma das tentativas do Poder Judiciário brasileiro de dar mais razoabilidade ao uso do HC. Em 2012, o Supremo Tribunal Federal inaugurou, pelas mãos do ministro Marco Aurélio Mello, a prática de não conhecer de HCs substitutivos impetrados na tentativa de saltar instâncias.

Posteriormente, o hoje ministro aposentado disse ao Anuário da Justiça que “se arrependimento matasse, estaria morto”. A prática caiu tão a gosto no Judiciário que ampliou o rigor da análise de ilegalidades e se transformou numa espécie de escudo dos julgadores.

Súmula 691
Outro instrumento que o Judiciário tem para evitar o uso desarrazoado do HC é a Súmula 691, aprovada pelo STF em 2003. Ela determina que não compete conhecer de Habeas Corpus impetrado contra decisão do relator que, em HC requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

A ideia é obrigar as defesas a aguardar o julgamento do mérito na origem, para depois entrar com o HC ou o recurso. O levantamento de David Metzker indica que essa barreira ainda funciona: de janeiro a julho, o STJ superou a Súmula 691 apenas 388 vezes.

A superação é admitida de maneira excepcional nos casos em que a liminar é negada na origem por decisão teratológica (irrazoável ou incompreensível) ou quando contraria jurisprudência pacífica das turmas criminais do STJ.

Os principais temas a permitir a superação da Súmula 691 foram revogação de prisão preventiva motivada por pequena quantidade de entorpecentes (83 casos); não recolhimento de fiança (71); e ausência de fundamentação concreta (40).

“Esses dados oferecem um guia útil para determinar quais casos podem ser encaminhados ao STJ via Habeas Corpus buscando a superação da mencionada súmula”, destaca o advogado e pesquisador.

Fonte: Conjur

Para quem acompanha a novela da reforma tributária (PEC-45-A), não é novidade que está sendo proposta a criação de um Imposto Seletivo (IS) sobre a “produção, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos da lei” (artigo 153, VIII), de competência da União.

Igualmente não é novidade que esse tributo incidirá também sobre “operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País” (155, §3º).

A conjugação dessas duas propostas de normas é explosiva, sobre vários aspectos.

O texto do artigo 153, VIII, não é claro, pois cria múltiplas possibilidades de incidência, e não determina se uma afastará a outra, isto é, incidindo o IS sobre a produção, não poderá incidir sobre a comercialização ou a produção; ou se tais incidências poderão ocorrer em cascata, isto é, em múltiplas etapas do processo: na importação, e também produção, e também na comercialização. Trata-se de um pequeno detalhe, mas que pode trazer nefastas consequências, se não ficar claro desde o início, na redação constitucional.

Ainda sobre o artigo 153, VIII, observa-se que a expressão “prejudicial à saúde ou ao meio ambiente” é amplíssima, permitindo sua incidência tanto sobre a cadeia econômica quanto sobre o produto que dela resultar. Trata-se de outro pequeno detalhe que pode gerar incontáveis confusões. Exemplo: a industrialização da cana pode resultar em etanol ou em açúcar. Caso venha a ser considerado o açúcar como um produto prejudicial à saúde, apenas ele será objeto do IS ou toda a cadeia produtiva? Mais: será considerado prejudicial a saúde o produto “açúcar” ou os produtos que resultarem em bebidas açucaradas, como os refrigerantes? Ou incidirá sobre toda a cadeia econômica de industrialização dessas bebidas? Ou ainda, incidirá sobre a cadeia de produção do açúcar e também sobre a dos refrigerantes? Isso não está claro.

A situação se torna mais complexa quando se agrega à análise o texto do artigo 155, §3º, que permite a incidência sobre específicos produtos nele mencionados. É inegável que a incidência do IS acarretará o aumento do preço da energia elétrica, telecomunicações, derivados de petróleo (plásticos em geral), combustíveis (etanol) e minerais.

Observem o impacto desses produtos nas cadeias produtivas em geral, e aos consumidores. Não se trata da mesma dúvida acima exposta, usando o exemplo dos refrigerantes, pois mais ampla. Energia elétrica incide sobre todo e qualquer processo produtivo, de forma direta ou indireta, sem escapatória.

O mesmo se pode dizer sobre minerais em geral, pois  basta olhar ao redor e ver que nosso quotidiano esta repleto deles, desde os chips do computador e celulares, até a areia, cimento e tijolos das construções que nos abrigam. Tudo isso será impactado, independente de se tributar ou não o produto ou o específico processo produtivo. Internet, ligações de celulares, o balde de plástico usado na cozinha etc., tudo poderá ser alcançado pela tributação do IS.

Seguramente haverá aumento de preço que implicará diretamente nos custos e na inflação. Cabe lembrar que o IS terá em sua base de cálculo o IBS e a CBS, repetindo a perversa dinâmica de tributo sobre tributo, já vastamente contestada, além de ser cumulativo, isto é, não abater o valor que foi pago referente às operações anteriores. Já expus várias críticas ao IS em outra oportunidade.

Independentemente do debate acima exposto, por si só extremamente preocupante, existe outro, específico sobre petróleo, o que alcança os combustíveis fósseis. Há quem defenda que é imprescindível estabelecer a incidência do IS sobre esses produtos, pois perniciosos ao meio ambiente, devendo o Brasil aderir às boas práticas internacionais.

Não se pode contestar esse argumento, sob pena de se negar a ciência, mas, no âmbito tributário, o que fazer com a Cide-Petróleo, que já cumpre essa função, inclusive destinando os recursos arrecadados para essa gastos de preservação ambiental? Não consta no texto da PEC 45-A nenhuma linha sobre sua revogação, ou prevendo a hipótese de que, incidindo a Cide, não incidiria o IS, ou vice-versa. Haverá dupla incidência, com a mesma finalidade? Exemplos de distorções como essa existem atualmente em nosso sistema.

Isso decorre do açodamento que está ocorrendo na análise e votação da PEC 45-A, com motivos claramente político-eleitorais, embora não partidários, pois o texto é basicamente o mesmo que tramitou durante os governos Temer e Bolsonaro. Registre-se que o texto foi até mesmo piorado durante a votação na Câmara dos Deputados, o que foi supreendentemente reconhecido por dois redatores do projeto original na Folha de S.Paulo de 30 de setembro, ao tratar de uma inovação acerca de IPTU.

Faremos uma reforma tributária (na verdade, uma revolução tributária) mantendo esses mesmos erros? Trata-se de um salto no escuro, adequada expressão usada por Mary Elbe em texto nesta revista eletrônica Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur