Categoria: Conjur

A popularização das criptomoedas tem trazido consigo novos desafios para o Direito, especialmente em relação a questões de segurança e combate à fraude. No Brasil, o uso de criptoativos tem sido cada vez mais comum, e, consequentemente, também tem aumentado o número de fraudes relacionadas a esses ativos.

As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser classificadas em várias categorias, sendo as mais comuns as seguintes: phishing, pirâmides financeiras e os esquemas Ponzi. Phishing é uma técnica de engenharia social que consiste em obter informações confidenciais, como senhas e chaves privadas, através de mensagens falsas que parecem ser enviadas por empresas confiáveis.

As pirâmides financeiras são esquemas ilegais que prometem altos lucros aos investidores, mas, na verdade, são baseados em pagamentos realizados por novos investidores, sem a existência de uma atividade econômica real. Os esquemas Ponzi, por sua vez, são similares às pirâmides financeiras, mas, ao invés de se basearem em novos investimentos, são baseados em retornos fictícios prometidos aos investidores.

Apesar de existirem leis, como por exemplo a Lei 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro); a Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) e a Lei 14.478/22 (Lei sobre Ativos Virtuais),  que preveem punições para as fraudes no mercado financeiro, incluindo o mercado de criptomoedas, ainda há desafios para se combater essas práticas de maneira efetiva. Isso se deve, em parte, à natureza global e descentralizada das criptomoedas, que torna mais difícil rastrear e punir os responsáveis pelas fraudes. No entanto, é importante destacar que as autoridades têm se esforçado para aprimorar a regulamentação do mercado de criptomoedas e para intensificar o combate às fraudes relacionadas a esses ativos.

No que tange a responsabilização dos fraudadores no mercado de criptomoedas pode ocorrer por meio de diversas formas. Algumas delas incluem: 1) Ações penais: As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser enquadradas como crimes de estelionato e ou lavagem de dinheiro, por exemplo, e, consequentemente, os responsáveis podem ser processados criminalmente e punidos com penas de reclusão e multas; 2) Ações civis: Além das ações penais, os investidores prejudicados por fraudes envolvendo criptomoedas também podem buscar reparação por meio de ações civis, como ações de indenização por danos morais e materiais. 3) Cooperação internacional: Devido à natureza global das criptomoedas, é comum que as fraudes envolvendo esses ativos tenham relações transnacionais. Nestes casos, as autoridades brasileiras podem solicitar a cooperação de autoridades estrangeiras para obter informações e recuperar ativos digitais; 4) Ações de reguladores financeiros: Além da ação das autoridades persecutórias e judiciais, os reguladores financeiros, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep), também podem atuar para proteger os investidores e combater as fraudes no mercado de criptomoedas.

Assim sendo, a incriminação de fraudadores envolvendo criptomoedas pode ser realizada por meio de uma combinação de ações judiciais, regulatórias e de cooperação internacional.

No Brasil há várias instituições que atuam na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas e outros ativos digitais. Algumas das principais incluem: 1) Polícia Federal: A Polícia Federal é responsável por investigar crimes financeiros, incluindo fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Ministério Público Federal: O MPF também tem papel importante na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas, especialmente nos casos que envolvem elementos transnacionais; 3) Receita Federal: A Receita é responsável por fiscalizar e investigar casos de evasão fiscal, incluindo a evasão de impostos relacionados a criptomoedas; 4) Comissão de Valores Mobiliários: A CVM é o regulador responsável pela fiscalização do mercado de capitais no Brasil, incluindo as ofertas iniciais de moedas (ICO) e outros investimentos em criptomoedas; 5) Superintendência de Seguros Privados: A Susep é responsável por regulamentar e fiscalizar o mercado de seguros no Brasil, incluindo seguros relacionados a criptomoedas. O Judiciário brasileiro, também, tem atuado de forma eficaz no combate às fraudes envolvendo criptomoedas, buscando garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro.

Temos alguns exemplos de casos em que o judiciário brasileiro atuou na investigação e punição de fraudes envolvendo criptomoedas. Alguns dos casos mais notáveis incluem: 1) Investimento em “pirâmides financeiras”: Em 2018, a Polícia Federal desarticulou uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude envolveu a captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira.

O Judiciário condenou vários dos envolvidos na fraude e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema. Este caso foi investigado pela PF em 2018 e envolveu uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude consistia na captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira. Os fraudadores prometiam retornos de até 1% ao dia, o que atraiu muitos investidores. A investigação da Polícia Federal resultou na prisão de vários dos envolvidos na fraude, incluindo líderes da organização.

O Judiciário também determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema, a fim de garantir a recuperação de valores para os investidores prejudicados; 2) Fraude em Initial Coin Offering (ICO): Em 2019, a CVM multou uma empresa por realizar uma oferta inicial de moeda (ICO) fraudulenta, na qual prometia lucros elevados aos investidores. A CVM determinou a devolução dos valores captados para os investidores prejudicados, além da punição dos responsáveis pela fraude.

A decisão da CVM foi importante para garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro; 3) Roubos de criptomoedas: Em 2020, a Polícia Federal prendeu um grupo de criminosos que realizavam roubos de criptomoedas, utilizando técnicas como phishing e malware. O Judiciário condenou os responsáveis pelos roubos e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados aos crimes. Os roubos de criptomoedas, têm sido um problema crescente, especialmente devido à natureza digital e descentralizada das moedas virtuais.

No âmbito judicial a análise das provas, apresentadas dentro de procedimentos, com atenção ao devido processo legal, é uma etapa crucial na condenação de responsáveis por fraudes envolvendo criptomoedas. O Judiciário brasileiro segue rigorosos critérios para analisar as provas e determinar a culpabilidade dos acusados. As provas podem incluir: 1) Dados financeiros: Extratos bancários, transações com criptomoedas, registros de compras e vendas de ativos digitais e outros dados financeiros relevantes podem fornecer evidências importantes na análise de fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Mensagens eletrônicas: E-mails, chats, mensagens instantâneas e outros registros de comunicação podem ser importantes para compreender a dinâmica da fraude e identificar os responsáveis; 3) Documentos: Contratos, relatórios financeiros, planos de negócios e outros documentos relacionados à fraude podem fornecer importantes evidências da intenção fraudulenta dos acusados; 4) Testemunhas: Depoimentos de testemunhas, incluindo investidores prejudicados, outros envolvidos na fraude e especialistas, podem fornecer informações valiosas na análise das provas; 5) Análise de tecnologia: A análise de tecnologia, incluindo análise forense de sistemas e a recuperação de dados, pode ser crucial na recuperação de provas e na compreensão da dinâmica da fraude.

O judiciário deve seguir rigorosos critérios de admissibilidade de provas, incluindo a exigência de autenticidade,  confiabilidade e, por consequencia, da licitude probatória (STF: Prisão Preventiva Para Extradição número 1.090, Distrito Federal, ministra Carmem Lúcia; Habeas Corpus número 213.515, Rio de Janeiro, ministro Gilmar Mendes; Habeas Corpus 206.787, São Paulo, ministro Gilmar Mendes).

Uma das mais importantes ferramentais legais de combate a fraudes envolvendo criptomoedas garantidas ao Poder Judiciário é a decretação a quebra de sigilo bancário (Lei Complementar 105/2001) e fiscal (artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional) dos envolvidos. A quebra de sigilo é uma medida que pode ser utilizada pelas autoridades para obter informações financeiras relevantes para a investigação. Ela pode incluir informações sobre transações financeiras, contas bancárias, rendimentos, declarações de impostos e outros dados financeiros relevantes.

No entanto, a quebra de sigilo só pode ser decretada por uma autoridade judiciária e somente em casos específicos, geralmente em situações em que outras fontes de informações não estão disponíveis ou são insuficientes.

O procedimento de quebra de sigilo, de modo geral, inclui: a) a solicitação da autoridade investigativa, por exemplo; b) a apresentação da justificativa do juízo competente, em Decisão que deve ser prolatada sob a luz do artigo 93, IX, C.F..

Se a quebra de sigilo for decretada, as informações financeiras sigilosas podem ser acessadas e utilizadas como evidência na investigação, e subsequentemente, no processo penal.

No Brasil, as criptomoedas são reguladas pela CVM e pelo Banco Central. Em 2019, a CVM regulamentou a negociação de ativos digitais e estabeleceu normas para intermediários que ofereçam serviços relacionados a esses ativos.

O BC tem atuado na regulamentação do uso das criptomoedas no país, incluindo ações relacionadas ao combate da lavagem de capitais. Além disso, há leis que podem ser aplicadas nessas questões como o Código Penal, o Código Civil, o Código Tributário Nacional, bem como, as Leis 7.492/86; 9.613/98 e a 13.478/22.

As regras da CVM para as criptomoedas no Brasil foram estabelecidas à partir de 2019 e visam regulamentar a negociação de ativos digitais e estabelecer normas para intermediários financeiros que ofereçam serviços relacionados a esses ativos. Algumas dessas regras incluem: 1) A Obrigatoriedade de Registro: Intermediários financeiros que oferecerem serviços relacionados a criptomoedas devem se registrar na CVM; 2) Transparência e Segurança: As corretoras de criptomoedas devem fornecer informações claras e completas sobre suas operações e proteger os dados e recursos financeiros de seus clientes; 3) Combate da Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Crime Organizado: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas de prevenção contra a lavagem de dinheiro e a atuação em geral de organismos que, pelas características das negociações, possam ser considerados como criminosos; 4) A Necessidade de Divulgação de Riscos: As corretoras de criptomoedas devem divulgar informações claras sobre os riscos envolvidos na negociação de criptomoedas; 5) A Exigência de Atenção às Regras de Proteção ao Consumidor: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas para proteger os direitos dos consumidores, incluindo o direito a informação e à defesa. Estas são apenas algumas das regras estabelecidas pela CVM para as criptomoedas no Brasil.

O Diário Oficial da União (DOU) no dia 14/5/23 publicou o Decreto Nº 11.563, que regulamenta a Lei que instituiu o Marco Legal das Criptomoedas. O Banco Central é autoridade responsável por disciplinar as atividades das prestadoras de serviços de ativos virtuais no país. O texto reforça que a Comissão de Valores Mobiliários segue com suas atribuições de supervisionar ativos que representam valores mobiliários.

No que tange à competência jurisdicional  para analisar crimes relacionados a criptomoedas, depende da presença ou ausência de um valor mobiliário. Caso haja um valor mobiliário envolvido, a competência será atribuída à Justiça Federal. Se não houver um valor mobiliário, a competência será da Justiça Estadual. Para que as criptomoedas sejam consideradas valores mobiliários, é necessário que ofereçam aos seus detentores o “direito de participação, parceria ou remuneração” conforme definido no artigo 2º, IX, da Lei 6.385/1976, nesses casos, esses direitos devem ser inerentes à estrutura das criptomoedas.

Referências Bibliográficas
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. V.2. 13ª Ed. São Paulo. Atlas. 2013.

Fonte: Conjur – Por Marcos Carazai

A utilização da condição econômica do responsável como critério para a quantificação dos danos morais é questão constantemente debatida entre especialistas da responsabilidade civil[1]. Enquanto alguns negam que o valor dano moral deva variar de acordo com o patrimônio do ofensor, outros admitem a adoção desse critério, fundados no papel punitivo da responsabilidade civil — afinal, um ofensor mais abastado dificilmente seria dissuadido por uma condenação pecuniária pequena.

Paradoxalmente, um outro parâmetro de quantificação dos danos morais não costuma receber a mesma atenção: a condição econômica da vítima. Com frequência, os tribunais e mesmo a legislação[2] afirmam que o patrimônio da vítima deve ser levado em consideração no momento da quantificação dos danos morais. A uma primeira vista, esse parâmetro parece ser um simples homólogo do critério anterior, ainda que com o sinal trocado. Mas essa impressão não resiste a uma análise mais aprofundada. Na verdade, não existe qualquer semelhança entre os dois critérios.

Se o arbitramento do dano com base na situação econômica do causador procura dar efetividade à (controversa) função punitiva da responsabilidade civil, a quantificação fundada na condição financeira da vítima parte de uma ideia bem menos nobre: a de que não faria sentido conceder aos pobres, acostumados que estão à própria miséria, um valor indenizatório mais alto, pois tal medida terminaria por enriquecê-los. E que, de outro lado, uma vítima rica se sentiria aviltada caso recebesse uma indenização moral equivalente àquela que de ordinário é concedia às pessoas de menor condição.

Como fica evidente, o grande problema dessa tese é que ela representa uma forma de discriminação social, incompatível, não só com o Direito Civil, mas também com o Direito Constitucional.

Sob a ótica do Direito Civil, o critério da condição econômica da vítima é inadmissível pois implica que um mesmo dano será quantificado de forma diferente em função de fatores que nada se relacionam com sua magnitude. Por certo, sempre haverá dificuldade em se quantificar os danos morais, justamente porque eles representam a violação de interesses não-pecuniários, geralmente ligados à dignidade da vítima e aos valores existenciais. Nada obstante, é preciso encontrar critérios para essa quantificação, os quais, por força do artigo 944 do Código Civil, devem guardar relação com a extensão da lesão. Ora, essa lesão não será mais ou menos grave em razão da situação econômica da vítima. Ricos e pobres têm a mesma dignidade e sofrem da mesma forma com os atentados a ela.

Alguém poderia afirmar que essa diferença de tratamento se justifica na medida em que um mesmo montante de indenização pode parecer como vultoso para uma pessoa pobre e irrisório para alguém de posses. E a tanto retrucaríamos que a esse fato é irrelevante para a responsabilidade civil. É verdade que um indivíduo mais rico terá menos satisfação ao receber a mesma indenização concedida às demais pessoas, mas isso é explicado pela conhecida lei econômica da utilidade marginal decrescente do dinheiro: para as pessoas ricas, o dinheiro sempre tem menos valor. Contudo, não há qualquer fundamento, jurídico ou racional, para se supor que seja função da responsabilidade civil contornar essa lei econômica e, como uma espécie de Robin Hood às avessas, dar mais àqueles que já têm muito.

Esse equívoco parece ter origem em uma interpretação distorcida do “jogo de palavras” do qual a doutrina precisou se socorrer para conferir legitimação dogmática ao conceito de indenização por dano moral, cujo escopo não seria tornar a vítima indene, mas sim lhe conferir uma espécie de compensação ou de satisfação pelos danos sofridos. Seria grave engano imaginar que tal satisfação ou compensação deve ser medida segundo a maior ou menor utilidade marginal do dinheiro para o titular da pretensão indenizatória. Isso não se faz (e nunca se fez) na indenização por dano patrimonial e com maior razão não deve ser feito em relação à indenização por dano moral.

Na quantificação daquela o que se investiga é a repercussão do fato lesivo no patrimônio da vítima, havendo a indenização de ser igual à diferença no patrimônio da vítima tendo em vista os momentos antecedente e posterior à ocorrência do evento danoso; no arbitramento do dano moral, os efeitos do fato lesivo na vítima também devem ser considerados, mas, desta vez, tão somente em relação à sua personalidade, não em relação ao seu patrimônio, uma vez que o prejuízo não é desta natureza.

Numa ou noutra hipótese não interessa ao Direito da Responsabilidade Civil o quão satisfeita ou compensada pelo quantum indenizatório deverá se sentir a vítima.  A ideia de que a indenização por dano moral consiste em uma compensação ou satisfação à vítima deve ser compreendida a partir do contexto de sua própria legitimação como instrumento de reparação civil. Assim como a indenização do dano patrimonial se mede pelas repercussões deste no patrimônio da vítima, a compensação por dano moral se arbitra em consideração às repercussões deste em sua personalidade, em nenhum dos casos interessando a utilidade marginal do valor pecuniário.

O critério da situação econômica é também ruim sob o enfoque de suas consequências. De fato, o efeito prático desse critério é que os valores constitucionais como dignidade, privacidade ou nome, receberão níveis diferentes de proteção a depender da classe social do titular: ricos terão acesso a um tratamento privilegiado do ordenamento, e as pessoas mais pobres terão menos proteção; como se a dignidade de uns tivesse mais valor que a de outros. E isso nos conduz à segunda razão pela qual o critério da condição econômica da vítima é inadmissível: ele viola o princípio fundamental da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal civil [3].

Para se convencer desse problema, basta imaginar uma situação simples: dois trabalhadores de um mesmo estabelecimento são vítimas de um grave acidente de um trabalho, que termina por torná-los paraplégicos. Ocorre que uma das vítimas é o diretor da empresa e o outro é um assalariado de baixa remuneração. Seria discriminatório afirmar que o dano moral sofrido por aquele é maior do que o dano experimentado por este, pela simples razão de que eles não pertencem à mesma classe social.

A discriminação social é tão óbvia que chega a ser desconcertante notar que o critério é adotado sem maiores questionamentos em nosso ordenamento [4]. Isso se explica, talvez, pelo fato de que é muito mais difícil perceber uma injustiça quando já estamos acostumados a ela. Quando analisamos outras sociedades, rapidamente enxergamos as iniquidades de seu sistema jurídico. Quem não se sente indignado, por exemplo, com a legislação de países que proíbem mulheres de dirigir?

Ou quando analisamos a conformação censitária dos direitos políticos na Constituição Imperial de 1824, na qual só podiam votar ou serem votados homens que tivesse um determinado rendimento anual [5]? Por outro lado, quando somos expostos cotidianamente a certas práticas discriminatórias, tendemos a normalizá-las e considerá-las toleráveis. É o que ocorre com a desigualdade social tão presente em nossa sociedade. Estamos acostumados com o fato de que as pessoas mais ricas têm acesso aos melhores hospitais, às melhores escolas, aos melhores meios de transporte… por que seria diferente nos tribunais? É por isso que tardamos tanto para admitir que o parágrafo único do artigo 7º da Constituição, que privava as empregadas domésticas de direitos trabalhistas, era uma norma evidentemente discriminatória.

Fenômeno semelhante ocorre com a responsabilidade civil. É comum que, nos cursos de História do Direito, nos deparemos com a wergild, instituto típico dos povos germânicos que invadiram Roma a partir do século 4 d.C. Misto de pena e indenização, a wergild era a quantia a ser paga por aquele que provocou a morte ou lesões corporais a outrem. Era entregue à vítima ou à sua família, como forma de aplacar seu desejo de vingança. O que geralmente chama atenção com relação à wergild é que o valor da composição variava de acordo com o status social da vítima.  O Código dos burgúndios (Lex gundobada) nos oferece exemplos elucidativos: aquele que matasse um nobre da mais alta classe pagaria 300 solidi à família; se a vítima fosse de classe intermediária, a composição seria de 200 solidi, e 100 solidi se o falecido fosse pessoa de classe inferior [6].

É fácil notar o quão iníqua era essa sociedade, na qual o indivíduo teria mais ou menos valor a depender de sua posição nas castas sociais. Eram bárbaros, afinal. Resta saber quando nos daremos conta da nossa própria barbárie.

[1] Os argumentos presentes neste texto também são desenvolvidos em vídeo do Canal RDCC: https://youtu.be/7kA3-7Q4kaU

[2] Cf., por exemplo, o art. 223-G da CLT que, além de recorrer ao critério da “situação econômica das partes”, prevê o tabelamento dos danos morais com base no salário da vítima. Antes dela, já recorreram a critérios semelhantes a Lei de Imprensa (o arbitramento do dano moral deveria levar em conta a “posição social do ofendido”, nos termos do art. 53, I) e o Código Brasileiro das Telecomunicações (art. 84 do texto original).

[3] Em sentido semelhante: STJ, REsp 660.267/DF, 3ª T., 07/05/2007: “Em se tratando de danos morais decorrentes da perda de um ente querido, a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário não é critério para a fixação do valor da compensação; porque, seja qual for a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário, a situação fática que causa dano moral é a mesma para qualquer ser humano, qual seja a perda de uma pessoa querida. Entendimento conforme o princípio constitucional da isonomia”.

[4] Uma crítica – ainda que parcial – a esse critério pode ser encontrada no Enunciado 588 da VII Jornada de Direito Civil: “O patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial”.

[5] Cf. arts. 45, IV; 92, V; 94, I; e 95, I, da Constituição de 1824.

[6] L.G., II, II in DREW, Katherine Fischer (trad.). The Burgundian code. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, p. 23). A Lei Sálica dos Francos também adotava a mesma lógica: L.S., XLI e LIV in DREW, Katherine Fischer (trad.). The laws of the Salian franks. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, pp. 104-106 e 117-118.

Fonte: Conjur

Inscrito no capítulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (CF artigo 5º, XXXVIII), a Instituição do Júri vem resistindo aos argumentos daqueles que pretendem excluir a participação popular na administração da Justiça, sob o equivocado argumento de que juízes leigos não reúnem condições técnicas para decidir causas nas quais se discutem complexas categorias jurídicas.

Fincado em raízes democráticas, o Júri Popular é a única instância do Poder Judiciário que permite o real contato com a sociedade, absolutamente necessário para o arejamento das instituições. Por ser um órgão colegiado, as decisões do Tribunal Popular espelham com mais fidelidade o pensamento médio da sociedade, que não raras vezes se dissocia por completo das crenças e convicções dos juízes, quase sempre encastelados entre códigos e doutrinas, restringindo-se à aplicação automática do fato à lei, que, por ser estática, não acompanha a evolução da sociedade moderna, sempre em transformação.

