Categoria: Conjur

Em abril deste ano, sem muito alarde público, foi apresentado no Senado Federal o Projeto de Lei nº 2.263/2023, de autoria do senador Jorge Kajuru, tendo por objeto a inclusão de um parágrafo ao artigo 14 da Lei Federal nº 8.987/1995, que vedaria a realização de licitação para a concessão de serviços por parte das agências reguladoras.

Na justificativa do projeto indicava-se que o sistema jurídico teria atribuído às agências reguladoras funções voltadas à normatização infralegal e à fiscalização dos serviços concedidos, o que conflitaria com eventual atuação na licitação para a concessão das atividades também reguladas, em afronta aos princípios jurídicos aplicáveis à matéria.

Embora tenha tramitado de forma célere nos últimos meses, o projeto acabou sendo arquivado no último dia 28/9/2023, a requerimento do próprio autor, e, mesmo sem ter avançado, trouxe à tona um debate que muitas vezes fica na superfície. De fato, a realização da licitação dos serviços públicos pelas agências reguladoras ocasiona um conflito técnico ou de interesse capaz de prejudicar sua atividade ou o próprio serviço prestado?

De modo geral, o debate sobre a temática encontra duas principais posições antagônicas. Para uma primeira linha de pensamento, o exercício da função concedente por parte das agências reguladoras comprometeria a sua (típica) atribuição regulatória. Por outro lado, há quem pondere que sequer existiria uma efetiva delegação do poder concedente, na medida em que a atuação das agências estaria adstrita à elaboração dos editais e fixação de condições gerais de contratação, sem uma definição específica de execução da política formulada, ainda a cargo da administração direta [1].

Sabe-se que o modelo de regulação adotado no Brasil, apesar de fundar-se na experiência estadunidense [2] como tantos outros sistemas, também encontra oposições distintivas de um experimento com um histórico próprio. Um dos aspectos que caracteriza o desenvolvimento da temática no país é o fato de a criação das agências reguladoras coincidir temporalmente com a própria reabertura democrática do país e com um pensamento de reforma estatal por intermédio de um processo abrangente de desestatização [3], de modo que o aprimoramento da tecnicidade e independência das agências no Brasil parece se relacionar muito mais com a necessidade de atração do investimento privado, a partir da ampliação da segurança jurídica, do que necessariamente à regulação dos serviços públicos.

O contexto diferenciado de desenvolvimento das agências reguladoras no Brasil, no entanto, não afasta o importante papel da regulação enquanto finalidade precípua das agências. Por outro lado, um discurso reducionista, que desconsidera outras importantes atuações desses órgãos — a exemplo da sua relevante função de intermediação de conflitos —, também não se mostra condizente com a realidade dos serviços públicos em nosso país.

Pela ausência de uma regulamentação geral e pela indefinição também presente no debate doutrinário, não há uma resposta única sobre a possibilidade de atuação das agências reguladoras nas concessões de serviços públicos. A matéria, assim, acaba regulada de forma casuística, a depender do setor regulado [4].

Sob o ponto de vista pragmático, são muitas as idiossincrasias da máquina pública brasileira que justificariam a manutenção das agências como poder concedente. Um desses aspectos seria o fato de que parte dos ministérios e secretarias setoriais não possuem quadro fixos para promover processos complexos de delegação de serviço público. As agências, de outro lado, costumam possuir equipes qualificadas, com comissões permanentes de outorga, cujos membros são dotados de independência funcional, o que tende a conferir maior estabilidade para a consecução de projetos.

Sendo uma realidade posta — não necessariamente exclusiva de nosso país [5] —, ao invés de se coibir essa atuação sem um debate mais amplo com os stakeholders dos diferentes setores da infraestrutura e da própria sociedade, enquanto usuária dos serviços regulados, parece prudente se identificar se os riscos, de fato, excedem as oportunidades, e, a partir disso, se pensar em modelos jurídicos que se revelem adequados à realidade, mas também aos arranjos normativos comumente empregados em nosso sistema.

De qualquer forma, pensando-se em um modelo institucional ideal, temos que o mais adequado seria a administração pública central figurar como poder concedente. A atribuição de tal tarefa aos órgãos reguladores pode tanto afastá-los de sua natureza como impor riscos à sua necessária independência. Não é da essência das agências reguladoras funcionar como parte contratual, sob o risco de comprometimento de sua neutralidade para compor os interesses envolvidos no setor regulado. Trata-se, por certo, de temática a ser debatida de forma mais ampla, de modo a se assegurar o fino equilíbrio entre a higidez do sistema jurídico-constitucional vigente e os direitos e garantias individuais e coletivos assegurados pela adequada prestação dos serviços públicos.

[1] A síntese desse debate é muito bem delineada em ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 590-593.

[2] O surgimento da regulação nos Estados Unidos da América se deu em meio à crise do capitalismo, em que havia demanda por uma regulação estatal forte, impedindo o domínio do capital privado. Para um histórico mais completo do tema, vide FAJARDO, Gabriel Ribeiro. Agências reguladoras como poder concedente nos contratos de concessão. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito e Ciências do Estado da Universidade Federal de Minas Gerais, 2023.

[3] BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 147–167, 2005. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43622. Acesso em 29/9/2023.

[4] De modo exemplificativo, cite-se o caso do setor portuário, em que há clara distinção entre as funções assumidas pelo Poder Concedente, exercido pela União, por intermédio do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, e as funções da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), conforme previsões dos artigos 1º a 3º do Decreto Federal nº 8.033/2013.

[5] Em Portugal, por exemplo, a agência reguladora dos serviços de mobilidade e dos transportes é autorizada a figurar como poder concedente, conforme dispõe o artigo 3º, item 4, alínea “r”, do Decreto-Lei nº 236/2012: “Art. 3º. (…). 4 – São atribuições do IMT, I. P., em matéria de infraestruturas rodoviárias, incluindo matérias específicas relativas à rede rodoviária nacional: (…) r) Exercer, no âmbito da gestão e exploração da rede rodoviária, os poderes e as competências atribuídas ao concedente Estado, por lei ou por contrato, exceto se estes previrem expressamente a intervenção dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e dos transportes, sem prejuízo da faculdade de subdelegação”. A autorização conferida a essa agência, contudo, parece ser isolada no país, na medida em que agências de outros setores regulados não possuem tal atribuição (vide: Entidade Reguladora dos Serviços de Água e Resíduos, art. 24, 1º, f, da Lei 10/2014; Autoridade Nacional da Aviação Civil, Decreto-Lei 40/2015; Entidade Reguladora de Serviços Energéticos, art. 13 do Decreto-Lei 97/2002; Autoridade Nacional de Comunicações, art. 8º, 2-“b” do Decreto-Lei 39/2015, dentre outros).

Fonte: Conjur

A competência para processar ações ajuizadas contra entidades privadas de previdência complementar é da Justiça comum, dada a autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho.

Seguindo esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em reclamação ajuizada pelos Correios e reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas em que se discute danos morais e materiais decorrentes de supostos prejuízos com plano de previdência.

A celeuma teve início após o sindicato nacional dos participantes de entidades de previdência complementar (Sinprev) ajuizar ação civil pública na Justiça do Trabalho pedindo a compensação pelos danos causados pela má gestão de plano de previdência do fundo Postalis, gerido pelos Correios.

Tais prejuízos, segundo o sindicato, teriam levado a descontos ilegais na remuneração de aposentados da estatal, sob a justificativa de equacionar o déficit do plano de previdência complementar. Diante disso, a entidade pediu que os Correios ressarcissem as perdas.

Em primeira instância, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, citando decisão do Superior Tribunal de Justiça no Tema 955, firmou sua competência para julgar a demanda. “O STJ, durante o julgamento de recurso especial repetitivo, reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para o caso de ações indenizatórias movidas em face do empregador, decorrentes de prejuízos causados ao participante ou ao assistido da entidade de previdência complementar”, anotou o TRT-10. Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho manteve o entendimento.

Os Correios, então, entraram com reclamação no STF. Segundo a estatal, tal entendimento divergiu da orientação firmada pelo Supremo no
julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 586.453 (Tema 190), que definiu que cabe à Justiça comum decidir sobre ações do tipo.

Relator do caso, o ministro Gilmar Mendes deu razão aos Correios. De saída, o ministro disse que não observou, no caso dos autos, nenhuma discussão advinda de relação de emprego, mas apenas sobre previdência.

Em seguida, ele lembrou que recentemente, na Reclamação 52.680, a 2ª Turma do STF reforçou que os pedidos de indenização por descontos gerados por “plano de equacionamento de déficit de entidade de previdência complementar” atraem a competência da Justiça comum — conforme ficou estabelecido no Tema 190.

“Com efeito, constatado que a discussão estabelecida nos autos não
diz respeito à relação trabalhista e sim à relação previdenciária, é claro o
desajuste entre a decisão emanada do Juízo reclamado e a autoridade da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso
Extraordinário 586.453 (tema 190-RG)”, concluiu o decano do STF, que determinou a remessa dos autos para a Justiça comum.

Fonte: Conjur

O Tribunal do Júri de Peruíbe, no litoral sul de São Paulo, reconheceu a relevância penal da omissão de quem tem por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (artigo 13, parágrafo 2º, alínea ‘a’, do Código Penal) ao condenar uma mulher pelo homicídio do filho. O juiz Guilherme Pinho Ribeiro presidiu a sessão, ocorrida na última quinta-feira (28/7), e fixou a pena da ré em 25 anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Consta dos autos que a vítima, de 5 anos, foi espancada por várias horas pelo pai, vindo a falecer em razão da intensidade das agressões. Segundo o Ministério Público (MP), o homem assumiu o risco de matar a criança, devendo a mãe também ser responsabilizada pelo homicídio, porque “presenciou a tudo e nada fez, sendo sua omissão penalmente relevante, uma vez que ela devia e podia agir para evitar a morte de seu filho”.

O MP sustentou que o homicídio foi qualificado pelo emprego de meio cruel e os jurados acolheram essa tese. Na fundamentação da dosimetria, o juiz anotou que a culpabilidade da acusada comporta valoração negativa, porque o filho foi agredido de várias formas, por mais de 12 horas, “em verdadeiras sessões de tortura”. A ré respondia ao processo em liberdade e o julgador determinou o início imediato da execução da pena, impedindo-a de apelar solta.

O julgador assim decidiu com base no artigo 492, inciso I, alínea ‘e’, do Código de Processo Penal, que determina a execução provisória da pena para o condenado no júri a pena igual ou superior a 15 anos, independentemente da interposição de recurso. Eventual afronta da regra processual à norma constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII) foi afastada por Ribeiro.

“Quanto à constitucionalidade da norma, o Colendo Supremo Tribunal Federal formou maioria pela validade normativa do dispositivo, conforme se constata do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.235.340/SC, Repercussão Geral, Tema nº 1.068. Portanto, determino a execução provisória da pena”, sentenciou o magistrado. Conforme o Tema 1068, é constitucional a execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri.

Entenda o caso
O homicídio aconteceu em 15 de julho de 2016. De acordo com o MP, o pai bateu nas costas do filho com uma vara, porque ele estava demorando para almoçar. Na mesma data, o homem desferiu socos e chutes em diversas partes do corpo da criança. Durante o jantar, o menino já não conseguia se alimentar, justamente por causa das lesões, e o pai voltou a agredi-lo, fazendo-o vomitar e desmaiar.

Com o auxílio de um vizinho, a mãe levou o filho a um hospital, mas a criança não resistiu. O casal foi denunciado e pronunciado, sendo a ação desmembrada em relação à ré, porque ela interpôs recurso em sentido estrito. Submetido a júri popular, o pai foi condenado a 36 anos de reclusão. Ele apelou e a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a pena para 24 anos.

Fonte: Conjur

Em números absolutos, os ministros do Superior Tribunal de Justiça concedem a ordem em Habeas Corpus nove vezes mais do que por recurso em HC, apesar de ser esta a medida adequada para contestar a denegação da ordem pelos tribunais de segundo grau

O levantamento foi feito pelo advogado David Metzker, com dados de 1º de janeiro a 31 de julho deste ano. Ele continua compilando diariamente todas as concessões de ordem do STJ com o objetivo de entender como o Habeas Corpus é percebido e admitido pelos integrantes da corte.

No período, o STJ concedeu a ordem em HC 9.576 vezes, contra 1.052 em RHC. Para o advogado, trata-se de um indício de que é dispensável recorrer contra uma decisão denegatória das instâncias ordinárias, o que serve para orientar a estratégia das defesas.

Os 9,5 mil HCs concedidos pelo STJ representam 19,73% de todos os HCs distribuídos de janeiro a julho — foram 48.528 no período analisado. Já os mil RHCs concedidos são apenas 10,54% dos 9.978 RHCs que foram distribuídos aos ministros da 3ª Seção.

Apesar de ser o meio mais adequado para impugnar uma denegação de ordem pelos tribunais estaduais, o RHC caiu em desuso por ser mais demorado. Antes de subir ao STJ, passa pela vice-presidência do tribunal local, com prazo para contrarrazões pelo Ministério Público.

Muito mais fácil é impetrar HC diretamente no STJ, apontando como autoridade coatora o tribunal local. Nesse caso, o Habeas Corpus é substitutivo do recurso ordinário. Sua análise, a rigor, vai depender de qual ministro será sorteado no momento da distribuição.

Os integrantes da 6ª Turma admitem HC substitutivo de recurso ordinário e julgam o mérito normalmente. Os da 5ª Turma, porém, não admitem e, assim, não conhecem do HC. Apesar disso, analisam a ilegalidade que foi comunicada nos autos e, se for o caso, concedem a ordem de ofício.

Essa divergência inconciliável na 3ª Seção é um reflexo de uma das tentativas do Poder Judiciário brasileiro de dar mais razoabilidade ao uso do HC. Em 2012, o Supremo Tribunal Federal inaugurou, pelas mãos do ministro Marco Aurélio Mello, a prática de não conhecer de HCs substitutivos impetrados na tentativa de saltar instâncias.

Posteriormente, o hoje ministro aposentado disse ao Anuário da Justiça que “se arrependimento matasse, estaria morto”. A prática caiu tão a gosto no Judiciário que ampliou o rigor da análise de ilegalidades e se transformou numa espécie de escudo dos julgadores.

Súmula 691
Outro instrumento que o Judiciário tem para evitar o uso desarrazoado do HC é a Súmula 691, aprovada pelo STF em 2003. Ela determina que não compete conhecer de Habeas Corpus impetrado contra decisão do relator que, em HC requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

A ideia é obrigar as defesas a aguardar o julgamento do mérito na origem, para depois entrar com o HC ou o recurso. O levantamento de David Metzker indica que essa barreira ainda funciona: de janeiro a julho, o STJ superou a Súmula 691 apenas 388 vezes.

A superação é admitida de maneira excepcional nos casos em que a liminar é negada na origem por decisão teratológica (irrazoável ou incompreensível) ou quando contraria jurisprudência pacífica das turmas criminais do STJ.

Os principais temas a permitir a superação da Súmula 691 foram revogação de prisão preventiva motivada por pequena quantidade de entorpecentes (83 casos); não recolhimento de fiança (71); e ausência de fundamentação concreta (40).

“Esses dados oferecem um guia útil para determinar quais casos podem ser encaminhados ao STJ via Habeas Corpus buscando a superação da mencionada súmula”, destaca o advogado e pesquisador.

Fonte: Conjur

Para quem acompanha a novela da reforma tributária (PEC-45-A), não é novidade que está sendo proposta a criação de um Imposto Seletivo (IS) sobre a “produção, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos da lei” (artigo 153, VIII), de competência da União.

Igualmente não é novidade que esse tributo incidirá também sobre “operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País” (155, §3º).

A conjugação dessas duas propostas de normas é explosiva, sobre vários aspectos.

O texto do artigo 153, VIII, não é claro, pois cria múltiplas possibilidades de incidência, e não determina se uma afastará a outra, isto é, incidindo o IS sobre a produção, não poderá incidir sobre a comercialização ou a produção; ou se tais incidências poderão ocorrer em cascata, isto é, em múltiplas etapas do processo: na importação, e também produção, e também na comercialização. Trata-se de um pequeno detalhe, mas que pode trazer nefastas consequências, se não ficar claro desde o início, na redação constitucional.

Ainda sobre o artigo 153, VIII, observa-se que a expressão “prejudicial à saúde ou ao meio ambiente” é amplíssima, permitindo sua incidência tanto sobre a cadeia econômica quanto sobre o produto que dela resultar. Trata-se de outro pequeno detalhe que pode gerar incontáveis confusões. Exemplo: a industrialização da cana pode resultar em etanol ou em açúcar. Caso venha a ser considerado o açúcar como um produto prejudicial à saúde, apenas ele será objeto do IS ou toda a cadeia produtiva? Mais: será considerado prejudicial a saúde o produto “açúcar” ou os produtos que resultarem em bebidas açucaradas, como os refrigerantes? Ou incidirá sobre toda a cadeia econômica de industrialização dessas bebidas? Ou ainda, incidirá sobre a cadeia de produção do açúcar e também sobre a dos refrigerantes? Isso não está claro.

A situação se torna mais complexa quando se agrega à análise o texto do artigo 155, §3º, que permite a incidência sobre específicos produtos nele mencionados. É inegável que a incidência do IS acarretará o aumento do preço da energia elétrica, telecomunicações, derivados de petróleo (plásticos em geral), combustíveis (etanol) e minerais.

Observem o impacto desses produtos nas cadeias produtivas em geral, e aos consumidores. Não se trata da mesma dúvida acima exposta, usando o exemplo dos refrigerantes, pois mais ampla. Energia elétrica incide sobre todo e qualquer processo produtivo, de forma direta ou indireta, sem escapatória.

O mesmo se pode dizer sobre minerais em geral, pois  basta olhar ao redor e ver que nosso quotidiano esta repleto deles, desde os chips do computador e celulares, até a areia, cimento e tijolos das construções que nos abrigam. Tudo isso será impactado, independente de se tributar ou não o produto ou o específico processo produtivo. Internet, ligações de celulares, o balde de plástico usado na cozinha etc., tudo poderá ser alcançado pela tributação do IS.

Seguramente haverá aumento de preço que implicará diretamente nos custos e na inflação. Cabe lembrar que o IS terá em sua base de cálculo o IBS e a CBS, repetindo a perversa dinâmica de tributo sobre tributo, já vastamente contestada, além de ser cumulativo, isto é, não abater o valor que foi pago referente às operações anteriores. Já expus várias críticas ao IS em outra oportunidade.

Independentemente do debate acima exposto, por si só extremamente preocupante, existe outro, específico sobre petróleo, o que alcança os combustíveis fósseis. Há quem defenda que é imprescindível estabelecer a incidência do IS sobre esses produtos, pois perniciosos ao meio ambiente, devendo o Brasil aderir às boas práticas internacionais.

Não se pode contestar esse argumento, sob pena de se negar a ciência, mas, no âmbito tributário, o que fazer com a Cide-Petróleo, que já cumpre essa função, inclusive destinando os recursos arrecadados para essa gastos de preservação ambiental? Não consta no texto da PEC 45-A nenhuma linha sobre sua revogação, ou prevendo a hipótese de que, incidindo a Cide, não incidiria o IS, ou vice-versa. Haverá dupla incidência, com a mesma finalidade? Exemplos de distorções como essa existem atualmente em nosso sistema.

Isso decorre do açodamento que está ocorrendo na análise e votação da PEC 45-A, com motivos claramente político-eleitorais, embora não partidários, pois o texto é basicamente o mesmo que tramitou durante os governos Temer e Bolsonaro. Registre-se que o texto foi até mesmo piorado durante a votação na Câmara dos Deputados, o que foi supreendentemente reconhecido por dois redatores do projeto original na Folha de S.Paulo de 30 de setembro, ao tratar de uma inovação acerca de IPTU.

Faremos uma reforma tributária (na verdade, uma revolução tributária) mantendo esses mesmos erros? Trata-se de um salto no escuro, adequada expressão usada por Mary Elbe em texto nesta revista eletrônica Consultor Jurídico.

Fonte: Conjur

Na última segunda-feira (25/9), a Advocacia-Geral da União enviou manifestação ao Supremo Tribunal Federal para defender a inconstitucionalidade do teto de pagamento de precatórios. O órgão argumenta que o regime atual recria a moratória na quitação de débitos judiciais, já invalidada pela corte. E, segundo especialistas no assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, a comparação é válida.

As Emendas Constitucionais (ECs) 113/2021 e 114/2021 alteraram as regras dos precatórios federais. Até 2026, só poderá ser pago no ano corrente o que tiver sido pago no ano anterior, acrescido da inflação. Ou seja, os valores que ultrapassarem o limite de pagamento anual serão transferidos para o ano seguinte.

Na última década, o STF declarou a inconstitucionalidade de outras ECs semelhantes, que estabeleciam o pagamento parcelado de precatórios ou prorrogavam o prazo para quitação.

Segundo Luciana de Campos Maciel da Cunha, sócia conselheira do escritório Bichara Advogados, o Supremo já invalidou o “elastecimento temporal da dívida estatal, em razão da violação às cláusulas constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, do acesso à Justiça, da efetividade da tutela jurisdicional, do direito adquirido e da coisa julgada”.

Para ela, o objetivo final do regime atual “é bastante semelhante — para não dizer idêntico — ao que já foi avaliado anteriormente pelo STF”. Assim, “em observância à uniformidade das decisões”, a corte “deveria manter a coerência de entendimento”.

O tributarista Hugo de Brito Machado Segundo também entende que “os motivos invocados para declarar inconstitucionais as ECs anteriores se aplicam por igual agora”.

Conforme foi estabelecido pelo STF, não se pode limitar ou dificultar o pagamento de precatórios — pois, quando fez isso, o poder público violou o direito adquirido do beneficiário e a independência do Judiciário. “A situação, agora, é rigorosamente a mesma”, afirmou Machado Segundo.

Marcio Brotto de Barros, presidente da Comissão Especial de Precatórios do Conselho Federal da OAB, vai além e afirma que as ECs 113 e 114/2021 “trouxeram consequências muito mais nefastas ao sistema jurídico do que emendas constitucionais anteriores” relativas ao pagamento de precatórios.

No regime da EC 30/2000, por exemplo, “os jurisdicionados pelo menos tinham uma certa previsibilidade de pagamento do seu crédito”, ainda que fosse em dez parcelas anuais. Pelas regras atuais, segundo o advogado, “essa previsibilidade sequer existe” e o pagamento é adiado para um futuro distante.

A emenda de 2000 foi declarada inconstitucional em 2010. Para Barros, se o Supremo tomou tal decisão mesmo com a previsibilidade mencionada, hoje tem “muito mais razão” para invalidar as ECs de 2021.

A constitucionalista Vera Chemim, mestre em Direito Público Administrativo, também vê similaridades entre as atuais regras e as ECs declaradas inconstitucionais pelo STF anteriormente. Em ambos os casos houve parcelamento dos valores dos precatórios para estados e municípios.

Assim como a EC 62/2009 (invalidada em 2013), o regime atual também dá ao credor a opção de entregar os créditos em precatórios para compra de imóveis públicos. No entanto, em 2021, as alternativas foram ampliadas — permitiu-se, entre outras coisas, o uso desses valores para a quitação de débitos inscritos em dívida ativa.

Calote
Machado Segundo lembra que o poder público não pode “definir se, como, quando e em que termos cumprirá uma decisão judicial”, pois deve se submeter a elas.

“Em um Estado de Direito, que preza pela separação de poderes e pela reserva de jurisdição, pagamentos de condenações judiciais não podem ser vistos como despesas discricionárias, que o governante escolhe pagar ou não, a depender de suas conveniências e das necessidades de se realizarem outros gastos.”

De acordo com o tributarista, a dívida represada dos precatórios pode se tornar incontrolável. “A cada ano de aplicação do regime, além dos precatórios que normalmente seriam pagos naquele exercício, herdam-se os que não foram pagos nos anos anteriores por força do teto. E assim sucessivamente”, explica. “A sistemática funciona como uma bomba-relógio”.

O advogado, que também é professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFCE), é contrário à modulação de uma futura decisão do STF. “Um dos pressupostos para que se possam limitar temporalmente os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade é a boa-fé do órgão emissor do ato inconstitucional, que não tinha, à época da edição do ato, como saber que ele seria declarado inválido”, explicou ele. No caso em debate, as propostas no Congresso já eram apelidadas de “PECs do Calote”.

Luciana Cunha também considera que o adiamento do pagamento dos precatórios e a flexibilização da ordem de quitação prejudicam os credores. Segundo ela, as ECs de 2021 “caracterizam-se como um verdadeiro calote das obrigações da União” e geram “enorme desconfiança da capacidade da União em honrar suas obrigações”.

Já Vera Chemim parte do pressuposto de que o represamento imposto pelas novas regras causará um aumento significativo das despesas primárias e financeiras. “É forçoso admitir que a União corre o risco de chegar a uma situação de insolvência e da consequente incapacidade de arcar com o pagamento de precatórios existentes e os que ainda estão por vir.”

Em sua coluna na ConJur, o advogado Fernando Facury Scaff, professor de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), já ressaltou o “efeito bola de neve” do regime atual, que não respeita as ordens judiciais, nem a responsabilidade fiscal. “O montante que ultrapassar o subteto vai se acumulando até estourar no último ano do atual governo.”

A solução proposta por Scaff é alterar a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) para que todos os precatórios — e não só os inadimplidos — sejam expressamente considerados como dívidas. Segundo ele, qualquer pagamento de precatórios deveria ser contabilizado inteiramente na dívida pública.

“Essa proposta atende à responsabilidade fiscal, mas só atenderá aos credores se, ao mesmo tempo, passarem a ser pagos todos os precatórios, não apenas os do subteto.”

Já Élida Graziane Pinto, professora de Finanças Públicas da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, alinha-se à posição do economista José Roberto Afonso, um dos responsáveis pela redação da LRF. Para eles, precatórios devem ser contabilizados como dívidas, e não despesas. Por isso, não faz sentido mantê-los dentro de uma regra fiscal.

Fonte: Conjur

É certo que uma das principais conquistas da classe trabalhadora, no Brasil e no mundo, foi a limitação da duração da jornada de trabalho [1]. Nesse sentido, dentre as mais diversas discussões existentes acerca do tema, têm-se hoje os recentes casos envolvendo a possibilidade ou não de contratação para o labor em regime de trabalho SDF.

Mas, afinal, o que seria SDF?
Entende-se como contratação para o trabalho no regime SDF a prestação de serviços apenas aos sábados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo, por regra em jornadas de 12 horas [2].

Geralmente esse tipo de jornada é ajustado para os trabalhadores que desempenham a atividade de vigilância e portaria/controladores de acesso, mas não exclusivamente.

Do ponto de vista normativo no Brasil, de um lado, o inciso XIII do artigo 7º da Constituição preceitua que “a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Lado outro, a Consolidação das Leis do Trabalho aborda a temática da jornada de trabalho em seus artigos 58 a 65 [4].

Destarte, com o advento da Lei 13.467/2017 [5], e desde que sejam respeitados os limites constitucionalmente assegurados pela Lei Maior, os instrumentos coletivos de trabalho (fontes legislativas autônomas) terão prevalência, doravante, sobre a lei estatal (fonte legislativa heterônoma), no que tange à pactuação da jornada de trabalho e ao banco de horas.

A propósito, sobre a limitação da jornada de trabalho, oportunos são os ensinamentos do professor doutor Adalberto Martins, da PUC-SP [6]:

“As normas legais que limitam a jornada de trabalho são de ordem pública, por uma questão de higidez física e mental do empregado, e que interessa ao Estado. Contudo, não se ignora que, pelas próprias partes, ou por meio das normas coletivas, podem ser fixados limites inferiores, até mesmo em obediência.
(…). No Brasil, os primeiros destinatários de normas que limitavam a jornada de trabalho foram as crianças e os adolescentes, nos termos do Decreto 1.313, de 17.1.1891. A limitação de oito horas diárias beneficiou os trabalhadores no comércio com o Decreto 21.186, de 22.3.1932, e os trabalhadores da indústria com o Decreto 21.364, de 4.5.1932, tendo vários outros decretos surgidos para beneficiar outras categorias, até que a Constituição de 1934 limitou a jornada em oito horas para todos os trabalhadores.”

Dito isso, os questionamentos sobre a validade da contratação para o labor no regime SDF já estão sendo levados aos tribunais trabalhistas.

Com efeito, para a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por exemplo, é possível a validação deste regime próprio de labor implementado pelas partes, na qual o empregado pode trabalhar 12 horas em dois dias consecutivos (exceto se houver feriado na semana), tendo como contrapartida o direito de folgar os cinco dias durante a semana [7].

Em seu voto, a desembargadora relatora ponderou:

“No caso, o autor fora admitido ciente de que trabalharia em jornada reduzida e da remuneração que receberia por isso. O autor auferia uma remuneração superior ao salário mínimo — que em 2015 era de R$ 788 — para laborar, em regra, 24 horas na semana, com folga em 5 dias consecutivos. Trata-se, claramente, de condição muito mais favorável do que as 7h20 diárias de segunda à sábado — totalizando 44 h semanais — do que a legislação autoriza em contrapartida do salário mínimo. Nessa toada, não remanescem dúvidas sobre a favorabilidade do pacto contra o qual se insurge o autor, de modo que a ausência de autorização coletiva específica não prejudica a sua validade.”

De igual modo, a 18ª Turma o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região também validou o chamado regime SDF por entender que haveria a compensação da jornada em razão da ausência de labor nos demais dias da semana [8]. Contudo, em sentido contrário, a 16ª Turma do referido tribunal paulista declarou a invalidade do regime SDF por ausência de previsão normativa específica, tampouco em instrumento coletivo de trabalho [9].

No caso concreto, a convenção coletiva de trabalho previa apenas o labor em regime de tempo parcial, porém, a desembargadora relatora destacou: “no entanto, conforme alertado pelo recorrente em sua exordial, analisando o caso sob o prisma do regime de tempo parcial previsto na CCT da categoria e dos cartões de ponto válidos acostados aos autos, denota-se que ao menos uma vez por mês, existia labor semanal de 36 ou 48 horas, o que é expressamente proibido pela legislação celetista”.

Entrementes, é importante destacar que não se confunde o regime de trabalho SDF, que é aquele no qual o labor acontece aos sábados, domingos e feriados, com o regime de tempo parcial previsto no artigo 58-A da CLT [10]. Nesse diapasão, o Tribunal Superior do Trabalho já foi provocado a emitir juízo de valor quanto à licitude do regime de trabalho SDF firmado por norma coletiva, ocasião em que houve a sua validação [11].

Em seu voto, a ministra relatora observou:

“O Regime de Trabalho SDF, dado suas particularidades, não pode ser considerado como de tempo parcial, previsto no artigo 58-A da CLT, acrescentado pela Medida Provisória nº 2164-40, de 24/07/2001, e que tem como traços distintivos dos demais contratos, por exemplo, o fato de não permitir a prestação de horas extras (artigo 59, §4º, da CLT) e de prever férias proporcionais no máximo de 18 dias, de acordo com a jornada semanal cumprida (artigo 130-A da CLT). A reclamada, de acordo com o Tribunal Regional, cumpriu com suas obrigações trabalhistas decorrentes do que foi pactuado em norma coletiva para o ‘Regime de Trabalho SDF’, consignando que foram carreados aos autos demonstrativos de pagamento, nos quais consta o adimplemento de horas extras, de forma que cabia ao reclamante demonstrar eventual diferença no pagamento destas horas, mas que desse ônus não se desincumbiu. Ilesos, portanto, os artigos 58-A e 59, §4º, da CLT.”

Impende salientar, porém, que a cumulação da jornada 12×36 com o regime de trabalho SDF revela-se ilegal, afinal, se é verdade que na escala 12×36 ocorrerá o descanso de 36 horas consecutivas, sem interrupção, idêntica lógica, porém, não acontecerá no regime SDF. Sob esta perspectiva, caso seja levada ao Poder Judiciário, a escala de 12×36 poderá ser anulada e, por conseguinte, serem deferidas as horas extras daí correspondentes.

Portanto, ao analisar a temática envolvendo a adoção do regime de trabalho SDF, é preciso verificar o caso concreto, assim como respeitar a negociação entre as partes. Aliás, vale lembrar que o artigo 59-A da CLT [12], incluído pela Lei 13.467/2017, possibilita às partes transacionarem de forma individual ou por meio da negociação coletiva a escala 12×36, de modo que, em regra, a adoção do regime SDF se traduziria numa carga horária menor.

Em arremate, é importante ressaltar que, caso seja constatado que o objetivo da implantação deste regime foi desvirtuado, de forma a impedir ou fraudar a legislação trabalhista, não há dúvidas que poderá ser decretada a sua nulidade [13], por afronta aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos sociais e aos direitos humanos dos trabalhadores.

[1] Disponível em: https://www.tst.jus.br/jornada-de-trabalho. Acesso em 26.9.2023.

[2] Disponível em: https://www.tst.jus.br/-/vigilante-contratado-para-trabalhar-aos-sabados-domingos-e-feriados-nao-recebera-horas-extras. Acesso em 26.9.2023.

[3] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[4] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 26.09.2023.

[5] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 26.09.2023.

[6] Manual Didático de direito do trabalho – 7ª ed. – Leme-SP: Mizuno, 2022. Página 208 e 209.

[7] Disponível em: https://www.trt9.jus.br/pesquisaprocessual/processo/exibirProcesso.xhtml. Acesso em 26.9.23.

[8] Disponível em: https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000247-29.2018.5.02.0332/2#b82f152 . Acesso em 26.9.2023.

[9] Disponível em: https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/1000929-87.2022.5.02.0026/2#d759991. Acesso em 26.9.2023.

[10] Artigo 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.

[11] Disponível em: https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1352&digitoTst=53&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=09&varaTst=0004&submit=Consultar. Acesso em 26.9.2023.

Artigo 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

[13] Artigo 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Fonte: Conjur

Investigação, sindicância, inquérito, averiguação, devassa, verificação, checagem… são muitas as expressões que, no jargão jurídico ou no convívio social, refletem a conduta de buscar informações para conhecer previamente uma pessoa com a qual se busca firmar uma relação qualquer.

A referência à due diligence não pretende ser somente o acréscimo de mais uma expressão ao referido rol; cabe-nos não somente encontrar um sentido que permita associá-la aos contratos públicos como também uma finalidade que justifique esse esforço.

Due diligence pode ser considerada como um “procedimento de investigação, estudo, análise e avaliação de riscos de uma operação, de uma entidade ou de um indivíduo, abrangendo os aspectos econômicos, jurídicos, tributários, ambientais, entre outros” [1]. Nas palavras de Marcílio Toscano França Filho, Matheus Costa do Vale e Nathála Lins da Silva, o procedimento se conecta aos conceitos de precauções, cuidados, investigações, cautelas ou auditorias prévias à realização de um dado negócio jurídico, opondo-se assim às noções mais amplas de negligência, descuido e desinformação [2]. Trata-se de prática amplamente adotada no universo corporativo, já habituado ao monitoramento realizado a partir de ferramentas de governança.

No setor público, a governança tem sido considerada como o “conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade” (artigo 2º, I do Decreto nº 9.203/17).  A governança das contratações foi expressamente referida na Lei nº 14.133/21, cabendo à alta administração do órgão ou entidade a implementação de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos legais, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (artigo 11, parágrafo único).

Desta forma, a due diligence é ferramenta de governança utilizada para a coleta de informações acerca do fornecedor com quem a Administração Pública se relaciona ou pretende se relacionar, com o intuito de gerir adequadamente riscos e buscar a efetividade do interesse público tutelado por meio do contrato administrativo. O mecanismo deve ser célere, não representando entrave ou morosidade para as contratações, sejam elas precedidas ou não de licitação, com aptidão para complementar as determinações legais pertinentes e capaz de vislumbrar riscos não previstos pelo legislador.

A gestão de riscos é direcionada à “identificação, avaliação e priorização de riscos, seguida de uma aplicação coordenada e econômica de recursos para minimizar, monitorar e controlar a probabilidade e o impacto de eventos negativos ou maximizar o aproveitamento de oportunidades” [3]. Due diligence e gestão de riscos são ferramentas complementares, uma vez que a primeira é substrato para a segunda. Em que pese os dois institutos atuarem para identificar, prevenir e mitigar riscos, a investigação se encarrega de estudar o perfil de fornecedores e indicar os sinais de alerta decorrentes de tal perfil, ao passo que a gestão de riscos considera as informações ofertadas pela diligência prévia para, então, identificar e tratar os riscos do negócio relacionado ao alvo investigado.

