Categoria: Conjur

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho — conhecida por justa causa do empregador — a uma encarregada de um restaurante, localizado no Shopping Ibirapuera, em São Paulo. Para o colegiado, a não concessão do intervalo intrajornada e o não pagamento de horas extras são graves o suficiente para inviabilizar a manutenção da relação de emprego. Com isso, a empresa foi condenada a pagar as verbas rescisórias devidas nas dispensas sem justa causa.

Na ação, a encarregada da área de alimentação, por vezes também cozinheira, requereu a rescisão indireta, prevista no artigo 483, da CLT, a partir de 5 de abril de 2018, quando notificou o empregador por meio de telegrama. Além das irregularidades, ela disse ter presenciado o homicídio de um colega no ambiente de trabalho, o que teria lhe causado grave abalo psicológico.

O restaurante, porém, alegou que a trabalhadora havia abandonado o emprego e, por isso, a dispensou por justa causa.

O juízo de 1º grau manteve a justa causa, mas deferiu as horas extras e o intervalo intrajornada. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TJ – SP), por sua vez, afastou a hipótese de abandono de emprego, mas considerou que a rescisão ocorrera por iniciativa da empregada, que não teria direito às verbas devidas nas dispensas sem justa causa.

Em sua fundamentação, o TRT assinalou que as questões que amparavam o pedido de rescisão indireta eram controvertidas e, por si só, não permitiam o reconhecimento de falta grave do empregador. Por outro lado, a iniciativa da rescisão partiu da empregada, que assumiu, assim, o risco de decisão desfavorável. Contudo, essa circunstância não caracteriza abandono de emprego, pois a empresa foi notificada.

Segundo o relator do recurso de revista da trabalhadora, ministro Caputo Bastos, o artigo 483, alínea “d”, da CLT permite a rescisão indireta no caso de descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador. Em relação à encarregada do restaurante, ele considerou que a supressão do intervalo intrajornada e o pagamento incorreto das horas extras configuram a justa causa patronal, pois demonstram a falta grave relacionada ao descumprimento das obrigações do contrato. Com informações da assessoria de imprensa do TST. 

Fonte: Consultor Jurídico

Há algum tempo, uma obra um tanto conhecida, já alertava (BECCARIA, 2012): “que a pena não seja um ato de violência de um ou de muitos contra um membro da sociedade. Ela deve ser pública, imediata e necessária, a menor possível para o caso, proporcional ao crime e determinada pelas leis”. Desde então, não parece ter havido qualquer mudança acerca da redução da criminalidade ou mesmo das penas. A bem da verdade: “a má notícia é que, sem dúvida, acabar com a criminalidade é impossível, uma vez que a tipificação penal é também ato político, e nenhuma sociedade esteve, até hoje, isenta de alguma forma de violência” (FALAVIGNO, 2020).

Sem minimamente levar em conta tais diretas e singelas advertências, recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n° 3.780 de 2023 que visa alterar o Código Penal a fim de majorar as penas previstas para os crimes de furto, roubo, receptação, receptação de animal e interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública, bem como para tipificar os crimes de recepção de animal doméstico e de fraude bancária. É sobre este Projeto que nos debruçamos neste breve ensaio crítico a propósito de seus despropósitos e escancarada seletividade.

Primeiramente, não se pode olvidar que toda criminalização — e, mais sensivelmente, no campo dos crimes patrimoniais, dentre os maiores responsáveis pelo superencarceramento brasileiro — acarreta consequências no âmbito do processo de execução penal, que, representado pelo sistema carcerário, garante a matriz das desigualdades sociais e reproduz a marginalização social (SANTOS, 2022).

Nesse sentido, deve-se também considerar o baixo investimento para infraestrutura e serviços básicos, que prejudica a reintegração das pessoas presas e que o principal custo prisional é relativo aos gastos de manutenção, sendo a maior parcela para o pagamento de funcionários e que de 11 estados que informaram dados com alimentação, dez possuem um gasto mensal abaixo do valor da cesta básica total (CNJ, 2021).

Inobstante, segundo relatório recente elaborado pelo CNJ, em 2022 ingressaram, 3,7 milhões de novos casos criminais, sendo iniciadas, pelo menos 585.000 execuções penais, e, ainda, chama atenção o fato de que um dos assuntos mais demandados nos Tribunais Superiores são referentes à prisão preventiva e de pena privativa de liberdade (CNJ, 2023).

Não bastasse a realidade no mínimo problemática do sistema penal brasileiro acima muito brevemente exposta, vale relembrar que, em 2019, com o advento do “pacote anticrime”, já foram promovidas mudanças significativas quanto aos crimes patrimoniais sob comento: (i) o furto de caixa eletrônico com explosivo foi considerado crime hediondo; (ii) ao incluir o §5° ao art. 171 do Código Penal, alterou-se a natureza da ação penal do crime de estelionato para pública condicionada à representação; e (iii) incluiu o §2°-B no artigo 157 do Código Penal — tornando qualificado o roubo perpetrado com arma de uso restrito ou proibido e dobrou a pena que antes era de 4 a 10 anos para 8 a 20, tão hediondo quanto o roubo com emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I), que conta com aumento de pena de 2/3. Esse cenário revela que exigir representação, como condição de procedibilidade,  apenas quanto ao crime de estelionato, tende a reforçar a seletividade penal, já que, se nem o furto simples conta com a mesma exigência, legitima-se e, quiçá, institucionaliza-se a marginalização.

Assim, aumentar a pena de crimes patrimoniais certamente implicará no aumento da população carcerária, reforço do racismo institucional e aporofobia que permeia sistema carcerário brasileiro já considerado em estado de coisas inconstitucional pelo STF (ADPF 347), isso porque os dados de encarceramento demonstram a naturalização de práticas racistas pelos poderes constituídos que impactam no próprio enviesamento das instituições punitivas (CARVALHO, 2015).

Por outro lado, dados apontados pelo Anuário Brasileiro de Segurança Pública (FBSP, 2023) indicam uma tendência de queda da criminalidade patrimonial violenta, que parece ter se deslocado, de modo aparentemente mais rentável, para o campo das fraudes e das ocorrências que exploram o fenômeno da migração da vida social para o ambiente híbrido que conecta o físico e virtual.

Seletividade às claras, com a chancela do legislador e que apenas retroalimenta o próprio poder punitivo: o Projeto de Lei nº 3.780/2023 reforça o sofisma punitivista de que o Direito Penal protegeria os bens jurídicos mais importantes e que bens jurídicos mais importantes seriam aqueles protegidos pelo Direito Penal (TANGERINO, 2016), naturalizando a criminalização e o constante aumento de penas como método “mais adequado” , “proporcional”, “razoável” e “equilibrado” para “cessar” a criminalidade.

Por todo o exposto, e em sentido completamente avesso ao PL nº 3.780/2023, a criminalização deveria ser tratada sem qualquer sensacionalismo ou soluções fáceis, com foco em suas potenciais consequências e impactos, para que seja efetivamente possível diminuir a população carcerária e otimizar recursos públicos empregados na persecução e execução penal. Sobretudo quando se trata de crimes patrimoniais, pelos quais encontram-se presas  832.295 pessoas (FBSP, 2023). Por isso, repudiar o mencionado PL se mostra necessário e urgente. 

Fonte: Consultor Jurídico

Em um artigo anterior, abordamos a aplicação do conceito de desenvolvimento sustentável ao meio ambiente cultural material. Naquela ocasião, indicamos que o termo é abrangente, e envolve técnicas de conservação, proteção à natureza, geração de impactos econômicos positivos e desenvolvimento econômico.

Diversas iniciativas implementadas pelos municípios visam promover a sustentabilidade cultural do patrimônio edificado, especialmente ao lidarem com a reabilitação de áreas degradadas, notadamente os centros históricos.

O retrofit, também denominado reconversão, destaca-se dentre as técnicas que podem ser utilizadas para reabilitar essas áreas, pois proporciona a restauração de imóveis antigos, adaptando-os para atender às demandas contemporâneas do mercado imobiliário, possibilitando o investimento para usos tanto comerciais quanto habitacionais.

Ao conferir novas funções à edifícios antigos, existe uma grande economia de insumos, pois há o reaproveitamento dos recursos já utilizados anteriormente na construção da edificação.