É verdade que, ocasionalmente, o Conselho de Sentença, por representar o pensamento médio da sociedade, reproduz estereótipos e preconceitos, mas a experiência tem demonstrado que os avanços sociais atingem muito mais diretamente o júri popular do que os juízes de carreira.

A propósito do tema, recentemente, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 29 de junho de 2023, como relator de um caso em que se analisava a legítima defesa da honra em feminicídio, voltou a criticar a instituição do Júri, conclamando a Frente Parlamentar Feminina a propor uma emenda constitucional sugerindo a extinção do Tribunal Popular. Para defender sua tese, o e. ministro, argumentou: “Esse instituto é que reproduz o machismo da sociedade dentro do Poder Judiciário. Afora as inúmeras possibilidades recursais, diante do seu arcaísmo, de não se chegar nunca à solução. Seja de feminicídios, mas também dos homicídios de maneira geral, que somam mais de 50 mil assassinados por ano“.

Mas essa conclusão reflete uma análise superficial da realidade cruel que se abate sobre a violência contra a mulher frente ao sistema de justiça e envolve uma boa dose de ingenuidade. Em última análise, o raciocínio do qual essa afirmação provém simplesmente reedita, em versão ampliada, o critério oligárquico que sempre permeou o sistema judicial, estruturalmente machista, patriarcal e sexista.

Ora, não será com a extinção do Tribunal Popular que os feminicídios deixarão de ocorrer ou que seus autores não serão mais contemplados com a absolvição ou com alguma das generosas medidas, em que nosso Direito é tão pródigo, que, na prática, preservam a liberdade de ir e vir tal como era antes da condenação. É que não convence o argumento, segundo o qual o juiz leigo é suscetível à manipulação da retórica, deixando-se seduzir pelo orador mais sagaz ou persuasivo, como se o Júri fosse um teatro no qual os protagonistas expõem suas vaidades para uma plateia dócil e desprovida de juízo de valor, ou que os jurados pautam suas decisões por preconceitos sociais, ideológicos, de raça ou de cor.

Este argumento elitista e que nega a possibilidade de o povo realizar o controle social, recorda a democracia ateniense, na qual somente uma casta social — os “cidadãos” — tinham direito ao voto, além de estampar inescondível desprezo pela vontade do povo, ainda titular de todo poder que em seu nome é exercido (CF, artigo 1º, parágrafo único). Ademais, achar que somente os jurados julgam com marcado subjetivismo significa afirmar que os juízes togados se despem de sua condição humana e, como verdadeiras divindades, realizam a prestação jurisdicional de maneira objetiva e imparcial. Mas não são poucas as decisões provenientes de juízes togados que reforçam e solidificam odiosa intolerância social.

Aliás, o próprio ministro Dias Toffoli, fiel discípulo da extinção do Tribunal Popular, em 29 de setembro de 2020, no julgamento do Habeas Corpus nº 178.777, votou de forma contrária à tese que hoje defende. Trata-se do julgamento de um réu confesso — autor de um feminicídio tentado —, que foi absolvido pelo Tribunal do Júri da comarca de Nova Era, em Minas Gerais, com base na legítima defesa da honra. Mas o Tribunal de Justiça daquele estado reformou o veredicto e determinou a realização de um novo julgamento, decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, por força de HC impetrado pela Defensoria Pública, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, com o voto do e. ministro Dias Toffoli, manteve a absolvição com fundamento na soberania dos veredictos. E o informativo do Supremo Tribunal Federal registra: “A mudança de entendimento se deve à alteração na composição do colegiado, em razão da saída do ministro Luiz Fux para a Presidência da Corte e do ingresso do ministro Dias Toffoli“.

Este é um bom exemplo para ilustrar a tese que tanto os aplicadores técnicos da lei quanto os julgadores leigos são frutos de uma sociedade desigual, patriarcal, machista e preconceituosa, e que os juízes togados analisam e interpretam a lei de acordo com os seus valores. Ora, atribuir imutabilidade à soberania dos veredictos e manter a absolvição por legítima defesa da honra é igualmente expressar valores que deveriam estar enterrados. Em suma: o Tribunal Popular e a Corte Constitucional do país erraram nesta decisão, mas, com uma diferença: juízes leigos não conhecem a lei, menos ainda a arte da hermenêutica, resultando inconcebível interpretar soberania como sinônimo de imutabilidade.

Bem por isso, não será com a exclusão do Tribunal do Júri do cenário legal que decisões retrógradas e anacrônicas deixarão de figurar no repertório jurídico nacional, ou como bem esclarece a expressão latina Ne Nuntium Necare, que em bom português traduz a ideia de que “não adianta matar o mensageiro”, porque a mensagem ainda existirá.

Há que se rever, isso sim, o arcabouço jurídico nacional para adaptá-lo aos novos rumos do processo civilizatório, banindo, por exemplo, certas categorias jurídicas que atravancam o primado dos direitos humanos das mulheres e de todas as vítimas alvo de discriminação, providência que só depende do STF, único intérprete da Constituição, mas que nunca foi enfrentada com seriedade e, sobretudo, com a perspectiva de eliminar ou atenuar a discriminação e estereótipos que caracterizam a sociedade brasileira.

Somente uma sociedade desigual e tolerante com a violência pode conceber um ordenamento jurídico que inclui o quesito absolutório genérico “o jurado absolve o réu”, autorizando o Conselho de Sentença a expressar toda forma de discriminação e preconceito, podendo absolver o matador de mulheres, o racista, o homofóbico, além de consagrar a violência policial.

Parece claro que a lei em vigor, permitindo a absolvição sem qualquer motivação ou fundamento, ou até mesmo “por clemência” constitui a verdadeira inconstitucionalidade a ser enfrentada pela Suprema Corte ou ser alterada pelos legisladores, pois, este enunciado possibilita a reprodução de toda forma de intransigência, cuja consagração desconsidera a tutela de valores e interesses da própria sociedade. Não é por outra razão que a legítima defesa da honra — tese que havia perdido sua força ao longo dos anos — ressurgiu com acentuado vigor em 2008, a partir da reforma do Código de Processo Penal, que inseriu o quesito absolutório genérico no julgamento de crimes contra a vida.

Para superarmos a distorção hermenêutica dos textos legais, torna-se imperativo romper alguns “totens e tabus”, que deformam o conceito e a finalidade da Constituição e das leis infraconstitucionais, transformando-as em mais uma ferramenta de reprodução da ideologia patriarcal dominante, em vez de instrumento para efetivação de direitos, visando à construção de uma sociedade em que todos tenham as mesmas oportunidades e sejam tratados com respeito e dignidade.

A Constituição da República, no artigo 5º, XXXVIII, dispõe: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) – o sigilo das votações; c) – a soberania dos veredictos; d) – a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida“. E o artigo 93, IX, consigna: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação“.

Pelos textos acima transcritos, percebe-se, desde logo, que a configuração estrutural do Tribunal do Júri tem previsão constitucional, delegando ao legislador infraconstitucional tão somente a sua forma de organização, desde que, naturalmente, não contrarie preceitos inscritos na própria carta. E o artigo 93, IX dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário — aí incluindo-se o Tribunal do Júri — devem ser fundamentados.

Pois bem. Para que as normas citadas coexistam em harmonia, a solução está na desconstrução de alguns mitos e no enfrentamento de dois pontos fundamentais: a natureza das decisões do Tribunal Popular e a soberania dos veredictos, valores muito caros à nossa melhor tradição jurídica. Persiste até os dias de hoje a crença equivocada de que as decisões do Júri, antes da reforma de 2008, não eram motivadas e, em nome da soberania, permitia-se até a absolvição por clemência. Certamente essa conclusão não deriva de nenhuma norma constitucional, mas, da construção doutrinária a partir do artigo 472, em que o jurado solenemente assume o compromisso de “examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça“.

É evidente que a redação deste artigo não permite deduzir que os jurados possam julgar apenas de acordo com seus próprios códigos de valores, mas tem servido de mote para o eterno retorno do renitente combate ao Tribunal do Júri. O certo é que, antes da reforma penal de 2008, havia especificação das teses e o julgamento se dava dentro dos limites do que fora exposto em plenário.

Sabia-se, por exemplo, com base em qual excludente os jurados absolveram ou qual delas rechaçaram, método que dificultava ao conselho de sentença julgar de maneira arbitrária, discriminatória ou abusiva, menos ainda por “clemência”. Se não era uma decisão com o formato que dispõe o artigo 381, do CPP, não se pode garantir que é uma decisão sem fundamentação.

Mas, atualmente, com a inserção do quesito absolutório genérico pode-se assegurar, sem medo de errar, que as decisões do Tribunal Popular são arbitrárias e desprovidas de fundamentação, pois, agora, podem condenar ou absolver de acordo com seus próprios princípios, padrões ou convicções, sem nenhum compromisso com a prova apresentada e, sobretudo, indiferentes à ideia de sepultar odiosos preconceitos na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. E a outra lenda generalizada, que não se sabe de onde veio, mas que se reproduz com a força da verdade, é o significado que os aplicadores da lei atribuem ao conceito de soberania, direito assegurado no artigo 5º, XXXVIII, alínea c, da Constituição da República.

Parece claro, no entanto, que a Constituição não atribuiu ao Tribunal do Júri o poder divino e incontrastável da imutabilidade de seus veredictos. O legislador, em harmonia com os preceitos constitucionais, atribuiu a ele mesmo — o Tribunal do Júri — o poder de alterar o mérito de suas próprias decisões. Ou seja, a proclamada soberania dos veredictos somente impede a alteração de mérito por outras vertentes do sistema de justiça, o que não significa concluir que suas decisões são onipotentes e irrecorríveis.

Mas há outras vantagens que recomendam a permanência do Tribunal do Júri. A resposta imediata da justiça criminal no julgamento popular desafia a tradicional morosidade na solução de conflitos — sem dúvida —, um dos maiores obstáculos para a efetiva distribuição da Justiça. Tudo isso sem contar que, ao menos no Brasil, o Poder Judiciário é único dos Poderes da República, no qual não há nenhum tipo de participação popular na sua composição.

Essas razões justificam o legislador constitucional ter conferido à sociedade a competência para julgar os crimes que atentam contra o bem maior do ser humano que é a própria vida. Os crimes dolosos contra a vida (homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto), especialmente o homicídio, são crimes passíveis de serem cometidos por integrantes de um grupo social que não vivem na marginalidade; sem antecedentes criminais e que marcam sua vida pelo trabalho e cumprimento às leis, mas que, por circunstâncias, podem dar vazão a seus impulsos mais primários e romper as regras do código de convivência social, e cometer um homicídio.