Para além de lastrear a identificação dos riscos contratuais, a due diligence também se mostra útil no momento destinado ao tratamento de tais riscos, afinal as recomendações resultantes da investigação prévia poderão nortear o administrador responsável pela gestão de tais riscos. Os contornos do procedimento, a delimitação das informações que serão buscadas, os critérios para identificação de fatores de risco, as diretrizes para classificação do perfil de risco de fornecedores, bem como as recomendações correspondentes, são adaptáveis e devem estar alinhados aos objetivos do órgão ou entidade pública contratante.

A análise de riscos, considerados aqueles “que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual” [4], está na fase preparatória do processo licitatório, especificamente na etapa de planejamento. Assim, no intuito de promover a institucionalização da atividade voltada ao gerenciamento de riscos, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, no caput do seu artigo 22, a possibilidade de, na fase preparatória, o edital contemplar matriz de riscos que deverá alocar de modo eficiente os riscos de cada contrato, estabelecendo a responsabilidade de cada parte contratante, bem como as ações para tratamento dos riscos identificados, inteligência do §1º do mesmo dispositivo.

Na etapa de execução contratual, a ferramenta robustece a gestão dos riscos já identificados ou que venham a ser constatados durante o cumprimento do contrato, permitindo aprimorar a fiscalização do desempenho dos contratados, o atendimento das obrigações legais e contratuais, além de viabilizar o acompanhamento dos indicadores de qualidade e eficiência, verificando tempestivamente possíveis irregularidades ou inadimplementos. Percebe-se que a investigação direciona a fiscalização da execução contratual por diferentes intensidades de acompanhamento e controle, a depender das informações verificadas e de seu reflexo no panorama de riscos [5].

Novos exemplos têm aparecido recentemente: o estado do Paraná aprovou o Decreto nº 11.420/2022 [6], que instituiu a due diligence para todas as contratações públicas no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Poder Executivo, devendo o procedimento ser orientado e acompanhado pelo órgão central de controle interno do estado. De modo similar, o município de Belo Horizonte editou a Lei nº 11.557, de 26 de julho de 2023 [7] que torna obrigatória a intitulada “Avaliação de Integridade” nas contratações públicas para execução de obra ou serviço de engenharia com valor superior a R$ 3 milhões e de serviços ou compras com valor superior a R$ 1 milhão, considerando-se, para tanto, o custo do contrato no período de 12 meses.

De acordo com tais atos normativos, após a análise de informações e documentos, será atribuído ao fornecedor/contratado grau de risco escalonado em baixo, moderado ou alto. Escorado no relatório produzido o final do procedimento, o órgão ou entidade adotará medidas de tratamento dos riscos identificados que promovam melhorias na gestão e fiscalização dos contratos.

Ainda que seja controversa a possibilidade de utilização da prática relatada no momento de seleção de fornecedores, o uso na etapa de execução contratual não demanda previsão expressa em lei, podendo ser disciplinada em ato normativo regulamentar e com previsão no instrumento de contrato. Espera-se que a Administração Pública possa ter a cada dia mais ferramentas para antever e reduzir os riscos contratuais, com vistas a melhor assegurar a entrega dos bens ou serviços contratados com efetividade e economicidade.

[1] Do original: “Due diligence is ‘a procedure of investigation, study, analysis and risk assessment of an operation, an entity or an individual, covering the economic, legal, tax, environmental, among other aspects'”. (HOWSON, Peter. Due Diligence: The Critical Stage in Mergers and Acquisitions. 1. ed. London: Routledge, 2003, p. 1).

[2] FRANÇA FILHO, Marcílio Toscano; VALE, Matheus Costa do; SILVA, Nathálya Lins da. Mercado de Arte, Integridade e Due Diligence no Brasil e no Mercosul Cultural. Revista da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão, v. 7, nº 14, p. 260-282, 2019, p. 262.

[3] MIRANDA, Rodrigo Fontenelle de A. Implementando a gestão de riscos no setor público. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 42.

[4] Lei nº 14.133/21, artigo 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do artigo 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (…) X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual.

[5] Em dissertação de mestrado defendida  pela coautora deste artigo no Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas da UFG, foram identificados como fatores de risco para efeito de verificar a efetividade da realização de due diligence nas contratações diretas emergenciais celebradas pelo Estado de Goiás para atendimento das demandas decorrentes da pandemia Covid-19: a) sanções administrativas eventualmente aplicadas e ainda em cumprimento pela empresa investigada; b) eventual participação, no mesmo processo de contratação, de outra empresa que apresentasse em seu quadro sócio em comum com a empresa investigada; c) eventual existência de apostilamentos e aditivos contratuais celebrados entre a empresa investigada e o órgão contratante que superasse 50% do contratado inicialmente; d) quantidade de atividades econômicas da empresa investigada (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – Cnae) registradas junto à Receita Federal; e) tempo de constituição da empresa investigada, considerando-se a data de seu registro até a data da adjudicação; f) capital social da empresa investigada em relação ao valor adjudicado naquele processo de contratação.

[6] PARANÁ. Decreto 11.420, de 20 de junho de 2022. Institui o procedimento de Due Diligence nas contratações públicas no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Poder Executivo do Estado do Paraná. Disponível em: https://leisestaduais.com.br/pr/decreto-n-11420-2022-parana-institui-o-procedimento-de-due-diligence-nas-contratacoes-publicas-no-ambito-da-administracao-publica-direta-e-indireta-do-poder-executivo-do-estado-do-parana Acesso em: 27 jun. 2023.

[7] BELO HORIZONTE. Lei nº 11.557, de 26 de julho de 2023. Torna obrigatória a avaliação de integridade nas contratações públicas que menciona. Disponível em: https://dom-web.pbh.gov.br/visualizacao/ato/422353 Acesso em: 25 de jul. 2023.

Fonte: Conjur

O objetivo deste artigo é tratar do juiz de garantias e dos eventuais reflexos de sua implementação na competência criminal das varas de falências e recuperação de empresas, modelo adotado, por exemplo, nos estados de São Paulo, Ceará e Distrito Federal, segundo as normas de organização judiciária.

A ministra Rosa Weber, presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), no dia 24 de agosto de 2023, proclamou o resultado do julgamento das quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305) [1], que questionavam alterações no CPP, pelo “pacote anticrime” (Lei nº 13.964/19), entre elas a criação do juiz de garantias, instituído com a finalidade de aprimorar o sistema acusatório, ao separar a figura do juiz que controla a legalidade da investigação criminal e das medidas sujeitas à reserva de jurisdição, do juiz da instrução, que decidirá sobre o recebimento da denúncia e presidirá o processo até o julgamento da ação penal.

O objetivo do juiz de garantias é preservar o juiz da instrução do contato, desde o início, com a investigação criminal, diligências e provas nela reunidas. Visa, em suma, assegurar um julgamento justo e imparcial, de maneira a preservar o juiz da instrução de eventual pré-julgamento que o contato com elementos informativos da investigação poderia causar no convencimento do magistrado, segundo a ideia que inspirou a criação do novo instituto em nosso processo penal.

A Suprema Corte considerou a norma de aplicação obrigatória e estabeleceu prazo de 12 meses, prorrogável por igual período, a partir da publicação da ata de julgamento, para que sejam adotadas medidas legislativas e administrativas necessárias à adequação das normas de organização judiciária, efetiva implantação e funcionamento do juiz de garantias em todo o país, conforme as diretrizes do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

Decidiu que a competência do juiz de garantias termina com o oferecimento de denúncia, cuja apreciação passa a ser de competência do juiz da instrução criminal, que decidirá, também, eventuais questões pendentes.

Estabeleceu o STF que, em até dez dias após o oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz da instrução deverá reexaminar a necessidade de medidas cautelares em curso.

Foi afastada regra que previa o relaxamento automático da prisão, caso as investigações não se concluíssem no prazo legal.

De acordo com a decisão do STF, o juiz poderá reavaliar os motivos que justificaram a decretação da prisão ou de outras medidas cautelares em curso, como por exemplo as interceptações telefônicas.

Sobre o alcance do juiz de garantias, o Supremo decidiu que não se aplicam as normas relativas ao juiz das garantias: a) aos processos de competência originária do STF e do STJ, regidos pela Lei nº 8.038/90; b) aos processos de competência do Tribunal do Júri; c) aos casos de violência doméstica e familiar; d) às infrações penais de menor potencial ofensivo.

Decidiu ainda o STF que o juiz das garantias atuará nos processos criminais da Justiça Eleitoral.

Sobre a investidura, o STF afastou regra que previa designação do juiz das garantias. Decidiu que o juiz deverá ser investido conforme as normas de organização judiciária de cada esfera da justiça, observados critérios objetivos que deverão ser divulgados periodicamente pelos tribunais. A princípio, isso implica a necessidade de se criar varas ou departamentos regionais, conforme tem sido considerado.

Sobre a remessa dos autos ao juiz da instrução, a Suprema Corte decidiu que passa a ser obrigatória, declarando inconstitucional a norma que previa a permanência dos autos com o juiz das garantias.