Surge, ainda, a oportunidade para introduzir equipamentos de segurança e acessibilidade nesses prédios, além de introduzir novas tecnologias benéficas ao meio ambiente natural, como, por exemplo, o reaproveitamento de água da chuva e o uso de energia solar.

Os benefícios não se limitam às construções individualmente consideradas, há ainda ganhos no aspecto urbanístico. As intervenções propiciam um melhor aproveitamento dos equipamentos urbanos já instalados nos centros, como, por exemplo, a infraestrutura de transporte e de fornecimento de água e de energia elétrica.

O modelo tradicional de oferta de novas áreas edificáveis nas cidades acarreta diversos impactos negativos, os quais podem ser mitigados através do incentivo à ocupação dos centros históricos. Além do impacto ambiental, a expansão territorial urbana onera demasiadamente o erário, pois diversos equipamentos precisam ser instalados nessas novas áreas, sendo que os centros já contam com essa infraestrutura.

Portanto, o retrofit é uma técnica que pode contribuir com a sustentabilidade do patrimônio cultural material, pois permite o uso mais eficiente dos imóveis e da infraestrutura localizados nos centros urbanos.

Nesse sentido, muitos municípios têm concedido benefícios fiscais para aqueles que adquirem e reformam imóveis nos centros históricos, buscando tornar essas áreas atrativas para investimentos privados, pois o poder público não possui recursos para arcar com todos os custos envolvidos na reabilitação dessas áreas.

Através da lei municipal nº 9.767/2023, o município de Salvador lançou o “Renova Centro”, que é um programa de incentivo a empreendimentos e moradias, através, por exemplo, da concessão de isenção do ITIV, e de IPTU pelo adquirente de imóvel edificado no âmbito do programa por um prazo de 10 anos contados da aquisição do imóvel.

Adicionalmente, através do Decreto nº 36.870/23, foi criado o Distrito Cultural do Centro Histórico e Comércio de Salvador, que busca a centralização, organização e governança dos serviços públicos na região.

No caso do município de São Paulo, foi publicada a lei 17.577/2021, que ficou conhecida como “Lei do Retrofit”. Tal norma, que foi regulamentada pelo Decreto nº 61.311/2022, faz parte do “Programa Municipal Requalifica Centro”. Esse programa estabelece incentivos à prática do retrofit, como a remissão dos créditos de IPTU, redução para 2% da alíquota de ISS para os serviços relativos à obra de requalificação, Isenção de ITBI aos imóveis objetos de requalificação e Isenção de taxas municipais para instalação e funcionamento por cinco anos.

Em Recife, a lei municipal nº 18.869/21, regulamentada pelo Decreto nº 35.876/22, instituiu o “Recentro”, que é um plano de incentivos fiscais para fomentar as obras destinadas à recuperação, renovação, reparo ou manutenção de imóveis localizados nos sítios históricos do município.

Dentre os incentivos fiscais concedidos pela legislação do município pernambucano, destaca-se a isenção de até 100% do IPTU, restituição do ITBI, redução da alíquota do ISS para prestação de serviços de construção, recuperação, renovação, reparo ou manutenção de imóveis nas áreas selecionadas.

No Rio de Janeiro, destaca-se o programa “Reviver Centro”, que estabelece diretrizes para a requalificação urbana da área central do município através de incentivos ao retrofit e conservação das edificações existentes, aproveitando-as para a produção de unidades residenciais (artigo 1º da Lei Complementar nº 229/21).

Portanto, os municípios têm reconhecido o retrofit como uma alternativa viável para reabilitar seus centros históricos, tanto é que têm concedido isenções e benefícios fiscais para os empreendedores interessados em investir nessas regiões. O uso dessa técnica, aliada aos benefícios fiscais apontados anteriormente, podem servir como um importante estímulo para o investimento e aprimoramento do uso dessas áreas, contribuindo assim para a preservação do patrimônio cultural brasileiro.

Fonte: Consultor Jurídico

O processo que levou à reação jurídica ao mal por meio da plena internacionalização dos direitos humanos tem, entre seus marcos, o discurso do presidente Roosevelt, dos Estados Unidos, de 6 de janeiro de 1941. Neste discurso, pronunciado perante o Congresso do seu país, Roosevelt afirmou a importância, para o futuro, de um mundo fundado em quatro liberdades: a liberdade da palavra e de expressão; a liberdade de religião, a liberdade de viver ao abrigo da necessidade e a liberdade de viver sem medo. Estas duas últimas foram reiteradas na Carta do Atlântico de agosto de 1941, aprovada por Churchill e Roosevelt, que indicava, em plena Segunda Guerra Mundial, uma visão de futuro para o mundo.

A Declaração das Nações Unidas, assinada em 1 de janeiro de 1942 pelos representantes dos 26 países em guerra com as potencias do Eixo, ao secundar a Carta do Atlântico, expressa convicções sobre a preservação dos direitos humanos nos seus respectivos países, bem como em outros. No mesmo sentido, a Declaração de Filadélfia de 1944, que emanou da Conferencia Internacional do Trabalho da OIT e que tratou dos objetivos desta organização, ao traçar os princípios do Direito Internacional do Trabalho, proclamou a relevância dos direitos humanos ao afirmar: “Todos os seres humanos de qualquer raça, crença ou sexo, têm o direito de assegurar o bem estar material e o desenvolvimento espiritual dentro da
liberdade e da dignidade, da tranquilidade económica e com as mesmas possibilidades”.

Esta sensibilidade em relação à internacionalização dos direitos humanos não transparece com tanta clareza nas propostas para o estabelecimento de uma organização internacional geral, que emanaram da Conferência de Dumbarton Oaks de 1944, da qual participaram representantes dos EUA, da Grã-Bretanha e subsequentemente da União Soviética e da China e que serviram de base para a negociação do texto da Carta das Nações Unidas. Foi na sua negociação conclusiva, na Conferência de São Francisco de 1945, que ocorreu a efetiva inserção dos direitos humanos no que veio a ser o texto da Carta da ONU.

A cautela, em Dumbarton Oaks, dos que, na condição de potências vitoriosas, depois passariam a integrar o Conselho de Segurança como membros permanentes, explica-se, pois eles tinham, na época, suas próprias vulnerabilidades no campo dos direitos humanos. Os EUA viviam ainda os problemas da discriminação racial legalizada que, sobretudo no Sul do país, vitimava a população negra; a Grã-Bretanha ainda era um império colonial e a União Soviética de Stalin carregava a sombria realidade dos seus Gulags (campos de prisioneiros) (1).

A inserção mais abrangente dos direitos humanos na Carta da ONU ocorreu na Conferência de São Francisco. Deve-se em grande medida aos países que não eram tidos como grandes potências e, em especial, aos países latino-americanos que, na Conferência de Chapultepec (21/2 a 8/3/45) sobre os problemas da guerra e da paz, que a antecedeu, manifestaram a sua intenção de aperfeiçoar as propostas do projeto de Dumbarton Oaks. Tambem no item 12 da Declaração do México, em oposição ao magma da negatividade vigente no período entre as duas guerras, afirmaram: “A finalidade do Estado é a felicidade do ser humano dentro da sociedade. Os interesses da coletividade e os direitos do indivíduo devem ser harmonizados. O homem americano não concebe viver sem justiça, nem tampouco viver sem liberdade”.

Daí iniciativas do Brasil, do México, do Chile, do Panamá, da República Dominicana, do Uruguai na Conferência de São Francisco, que acabaram contribuindo — também com o trabalho de organizações não governamentais que atuaram como consultoras da Delegação norte-americana — para que a Carta da ONU inserisse, de forma abrangente, a temática dos direitos humanos (2).

A Carta da ONU, como a expressão de um novo pactum societatis distinto do Pacto da Sociedade das Nações, trata dos direitos humanos em várias partes. No preâmbulo, “refere-se à fé nos direitos fundamentais do homem, da dignidade, e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres”. No artigo 1º, 3, inclui nos propósitos da ONU conseguir uma cooperação internacional “para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O artigo 13, 1, b, dá à Assembleia Geral competência para proceder a estudos e recomendações e promover a cooperação internacional favorecedora do “pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção
de raça, língua ou religião”.

O artigo 55, c, no trato da cooperação internacional, registra que uma de suas funções é a de criar condições para favorecer “o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O artigo 62, 2, diz que, entre as atribuições do Conselho Econômico e Social, estão as de “fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos”.