Com essa perspectiva, não é exagero afirmar que, se a expressiva maioria da sociedade não é capaz de praticar crimes contra o patrimônio, por exemplo, todos são capazes de matar, dependendo da situação em que estejam envolvidos. É verdade que há homicídios cuja maneira de comissão revela intensa perversidade e total ausência de freios morais do agressor. Mas esta não é a regra.

Sendo assim, sábia a decisão do legislador ao cometer ao povo o julgamento de um crime gravíssimo, que, com suas crenças e convicções, focalizando um drama crucial da natureza humana dará ao cidadão submetido a julgamento a decisão almejada pela sociedade, porque, gostem ou não, o povo é que detém, em última instância, o poder de criar e modificar o direito. Oxalá a presença do povo nos assuntos da Justiça se estenda para outros crimes que, por força do obsoleto culto à forma, restaram impunes, para grande frustração social.

Fonte: Conjur

A palavra “advogado” advém do vocábulo latim “ad vocatus” que significa “chamar junto a si” no sentido de ficar ao lado, para auxiliar, ou falar em nome de outrem [1]. Ao longo do tempo, a expressão passou a representar o(a) profissional habilitado(a) para prestar assistência jurídica a alguém, defendendo seus interesses, judicial ou extrajudicialmente. Nesse sentido, destaca-se que a advocacia é uma das profissões mais antigas da história da humanidade, ao menos em termos práticos.

No Brasil, o mês de agosto é considerado o mês da advocacia, do Direito e da Justiça. Especificamente, no dia 11 de agosto, comemora-se o dia dos advogados e advogadas. A data ficou marcada pelo ano de 1827, quando foram criadas, por Dom Pedro I, as duas primeiras faculdades de ciências jurídicas do país, a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco.

Diante da recente celebração do Dia da Mulher Negra Latino-americana e Caribenha (comemorada no dia 25 de julho) é importante relembrar, ao menos em breves passagens, a história de Esperança Garcia, mulher, negra e escravizada, de apenas 19 anos, que viveu no sul do Piauí, no século 18 e, que em novembro de 2022 foi reconhecida, oficialmente [2], pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como a primeira advogada do Brasil [3], posto que antes era ocupado por Myrthes Gomes, que ingressou na advocacia, em 1899.

O ano era 1770 quando Esperança Garcia se pôs a escrever uma petição, em formato de carta, direcionada ao então governador da província em que vivia, para denunciar os maus tratos sofridos pelos homens e mulheres escravizados na Fazenda Algodões; a separação forçada de seu marido e a impossibilidade de batizar suas crianças; e, por fim, reivindicar direitos que sabia existentes em virtude das regras jurídicas e religiosas da época [4]. Inegável, portanto, que Garcia exerceu a advocacia, naquele momento de ousadia e resistência, pela escrita.

Tais atos de ousadia, resistência e luta pela aplicação da Justiça são parte do dia a dia da advocacia nacional que é considerada pela Constituição da República Federativa do Brasil “indispensável à administração da justiça” sendo os advogados e advogadas “invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (artigo 133, CF/88).

A referência constitucional revela o grau de reconhecimento e a relevância do exercício da advocacia para a organização jurídica, social, política e econômica do país. Sendo possível concluir que a advocacia é um dos pilares do pacto político estabelecido após a volta do regime democrático.

A Justiça, de acordo com o famoso brocardo jurídico, consiste na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”. Assim, o papel daqueles que exercem a advocacia é garantir que cada um obtenha o que lhe é devido por direito.

Mais do que isso, os advogados e advogadas são profissionais que zelam pelo cumprimento das leis e para que os direitos de toda a sociedade sejam respeitados. Possuem como missão, atuar sempre em favor da cidadania, da justiça e da manutenção do Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, a advocacia é entendida como munus publicum, ou seja, um encargo público pois, ainda que não sejam agentes estatais, os(as) advogados(as) compõe um dos elementos fundamentais do sistema de justiça e administração democrática do Poder Judiciário como um todo.

No entanto, não raramente os(as) profissionais da advocacia são desrespeitados(as) no exercício da profissão e têm violadas suas prerrogativas profissionais, dentre elas a inviolabilidade por atos e manifestações, a imunidade pelas alegações e a inviolabilidade do escritório, dos dados e arquivos e das comunicações (artigo 7º da lei 8.906/94).

Exemplo recente aconteceu com advogada inscrita em Petrolina (PE), que foi condenada a indenizar um magistrado em R$ 10 mil, por supostos danos morais, após realizar gravação de ambiente durante despacho com o referido magistrado, sem o consentimento deste.

Importante esclarecer que a advogada realizava a gravação do diálogo entre ambos na tentativa de colher provas acerca da desídia do magistrado no desempenho de suas funções, para posteriormente representá-lo na Ouvidoria do Tribunal de Justiça de Pernambuco, mas, principalmente porque a gravação feita é considerada lícita pelo STF, nos termos do Tema 237 da sistemática da Repercussão Geral.

Conclui-se, portanto, que o magistrado ingressou com a ação de indenização por danos morais contra a advogada em claro contexto de abuso de direito, na tentativa de intimidá-la e coagi-la. E a manutenção desse nefasto cenário se manteve com o magistrado que julgou o caso em comento, por dar procedência ao pedido [5].

A OAB Pernambuco, em conjunto com a sua subseccional de Petrolina, acertadamente saiu em defesa da advogada, expondo a contradição do entendimento jurídico adotado na sentença que a condenou, em nota de repúdio [6]. Salientou, ainda, que penalizar a profissional “por fazer seu papel na defesa do cliente, inclusive, no enfrentamento da morosidade, é penalizar a própria cidadania”, o que é inadmissível.

Outro caso igualmente lamentável ocorreu durante julgamento no Tribunal do Júri em Minas Gerais, quando o magistrado da sessão mandou o advogado do réu “calar a boca” mais de uma vez, após o causídico ter requerido que constasse em ata que o réu foi conduzido algemado pelos seguranças do fórum até o salão do Júri. Isto é, o magistrado se recusou categoricamente a atender o pedido e ainda desrespeitou o advogado no exercício regular de suas prerrogativas.

Felizmente, o caso acima chegou ao crivo do Conselho Nacional de Justiça, que puniu o magistrado com pena de censura após processo administrativo disciplinar [7].

É preciso reforçar, considerando a chegada da data comemorativa, que a advocacia merece respeito! Nesse sentido, cumpre ressaltar que segundo o Estatuto da OAB não há hierarquia nem subordinação entre os membros da advocacia, magistratura e Ministério Público. Nesta toada, complementa Mamede:

“[…] Sendo o Estatuto uma lei federal, estabelece-se uma regra geral definidora da inexistência de posições hierárquicas, bem como do dever de respeito mútuo, o que não se confunde com apatia: o advogado deve respeitar os outros agentes e participantes processuais, mas não está́ privado da combatividade; pelo contrário, essa combatividade é um dever seu, para com a classe e para com o cliente, como se afere do artigo 2o do Estatuto. Mas um dever que obrigatoriamente será́ exercido com polidez e civilidade“ [8].

É certo que prezar por uma advocacia independente, ativa, forte, atualizada e bem desenvolvida deve ser tarefa de toda a sociedade, assim, é de se aplaudir o advento da Lei 13.869/2019, que alterou o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), e passou a considerar crime, a violação de direito ou prerrogativa da advocacia presente nos incisos II, III, IV e IV do artigo 7º, para a devida valorização da profissão. Resta agora, que os outros atores do sistema de justiça também observem a norma.

Por fim, parabéns a todos os advogados e advogadas que trabalham em prol da Justiça!

[1] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

[2] Importante salientar que Esperança Garcia já havia recebido o título simbólico de primeira mulher advogada do estado do Piauí em 2017, após a publicação de obra conjunta da Comissão da verdade da escravidão negra no Brasil e a OAB/PI: Dossiê Esperança Garcia: símbolo de resistência na luta pelo direito | organização Maria Sueli Rodrigues de Sousa [et al.] Teresina/PI: EDUFPI, 2017. ISBN 978-85-509-0234-0.

[3] Esperança Garcia é reconhecida pelo Conselho Pleno como a primeira advogada brasileira. Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/60503/esperanca-garcia-e-reconhecida-pelo-conselho-pleno-como-a-primeira-advogada-brasileira

[4] Esperança Garcia e os usos do passando no presente: Direito e memória. Disponível em: https://www.geledes.org.br/esperanca-garcia-e-os-usos-do-passado-no-presente-direito-e-memoria/

[5] Processo nº 0000853-18.2023.8.17.8226

[6] Disponível em: https://oabpe.org.br/nota-de-repudio/

[7] PAD nº 0004707-69.2022.2.00.0000

[8] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

Fonte: Conjur

Em homenagem ao Dia do Advogado

Como já tive oportunidade de escrever nesta coluna, o Código de Processo Civil em vigor prestigiou o direito substancial à prova, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial (artigo 381, inciso III).

Enfatiza, a propósito, Flávio Yarshell que o diploma processual de 2015 trouxe significativa inovação ao desvincular a antecipação da prova do requisito do perigo, positivando o que se pode conceber como direito autônomo à prova (Breves comentários ao novo CPC — obra coletiva —, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2017, pág. 1.027).

Esse denominado direito autônomo à produção de provas viabiliza o acesso ao conhecimento de fatos por meio de processo legítimo e idôneo, sob a chancela do Poder Judiciário, caracterizado pela cooperação das partes e pelo exercício de contraditório nos limites da pretensão à exibição de documentos ou, até mesmo, à produção de outros meios de prova.

Examinando a regra do artigo 381 do Código de Processo Civil, Fredie Didier Júnior, sob interessante perspectiva, assinada que: “… também aqui há o reforço à ideia de que as provas também possuem as partes como destinatárias. Busca-se a produção antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou a certeza de que essa demanda seria inviável” (Curso de direito processual civil, vol. 2, 17ª ed., Salvador, JusPodivm, 2022, pág. 140).

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo. A prova antecipada não se dirige propriamente a formar o convencimento do juiz, mas, sim, da parte requerente, como mecanismo eficaz para que seja bem aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial.

Como procedimento de natureza não contenciosa, em que inexiste litígio propriamente dito, não se reserva nenhuma apreciação de mérito da prova recolhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

É bem verdade que, a teor do parágrafo 4º do artigo 382 do diploma processual, eventual debate entre as partes exsurge deveras exíguo. No entanto, dúvida não tenho de que se faz possível, nos limites da prova cuja produção é pretendida pelo autor, a instauração de contraditório, até mesmo para assegurar ao demandado a garantia de ser ouvido, sobretudo quando o tiver ele de justificar a inexistência ou o perecimento da prova ou mesmo que a exibição desta conspira contra o seu próprio direito.