Importante essa obrigatoriedade de remessa dos autos pelo juiz de garantias ao juiz da instrução, porque este magistrado, que irá decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa e depois julgar a lide penal, precisará conhecer todos os elementos de prova reunidos, para que possa proferir o julgamento justo e imparcial que dele se espera.

E esse conhecimento das provas da investigação criminal o magistrado da instrução terá em momento posterior, não logo no início da investigação criminal, como acontece atualmente.

No que se refere ao controle de investigações, o STF fixou prazo de até 90 dias, contados da publicação da ata de julgamento, para que os representantes do Ministério Público encaminhem, sob pena de nulidade, todos os procedimentos de investigação (PICs) e outros procedimentos análogos, ainda que tenham denominação diversa, ao juiz natural, independentemente de já ter sido ou não implementado o juiz de garantias na jurisdição respectiva.

Observe-se que a decisão do STF não falou em mera comunicação ou remessa de cópias do procedimento ao juiz natural. É exigido o encaminhamento do procedimento de investigação, independentemente da denominação que lhe tenha sido atribuída. A omissão nesse encaminhamento é sancionada pela nulidade do procedimento.

Como regra de transição, o STF estabeleceu que a eficácia da lei não acarretará nenhuma modificação do juízo competente nas ações penais já instauradas no momento em que houver a efetiva implementação do juiz de garantias pelos tribunais. Ou seja, as ações penais já instauradas prosseguirão em seu juiz natural, perante o qual foram propostas, quer já tenha ocorrido ou não a implementação do juiz de garantias naquela jurisdição.

Em vista do objetivo proposto no início do texto, formulamos algumas indagações:

1ª) A implementação do juiz de garantias terá repercussão em relação à competência para julgamento dos crimes falimentares?  
Nos estados da Federação, em que os crimes falimentares competem aos juízes criminais (e que são maioria em nosso país), o juiz das garantias poderá ser investido para atuar ao lado das varas criminais respectivas, sejam elas comuns ou especializadas em determinados delitos. Ou ainda em varas de abrangência regional.

O STF não excepcionou a incidência do juiz de garantias aos crimes falimentares. Logo, será obrigatória a figura do juiz de garantias no controle da legalidade da investigação criminal que preceda a propositura de ação penal, nos crimes previstos nos artigos 168 a 178, da Lei nº 11.101/2005, e nos delitos conexos.

Interessante registrar ainda que o juízo falimentar, no estado de São Paulo, por força da Lei Estadual nº 3.947/83 [2], tem competência para julgar os crimes falimentares, inclusive o delito do artigo 178, da LFRJ, de menor potencial ofensivo [3].

Igual modelo de competência criminal do juiz da falência é adotado pelo Distrito Federal [4] e pelo estado do Ceará [5].

Embora haja questionamentos na doutrina, quanto à constitucionalidade de referidas leis estaduais, são normas de organização judiciária, que os Estados estabelecem nos termos do artigo 125, caput, da CF, e o STF já afirmou a sua constitucionalidade [6], especialmente em relação à lei de São Paulo.

Provavelmente, à vista da pesquisa não exauriente que fizemos, só exercem competência criminal para processar e julgar os delitos falimentares e conexos as varas de falências de São Paulo, Distrito Federal e do Ceará.

Por outro lado, vale observar que, em outros estados, como Minas Gerais [7], Espírito Santo [8] e Rio Grande do Sul [9], os crimes falimentares e conexos são de competência do juízo criminal da jurisdição em que houver sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, nos termos da norma geral do artigo 183 [10], da Lei nº 11.101/2005.

Em Minas, o promotor que oficia na falência oferece a denúncia e esta é encaminhada ao juízo criminal.

No Rio Grande do Sul, os crimes falimentares são julgados por uma vara criminal, especializada em crimes ambientais e outros delitos.

Em Mato Grosso [11], não há previsão de competência criminal das varas que processam e julgam falências e “concordatas” (hoje recuperação de empresas). Em Mato Grosso do Sul [12], idem.

Em Goiás [13], os crimes falimentares são de competência do juízo criminal.

No Maranhão [14] e na Paraíba [15], os crimes falimentares são de competência das varas criminais.

No Amapá [16],  não há previsão sobre competência criminal de vara falimentar.

No Estado do Sergipe [17], não há também previsão de competência criminal das varas falimentares.

A mesma solução se adota nos estados do Amazonas [18], Rio de Janeiro [19], Paraná [20], Santa Catarina [21], Bahia [22] e Pará [23].

Em Alagoas não há norma judiciária específica para demandas relativas às falências e recuperações de empresas.

Ou seja, da pesquisa não exauriente do tema que fizemos, muito provavelmente só exercem competência criminal, nos delitos falimentares, as varas de falências e recuperação de empresas do estado de São Paulo, do Distrito Federal e do Ceará.

Nos demais estados, a competência criminal para esses delitos é exercida pelos juízos criminais.

2ª) A especialização do juízo da vara de falências, para julgar os crimes falimentares, é sempre positiva?
À primeira vista, é plausível considerar que a especialização pode ser positiva para o julgamento dos crimes falimentares, justificando a competência do juízo universal, porque o juiz da falência ou recuperação conhece o processo principal e seus incidentes, seus meandros e circunstâncias fáticas subjacentes.

E como os crimes falimentares são trazidos à tona no processo de falência, recuperação e em seus incidentes, a conclusão primeira a que se chega é a de que é mais adequado que o juiz que conheça esse material tenha também competência para julgar os crimes falimentares.

Há uma presunção de que o juiz da falência terá melhores condições para julgar tais crimes.

Vale registrar que, com exceção do crime de omissão de livros obrigatórios e de escrituração contábil (artigo 178), que é bastante comum, de menor potencial ofensivo, e de fácil compreensão, há crimes falimentares praticados mediante arrojadas fraudes, seguidos de lavagem e ocultação de capitais (Lei nº 9.613/98), com remessa de recursos para empresas abertas em outros países, delitos que demandam estudo detido das circunstâncias da liquidação extrajudicial (de instituições financeiras, empresas de assistência à saúde, seguradoras etc) e da falência subsequente, para que daí sejam extraídas a compreensão dos fatos, a identificação dos autores e a subsunção das condutas às normas penais incriminadoras.

Por outro lado, apreciando essa competência criminal do juízo falimentar pelo viés da familiaridade com as lides penais, sem deixar de lado ainda a especialização (agora em investigações criminais e ações penais), é inegável que a jurisdição criminal está mais afeita à rotina das investigações criminais e das ações penais, se comparada à jurisdição exercida pelo juízo falimentar, cotidianamente às voltas com intrincadas questões que transitam pelos mais diversos ramos do direito, do civil, processual civil, empresarial, constitucional, tributário e administrativo ao direito ambiental, digital etc. E ainda pelo direito penal e processual penal, considerando as normas de organização judiciária de São Paulo, Ceará e do Distrito Federal.

Ou seja, no fim das contas, talvez seja mais adequada, produtiva e célere a apreciação das lides penais pelo juízo criminal, que poderá eventualmente atuar em cooperação [24] com o juízo da falência, para melhor intelecção dos fatos e de seus contornos de tipicidade no direito penal.

Isto é posto aqui, registre-se, com a limitação própria do terreno das hipóteses.

O CNJ e os TJs é que dirão, nos termos da decisão do STF, como será implementado o juiz de garantias, no prazo de 12 meses.

No Direito da Insolvência há, enfim, um dilema aparentemente insuperável: o especialista em falências e recuperação de empresas normalmente não é especialista na área criminal. E o especialista em direito penal não é de modo geral conhecedor do direito falimentar [25].

Com a implementação do juiz de garantias, o advento dessa nova realidade em nosso processo penal talvez permita que, em estados que adotem o modelo de competência criminal das varas de falência e recuperação de empresas (como SP, CE e DF), seja estudada a viabilidade do deslocamento da competência criminal dos juízes das falências e recuperações para o juízo criminal comum ou especializado em determinados crimes, da jurisdição de decretação da quebra ou da concessão da recuperação, segundo as normas de organização judiciária, que obedecerão aos termos da decisão do STF e às diretrizes do CNJ.

Outra indagação que surge e que talvez justifique acenada possibilidade de mudança diz respeito ao volume de investigações e ações penais nas varas de falências e recuperação de empresas:

3ª) O volume de investigações criminais e ações penais, nas varas de falências e recuperação de empresas, justifica a investidura de um juiz de garantias ao lado de cada uma dessas varas?
Há investigações criminais e ações penais em curso nas varas especializadas em falências e recuperação de empresas.  Disso não há dúvida. Mas a praxe demonstra que tais varas, por suas peculiaridades, não estão evidentemente abarrotadas de inquéritos policiais e processos criminais. Daí a indagação.

Importante observar que, em São Paulo, o TJ-SP instituiu o Departamento de Inquéritos Policiais (Dipo) há vários anos, com uma estrutura em que magistrados presidem a tramitação dos inquéritos policiais que tramitam no foro central criminal da capital do estado.

No estado de São Paulo, que tem o maior movimento de processos de todo país [26], uma estrutura como esta, em pleno funcionamento há tantos anos, poderá servir, senão de modelo, de norte para a implementação do novo instituto do juiz das garantias.

Uma das alternativas cogitadas para implantação do juiz de garantias tem sido a criação de departamentos ou varas regionais [27], por razões de ordem orçamentária.