O artigo 68 dá ao Conselho Econômico e Social a competência para criar comissões destinadas, inclusive, à proteção dos direitos humanos. Esta foi a base jurídica da Comissão de Direitos Humanos, no âmbito da
qual foi elaborada a Declaração Universal.

Como se vê, sob o impacto das fontes materiais descritas no correr deste texto, a Carta da ONU tem, em matéria de direitos humanos, referências de amplitude. Estas são, no plano do Direito Internacional Público, a expressão de um “direito novo”, axiologicamente sensível a uma visão kantiana, seja na sua abertura a uma razão abrangente da humanidade, seja por desenhar a possibilidade de efetivar um jus cosmopoliticum ao conjeturar uma contenção da prévia discricionariedade da “razão de Estado” das soberanias, impeditivas de uma ampla tutela jurídica internacional da pessoa humana.

A Carta da ONU é um pactum societatis de vocação universal, com características constitucionais, que não têm um enunciado de direitos na forma de uma Declaração, como é usual nas constituições. É certo, no entanto, que o princípio de igualdade e da não discriminação, ponto de partida da generalização dos direitos humanos, nela foi claramente afirmado nos dispositivos acima mencionados. Promover e estimular universalmente o respeito aos direitos humanos em cooperação com as Nações Unidas é a obrigação jurídica interestatal prevista na Carta da ONU. É a esta obrigação que o sexto considerando da
Declaração explicitamente se refere, agregando, no sétimo e último considerando, “que uma
compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno
cumprimento desse compromisso”.

Em síntese, a Carta da ONU inova ao relativizar o clássico princípio da soberania em relação àqueles que vivem no âmbito da sua soberana competência territorial, ao estipular a cooperação entre os seus Estados-membros voltada para o respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais. Neste sentido, o que a Carta da ONU de 1945 foi a vis directiva da função promocional do Direito Internacional Público no campo dos direitos humanos, que teria como locus a própria ONU, como “um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução de objetivos comuns”. A Declaração Universal de 1948 é a primeira e admirável expressão desta vis directiva, harmonizada no seio da ONU.

A Declaração Universal foi elaborada no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da ONU, tendo como base o mandato a ela atribuído na primeira sessão do Conselho Econômico e Social por resolução de 16 de fevereiro de 1946. O mandato era mais amplo e contemplava a elaboração de outros textos, mas a Comissão logo se deu conta, à luz das tensões internacionais da época, inclusive o início da Guerra Fria e de sua confrontação ideológica, que o foco apropriado era o de concentrar o trabalho na elaboração de uma Declaração que proclamasse os direitos humanos de maior relevância.

A elaboração da Declaração teve início na primeira sessão plenária da Comissão em janeiro/fevereiro de 1947, tendo como método de trabalho um comitê de redação de oito membros escolhidos com base de representação geográfica (Austrália, Chile, China, EUA, França, Líbano, Reino Unido e União Soviética) incumbidos de redigir uma minuta com base num modelo proposto pelo secretariado. Na segunda sessão, em dezembro de 1947, a Comissão produziu uma minuta da Declaração que foi submetida aos Estados-membros para comentários. Em maio de 1948, o comitê de redação reviu a minuta à luz dos comentários recebidos. De 24 de maio a 16 de junho de 1948, fez novas revisões da minuta antes de
submetê-la ao Conselho Econômico e Social que, em agosto de 1948, a encaminhou à Assembleia Geral da ONU.

A Assembleia Geral da ONU, na sua terceira sessão, realizada em Paris (setembro a dezembro de 1948) examinou minuciosamente o texto, no âmbito de sua terceira comissão, votando cada um dos seus dispositivos num processo que requereu 1.400 votações. Em 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral proclamou a versão final da Declaração dos Direitos Humanos por 48 votos, nenhum contra e oito abstenções (Arábia Saudita, Bielo-Rússia, Tchecoslováquia, Polônia, Ucrânia, União Sul Africana, União Soviética e Iugoslávia). Duas delegações (Honduras e Iêmen) não participaram da votação e por isso os seus votos não foram computados (3).

A Declaração logrou um surpreendente consenso interestatal sobre a relevância dos direitos humanos, considerando a diversidade dos regimes políticos, dos sistemas filosóficos e religiosos e das tradições culturais dos Estados-membros da ONU que a proclamaram na Resolução 217-A (III) da Assembleia Geral. Na sessão de aprovação realizada em 10 de dezembro de 1948, o delegado brasileiro Austregésilo de Athayde, na qualidade de orador escolhido por seus pares, ressaltou que a Declaração era o produto de uma cooperação intelectual e moral das nações. Não resultara da imposição de “pontos de vista particulares de um povo ou de um grupo de povos, nem doutrinas políticas ou sistemas de filosofia”.

Sublinhou que “a sua força vem precisamente da diversidade de pensamento, de cultura e de concepção de vida de cada representante. Unidos, formamos a grande comunidade do mundo e é exatamente dessa união que decorre a nossa autoridade moral e política”

Fonte: Consultor Jurídico

Como se sabe, no início do ano foi promulgada a Lei nº 14.532/2023, que alterou a tipificação do crime de injúria racial para que a conduta fosse considerada uma modalidade do crime de racismo. A legislação visou positivar o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na decisão do Habeas Corpus nº 154.248, julgado em 2021, de que “o crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo“

Apesar de a injúria ser a ofensa direcionada a um indivíduo específico, não deixa de ser uma das formas de expressão do racismo, o qual visa a atingir a coletividade do grupo ofendido.

Esta escolha político-criminal veio em boa hora e reforça o aumento da importância da repressão aos crimes de racismo no Brasil, inclusive por meio do aparato jurídico-penal.

A legislação incluiu o tipo penal do artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989 (Lei do Crime Racial), definindo como crime a conduta de “injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional“, e atribuiu pena privativa de liberdade de reclusão de dois a cinco anos, cumulada com a pena de multa, gerando agora risco concreto de prisão para o ofensor.

Ademais, a injúria racial passou a ser, assim como o crime de racismo, inafiançável e imprescritível, para além de ter se transformado em um crime de ação penal pública incondicionada, de modo que não cabe mais à vítima decidir se quer dar seguimento ao processo, uma vez que ele passa a ser de titularidade do Ministério Público e pode ser proposto independentemente de provocação do ofendido.

A Lei nº 14.532/2023 também alterou a redação do § 3º, do artigo 140, do Código Penal, o qual, anteriormente à alteração legislativa, abarcava a injúria racial. Agora, o crime de injúria qualificada pela discriminação disposto no Código Penal consiste em injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro utilizando-se de elementos referentes à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência.

A pena para este crime permanece de um a três anos de reclusão cumulada com pena de multa, possibilitando o autor a se beneficiar da fixação de regime aberto ou substituição por medida restritiva de direitos, em razão de a pena máxima ser inferior a quatro anos. Também, trata-se ainda de crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido e passível de ser paga fiança em nome do ofensor.

Ou seja, pela leitura da lei, verifica-se que a injúria em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional agora é equiparada ao racismo, enquanto a injúria que se utiliza de elementos religiosos do ofendido permanece como injúria discriminatória do Código Penal.

Nesse contexto, surge a questão: a injúria proferida contra um judeu, em razão de ser judeu (chamada aqui de injúria antissemita), deve se enquadrar como injúria racial, equiparada ao racismo, ou injúria discriminatória em razão da religião, cuja tipificação encontra-se no Código Penal?

Entendo que a injúria antissemita é uma injúria racial.

A um, porque o próprio STF já se pronunciou sobre o entendimento expandido de raça quando se trata de crime de racismo. A dois, porque o judaísmo não pode ser considerado apenas uma religião.

Com relação ao primeiro ponto, rememora-se o entendimento firmado pela Suprema Corte no Habeas Corpus nº 82.424, popularmente conhecido como Caso Ellwanger, julgado em 2003, envolvendo um editor de livros antissemitas e de negação do Holocausto. A defesa de Siegfried Ellwanger alegou que por não constituírem, os judeus, uma raça, não poderia o paciente, ao produzir e divulgar materiais com conteúdo antissemita, ser enquadrado na Lei de Racismo e nem lhe aplicar a imprescritibilidade da conduta.