Isso significa que, de modo absolutamente coerente, doutrina e jurisprudência são convergentes no sentido de que o direito autônomo à prova, de um lado, tende a prevenir o ajuizamento de demandas temerárias, e, de outro, encontra limitações em respeito ao direito subjetivo da parte, que tem a prerrogativa legal de não produzir prova contra si próprio!

É importante considerar, neste particular, que o direito à produção da prova não é absoluto, ou seja, jamais pode comprometer a situação jurídica do requerido, de quem sempre se espera cooperação e lealdade, mas não de submissão ao pleito do requerente.

Para meu conforto intelectual, secundando exatamente esta linha de raciocínio, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em época recente o Recurso Especial nº 2.037.088/SP, com voto condutor do ministro Marco Aurélio Bellizze, admitiu o contraditório no bojo da produção antecipada de prova. Permito-me transcrever os seguintes excertos do respectivo acórdão:

“A controvérsia posta neste recurso especial, para além da discussão acerca da ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente — a despeito da ausência do requisito de urgência — e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa, bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão.

O entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, suficientemente fundamentado, não encerra, em si, nenhum vício de julgamento.

Não obstante, no mérito, não se pode deixar de reconhecer que o proceder levado a efeito pelas instâncias ordinárias, permissa venia, aparta-se, por completo, do chamado processo civil constitucional, concebido como garantia individual e destinado a dar concretude às normas fundamentais estruturantes do processo civil, utilizadas, inclusive, como verdadeiro vetor interpretativo de todo o sistema processual civil…

Por evidente, é possível que as normas processuais estipulem o modo como o contraditório deva ser exercido, diferindo-o eventualmente; ou mesmo, em função das especificidades de determinado procedimento, possam restringir as matérias passíveis de serem nele arguidas. A restrição do direito de defesa, estabelecida em lei, encontra justificativa, portanto, nas particularidades e, principalmente, na finalidade do procedimento por ela regulado.

Não há, obviamente, nenhuma vulneração ao princípio do contraditório em tais disposições legais.

Todavia, eventual restrição legal a respeito do exercício do direito de defesa da parte não pode, de maneira alguma, conduzir à intepretação que elimine, por completo, o contraditório, como se deu na hipótese dos autos.

A vedação legal quanto ao exercício do direito de defesa somente pode ser interpretada como a proibição de veiculação de determinadas matérias que se afigurem impertinentes ao procedimento nela regulado. Logo, as questões inerentes ao objeto específico da ação em exame e do correlato procedimento estabelecido em lei poderão ser aventadas pela parte em sua defesa, devendo-se permitir, em detida observância do contraditório, sua manifestação, necessariamente, antes da prolação da correspondente decisão.

Por conseguinte, o parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil – ao estabelecer que, no procedimento de antecipação de provas, ‘não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário’ – não pode ser interpretado em sua acepção literal…

De tais considerações já se pode antever que, no âmbito da ação probatória autônoma, mostra-se de todo imprópria a veiculação de discussão acerca dos fatos que a prova se destina a demonstrar ou sobre as consequências jurídicas daí advindas.

A vedação contida no dispositivo legal em comento (parágrafo 4º do artigo 382), por evidente, refere-se a essas matérias, absolutamente impertinentes ao objeto tratado na ação de produção antecipada de provas…

No caso dos autos, conforme demonstrado, o Juízo a quo, liminarmente e sem oitiva da parte adversa, determinou a citação da demandada para apresentar os documentos indicados na inicial no prazo de 30 (trinta) dias, advertindo-a sobre não ser possível a apresentação de nenhuma defesa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 384 do Código de Processo Civil. Interposto agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo mesmo fundamento (qual seja, a dicção do referido dispositivo legal), não conheceu do agravo de instrumento.

Em se reconhecendo a afronta ao princípio do contraditório – do que se me afigura inescapável, conforme se demonstrou pontualmente –, tem-se que o provimento do presente recurso não poderia ensejar, simplesmente, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este conheça do agravo de instrumento…

Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, dou provimento ao recurso especial, para tonar sem efeito a decisão de primeira instância que determinou a citação da parte demandada para apresentar a documentação no prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que lhe seja concedida a oportunidade de apresentar a defesa que reputar conveniente, pertinente com o objeto do procedimento em exame, nos termos da presente fundamentação, observando-se, a partir de então, o devido processo legal“ (destaques no original).

Concluo, salientando que esse importante precedente, pela sua invejável fundamentação, bem retrata a visão dogmática, no âmbito da ciência processual, que deve predominar nos dias de hoje, direcionada a conceber o processo como instrumento revestido das garantias constitucionais, dentre elas, as que asseguram a isonomia e a paridade de armas entre os litigantes!

Fonte: Conjur

Prisão imediata no Júri: esse é ponto central do RE 1.235.340/SC (Tema decorrente: 1.068) que está agora no plenário físico do STF. Até agora tínhamos o seguinte resultado:

O ministro Barroso (aqui) deu provimento ao RE e fez tábula rasa, dizendo que nem mesmo a limitação de 15 anos deve ser levada em conta como teto, com o que qualquer condenação do júri se torna de aplicação automática (prisão do réu dos moldes da súmula declarada inconstitucional do TRF-4, nº 122).

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia e André Mendonça acompanharam tal entendimento.

Já os ministros Gilmar, Rosa e Lewandowski discordaram e votaram inclusive pela inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Anticrime que dizia que prisões acima de 15 anos determinavam a prisão imediata.

Restou o ministro Fachin, com voto médio, discordando da maioria dos cinco, mas não concordando com a minoria dos três. Para ele, não pode haver prisão automática, salvo para penas acima de 15 anos.

Então tínhamos, até o pedido de destaque do ministro Gilmar, cinco votos plenos pela prisão automática, três pela inconstitucionalidade até mesmo dos 15 anos e um voto pela manutenção dos 15 anos sem automaticidade.

Escrevi aqui na ConJur sobre o voto do ministro Barroso, que foi condutor da maioria dos cinco votos. Barroso diz que presunção da inocência, formada nas ADCs 43, 44 e 54, é princípio e não regra, podendo ser “aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes”.

Assim, no item 16 do seu voto, Barroso diz que é necessário ponderar o princípio da presunção de inocência e, como tal, “pode ser aplicado com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes” com a soberania dos veredictos, de modo a dar prevalência a este último fundado, inclusive, na função do Direito Penal de proteção de bens jurídicos, in casu, da vida humana. Aí já começa o problema: fosse correto o dizer do ministro, ficaria a pergunta: quem decide “a maior ou menor intensidade”? Com qual critério?

Sigo. Demonstrei o equívoco do voto do ministro Barroso e cheguei a colocar a fórmula peso de Alexy para demonstrar que a ponderação propalada pelo ministro se mostrou errada. Demonstro isso com detalhes (para quem não leu, ponho o link mais uma vez aqui).

Na sequência, lembrei do caráter vinculante das ADC 43, 44 e 54, que exigem a vinculação do julgador ao seu resultado como uma condição prima facie — o que se afirma inclusive com apoio na TAJ de Alexy. Isto é, não há nada na teoria de Alexy que dê algum conforto ao voto do ministro Barroso.

No meu artigo também falei do equívoco do voto do ministro ao fazer a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung) do dispositivo que diz que penas acima de 15 anos têm cumprimento imediato.

Nesse sentido, o voto contestado comete o pecado da jurisdição constitucional, que é o de mascarar uma legislação pelo Judiciário como controle de constitucionalidade incidental. Seu argumento é de que a lei não deveria limitar a execução da pena para casos de condenação igual ou maior a 15 anos. Na sua opinião, a regra deveria valer para qualquer condenação, e assim ele propõe essa discussão em seu voto.

Não é possível encontrar algum espaço para uma interpretação conforme a Constituição no caso. No caso, o voto estabelece uma nova lei. A dogmática constitucional mostra claramente que o instituto da Interpretação Conforme possui limites. O que muda na interpretação conforme é a norma (sentido do texto), mas o tribunal não está autorizado a colocar outra “letra no lugar”.

Aí vem a grande questão, bem captada nos votos de Gilmar, Rosa e Lewandowski: se existe inconstitucionalidade, essa está em dizer que penas de 15 anos mandam prender automaticamente. A inconstitucionalidade reside no inverso do que disse o ministro Barroso.

Por quê? Porque o STF possui um precedente vinculante sobre presunção da inocência: as ADCs 43, 44 e 54. A holding do precedente é: não existe prisão automática no Brasil. Havendo condições pessoais favoráveis, é possível recorrer aos tribunais superiores em liberdade. Aliás, prisão automática existia no CPP original. No Estado Democrático, o STF baniu, ainda que por escassa maioria. Presume-se a inocência. E não a culpa.

Portanto, o voto de Barroso coloca o STF contra o próprio STF, ao não obedecer a seu próprio precedente. Trata-se de um easy case que o ministro transformou em um tragic case.

Há uma contradição na posição do ministro e dos que o seguiram. Se o STF decidir pela prisão automática no júri — para qualquer pena ou mesmo para aquelas acima de 15 anos — teremos que a Suprema Corte cai em uma contradição: uma afirmação e uma negação. Um precedente que assegura algo e outro que dessassegura o que assegurava. Com a tese dos cinco votos, cria-se duas categorias de réus: os do júri (sem presunção de inocência) e os do resto do “sistema” (que possuem esse direito).

Resta saber se, vencedora a tese da prisão automática, caberia reclamação no STF contra o próprio Supremo, por descumprimento de seu próprio precedente. Afinal, Reclamação constitucional cabe toda vez que um tribunal desobedece a um precedente vinculante da Suprema Corte.

Volta-se ao problema recorrente: o que é um precedente (ver aqui a crítica à recém-lançada Revista de Precedentes). Como podemos falar de precedentes, se institucionalizamos algo que inexiste nos demais países: a divisão em “precedentes qualificados” e “precedentes meramente persuasivos”? O que é vinculante num precedente? O que vincula? Essa é a discussão que temos de fazer — e nisso a doutrina tem de se manifestar.

Como pode uma decisão em três ADCs que declara constitucional um artigo que espelha a Constituição não gerar um precedente a partir do qual está sacralizada como precedente a presunção da inocência até o trânsito em julgado, no sentido de que, tal como optou por fazer o legislador, ninguém será preso até que se encerre juridicamente a presunção da inocência com o trânsito em julgado?