Enfim, a decisão do STF está posta e os crimes falimentares não estão afastados da incidência do juiz de garantias.

A indagação que fica em aberto, ao que nos parece, é se o juiz de garantias, nos estados da Federação que preveem a competência criminal das varas de falências e recuperação de empresas (SP, DF e CE), terá sua implementação e investidura ao lado de cada uma das varas especializadas em falência e recuperação de empresas ou ao lado das varas criminais comuns ou especializadas em determinados crimes, do foro de decretação da falência, nos termos da regra geral do artigo 183, da Lei n. 11.101/2005.

Aguardemos, enfim, as diretrizes do CNJ, Conselho Nacional de Justiça, assim como as Resoluções dos Tribunais de Justiça dos Estados e a eventual revisão (ou não) das respectivas normas de organização judiciária, com base nas quais os Estados podem organizar seu Poder Judiciário, observados os princípios estabelecidos na lei maior, nos termos do artigo 125, caput, da CF [28].

[1] Informações disponíveis em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=512814&ori=1 – acesso em 2 de setembro de 2023.

[2] Artigo 15, da Lei Estadual nº 3.947/83 – As ações por crime falimentar e as que lhes sejam conexas passam para a competência do respectivo juízo universal da falência.

[3] Nos termos do artigo 98, I, da Constituição Federal, a competência para julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo é do Juizado Especial Criminal. Em SP, porém, por força da lei estadual, essa regra é excepcionada.

[4] Artigo 33, IV, da Lei nº 11.697/08, que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios.

[5] Artigo 113, VI, do Código de Organização Judiciária do Estado do Ceará — Lei nº 12.342/94.

[6] EMENTA: “HABEAS CORPUS” — DELITOS FALIMENTARES E CRIMES A ELES CONEXOS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO DA FALÊNCIA — SUPOSTA VIOLAÇÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL — INOCORRÊNCIA — AUTORIDADE JUDICIÁRIA INVESTIDA DE JURISDIÇÃO PENAL POR FORÇA DE NORMA ESTADUAL DOTADA DE ABSTRAÇÃO, GENERALIDADE E IMPESSOALIDADE — COMPETÊNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS PARA ORGANIZAREM SUA JUSTIÇA (CF, ART. 125, “CAPUT”) — SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADA — PRECEDENTES — DOUTRINA — PEDIDO INDEFERIDO. (HC 93730, relator(a): Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213  DIVULG 29-10-2014  PUBLIC 30-10-2014).

[7] Artigo 58, da Lei Complementar nº  59/2001, que dispõe sobre a organização judiciária do Estado de Minas Gerais, não prevê competência criminal da vara falimentar.

[8]  A Lei Complementar nº 234/02, que dispõe sobre as normas de organização judiciária do Estado do Espírito Santo, não prevê competência criminal da vara falimentar.

[9]  O artigo 73, XI, a, da Lei nº 7.356/80, que dispõe sobre o código de organização judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, não prevê competência criminal da vara de falências.

[10]  Artigo 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.

[11] A Lei nº 4.964/85 não contém previsão de competência criminal das varas que processam e julgam falências e “concordatas” (artigo 51, X, a).

[12] Artigo 81, III, “s”, da Lei nº 1.511/94, que institui o Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Mato Grosso do Sul.

[13] A Lei nº  21.268/22, que dispõe sobre o código de organização judiciária do Estado de Goiás, não prevê competência criminal em varas de falências.

[14] A Lei Complementar nº 014/91, que dispõe sobre o Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado do Maranhão, embora preveja varas cíveis e comerciais, não prevê competência delas para os crimes falimentares.

[15] A Lei Complementar nº 25/96, que dispõe sobre o código de organização judiciária do Estado da Paraíba, prevê a competência do Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Capital para julgar falências, concordatas, dissolução e liquidações de sociedades comerciais, civis e as de fins não lucrativos (artigo 41, IX), mas não prevê competência criminal cumulativa para delitos falimentares.

[16] O Decreto nº 0069/91, que prevê normas de divisão e organização judiciária do Estado do Amapá. nada dispõe a respeito.

[17] Cf. Código de Organização Judiciária do E. TJSE, Anexo III, item 5.

[18] A Lei Complementara nº 17/97, que dispõe sobre o código de organização judiciária do Estado do Amazonas, não prevê competência criminal de vara falimentar.

[19] O Código de Organização e Divisão Judiciária do Rio de Janeiro, instituído pela Lei nº 6.956/15, não prevê competência criminal de varas de direito empresarial, conforme artigo 50, I, a.

[20] O Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná, instituído pela Lei Estadual nº 14.277/03, não prevê competência criminal de vara falimentar. A Resolução nº 93/2013 do OE do E. TJPR prevê que os crimes falimentares são de competência das varas judiciais criminais.

[21] A Lei Complementar nº 339/06, que dispõe sobre divisão e organização judiciárias de Santa Catarina nada prevê em termos de competência criminal de vara falimentar.

[22] A Resolução nº 22/18, do TJBA, que autorizou a instalação de varas empresariais em Salvador, não previu competência criminal em tais unidades.

[23] A Lei nº 5.008/81, que institui o Código Judiciário do Estado do Pará, nada prevê em termos de competência criminal de vara falimentar.

[24] Os artigos 67 a 69 do CPC de 2015 tratam da cooperação nacional entre órgãos jurisdicionais. Essa cooperação é um dever imposto pelo CPC a todos os órgãos jurisdicionais, de todas as instâncias.

[25] A doutrina de Manoel Justino Bezerra Filho aborda essa questão: “Quanto a este estudo, é curioso lembrar a observação de Alamiro Velludo Salvador Netto (p. 381) que, ao reconhecer a complexidade da matéria criminal neste campo, lembra que Requião fala da dificuldade emergente, pois nem o estudioso da falência é especialista no campo criminal, nem o criminalista entende profundamente do campo falimentar” (Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 15ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2021, p. 585).

[26] De acordo com a Datajud, Base Nacional de Dados do Poder Judiciário, instituída pela Resolução CNJ nº 331/2020, o movimento de processos no TJSP é de 68 milhões; no TJMG, 34 milhões; no TJRS, 24 milhões; no TJRJ, 23 milhões, no TJSC, 14 milhões, no TJBA, 11 milhões e no TJPR, dez milhões. Disponível em https://www.cnj.jus.br/sistemas/datajud/ — acesso em 5 de setembro de 2023.

[27] https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2023/08/24/custo-de-implementacao-do-juiz-de-garantias-e-incerto-e-preocupa-tribunais.htm – acesso em 12 de setembro de 2023.

[28] Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

Fonte: Conjur – Por Fernando Célio de Brito Nogueira

Eis onde estávamos antes da edição da Medida Provisória 1.185/2023:

1) não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre as subvenções para investimento: ajudas estatais, inclusive mitigações tributárias, à implantação ou expansão de empresas, impassíveis de apropriação direta pelos sócios eis que utilizáveis apenas para a absorção de prejuízos ou aumentos de capital (Decreto-lei 1.598/77, artigo 38, parágrafo 2º; Lei nº 12.973/2014, artigos 30 e 50; Lei 10.637/2002, artigo 1º, parágrafo 3º, inciso VIII; Lei 10.833/2003, artigo 1º, parágrafo 3º, inciso IX);

2) equiparação a subvenções para investimento de todos os créditos presumidos de ICMS, por força da norma interpretativa do artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e, ao ver da 1ª Seção do STJ, também do princípio federativo (EREsp. 1.517.492/SP, relatora para o acórdão ministra Regina Helena Costa, DJe 1/2/2018) [1]; e

3) subsistência da distinção entre subvenções de custeio e para investimento quanto aos benefícios negativos de ICMS: isenções, reduções de alíquota ou de base de cálculo, etc. (STJ, 1ª Seção, Tema 1.182 dos recursos repetitivos, relator ministro Benedito Gonçalves, DJe 12/6/2023).

Quando o tema parecia pronto para decantar sob as diretrizes fixadas pelo STJ, a sistemática foi radicalmente alterada pela Medida Provisória 1.185/2023, que revoga os quatro dispositivos em que assentava (listados no item “i”), levando de roldão a regra destinada à interpretação do segundo deles, referida no item “ii” (accessorium sequitur principale).

Em suma, sai de cena a desoneração direta (a priori), por meio da exclusão da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins de benefício unilateralmente qualificado pelo contribuinte, e entra a desoneração indireta (a posteriori), por meio da concessão de créditos fiscais equivalentes ao produto das alíquotas do IRPJ e adicional (mas não da CSLL) por receitas de benefício qualificado pela Receita Federal como subvenção para investimento.

Essa análise ocorre na habilitação do contribuinte, que será deferida sempre que o ato concessivo da subvenção (1) seja anterior ao início da implantação ou expansão do empreendimento e (2) fixe de maneira precisa as contrapartidas a serem observadas por aquele. Requerida a habilitação — o que a nosso ver pode ser feito inclusive quanto aos benefícios anteriores à MP que cumpram os seus requisitos [2] — e ultimada a instalação ou expansão do empreendimento, passará a empresa a gerar, até 31/12/2028, créditos fiscais para compensação tributária ou ressarcimento em dinheiro.