Esta tese foi rejeitada pelo Supremo ao entender que, inexistindo o conceito científico de raça humana, o racismo deve ser compreendido como um conceito político-social gerador de preconceito segregacionista, fundado em premissa de superioridade de um agrupamento humano sobre outro. O grupo que se crê superior, então, buscaria subjugar, explorar ou eliminar o outro grupo, por razões históricas, sociais ou políticas.

Desse modo, firmou o acórdão que “o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, à qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante. Materializa-se à medida que as qualidades humanas são determinadas pela raça ou grupo étnico a que pertencem, a justificar a supremacia de uns sobre os outros“[2].

Assim, neste Leading Case, o STF expandiu o sentido e alcance da definição de raça, entendendo-a a partir do conceito etnológico, como “coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e costumes; grupo étnico“.

O conceito foi ainda mais alargado em 2019 pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, enquadrou as práticas de homofobia e transfobia, mediante interpretação conforme, no conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social.

Especificamente com relação à prática do preconceito religioso, pontua-se que a jurisprudência pátria também já a enquadrou como racismo, entendendo que o racismo engloba não apenas o preconceito decorrente da cor ou da raça, mas também o resultante da discriminação religiosa, da etnia ou da procedência nacional. Assim, no caso do Recurso em Habeas Corpus nº 134.682, a 1ª Turma da Suprema Corte reputou imprescritível a prática de preconceito ou discriminação por motivação religiosa.

Sob esta perspectiva, então, nem deveria haver separação entre a injúria racial (artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989) e injúria em razão da religião (artigo 140, § 3º, do Código Penal), como estabelecido pela Lei nº 14.532/2023.

De todo o modo, verifica-se que o conceito de raça, no contexto do crime de racismo, foi se expandindo ao longo do tempo na jurisprudência brasileira, que vem adotando sua interpretação político-social. Assim, há espaço — e muito — para que a injúria antissemita seja entendida como uma modalidade de racismo, de modo a se enquadrar no crime de injúria racial.

Já com relação ao segundo ponto, pontua-se que o Judaísmo é muito mais do que uma religião, e, portanto, a injúria antissemita não se enquadra no crime do artigo 140, § 3º, do Código Penal.

O Judaísmo é, sim, uma religião, mas também é um povo, uma civilização que remonta há milênios, uma identidade nacional, uma cultura, uma representação de um grupo étnico.

Conforme disposto no Guia Contra o Antissemitismo do Instituto Brasil-Israel“o judaísmo é também uma religião, mas é, acima de tudo, uma cultura. Há judeus que não praticam a religião judaica. Há, inclusive, judeus ateus. Porque ser judeu engloba uma gama de significados e identidades. A religião pode ser uma delas. Os judeus são, historicamente, um povo que, durante quase dois mil anos, viveu disperso pelo mundo, mas, nos mil anos anteriores à dispersão, esteve concentrado majoritariamente na Terra de Israel. Ali se forjou a identidade nacional judaica antiga, que deu aos judeus um sentimento de pertencimento à terra, um idioma comum e a sua religião nacional (com forte vínculo com a terra). Os judeus também produzem cultura: há uma dança israelita (…) há uma culinária judaica; há um humor judaico. Esses não são componentes religiosos (…) Cultura é um aspecto abrangente, que engloba, também, a religião“.

Os judeus podem sim ser identificados por sua religião. Mas também podem ser pela sua língua, seus trajes, por suas tradições de povo, por seu passado comum, suas histórias passadas de geração em geração, seus adereços e símbolos — que podem ou não serem vinculados à religião —, por sua conexão e identificação com Israel, pela culinária, canções, danças e diversos outros elementos que os identificam como povo, cultura e etnia.

Desse modo, a definição de injúria discriminatória baseada em religião é “pequena demais” para enquadrar atos injuriosos cometidos contra judeus em razão de serem judeus, sendo estes mais adequadamente puníveis pelo crime de injúria racial (artigo 2º-A na Lei nº 7.716/1989), que tipifica a injúria em razão de raça e etnia.

Assim, com o enquadramento em injúria racial, a injúria antissemita deve ser punida com penas mais altas do que a injúria discriminatória em razão de religião. Deve também ser considerada imprescritível e inafiançável, para além de ser processada mediante ação penal pública incondicionada.

No atual contexto, em que o antissemitismo cresce em proporções avassaladoras desencadeado pela guerra entre Israel e Hamas — quase 1000% com relação à mesma época no ano passado — importante estarmos atentos à prevenção e à correta e adequada repressão dos crimes e punição dos envolvidos.

Fonte: Consultor Jurídico

É muito comum que o produtor rural pessoa física questione advogados e contadores sobre as vantagens tributárias de passar a exercer a atividade rural como pessoa jurídica. Inicialmente, se pode pensar que a resposta é simples. Porém, a atividade rural tem regras muito particulares e sua tributação tem regramento específico, não só para fins de declaração do Imposto de Renda, como também quanto ao cálculo do ganho de capital na venda de imóvel rural, por exemplo. E esse raciocínio não é somente aplicável quando nos referimos à sucessão no agro e holding rural, pois não necessariamente essa pessoa jurídica vai ter como objeto a participação no capital social de outras empresas ou o regramento interno de uma determinada família.

Há que se avaliar aspectos culturais, familiares, de governança, sucessório e protetivo para se criar uma holding rural. Esses são aspectos fundamentais quando da elaboração de um planejamento patrimonial e sucessório, mas neste artigo pretende-se tratar exclusivamente do aspecto tributário de exercer a atividade rural de criação de gado na pessoa jurídica ou na física, e para essa avaliação, primeiramente, deve-se mencionar os tributos que incidem sobre a operação e não sobre aqueles da propriedade imobiliária rural em si.

Primeiramente, é crucial notar quais tributos têm alíquotas distintas na pecuária e precisam ser analisados para se responder à pergunta do título do artigo. São eles: IR (Imposto de Renda), CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), PIS (Programa de Integração Social), Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), Funrural (Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural) e a contribuição ao Senar (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural).

Há, também, formas diversas de tributar a pessoa física e a pessoa jurídica. A ideia é cingir a análise aos formatos mais comuns e padronizados. Imagina, por exemplo, que quem está obrigado a tributar pelo lucro real, não só não tem muita margem de escolha, como já passou por essa análise em algum momento.

Portanto, vamos avaliar a hipótese da cria e recria de gado. Trata-se de situação isenta de Funrural. Na pessoa física, pode-se pagar 5,5% IRPF + 0,2% de Senar, ou seja, um total de 5,7% do faturamento. Já a pessoa jurídica, no lucro presumido, tem tributação a 3,08% IRPJ/CSLL + 3,65% PIS/Cofins + 0,25% Senar = 6,98% do faturamento.  Ou seja, tributar essa forma de pecuária na pessoa física é melhor.

Por outro lado, quando se trata de engorda do gado e venda para frigorífico sem tributação de Funrural, sobre a receita bruta, na pessoa física há os mesmos 5,7% do faturamento, e na pessoa jurídica 3,33% do faturamento, porque neste caso, a venda para frigorífico é isenta de PIS/Cofins. Na mesma situação de engorda e venda para frigorífico, havendo tributação do Funrural, já que o gado na venda na etapa final para frigorífico não está isento deste tributo, na pessoa física será 5,5% IRPF + 1,3% Funrural + 0,2% de Senar, o que alcança um total de 7% do faturamento. Na pessoa jurídica, 3,08% IRPJ/CSLL + 1,8% Funrural + 0,25% Senar, ou seja, 5,13% do faturamento. Nesse sentido, com ou sem incidência do Funrural, temos situação de atividade pecuária com menor tributação na pessoa jurídica.

A partir dessa análise tributária, é possível concluir que, quando a atividade pecuária é de cria e recria de gado, a incidência de tributos é menor na pessoa física, pois não há incidência de PIS/Cofins. Contudo, se o produtor rural lida com a engorda e venda para frigorífico, a pessoa jurídica trará maior vantagem tributária. E daqui vemos que, diferente de várias outras análises tributárias mais padronizadas (prestação de serviços, venda de imóveis etc.) não há uma resposta única e padronizada. É sempre necessária a análise do tipo de atividade pecuária.

E, como mencionado antes, há diferentes formas de tributação, para além dessa análise comparativa. Isto porque, assim como a definição da tributação da pessoa jurídica pelo regime do lucro real ou presumido (quando há opção) depende da ciência da rentabilidade da operação, o mesmo ocorre na pessoa física.