Há mais uma questão que deveria ser levada em conta, mais pela doutrina do que pelo próprio STF: se o STF “superar” o precedente da presunção da inocência no caso da prisão no Júri, estará aberta a porta para voltar ao patamar anterior às ADCs 43, 44 e 54. Mais ainda, restará a institucionalização da Repercussão Geral como uma carta branca para que magistrados legislem. Observe-se: no RE não está em discussão a prisão automática. Era um caso concreto acerca da possibilidade de recorrer ou não em liberdade. O que está ocorrendo — com o Tema 1068 — é que o precedente a ser firmado é uma forma de legislar para o futuro.

Numa palavra: esse é o papel da doutrina em qualquer país do mundo, queiramos ou não. Sua função é iluminar e mostrar os acertos e os erros das decisões judiciais. Com todas as vênias — para usar um jargão do juridiquês — se esse não for o papel da doutrina, ela perde a sua serventia. A obra mais premiada na Alemanha nos últimos tempos se chama Uma Interpretação Ilimitada (ou Não Constrangida), de Bernd Rüthers (Die unbegrenzte Auslegung). Ali ele mostra como, ao ficar silente, a doutrina (e não só ela, é claro) assistiu, lenientemente, à ascensão do regime que levou ao nazismo.

Chamo a esse papel, com toda a lhaneza, de necessário constrangimento epistemológico [1].

[1] Cfe. Verbete Constrangimento Epistemológico – Streck, L. L. Dicionário De hermenêutica (Editora Casa do Direito, 2ª. Ed) e Verbete Fator Julia Roberts – Streck, L.L. Dicionário Senso Incomum (Editora Dialética).

Fonte: Conjur

A ampliação da aplicação de leis de recuperação para entidades como fundações e associações, baseando-se nos princípios da preservação da empresa e função social, ajuda a evitar extinções desnecessárias.

Esse raciocínio, um dos destaques de uma das mesas do XI Fórum Jurídico de Lisboa, foi apresentado pelo promotor David Francisco de Faria, da 2ª Promotoria de Fundações do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ). Ele afirmou que a atuação de operadores de Direito em casos de recuperação de empresas deve ser diferente. “O mundo dos negócios é dinâmico, ágil. A celeridade na atuação de cada operador nesse modelo deve ser essencial. Nesse mundo de negócios o elemento tempo pode ser fator de desestímulos ao investimento.”

Faria lembrou que a jurisprudência tem ampliado a aplicação das leis de recuperação para outras entidades, como associações e fundações, com base em princípios como a preservação da empresa e sua função social. Ele ressaltou a atuação do Ministério Público na fiscalização e proteção dessas entidades, destacando a importância de verificar sua função social e evitar extinções desnecessárias.

“Recentemente, foi publicada uma decisão de uma Vara Cível de Três Corações (MG) estendendo a legitimidade dos benefícios da recuperação judicial para as fundações. A doutrina também tem utilizado essa possibilidade sob o argumento de que não há vedação legal, pois elas realizam atividades empresariais usando os meios econômicos necessários e realizam atividades sociais de muita relevância.”

Ele afirmou que, no campo legislativo, há uma “diminuta previsão” para a atuação das fundações. Ele cita os artigos 62 a 69 e 1.204 do Código de Processo Civil. “O que deixa ao critério dos procuradores a legislação normativa complementar. Então, cada procurador de Justiça edita uma resolução definindo como é a atribuição de atuar junto às fundações.”

A mesa “Recuperação de Empresas: a eficácia do modelo brasileiro” foi mediada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça e corregedor nacional de Justiça. Ele destacou que, desde 2016, o Brasil tem o maior número de empresas inadimplentes. Em 2023, o valor total das dívidas somam R$ 115 bilhões. No primeiro quadrimestre deste ano, houve um aumento de 34% dos pedidos de falência.

Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e sócia do escritório Bumachar Advogados Associados, Juliana Bumachar destacou o aumento de pedidos de recuperação judicial, principalmente por pequenas e médias empresas, ressaltando as dificuldades enfrentadas por elas, como falta de documentação contábil, altas custas iniciais e desafios com administradores judiciais. Ela mencionou o Projeto de Lei Complementar 33/2020, que busca melhorar o tratamento de recuperação judicial para pequenas e médias empresas, incluindo renegociação extrajudicial e judicial mais ágil.

“A pequena ou média empresa, quando pede recuperação judicial, a primeira pessoa que ela demite é o contador, é quem ela deixa de pagar. Se ela não tem documentação contábil, não consegue entrar com pedido de recuperação judicial. A outra grande questão são as custas iniciais, que para um devedor entrar em recuperação, hoje, são acima de R$ 40 mil. Isso é caríssimo. Além disso, o próprio administrador judicial, apesar do percentual ser reduzido, também é muito caro. A gente não tem uma lei de falências eficaz para esse tipo de sociedade.”

Procurador do Distrito Federal e sócio do escritório Ilmar Galvão Advogados, Jorge Octávio Lavocat Galvão acordou a necessidade de certidão negativa de débitos para empresas em recuperação judicial, conforme previsto no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial. Ele menciona um precedente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou a exigência incompatível com o propósito de superar a crise financeira das empresas. Ficou registrado que o artigo 57 não seria aplicado até a edição de uma lei específica que disciplinasse o parcelamento especificamente para as empresas em recuperação judicial.

“Após juntado plano aprovado pela assembleia, o devedor deverá apresentar as certidões negativas de débito. A questão inicialmente foi resolvida no STJ pela corte especial, em acórdão de relatoria do ministro Luiz Felipe Salomão, na REsp 1.187.704, em que se deixou registrado corretamente que haveria um antinomia entre os artigos 47 e 57 da Lei de Recuperação Judicial. O artigo 47 que prevê a tentativa de viabilizar a superação da crise econômica financeira. O artigo 57 exigia apresentação de certidão negativa, que obviamente se mostrava incompatível, já que normalmente essas empresas que entram em recuperação possuem uma dívida tributária muito alta.”

Do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), o juiz federal Marcus Livio Gomes, ao comentar a complexidade do sistema tributário brasileiro, enfatizou a necessidade de encontrar um equilíbrio entre a preservação das empresas e a arrecadação de recursos pelo Estado. Ele ponderou a necessidade de intervenção legislativa para resolver questões específicas, como a constrição de bens e a tributação do ganho de capital resultante de reduções de dívidas tributárias. “Caberia, talvez, uma intervenção legislativa para que essa questão da constrição, que foi introduzida no artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei de Falências, pudesse ter alguma solução legal. Talvez, ainda haja uma possibilidade de intervenção.”

Sócio-fundador do escritório Galdino & Coelho Advogados e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Flavio Galdino destacou a mediação como uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos. Ele abordou a eficácia do sistema brasileiro de insolvência, mencionando casos relevantes de reestruturação de empresas e setores. “Reparação judicial e falência são questões de interesse público. Rem o lado da economia que dá certo e tem um lado da economia que dá errado, onde os juízes vão resolver o problema. No Brasil, o sistema de insolvência é bastante protagonizado pelo pelo Poder Judiciário.”

Fonte: Conjur

A constatação da insalubridade apoiada por laudo pericial não pode justificar condenação para pagamento de adicional se a classificação da atividade insalubre não constar na relação oficial do Ministério do Trabalho, conforme o determinado na Súmula 448 do Tribunal Superior do Trabalho.

Esse foi o entendimento da 8ª Turma do TST ao aceitar recurso de revista e revogar decisão que condenou uma empresa a pagar adicional de insalubridade a um ajudante de pedreiro.

Ao analisar o caso, o relator, ministro Sérgio Pinto Martins, apontou que a jurisprudência pacífica do TST é no sentido de que compete ao Ministério do Trabalho a classificação das atividades insalubres, nos termos do artigo 190 da CLT.

“O Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, ao tratar do agente químico mencionado pelo tribunal regional (cimento), dispõe que caracteriza insalubridade em grau mínimo a ‘fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras’. Portanto, ao se referir ao agente insalubre em discussão, a referida norma trata especificamente das atividades de fabricação e transporte dessa substância”, registrou.

O ministro também lembrou que o TST já decidiu que a manipulação de cimento, na função de pedreiro ou auxiliar, não está inserida como atividade insalubre na  NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (RR 21506-96.2014.5.04.0004).

Diante disso, ele deu provimento a recurso para negar ao trabalhador o pagamento de adicional de insalubridade. O ministro também votou por negar o pedido para que o profissional seja condenado a pagar honorários advocatícios. A decisão foi unânime.

A empresa foi representada pelo advogado Joav Matheus Santos Vieira, do escritório Andrade Antunes Henriques.

Fonte: Conjur

A decisão do STF na ADPF 976 é histórica ao enfrentar diretamente, a partir da Corte Constitucional, diversos problemas da população de rua.

O decisum determina medidas imediatas a serem adotadas pelos entes federativos e institui verdadeiro processo estrutural, direcionando a reestruturação normativa, institucional e prática destes entes. Também tutela, desde logo, a liberdade, a integridade física, a posse e a propriedade de pessoas em situação de rua, ao estabelecer regras contra a arquitetura hostil e a apreensão arbitrária de pertences, dentre outros direitos historicamente violados.

Justamente em razão da existência de múltiplas, sistemáticas e reiteradas violações de direitos de pessoas em situação de rua, os autores da ADPF 976 se socorreram do Judiciário, buscando sanar as falhas decorrentes de atos omissivos e comissivos do Poder Público.

O ministro Alexandre de Moraes, relator da ação, reconheceu que eles buscavam verdadeira “reestruturação institucional diante de um quadro grave e urgente de desrespeito a Direitos Humanos Fundamentais”. Diante disso, ao acolher parcialmente os pedidos iniciais, entendeu haver “violação maciça de direitos humanos, a indicar um potencial estado de coisas inconstitucional”.

Vê-se, neste ponto, que não houve reconhecimento, de plano, do estado de coisas inconstitucional (ECI) quanto aos direitos da situação de rua. Mesmo assim, entendeu caber ao STF “concretizar efetivamente os Direitos Fundamentais, mediante alongadas e crônicas omissões das autoridades responsáveis que desrespeitem a Constituição Federal”, fazendo referência à ADPF 347-MC (relator ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2016), pioneira no reconhecimento do ECI no Brasil.

A própria existência de pessoas em situação de rua é uma grave violação do direito à moradia (artigo 6º, CF), enquanto a vida cotidiana desta população revela violação a outros direitos, como o direito à assistência social (artigo 203 e seguintes, CF). A atuação estatal contra estas pessoas é muitas vezes marcada por violência, arquitetura hostil e higienismo, configurando graves violações à dignidade humana (artigo 1º, III, CF), à integridade física, ao direito de ir e vir e até mesmo aos direitos à posse e à propriedade (artigo 5º, “caput”, incisos II, III e XXII).