Em resumo: primeiro se oneram o acréscimo patrimonial decorrente das subvenções governamentais, (IRPJ + adicional e CSLL) e as receitas de subvenção (PIS e Cofins), e depois se concede ao contribuinte um crédito fiscal correspondente ao produto das alíquotas do IRPJ e seu adicional pelas receitas de subvenção, desde que posteriores aos marcos temporais mencionados na última sentença do parágrafo precedente. Tal crédito, por sua vez, não integra a base de cálculo de nenhum daqueles tributos, por força de isenção expressa no artigo 11 da MP.

Antes de mais nada, cumpre verificar se, de forma geral (sem prejuízo de críticas pontuais), a nova sistemática é constitucional à luz do conceito de renda e do pacto federativo.

Quanto ao primeiro parâmetro, temos que, embora impassíveis de apropriação direta pelos sócios, via distribuição de dividendos ou redução de capital, as receitas de subvenção os beneficiam indiretamente, na medida em que aumentam a capacidade econômica da empresa. Isso sem falar que não se está a tratar da tributação daqueles, mas desta, que sem dúvida se valoriza em virtude de tais receitas.

Com efeito, o CTN foi expresso na definição da renda tributável, abraçando tanto da teoria da fonte (Quellentheorie) quanto a do acréscimo patrimonial líquido (Reinvermögenszugangtheorie) [3]. A segunda, nominalmente contemplada no seu artigo 43, inciso II, tem origem no artigo seminal de Georg Schanz [4], que defende ser a renda caracterizada pelo acréscimo da capacidade econômica do agente, independentemente da origem ou da periodicidade dos recursos que a ensejam. Após os contributos de Robert Haig e Henry Simmons, consolidou-se o conceito de renda SHS (Schanz-Haig-Simmons), que define essa materialidade econômica como o somatório do (1) valor de mercado dos direitos exercidos no consumo e (2) da mudança de valor no estoque de direitos dentro de um período em questão [5], tornando-se o proxy para o desenvolvimento de legislações tributárias em todo o mundo.

A amplitude desse conceito econômico, refletida na opção feita pelo CTN, é compatível com as diretrizes constitucionais da tributação da renda, mormente o princípio da universalidade (CF, artigo 153, parágrafo 2º, inciso I), que exige seja considerada “a globalidade da renda, isto é, o conjunto de elementos, positivos e negativos, que se integram ao patrimônio do contribuinte” [6]. O confronto da teoria com o Direito positivo brasileiro suscita debates como, entre outros, o da necessidade de realização da renda para fim de tributação e o da tributabilidade das doações pelo IR — temas que desbordam o objeto deste artigo e ficam para futuras oportunidades.

Sendo as subvenções em princípio tributáveis, como se vem de demonstrar, a sua exoneração constitui verdadeiro benefício fiscal, para cuja disciplina o legislador tem ampla (embora não irrestrita) liberdade.

Já quanto ao pacto federativo, quer parecer-nos que o EREsp 1.517.492/SP — cuja subsistência vedaria a tributação dos créditos presumidos de ICMS — suscita dois questionamentos que bem podem ser levados ao STF. Formalmente, tem-se que o debate é constitucional, atraindo a reserva de plenário (CF, artigo 97; Súmula Vinculante 10 do STF). Materialmente, pensamos que o desdobramento tributário do princípio federativo já foi positivado pelo constituinte na imunidade recíproca, que veda exigências de um ente contra outro, mas não a impede a tributação da renda de pessoas privadas, no que decorrente de State aids — as quais, de resto, salvo se consistirem em repasses de dinheiro, sequer serão amesquinhadas por essa incidência, visto que os tributos a elas vinculados serão necessariamente pagos com outros recursos [7]. Ao empreender essa extensão subjetiva, ampliando ainda a proteção à CSLL, quando a imunidade se limita a impostos (extensão objetiva), o STJ fez interpretação corretiva da Constituição, o que demandaria enorme ônus argumentativo e — mais uma vez — sequer seria atribuição sua.

Nem se invoque, por fim, uma suposta contrariedade da MP à Lei Complementar 160/2017, já porque esta tratou de matéria passível de lei ordinária, não havendo falar em hierarquia (STF, Pleno, ADC 1, relator ministro Moreira Alves, DJ 16/6/1995), já porque tem caráter interpretativo de dispositivo revogado pela medida provisória, perecendo junto com este por carecer de sentido isoladamente (STF, Pleno, ADI 605 MC, relator ministro Celso de Mello, DJ 5/3/1993).

Embora válido, o novo regime padece de defeitos que merecem correção ao longo do processo de conversão da MP em lei, a saber:

• a limitação dos créditos à parcela correspondente à alíquota do IRPJ, excluída a CSLL, que acarreta aumento de carga tributária face ao cenário anterior;
• a restrição das receitas de subvenção geradoras de créditos às posteriores ao fim da implantação ou expansão do empreendimento, que chega a ser paradoxal por deixar de fora precisamente aquelas auferidas durante as etapas que visam a custear (afinal, trata-se de subvençãopara— e não pelo — investimento);
• a delimitação temporal do benefício, previsto para encerrar-se em 31/12/2028, quando melhor seria mantê-lo aberto a novos contribuintes e ajudas estatais, e restringir as receitas geradoras de créditos fiscais ao valor despendido em cada caso na implantação ou expansão do empreendimento. Se mantido, o prazo terá ao menos a vantagem de atrair a incidência do artigo 178 do CTN, cuja aplicação a outros benefícios fiscais, além da isenção, é pacífica no STJ (1ª Turma, REsp 1.941.121/PE. Relatora ministra Regina Helena Costa, DJe 9/8/2021);
• a excessiva estreiteza do conceito de “expansão” como“ampliação da capacidade, modernização ou diversificação da produção de bens ou serviços do empreendimento econômico”, que se aferra a uma ultrapassada “fisicalidade” na geração de valor das cadeias produtivas e deixa de fora os investimentos na promoção de marcas ou campanhas publicitárias, por exemplo, que decerto impactam positivamente na geração de receitas, empregos e tributos;
• a exclusão, na apuração da base de cálculo dos créditos fiscais, das parcelas da receita de subvenção que superem as despesas de depreciação, amortização ou exaustão de bens sujeitos a tais encargos. Como não existe tal teto quanto aos bens cuja despesa é integralmente reconhecida no exercício, essa irrazoável distinção acabará por incentivar arranjos como a substituição da compra pela locação de ativos;
• por fim, a revogação dos dispositivos que isentavam do PIS/Cofins as receitas de subvenção (sem a correspondente instituição de créditos fiscais proporcionais às respectivas alíquotas). Além de visar a aumento de carga tributária, a medida tenderá a esbarrar—pelo menos quanto às subvenções para investimento não consistentes na entrega de dinheiro — no entendimento do STF de que, embora constituem receita para fins contábeis, os créditos presumidos e assemelhados não se sujeitam às contribuições, por não representarem “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições” (Pleno, RE 606.107/RS, relatora ministra Rosa Weber, DJe 25/11/2013). Ingresso financeiro haverá, sim, no eventual ressarcimento dos créditos fiscais, mas aqui a isenção está prevista no artigo 11 da MP, conforme já observado acima.

Com os aprimoramentos que sugerimos neste artigo, e outros a serem propostos por observadores mais atentos, ter-se-á um regime tributário das subvenções para investimento superior ao antigo, por equilibrar melhor o necessário incentivo público ao investimento privado com os ditames da capacidade contributiva e da responsabilidade fiscal.

[1] Malgrado a Solução de Consulta Cosit 145/2020, cujo desacerto foi demonstrado aqui por um dos autores.

[2] Nesse caso, o contribuinte deixará de proceder às exclusões de base de cálculo e apurará créditos fiscais quanto às futuras parcelas do incentivo, sujeito às condições listadas no texto.

[3] Alcides Jorge Costa. “Conceito de Renda Tributável“. in Estudos sobre o Imposto de Renda (em memória de Henry Tilbery). São Paulo: Resenha Tributária, 1994, p. 27.

[4] “Der Einkommensbegriff und die Einkommensteuergesetze“. In FinanzArchiv, vol. 13, nº 1, 1896, p. 1–87. JSTOR, http://www.jstor.org/stable/40904651, acesso em 17.09.2023.

[5] Henry C. Simmon. Personal income taxation: the definition of income as a problem of fiscal policy. Chicago: The University of Chicago Press, 1955, p. 50.

[6] Roque Carrazza. Imposto sobre a Renda (Perfil Constitucional e Temas Específicos). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 33.

[7] Nem calha a tese do STJ de que a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS reduziria a “capacidade de dirigismo econômico dos Estados”. Como observa um dos autores, “sob essa mesma lógica, porque não seria igualmente ofensivo a União deixar de cobrar IRPJ/CSLL sobre um valor que se torna receita tributária dos Estados, como o pagamento do ICMS?” (Carlos Augusto Daniel Neto. A Tributação das Subvenções de Investimento: um mosaico de questões e soluções interconectadas. In Subvenções Fiscais – Caderno de Pesquisas Tributárias 46. São Paulo: MP Editora, 2023, p. 152).

Essa visão outrancière do federalismo fiscal obstaria o abatimento de todos os tributos estaduais e municipais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por reduzir “a capacidade arrecadatória da União”, conclusão cujo absurdo evidencia o desacerto da premissa.