No que tange ao Imposto de Renda, há que se verificar também a lucratividade da atividade rural. O artigo 4º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, que altera a legislação do Imposto de Renda sobre o resultado da atividade rural, dispõe que: “Considera-se resultado da atividade rural a diferença entre os valores das receitas recebidas e das despesas pagas no ano-base”. O artigo seguinte, 5º, assim continua: “A opção do contribuinte, pessoa física, na composição da base de cálculo, o resultado da atividade rural, quando positivo, limitar-se-á a vinte por cento da receita bruta no ano-base”.

Diante dessa disposição legal e de uma simulação do resultado do Imposto de Renda a ser pago comparando-se a margem de lucratividade (1) na pessoa física cuja apuração se dá com livro caixa, (2) na pessoa física cuja apuração se dá no lucro presumido, (3) na pessoa jurídica cujo regime tributário é o lucro presumido e (4) na pessoa jurídica cujo regime tributário é o lucro real, conclui-se que a tributação do Imposto de Renda é sempre mais vantajosa na pessoa física, independentemente da margem de lucratividade. No entanto, a opção pelo regime tributário de livro caixa ou aquele presumido pelo artigo 5º da Lei nº 8.023 dependerá exclusivamente da margem, pois acima de 20% claramente o legal, pode-se dizer presumido, é melhor.

Portanto, ao se tentar responder ao título deste artigo, percebe-se que é fundamental olhar para o negócio do produtor rural. Qual é o objeto da pecuária, afinal? Qual foi a sua receita bruta total? E as despesas de custeio e investimentos? E o prejuízo, teve? O que restou de lucratividade?

Dessa forma, conclui-se que o exercício da atividade de pecuária, seja engorda e venda para frigorífico ou cria e recria, na pessoa jurídica ou na física, dependerá de uma apurada análise.

Fonte: Consultor Jurídico

De acordo com a mitologia grega, ao consultar o Oráculo para saber se teria um herdeiro do sexo masculino, o rei Acrísio obteve o prenúncio de que sua filha Dânae daria à luz um menino que, quando adulto, tiraria a sua vida.

Atormentado com a predição conforme a qual seria morto pelo próprio neto, Acrísio covardemente escondeu e trancafiou sua filha, impedindo que os pretendentes dela se aproximassem. Entretanto, encantado pela beleza de Dânae e disfarçado de chuva de ouro, Zeus penetrou o cativeiro e a engravidou, nascendo Perseu.

Ao tomar conhecimento de que sua filha se tornara mãe de Perseu, Acrísio ordenou que ambos fossem aprisionados em uma caixa de madeira e lançados ao mar. A ordem foi cumprida. O baú, porém, flutuou e chegou à terra governada pelo rei Polidectes, onde Perseu foi criado e se tornou um jovem forte e destemido.

Embora recebidos com gentileza, Dânae, mau grado seu, passou a ser assediada pelo rei, que, com o propósito de afastar Perseu de sua genitora, visando ao seu sucesso amoroso, pois o via como um obstáculo, propôs-lhe um árduo desafio: trazer-lhe a cabeça da Medusa, uma das Górgonas, cujos cabelos eram representados por vívidas serpentes, e que ostentava o assustador poder de paralisar qualquer ser vivo ao qual dirigisse o seu olhar.

Concebendo o eventual êxito do desafio como uma oportunidade de libertar sua mãe de uma vez por todas, Perseu o aceitou e preparou-se meticulosamente para a empreitada, partindo em seguida. Agindo com estratégia e manuseando habilmente os instrumentos fornecidos em sua ajuda pelos deuses Hades, Hermes e Atenas, conseguiu executar com êxito o plano proposto e decapitar a aberrante criatura, livrando Dânae do jugo de Polidectes e colocando fim a um longo período de privações de liberdade.

Sob o ponto de vista alegórico, a Medusa pode ser equiparada às odiosas acusações e atos judiciários excessivos que, não raro, são levados a efeito em procedimentos investigatórios e processos criminais.

Cada acusação descomedida feita com o objetivo de forçar um acordo de colaboração premiada; cada prisão cautelar ilegalmente imposta com a mesma finalidade; cada imputação descabida de dolo eventual irresponsavelmente empreendida; cada qualificadora manifesta e sabidamente improcedente assacada ― como se, ignorados os bem jurídicos inerentes à seara criminal, o processo penal fosse um simples e disponível negócio jurídico de direito privado em que o proponente eleva excessivamente o preço do produto já sabendo que a outra parte tentará reduzi-lo ―; cada decisão de pronúncia baseada exclusivamente em meros elementos informativos coletados na fase extrajudicial; cada nulidade processual incontornável rechaçada com base em razões consequencialistas e, inconfessadamente, estranhas ao Direito; cada cerceamento de defesa imposto a um réu; cada palavra de advogados arbitrariamente silenciada em um tribunal; cada pena dosada de modo exorbitante; cada habeas corpus não conhecido ou não apreciado a contento sob os mais variados pretextos; cada reclamo ministerial infundado provido para satisfazer a concepção pessoal punitivista do julgador; cada um desses comportamentos ―  e existem muitos outros ― representa um tentáculo da severa Medusa estatal, que, desumanamente, paralisa os acusados para quem olha, por longos anos a fio, no cruel sistema prisional brasileiro.

Ao advogado criminal, tal como Perseu, resta o desafio libertário de, com ética, lealdade, respeito e altivez, manejar habilidosamente os instrumentos legais disponíveis e, de maneira firme, cortar a cabeça da Medusa, repelindo os excessos, venham eles de onde vierem, zelando incansavelmente para que a liberdade seja sempre a regra e as garantias constitucionais não faltem a nenhuma pessoa submetida aos tormentos próprios de uma persecução penal.

Sim, pois como irretocavelmente proclamou Fábio Konder Comparato, professor emérito da Faculdade de Direito da USP, em prefácio do livro A Defesa Tem a Palavra, do mestre Evandro Lins e Silva, “a ética própria da advocacia ― hoje o vemos com clareza ― é a defesa dos direitos humanos em todas as suas modalidades”.  

Fonte: Consultor Jurídico

Atualmente, as relações econômicas e sociais se desenvolvem em grande parte dentro e através de ambientes tecnológicos que utilizam a inteligência artificial. Prova disso é que a sociedade, nacional e internacionalmente, tem promovido debates sobre propostas que visam à regulação da IA no intuito de minimizar danos potenciais aos direitos dos indivíduos mediante o uso responsável e ético da tecnologia.

A União Europeia, por meio da Proposta de Regulamentação AI Act, visa a garantir a segurança e o respeito aos direitos humanos, aumentar a confiança e a transparência da IA e promover a inovação de um mercado digital unificado, prevenindo preconceitos, discriminação e estabelecendo regras claras para aplicações de sistemas de alto e baixo risco. Porém, em recente movimentação, França, Alemanha e Itália chegaram a um acordo sobre a regulamentação da inteligência artificial, acenando para o caminho da autorregulação obrigatória, por meio de códigos de conduta para os modelos fundamentais de IA.

Este caminho, menos rígido que a regulação governamental, preserva as chances de competitividade no cenário global e foca a regulamentação nas aplicações de IA, não na tecnologia em si. Pela proposta desses países, os desenvolvedores de modelos de IA terão que divulgar informações detalhadas sobre o processo de aprendizado de máquina ou inteligência artificial, explicando como o modelo foi treinado, suas características, suas capacidades e limitações, nos chamados “model cards” [1]. Com isso, se assegura a transparência, ao passo em que comitês internos de governança seriam responsáveis por determinar as demais diretrizes aplicáveis aos modelos, como meio de expressão da autorregulação.

Já nos Estados Unidos, uma ordem executiva (similar a um decreto) assinada em outubro deste ano pelo presidente Joe Biden veio ao encontro das pautas que despertam preocupação com os potenciais riscos no uso da IA. Entre os vários pontos do documento consta que os desenvolvedores de sistemas de IA terão que compartilhar os seus resultados de testes e segurança com o governo americano, ficando estes testes sujeitos a padrões que serão estabelecidos pelo Instituto Nacional de Padrões e Tecnologia (Nist). A adoção de marca d’água, com o propósito de auxiliar as pessoas a identificar um conteúdo criado por IA para contenção de fraudes e enganos, também é imposta aos desenvolvedores de sistemas que utilizam a inteligência artificial. Em última análise, a ordem visa a estabelecer padrões para uma IA segura e protetiva da privacidade dos cidadãos norte-americanos, bem como proteger outros direitos, a exemplo dos direitos de propriedade intelectual, na medida em que insere a transparência como obrigação.