O direito à participação social da população de rua nas políticas públicas também é amplamente violado. Tal direito foi previsto pela Política Nacional da População de Rua, que estabeleceu que os entes da Federação aderentes “deverão instituir comitês gestores intersetoriais, integrados por representantes das áreas relacionadas ao atendimento da população em situação de rua, com a participação de fóruns, movimentos e entidades representativas” da população de rua (artigo 3º do Decreto 7.053/2009). No processo em análise, o STF constatou que apenas cinco estados e 15 municípios aderiram à Política Nacional.

Também se reconheceu a violação do direito à água e ao saneamento, a impedir o atingimento das metas de universalização da Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020 (Marco Civil do Saneamento). Outrossim, tratou da violação aos direitos sociais à educação e ao trabalho, à assistência social e à renda, assim como dos problemas do acolhimento institucional e da moradia, como se detalhará a seguir.

Além disso, a decisão entendeu que no caso de indivíduos que sofrem um acúmulo de vulnerabilidade, pessoas em situação de “hiperhipossuficiência”, como mulheres, população LGBTQIAP+, negros, crianças, deve haver respeito às suas particularidades quando da elaboração das políticas públicas locais.

Este quadro está a exigir a adoção de medidas complexas e diversas, por vários órgãos estatais (multipolaridade), com uma recomposição institucional que readeque “elementos em alguma medida consolidados ou arraigados no mundo dos fatos”, devendo o Poder Judiciário agir “de maneira ativa e criativa para este fim” [1]. Reclama, assim, procedimentos típicos de um processo estrutural.

O ministro Alexandre de Moraes trouxe definitivamente ao debate jurídico um conceito que sintetiza diversas violações de direitos da população de rua: a aporofobia. Trata-se de noção desenvolvida pela filósofa espanhola Adela Cortina [2], que pode ser sintetizado com o “odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado”. Em suma, a aporofobia pode ser entendida como a discriminação contra os pobres.

Realmente, o ódio, a repugnância e a hostilidade contra a população de rua não poderiam ser mais evidentes em nossa sociedade. Não apenas em posturas individuais, mas também em políticas estatais de repressão (policial), de circulação (travestidas de zeladoria urbana, de limpeza de calçadas) e de arquitetura hostil (construção de uma cidade excludente, de circulação permanente, na qual as pessoas não podem permanecer nas ruas).

A população de rua é invisibilizada até mesmo no Censo do IBGE, que conta apenas a população domiciliada. Pelo Censo oficial, assim, não sabemos quantas pessoas estão nesta situação, em violação ao quanto estabelecido no Decreto 7.053/2009 (artigo 7º, III e VI). Esta é uma forma direta de sabotar quaisquer políticas públicas voltadas a esta população. Trata-se da mais óbvia invisibilizarão institucional.

Para compreender este fenômeno, o ministro relator afirmou em sua decisão:

“Nesse sentido, é válido entender a aporofobia como violadora dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, nomeadamente aquele relacionado ao combate a todas as formas de discriminação, estatuído no artigo 3°, IV, da CFRB: Artigo 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Assim, a aporofobia estatal viola o objetivo constitucional de promover o bem de todos sem discriminações indevidas e desumanas. Vê-se, aqui, a densificação jurídica de um conceito filosófico, dando-lhe validade e envergadura constitucional. A decisão do STF implica numa verdadeira proibição da aporofobia.

Duas dimensões da ação estatal são diretamente impactadas por esta proibição: a) a cidade deve ser projetada sem equipamentos excludentes, sem projetos que expulsem a população de rua das áreas públicas; b) a limpeza urbana de espaços públicos em que haja população de rua deve se submeter a regras específicas, como aviso prévio e vedação de subtração de pertences.

Regras para a atuação do poder público na limpeza urbana em locais com população de rua foram desenvolvidas em São Paulo, após demanda do Núcleo de Cidadania e Direitos Humanos da Defensoria Pública e de Movimentos Sociais, originando o Decreto Municipal nº 57.069, de 17 de junho de 2016.

Na época, o Padre Julio Lancellotti era cético quanto à viabilidade de tal regramento, embora nós acreditássemos na necessidade de tal regulamentação. Isto porque a atuação do município se dá mediante atos administrativos e, como tais, devem observar as limitações impostas pelos direitos dos particulares. No caso, em especial, pelos direitos à posse, à propriedade, ao direito de ir e vir e à integridade física das pessoas em situação de rua.

Realmente, como o padre Julio previa, houve extrema dificuldade na aplicação do decreto, que foi deformado algumas vezes antes da sua extinção definitiva por gestões municipais posteriores. Agora, com uma decisão emanada do STF, pode ser que tenhamos mais sucesso em assegurar os direitos da população de rua.

Uma solução certamente estruturante para os problemas da população é a moradia. Enquanto a proibição da aporofobia implica em medidas como o controle da atuação de órgãos estatais e o treinamento de pessoal (contenção do poder do Estado), a promoção da moradia exige medidas mais onerosas, como construção de moradias populares (medidas de caráter redistributivo que impactam a ordem econômica).

O ministro relator tratou longamente da questão da moradia em suas razões de decidir. Apontou, especificamente, o modelo Moradia Primeiro (“Housing First”), consagrado modelo internacional para atendimento à população de rua. Mencionou também diversas soluções internacionais que têm sido desenvolvidas em países como África do Sul, Uruguai e Chile.

Não obstante tenha tratado de maneira aprofundada sobre o tema, o dispositivo da decisão foi tímido ao determinar soluções habitacionais para a população de rua. O próprio ministro anotou a adoção de “medidas paliativas que também impulsionem a construção de respostas duradouras por parte do Estado”, mas este impulso, certamente, dependerá da mobilização de recursos e de vontade política dos entes federativos.

Assim, ao determinar a observância das diretrizes do Decreto Federal nº 7.053/2009 por Estados e Municípios, o ministro vinculou estes entes aos objetivos da Política Nacional para a População em Situação de Rua “assegurar o acesso amplo, simplificado e seguro aos serviços e programas que integram as políticas públicas de  (…) moradia (…)” (artigo 7º, I), bem como a articulação da rede de acolhimento temporário com “programas de moradia popular promovidos pelos Governos Federal, estaduais, municipais e do Distrito Federal” (artigo 8º, §4º).

Além disso, o ministro relator determinou que num plano a ser elaborado pelo Executivo federal, deve haver previsão de que as demandas da população em situação de rua sejam contempladas na Política Nacional de Habitação. É dizer, um plano que deve prever a incorporação de um direito a uma política ainda em formulação. Há ainda um longo caminho para a efetiva moradia digna.

Por outro lado, lidando diretamente com a questão da falta de vagas em abrigos em alguns lugares, preconizou como solução imediata a disponibilização imediata de barracas para quem solicitar abrigo. Certamente, uma solução realista, mas que não enfrenta imediatamente o problema estrutural da falta de moradia. Permanecemos, assim, na velha seara das soluções “programáticas”, em que a efetivação universal de um direito fica postergada para um momento posterior em que houver recursos suficientes.

Enfim, pode-se analisar a decisão do ministro Alexandre de Moraes em quatro tipos de mandamentos: um de observância normativa, de cumprimento imediato; um conjunto de obrigações positivas e negativas, também de cumprimento imediato; e duas obrigações que obrigam o diagnóstico e o planejamento de políticas públicas (com parâmetros mínimos a serem observados). Estes tipos de mandamentos contidos na decisão refletem os próprios direitos materiais em questão.

Primeiro, a obrigação de observância normativa determina que as diretrizes do Decreto Federal nº 7.053/2009  devem ser integralmente cumpridas pelos estados, Distrito Federal e municípios. Os objetivos e diretrizes do decreto são bastante amplas e refletem princípios e direitos da própria Constituição Federal. Por exemplo, o decreto estabelece como diretrizes: a) a promoção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais; b) a articulação e integração das políticas e a participação da sociedade civil na elaboração, acompanhamento e monitoramento das políticas públicas (artigo 6º do decreto).

Porém, há ações concretas decorrentes desta adesão normativa, especificamente, a necessidade de criação, pelos entes da Federação, de comitês gestores intersetoriais, “integrados por representantes das áreas relacionadas ao atendimento da população em situação de rua, com a participação de fóruns, movimentos e entidades representativas desse segmento da população” (artigo 3º do decreto).

Segundo, o conjunto de obrigações positivas e negativas, também de cumprimento imediato, consiste principalmente em medidas decorrentes da proibição de aporofobia. São medidas que atendem imediatamente o objetivo constitucional de combate a todas as formas de discriminação, estatuído no artigo 3°, IV, da CF, além de outros direitos como o à liberdade de ir e vir, à integridade física, à posse e à propriedade da população de rua. Também constam ali obrigações para assegurar o abrigamento digno, bem como o acesso ao saneamento básico.

Neste sentido, como visto, o ministro proibiu a adoção de técnicas de “arquitetura hostil” ou “arquitetura da exclusão” contra a população de rua. Também determinou a adoção de procedimentos para ações de “zeladoria urbana” em locais com população de rua, proibindo-se “o recolhimento forçado de bens e pertences, assim como a remoção e o transporte compulsório de pessoas em situação de rua”.

Por fim, a decisão estabeleceu verdadeiras medidas de processo estrutural, com pretensões cooperativas e dialógicas, consistentes na necessidade de realização de diagnósticos da situação de rua pelos municípios e Distrito Federal; e na realização de um “Plano de Ação e Monitoramento para a efetiva implementação da Política Nacional da População de Rua” pelo Executivo Federal. Tais mandamentos são dotados de prospectividade, dando à atividade jurisdicional um enfoque “direcionado ao futuro, procurando servir como mola propulsora para mudanças de comportamento gerais e continuadas” [3].

Em suma, a decisão do STF na ADPF 976 é histórica e necessária. Traz definitivamente ao ordenamento jurídico pátrio a proibição da aporofobia. Porém, não enfrenta a contento a questão da moradia para a população de rua, que seria a solução estrutural nesta temática. Sem adentrar na questão habitacional, os entes federativos dificilmente avançarão suficientemente para superar as discriminações desumanas contra a população de rua.

[1] ARENHART, Sérgio Cruz, et al. Curso de Processo Estrutural. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 78.

[2] CORTINA, Adela, Aporofobia, el rechazo al pobre. Um desafio para la democracia, Barcelona, Paidós, 2017, p. 14.

[3] ARENHART, Sérgio Cruz, et al. Curso de Processo Estrutural. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 86.

Fonte: Conjur – Por Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes

O compliance consumerista funciona como um instrumento de governança e administração capaz de identificar riscos e criar procedimentos e mecanismos que visem a erradicação de práticas que possam ser consideradas infrações [1].