O Brasil, inspirado pela proposta de regulação da União Europeia, discute atualmente o Projeto de Lei nº 2.338/2023 [2], o qual pretende regular o uso de sistemas com IA. No contexto nacional, atualmente, apenas a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) [3] mitiga riscos da IA aos usuários, dispondo em seu artigo 20 sobre o direito à revisão das decisões automatizadas que possam afetar os interesses e direitos individuais. Isso sem computar, naturalmente, proteções que o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da Internet conferem ao cidadão que for vítima de comprovado dano causado pela utilização desses sistemas.

Nesse panorama de incertezas em relação às propostas ainda em fase de maturação, algumas tendências [auto]regulatórias já podem ser vislumbradas. Impõe-se, antes de mais nada, sinalizar a relevância que a governança desempenha como um componente fundamental no uso ético da IA e estabelecer o que seja o “mínimo ético”, ou seja, diretrizes pervasivas entre todos os desenvolvedores de aplicações de IA.

Pode-se dizer que há consenso acerca de quatro aspectos inarredáveis do núcleo ético da IA: primeiro, o respeito à autonomia individual, no sentido de que a interação com sistemas de IA não prejudique a capacidade do indivíduo se autodeterminar e tomar decisões.

Em outras palavras, sistemas de IA não podem coagir, manipular, enganar ou condicionar as pessoas. O segundo aspecto é relativo ao princípio da precaução: sistemas de IA não devem causar danos e nem afetar negativamente o indivíduo, sua integridade mental e física e nem a sua dignidade. Em terceiro vem a equidade: por um lado, sistemas de IA não devem aumentar a desigualdade, causando discriminação ou empregando vieses injustos contra pessoas ou grupos; por outro lado, deve-se garantir recursos eficazes contra as decisões baseadas em IA que contenham esses vieses discriminatórios. Por fim e não menos importante, como tudo isso implica que a entidade responsável pela decisão seja identificável e que os processos decisórios sejam explicáveis, vem o aspecto da explicabilidade ou transparência, exigindo que as capacidades e a finalidade dos sistemas de IA sejam abertamente informadas e as decisões — tanto quanto possível — sejam explicáveis a quem seja por elas afetado, de forma direta ou indireta.

A seguir-se na tendência de autorregulação, os programas de governança em IA serão indispensáveis para: estabelecer diretrizes e políticas que assegurem o uso ético da tecnologia e o respeito aos direitos humanos; transparência e prestação de contas, pois somente através da transparência no processo de tomada de decisão é possível a responsabilização das empresas por suas ações; segurança e privacidade, às quais pressupõem a definição de medidas robustas para proteger sistemas de IA, garantindo que os dados pessoais sejam tratados em conformidade com as legislações vigentes; justiça social, através da criação de políticas que promovam a equidade no desenvolvimento e implementação de sistemas; conformidade legal e regulatória, a qual é viabilizada através da governança, na medida em que esta ajuda as organizações a cumprirem as leis e regulamentos relacionados à IA; e, por fim, gestão de riscos, eis que, é por meio da governança que identificam-se e gerenciam-se os riscos associados à IA, possibilitando a mitigação destes.

A governança permitirá a integração dos princípios éticos ao desenvolvimento de aplicações de IA, adotando abordagens mais amplas de responsabilidade corporativa. Não deixa de ser notável que algumas empresas de tecnologia, na contramão dessa tendência, enfrentem críticas relacionadas à eficácia e transparência dos comitês de ética. Esses comitês são muitas vezes acusados de serem ineficazes, de não terem autonomia suficiente para tomar decisões que influenciem significativamente os processos ou de serem usados apenas para fins de relações públicas. Algumas Bigtechs, inclusive, extinguiram esses comitês ou reduziram consideravelmente o pessoal investido da governança ética [4]. Portanto, embora pareça existir um consenso teórico em certos temas, no dia a dia das empresas ainda estamos permeados por muitas incertezas.

Nesse cenário de evolução e adaptação das regulamentações em torno da inteligência artificial (IA), fica claro que a governança desempenha um papel fundamental na promoção do uso ético da IA. Estabelecer um “mínimo ético” com diretrizes universais é essencial para assegurar os princípios inegociáveis na ética da IA: respeito à autonomia individual, precaução, equidade e transparência. A tendência de autorregulação e programas de governança em IA tornam-se indispensáveis para garantir a conformidade legal, a responsabilidade corporativa, a justiça social e a gestão de riscos. Não temos dúvida de que o futuro da IA dependerá da capacidade de as organizações integrarem esses princípios éticos no desenvolvimento e implementação dos seus sistemas de IA, promovendo um uso responsável, sustentável e benéfico para a sociedade.

Fonte: Consultor Jurídico

Proferida a decisão na ADI 5.322 pelo STF (Supremo Tribunal Federal), há quadro de incerteza na busca por compreensão dos efeitos do quanto decidido sobre a logística da atividade de transporte de cargas e seus impactos na rotina de trabalho dos motoristas.

Há também alterações advindas da decisão proferida na ADI 5.322 que não necessariamente propiciam aos motoristas melhores condições de trabalho: a impossibilidade de acumulação de DSRs pode acarretar a necessidade maior quantidade de repousos semanais no curso de viagens de longa duração, resultando menos dias de repouso em suas casas; ainda, a impossibilidade de fracionamento dos intervalos entre jornadas e de exclusão do tempo de espera do cômputo da jornada, pode ocasionar maior tempo de repouso em pontos de parada, sendo há muito motivo de insatisfação a constatação de que não existem tais pontos em quantidade suficiente e em condições adequadas para assegurar condições dignas de repouso; também com relação à remuneração pode haver desdobramentos negativos para os motoristas, pois o aumento de viagens com os veículos vazios acarreta a diminuição da remuneração por fretes.

Desvela-se quadro complexo noticiado pelos próprios entes sindicais que  revela preocupação quanto à viabilidade e suficiência das normas gerais que tratam da jornada de trabalho dos demais empregados, quando aplicadas ao setor, dadas as especificidades da atividade.

Nesse contexto, é possível sustentar que a existência de características específicas do setor, somada ao quadro de incertezas e insegurança após o julgamento da ADI 5.322, parecem produzir terreno fértil para a adequação setorial negociada e para a autonomia privada coletiva, visando a construção de normas capazes de disciplinar de forma adequada e específica questões relativas à jornada de trabalho dos motoristas que não são adequadamente contempladas pelas disposições gerais que tratam da jornada de trabalho dos demais trabalhadores.

Mas quais os limites para a negociação coletiva sobre a jornada de trabalho dos motoristas profissionais diante do julgamento da ADI 5.322?

A resposta a tal indagação demanda necessária interpretação dos efeitos do quanto decidido pelo E. STF no Tema nº 1.046 de sua repercussão geral.

Existe falsa percepção de que tal decisão teria assegurado possibilidade irrestrita de normas coletivas limitarem ou suprimirem direitos previstos na lei. Contudo, a própria redação da tese firmada pelo E. STF revela que a prevalência das normas coletivas sobre o legislado encontra limites no respeito aos direitos indisponíveis:

“São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.”

O acórdão então proferido pelo STF aponta quais seriam esses direitos absolutamente indisponíveis e, portanto, inegociáveis:

“Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores.”

Logo, a adequação setorial negociada autoriza a negociação coletiva que limite ou suprima direitos, contanto que resguardados os direitos indisponíveis assegurados aos empregados pelas normas constitucionais, pelas normas internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e pelas normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania.

Essa conclusão é relevante no tema da jornada de trabalho dos motoristas profissionais após o julgamento da ADI 5.322. Isso porque muitas das normas coletivas que vinham sendo pactuadas acabavam reproduzindo dispositivos legais declarados inconstitucionais pelo STF.

Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade de disposições da Lei nº 13.103/2015 que também eram repetidas em normas coletivas, inicialmente pode suscitar a impressão de que a aplicação do Tema nº 1.046 do STF acarretaria a conclusão de que ainda que inconstitucionais os dispositivos legais, as suas disposições ainda valeriam ante a expressa repetição de seus termos nas normas pactuadas coletivamente.