A identificação de tais riscos não é tarefa simples, especialmente considerando-se a alta complexidade da cadeia produtiva e a quantidade de sujeitos envolvidos desde a concepção do produto, extração da matéria-prima, fabricação, desenvolvimento e montagem, até a colocação no mercado de consumo e entrega ao destinatário final. No caso da prestação de serviços, da mesma forma, são inúmeras as etapas desde a elaboração do contrato, precificação e execução até a efetiva conclusão do serviço.

A crescente utilização do comércio eletrônico, impulsionada pela pandemia de Covid-19, igualmente evidenciou a necessidade de endereçamento de desafios importantes que surgiram nas relações de consumo, e aspectos como distribuição e logística de entregas, controle de estoque, cancelamento de compras, trocas e devoluções, entre outros, precisaram ser modificados ou aperfeiçoados de forma rápida e eficaz.

Assim, embora extremamente relevante e imprescindível, não é suficiente apenas o conhecimento jurídico a respeito da aplicação e interpretação das normas, bem como da atuação dos agentes fiscalizadores de seu cumprimento, como Procons, Ministérios Públicos e Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon). Se faz necessário, além disso, um amplo conhecimento do negócio e das constantes alterações de mercado para que seja possível identificar riscos e elaborar procedimentos internos de prevenção e correção de atuações desconformes no cenário corporativo.

Nesse sentido, a área de CX (customer experience) possui mecanismos que podem ser úteis na identificação de problemas que podem, eventualmente, vir a ocorrer, a despeito da existência de Códigos de Ética e Conduta, de políticas e diretrizes organizacionais internas e de processos de auditoria e controle.

Métricas que são utilizadas para aferir e avaliar a satisfação do cliente podem, ao fim e ao cabo, contribuir para a investigação de possíveis falhas antes mesmo que elas sejam objeto de ajuizamento de ações judiciais individuais e/ou coletivas e de aplicações de sanções pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor.

Ora, os clientes/consumidores, por serem os destinatários finais dos produtos e serviços, são os que mais rapidamente poderão detectar questões que possam ter passado despercebidas pelo fornecedor, de forma involuntária, e que constituem irregularidades. Assim, por que não utilizar ferramentas já consolidadas na esfera de satisfação do cliente também para controle e supervisionamento de práticas juridicamente desconformes?

Uma dessas ferramentas de customer experience é o NPS (Net Promoter Score). Criado pelo norte-americano Frederick Reichheld e apresentado em um artigo da Harvard Business Review, em 2003, essa métrica visa medir a satisfação de um cliente com base na seguinte pergunta: “Em uma escala de 0 a 10, o quanto você indicaria nossa empresa para um amigo ou conhecido?” [2]

Através das notas, o autor classificou os consumidores em (1) detratores (ou depreciadores), que atribuíram nota de 0 a 6 à resposta; (2) neutros, que atribuíram notas 7 e 8; e (3) promotores, que atribuíram notas 9 e 10.

Os detratores são aqueles clientes que não estão satisfeitos e que poderão, inclusive, migrar para empresas concorrentes, a depender da proximidade da nota 0 ou 6 conferida.

Já os consumidores neutros não podem ser considerados insatisfeitos, mas também não são leais. Eles provavelmente possuem alguma sugestão de melhoria, o que não significa que desejem ou pensem em abandonar a marca — mas a situação pode se alterar caso passem por alguma experiência negativa junto à empresa ou caso percebam vantagens na concorrência.

Por outro lado, os clientes promotores são aqueles que recomendariam a empresa à sua rede de contatos (daí o nome net promoter). Esses consumidores identificam-se fortemente com os produtos/serviços da marca e também com seus valores e posicionamento de mercado, de modo que dificilmente trocariam a empresa por outra. São eles os responsáveis pelo famoso “marketing boca a boca” (ou buzz marketing).

Outra conhecida ferramenta de CX é o CSAT (Consumer Satisfaction), que normalmente é utilizado logo após uma interação, como um atendimento ao cliente por meio do SAC, após a entrega de produtos, a respeito da qualidade do serviço, por exemplo, em que também podem ser atribuídas notas de 0 a 10 [3].

As duas métricas, NPS e CSAT, vale referir, não se excluem, sendo complementares uma à outra. O NPS, de modo geral, tende a ser mais abrangente e envolve a imagem e percepção da empresa como um todo, ao passo que o CSAT possui maior aplicação a questões pontuais e específicas [4].

Após a pergunta relativa à probabilidade de indicação da empresa a um conhecido ou à satisfação quanto a determinada questão, é comum que uma segunda pergunta solicite o motivo da nota atribuída pelo consumidor. A segunda resposta costuma ser opcional, mas complementa a pesquisa e é crucial para permitir a adoção de medidas aptas a alterar ou adaptar procedimentos visando o aumento do nível de satisfação dos consumidores — e que pode ser usado também para investigação e resolução de situações que estejam em desacordo com as normas consumeristas vigentes.

A título meramente hipotético, cita-se a existência de um número excessivo de reclamações de consumidores sobre o tamanho de determinado produto descrito no site, que não corresponde às dimensões reais verificadas quando da entrega e recebimento pelo cliente. A quantidade de reclamações sobre o mesmo tema e a nota conferida à experiência de compra pelo consumidor podem ser interpretadas, nesse exemplo, pelo departamento jurídico como sinais de alerta para possíveis problemas de oferta que, se não corrigidos, poderão acarretar penalidades por infração ao artigo 31 do CDC (que trata justamente da descrição precisa das características do produto no momento da oferta).

Assim, o feedback de consumidores a respeito dos motivos para devolução do produto (inconsistência de tamanho e dimensões, no exemplo acima), além de servir como subsídio para a melhora da satisfação e experiência com a marca, pode ser utilizado para adequação da atuação do fornecedor às normas de oferta – em contribuição ao compliance consumerista.

A utilização de ferramentas que tradicionalmente não seriam jurídicas, mas advêm da área de customer experience, portanto, têm o potencial de tornar mais ágil e efetiva a identificação de falhas e irregularidades, contribuindo para uma análise gerencial e facilitação do processo de tomada de decisão e mudança de procedimentos a serem implementados pelo setor jurídico de compliance.

Tais ferramentas originadas do setor de customer experience, assim, não precisam ser utilizadas apenas com a finalidade de aprimorar o índice de satisfação dos clientes, podendo servir também como instrumentos do setor de compliance consumerista para uma gestão estratégica, com efetiva redução de reclamações e consequentemente de penalidades administrativas oriundas dos entes integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).

Além disso, gastos em litígios judiciais no âmbito individual e/ou coletivo com honorários advocatícios, pagamento de indenizações impostas por condenações e outros custos para adoção de providências relativas a obrigações de fazer ou não fazer poderiam ser evitados por meio do agir preventivo da empresa que está atenta aos relatos e avaliações de seus próprios consumidores.

Da mesma forma, a intersecção entre o setor de CX com o setor de compliance permite uma mitigação significativa de riscos relacionados a possíveis sanções administrativas previstas no artigo 56 do CDC, que poderão ser aplicadas em casos de infrações às normas de consumo vigentes (como multas, apreensão de produtos, suspensão de atividades, interdição de estabelecimentos, entre outros). Tais sanções costumam gerar significativas repercussões, não apenas financeiras, mas também de imagem e reputação [5].

Assim, utilizar no compliance consumerista tecnologias e ferramentas que já são reconhecidas e utilizadas na área de CX, além de gerar uma economia de recursos que poderiam ser utilizados na consecução da atividade-fim da empresa, propicia um aumento da credibilidade, da confiança e da admiração dos clientes, que se tornam peça chave nesse processo de implementação de melhorias contínuas e de realização das adequações que se façam necessárias para a observância das normas do ordenamento jurídico.

Referências Bibliográficas

CARPENA, Heloísa. O compliance consumerista e a criação de um mercado ético e produtivo. Rio de Janeiro, 2018. Disponível em: <https://eticca.com.br/o-compliance-consumerista-e-a-criacao-de-um-mercado-etico-e-produtivo/>. Acesso em: 5 jul. 2023.

DA SILVA, Vitor Esmanhotto e SCAFF JUNIOR, Michel. Benefícios do compliance consumerista. Santa Catarina, 2023. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-abr-21/scaff-jr-esmanhotto-beneficios-compliance-consumerista#author>. Acesso em: 5 jul. 2023

DUARTE, Tomás. CSAT: entenda o Customer Satisfaction Score. Belo Horizonte, 2023. Disponível em <https://track.co/blog/csat/>. Acesso em: 05 jul. 2023.

DUARTE, Tomás. NPS e CSAT: quando devo utilizar o NPS ao invés do CSAT? Belo Horizonte, 2021. Disponível em <https://track.co/blog/quando-devo-utilizar-o-nps-ao-inves-do-csat/>. Acesso em: 05 jul. 2023.

PEREIRA, Flávia do Canto. Proteção Administrativa do Consumidor: Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e a Ausência de Critérios Uniformes para Aplicação de Multas. RT: São Paulo, 2021.

REICHHELD, Frederick. The One Number You Need to Grow. Harvard Business Review, 2003. Disponível em <https://hbr.org/2003/12/the-one-number-you-need-to-grow>. Acesso em: 05 jul. 2023.

[1] CARPENA, Heloísa. O compliance consumerista e a criação de um mercado ético e produtivo. Rio de Janeiro, 2018. Disponível em: <https://eticca.com.br/o-compliance-consumerista-e-a-criacao-de-um-mercado-etico-e-produtivo/>. Acesso em: 5 jul. 2023.

[2] REICHHELD, Frederick. The One Number You Need to Grow. Harvard Business Review, 2003. Disponível em <https://hbr.org/2003/12/the-one-number-you-need-to-grow>. Acesso em: 05 jul. 2023.

[3] DUARTE, Tomás. CSAT: entenda o Customer Satisfaction Score. Belo Horizonte, 2023. Disponível em <https://track.co/blog/csat/>. Acesso em: 05 jul. 2023.

[4] DUARTE, Tomás. NPS e CSAT: quando devo utilizar o NPS ao invés do CSAT? Belo Horizonte, 2021. Disponível em <https://track.co/blog/quando-devo-utilizar-o-nps-ao-inves-do-csat/>. Acesso em: 05 jul. 2023.

[5] DA SILVA, Vitor Esmanhotto e SCAFF JUNIOR, Michel. Benefícios do compliance consumerista. Santa Catarina, 2023. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-abr-21/scaff-jr-esmanhotto-beneficios-compliance-consumerista#author>. Acesso em: 5 jul. 2023

Fonte: Conjur – Por Flávia do Canto e Joana Rosin