Ocorre que a interpretação do Tema nº 1.046, conforme acima sustentado, revela que tal impressão inicial não pode prevalecer. Como visto, o STF considera direitos indisponíveis, inegociáveis, aqueles assegurados em normas constitucionais. Logo, se certas disposições da Lei nº 13.103/2015 violavam normas constitucionais, em especial aquelas previstas nos artigos 1º, IV e 7º, IV e XV, da CRFB/88, inarredável concluir que normas coletivas que simplesmente repitam tais disposições tidas por inconstitucionais pelo STF não podem ser consideradas válidas, justamente por violarem direitos tidos por constitucionais, e, assim, indisponíveis.

Não se descura que o próprio STF foi provocado pelas confederações que representam as categorias, via embargos de declaração, a esclarecer se o decidido na ADI 5.322 permite a submissão à negociação coletiva dos temas objeto de decisão. De todo modo, como a questão já está posta e deve ser enfrentada inclusive em processos judiciais em curso, parece possível sustentar desde logo que o cotejo do decidido pelo STF no Tema nº 1.046 com o ora decidido na ADI 5.322 é suficiente para concluir que não poderão ser consideradas válidas as normas coletivas que apenas repitam as disposições da Lei nº 13.103/2015 tidas por inconstitucionais no julgamento da ADI 5.322.

Ao mesmo tempo, parece possível sustentar que o Tema nº 1.046 da repercussão geral do STF tem sim aplicação no tema da jornada de trabalho dos motoristas. Como visto, trata-se inclusive de ambiente propício para a ação sindical, visando a criação de normas coletivas que possam se adequar às necessidades das categorias.

Em síntese, contanto que observado o patamar mínimo civilizatório assegurado aos motoristas em normas constitucionais ou internacionais, bem como em normas infraconstitucionais que assegurem garantias mínimas de cidadania, está assegurado espaço para que os entes sindicais que representam as categorias dos motoristas e dos transportadores assumam o protagonismo que a autonomia privada coletiva exige, com atuação proativa e criativa, pautada na lealdade e na boa-fé, com vistas a construir soluções e elaborar normas que se apliquem de forma específica às necessidades das categorias no que diz respeito à disciplina das questões de jornada de trabalho que lhe são peculiares.

Pretende-se apresentar abaixo dois exemplos nos quais haveria margem para a negociação coletiva após a ADI 5322, sem pretensão de esgotar as possibilidades.

Tempo de espera e tempo de descanso.
No julgamento da ADI 5.322 o STF declarou inconstitucionais a parte final do § 8º do artigo 235-C; a parte final do § 1º do artigo 235-C; e, trecho do § 12 do artigo 235-C, todos da CLT. O STF, ainda, declarou inconstitucional o § 9º do artigo 235-C da CLT, sem efeito repristinatório. Trata-se de disposições a respeito do tempo de espera.

O artigo 235-C, § 11, da CLT, por sua vez, permanece em vigor.

A interpretação da lei em vigor, assim, revela que em caso de espera para carga, descarga ou fiscalização por tempo superior a duas horas, quando atendidas as condições adequadas no local em que se encontre o motorista, tal interregno pode ser considerado como tempo de repouso para os fins de que tratam §§ 2º e 3º do artigo 235-C, isto é, para fins de concessão dos intervalos intrajornada e entre jornadas.

E as condições adequadas para repouso são aquelas de que trata o artigo 9º da Lei nº 13.103/2015, regulamentado pelos artigos 47 e seguintes da Portaria MTE nº 672/2021, dispondo a respeito das condições mínimas de segurança, sanitárias e de conforto nos locais de espera e repouso dos motoristas profissionais, fixando condições a serem observadas relativamente aos sanitários, refeitórios, fornecimento de água potável, demarcação de local para o estacionamento dos veículos, obrigatoriedade de vigilância ou monitoramento eletrônico etc.

Assim sendo, temos que, caso o tempo de espera seja inferior a duas horas ou a espera ocorra em local inapropriado, o período correspondente será normalmente considerado como tempo à disposição do empregador, computado na jornada de trabalho; caso a espera seja superior a duas horas e ocorrida em local que atenda ao previsto nas normas competentes, o período será considerado como tempo de efetivo repouso por parte do motorista, sem o respectivo cômputo na jornada de trabalho.

Atente-se, ainda, que se antes do julgamento da ADI 5.322 tal período de repouso era também objeto de pagamento tal como ocorria com as horas de espera, a teor do quanto disposto na parte final do artigo 235-C, §§ 11, da CLT, fato é que, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 235-C, § 9º, não mais subsiste previsão legal a direito a tal pagamento.

Daí resulta a conclusão que a decisão da ADI 5.322 pode piorar as condições de trabalho dos motoristas neste ponto, vez que horas de repouso ocorridas na forma do artigo 235-C, § 11, da CLT, antes remuneradas como tempo de espera, agora poderão não mais ensejar qualquer pagamento aos motoristas.

Nesse contexto, parece haver espaço aqui para a negociação coletiva.

Do ponto de vista dos motoristas, pode-se buscar melhores condições nos pontos de repouso, impondo certas condições à possibilidade de se considerar o tempo de permanência em cada local como tempo de repouso, visando assim assegurar que durante os referidos períodos os motoristas encontrem condições de efetivamente descansar, de forma digna.

E, nesse sentido, a participação ativa do sindicato profissional é imprescindível não apenas na negociação coletiva, como também na efetiva fiscalização dos locais que serão considerados como pontos de repouso. Tal tarefa também pode incumbir ao Ministério Público do Trabalho e à Fiscalização do Trabalho.

Do mesmo modo, há espaço para que se negocie a retomada do pagamento de valores aos motoristas em razão das horas consideradas como tempo de repouso, nos termos do artigo 235-C, § 11, da CLT, em substituição ao pagamento como horas de espera não mais previsto em lei.

Do ponto de vista dos transportadores, há espaço para negociação que possibilite segurança jurídica na interpretação do artigo 235-C, § 11, da CLT, bem como permita a exclusão do cômputo da jornada de trabalho dos motoristas de período no qual  permanecem usufruindo tempo de repouso em locais adequados para tal fim.

Descansos semanais remunerados: banco de horas
No julgamento da ADI 5.322 o STF declarou inconstitucional a expressão contida na parte final do caput do artigo 235-D da CLT, bem como os seus §§ 1º e 2º relativamente ao acúmulo de DSRs. Por afronta ao artigo 7º, XV, da CRFB/88, portanto, restou decidido que não podem ser fracionados ou acumulados os descansos semanais remunerados.

Como já adiantado acima, o decidido pelo STF tem provocado preocupação inclusive por parte dos motoristas, dado que pode acarretar aumento no número de repousos semanais usufruídos pelos motoristas no curso das viagens, reduzindo os dias de repouso em casa, próximos de suas famílias e amigos.

Diante desse quadro, parece haver espaço para que, sem vilipendiar o artigo 7º, XV, da CRFB/88, os interessados busquem alternativas para a adequação setorial negociada também neste ponto.

E parece haver tal possibilidade para negociação coletiva na legislação infraconstitucional que rege a matéria. Isso porque o ordenamento jurídico assegura a remuneração para as horas laboradas em detrimento dos dias de repouso semanal como extras, com adicional de 100%. Ao mesmo tempo, a lei possibilita a compensação de horas extras por intermédio do banco de horas.

Assim, afigura-se possível a negociação coletiva para a adoção de sistema de banco de horas específico para a disciplina dos DSRs, que assegure, quando inviável a fruição do DSR pelo motorista em sua casa, a compensação de horas laboradas em prejuízo do repouso semanal remunerado, as quais, em razão da previsão infraconstitucional, devem ser remuneradas ao menos em dobro. Nesses termos, eventual dia laborado em prejuízo ao repouso semanal não mais poderia ser acumulado de forma simples para posterior fruição diante do decidido na ADI 5.322, mas poderia, em tese, ensejar a compensação por ao menos dois dias de repouso por parte do motorista, posteriormente, quando de volta a sua casa.

Não haveria, também nesse ponto, ofensa a norma constitucional ou infraconstitucional que trata de direito indisponível, vez que é praxe reconhecida pela lei e pela jurisprudência a compensação de jornada por intermédio de banco de horas, sobretudo quando atendidos os requisitos da negociação coletiva.

Conclusões
A interpretação proposta quanto ao decidido pelo STF no Tema nº 1.046 de sua repercussão geral leva a concluir que as normas coletivas que apenas reproduzam os dispositivos da Lei nº 13.103/2015 declarados inconstitucionais no julgamento da ADI também deverão ser igualmente consideradas inconstitucionais.

Sem prejuízo, contanto que observado o patamar mínimo civilizatório assegurado aos motoristas em normas constitucionais ou internacionais, bem como em normas infraconstitucionais que assegurem garantias mínimas de cidadania, está assegurado espaço para a autonomia privada coletiva, com vistas a construir normas específicas sobre a jornada de trabalho dos motoristas.

Sem pretensão de esgotar as possibilidades abertas à negociação coletiva, apresenta-se duas possibilidades concretas nas quais haveria espaço para negociação coletiva, abordando a importância de se disciplinar de forma coletiva o tratamento dispensado ao tempo de repouso, diante do previsto no artigo 235-C, § 11, da CLT, bem como a possibilidade de criação de banco de horas específico para os DSRs.

Espera-se, com estas considerações, contribuir para a reflexão sobre a importância da ação sindical na construção de soluções coletivas para o enfrentamento adequado das diversas questões que se colocam como desafios para as categorias dos motoristas e dos transportadores no contexto do julgamento da ADI 5.322 pelo STF.

Manifestações preliminares de entidades sindicais patronais indicam que a inclusão de horas de espera e reserva na jornada de trabalho dos motoristas, além de impossibilidade de fracionamento dos intervalos entre jornadas e de acumulação de DSRs, acarretam a necessidade imediata de aquisição de novos caminhões e contratação de novos motoristas, em aumento da ordem de 20%, além de reduzir a produtividade do setor em 25%, em razão da diminuição do número de viagens realizadas por um único trabalhador no mês e do acréscimo na realização de viagens com os caminhões vazios.

Fonte: Consulto Jurídico

Uma decisão recente do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da cobrança de contribuições assistenciais em normas coletivas (acordos ou convenções coletivas de trabalho) a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados e desde que assegurado o direito à oposição.

A decisão caminha na contramão do “espírito” da reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que prevê que a cobrança da contribuição sindical (em sentido lato sensu) depende de autorização prévia e expressa dos empregados. Isso porque, embora não tenha retirado o caráter facultativo da contribuição, a decisão inverte a lógica de autorização da cobrança, já que a sua objeção é tratada como exceção.

Nesse sentido, o acórdão do STF publicado no dia 30 de outubro trouxe inegável insegurança jurídica pela ausência de definição da forma de exercício do direito à oposição, considerando a inexistência de regulamentação sobre a temática e a discricionariedade dos sindicatos na estipulação de critérios.

Atualmente, tramita no Congresso o Projeto de Lei nº 2.099/23, que visa regulamentar o direito à oposição. Originalmente, o objetivo era alterar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para vedar de forma expressa a exigência da contribuição sindical prevista no artigo 578, de membros de categorias econômicas e profissionais não sindicalizados. Contudo, poucos dias após a sessão de julgamento do STF, houve apresentação de parecer favorável ao projeto, com três emendas que buscam, principalmente, regulamentar o direito à oposição.

De acordo com o PL, é dever do empregador informar ao profissional, no ato da contratação, qual é o sindicato representante de sua categoria, o valor a ser cobrado a título de contribuição assistencial (se existente) e a possibilidade de recusa ao pagamento através do exercício do direito à oposição.

Além disso, o PL prevê que, após a edição do instrumento coletivo, o sindicato e a empresa devem informar ao empregado, no prazo de cinco dias úteis, a estipulação da contribuição assistencial e a possibilidade de oposição, sendo que os profissionais terão o prazo de 60 dias para exercer esse direito. Manifestada a oposição, ela poderá ser retratada durante a vigência da norma coletiva a qualquer momento.

Como se vê, o PL confere expressamente ao empregador o dever de confirmar o interesse dos empregados em se opor à cobrança da contribuição, trazendo mais segurança jurídica para as empresas. Isso porque muitas delas hoje tem receio de endereçar esse tipo de questionamento aos empregados e serem acusadas de prática antissindical.

Sob o viés temporal, o PL também se mostra razoável na medida em que prevê o prazo de até 60 dias, contado a partir da contratação ou da edição das normas coletivas, para possibilitar o exercício do direito à oposição — em sentido contrário aos curtíssimos prazos usualmente previstos nas normas coletivas. A título exemplificativo, vale citar um sindicato representante da categoria profissional do segmento de tecnologia da informação do estado de São Paulo que estabelece o prazo de dez dias corridos, durante o mês de janeiro — período em que são concedidas férias coletivas por muitas empresas —, para que os empregados apresentem sua oposição de forma presencial. Na prática, ele estaria obstaculizando o pleno exercício desse direito.

No que diz respeito à forma do exercício da oposição, o PL admite a utilização de quaisquer meios (e-mail, mensagens instantâneas ou pessoalmente), desde que registrado por escrito e com cópia para o empregador. Esse novo formato representa um importante avanço, já que, em plena era digital e com a expansão do conceito de anywhere office, é inconcebível que a oposição ao pagamento da contribuição precise ser exercida presencialmente.

Além disso, trazer alternativas ao formato presencial pode evitar que os profissionais sejam questionados por integrantes do sindicato, visando o seu convencimento para abstenção do exercício da oposição — o que configuraria uma tentativa de influenciar e deturpar a livre manifestação dos indivíduos.

Outro exemplo prático que o PL poderia evitar, se aprovado, é a exigência de valores específicos para possibilitar o exercício do direito à oposição. Recentemente, um sindicato de Sorocaba (SP) instituiu a cobrança de uma taxa de R$ 150 dos participantes da categoria que optassem por não recolher a contribuição assistencial. O PL, por sua vez, proíbe terminantemente a cobrança de qualquer valor em decorrência do exercício do direito à oposição.

Em caráter secundário, o PL proíbe a cobrança da contribuição assistencial de forma retroativa — o que é bastante razoável, pois os atos praticados antes da decisão do STF devem ser considerados válidos.

Apesar dos diversos aspectos positivos, o PL falha ao não trazer de forma clara e detalhada as regras aplicáveis ao exercício do direito de oposição à estipulação de contribuições assistenciais patronais, embora estabeleça genericamente que as cláusulas que fixarem o recolhimento da contribuição a “empregados ou empregadores” sem observância dos critérios já detalhados serão consideradas nulas. O impacto dessa falta de clareza do PL se acentua na medida em que o próprio STF não faz referência expressa sobre o exercício do direito de oposição às contribuições assistenciais pelos empregadores.

Se houver conversão do PL em lei, os sindicatos e empregadores estarão sujeitos à aplicação de multa — que pode variar entre R$ 8,16 à R$ 8.165,02 para o ano de 2023, conforme o artigo 598, CLT e a Portaria nº 4.098/22 — caso suas disposições não sejam cumpridas. Por esta razão, na hipótese de sua regulamentação, é recomendável que as empresas adotem algumas medidas.

Primeiro, elas devem formalizar um documento específico com a finalidade de obter por escrito a oposição (ou não) do profissional frente à cobrança da contribuição assistencial, com expressa menção à possibilidade de retratação a qualquer tempo.

Em seguida, é muito importante que promovam treinamentos e capacitem seus profissionais de Recursos Humanos para prestarem esclarecimentos a respeito da existência da contribuição e da possibilidade do exercício do direito de oposição. No entanto, isso deve ser feito de forma meramente informativa, sob pena de configuração de prática antissindical. É necessário ter cautela na linguagem que será adotada tanto nos documentos admissionais, como em comunicados institucionais ou reuniões conduzidas pelo RH.

Também é altamente recomendável um acompanhamento contínuo do assunto pelo RH, para assegurar que o direito à oposição dos empregados seja exercido sempre que oportuno, e que as cartas de oposição dos empregados sejam guardadas durante o prazo prescricional. A adoção dessa medida mitiga riscos em eventuais batalhas judiciais a respeito da validade ou não do desconto na folha de pagamento a título de contribuições.

Espera-se que haja deliberação célere da matéria, que precisa ser regulamentada adequadamente com urgência, especialmente considerando os efeitos imediatos trazidos pela decisão recente do STF.

Fonte: Consultor Jurídico