Categoria: Conjur

Em sessão realizada no dia 19/9/2023, a CSRF da 3ª Seção decidiu pela incidência de PIS/Cofins para as cooperativas de crédito em contraposição a entendimento vinculante do STJ (Tema 363), ao fundamento que a questão teria sido afetada pelo STF (Tema 536) e que o próprio STJ estaria sobrestando casos análogos em trâmite naquela tribunal, o que afastaria a imposição trazida pela regra do artigo 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do Ricarf [1], que vincula o Tribunal Administrativo à precedentes judiciais definitivos, veiculados sob o rito da repetitividade.

De fora muito sumária, por ser de pouca valia para o raciocínio que será desenvolvido adiante, a questão de fundo diz respeito a incidência ou não de PIS e Cofins sobre as receitas de cooperativas de créditos. Em sede de julgamento de recursos repetitivos (REsp nº 1.164.716 e nº 1.141.667) o STJ havia consolidado o entendimento no sentido de que não incide a contribuição destinada ao PIS/Cofins sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. Trata-se, portanto, de precedente vinculante, nos exatos termos do artigo 927, inciso III do CPC [2].

Acontece que, após a consolidação da sobredita decisão, o STF resolveu, sob a perspectiva constitucional, submeter a questão à repercussão geral, o que está retratado no RE nº 672.215, oportunidade em que o Tribunal definirá se há ou não incidência de PIS, Cofins e CSLL sobre o produto de ato cooperado ou cooperativo em face dos conceitos constitucionais relativos ao cooperativismo, mais precisamente no caso das expressões constitucionais: “ato cooperativo”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”.

Após a afetação do sobredito recurso extraordinário à condição de leading case por parte do STF, o próprio STJ passou a sobrestar casos análogos em trâmite naquele tribunal, aguardando o desfecho dessa discussão na Corte Constitucional.

Essas breves considerações são feitas aqui apenas para situar a discussão, uma vez que o objetivo do presente texto é outro: o de analisar a validade ou não de o Carf seguir com o julgamento dos seus processos para a questão de fundo em oposição ao precedente vinculante do STJ [3]. Foi o que aconteceu no âmbito do processo nº 13826.000171/2005-90, de relatoria da conselheira Semíramis Duro, cujo acórdão encontra-se pendente de publicação.

Acompanhando o julgamento do caso, o que se viu foi a posição da relatora no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda por aplicar o precedente vinculante do STJ. Tal posição, todavia, foi contraposta pelo conselheiro Rosaldo Trevisan, que deu provimento ao recurso fazendário em oposição ao referido precedente ao fundamento que se o próprio STJ está sobrestando casos que tramitam naquela corte é sinal de que o precedente do STJ teria perdido o status de vinculante e, por conseguinte, o Carf não estaria mais obrigado a segui-lo. Essa posição foi seguida pela maioria dos julgadores, resultando em um placar de 5×3 pelo provimento do recurso especial fazendário.

Antes, todavia, de analisar o que fora decidido pela CSRF, mister se faz dar um passo atrás para repisar quais são os propósitos de um modelo de stare decisis [4] ou, em outros termos, quais os valores jurídicos que se pretende tutelar nesse sistema.

De forma muito suscinta, até porque o tema aqui analisado é riquíssimo [5], o objetivo de um modelo metodologicamente adequado de valorização de precedentes é, em última análise, valorizar uma segurança jurídica de índole material, de modo que as decisões dos tribunais sejam previsíveis, até porque no Common Law tais decisões são tratadas como fonte material do direito e, por conseguinte, são fontes legítimas para fins de orientação de condutas dos seus destinatários.

Ademais, ao perseguir uma segurança jurídica de caráter substancial, esse modelo também tutela o valor justiça [6], com especial ênfase para uma das suas expressões, o valor igualdade, na medida em que evita decisões arbitrárias por serem contrapostas à jurisdicionados que se encontram em situações análogas.

No âmbito da realização prática do direito por intermédio das decisões de caráter jurisdicional, a preocupação com tais valores se afunila para a ideia de integridade do direito (artigo 926 do CPC [7]), segundo o qual as diferentes decisões dos diferentes órgãos de caráter jurisdicional conformam um mesmo continuum prático ou, como prefere Dworkin [8], um mesmo “romance em cadeia” (chain novel). Logo, aquele autor que acresce uma nova página a esse romance não pode simplesmente ignorar os capítulos pretéritos dessa história, já que o respeito aos precedentes envolve o ato de segui-los, distingui-los ou revogá-los, jamais ignorá-los [9].

É bem verdade que em modelo jurisdicional em que diferentes tribunais possuem diferentes parcelas de competência para a resolução de um mesmíssimo problema jurídico, essa busca pela integridade torna-se mais complexa. É o que acontece, v.g., em matéria tributária, onde uma mesma lide pode ser objeto de decisão tanto do STJ quanto do STF. Soma-se a isso o fato de que no Brasil, no plano federal, existe ainda a figura do Carf, que também decide questões tributárias passíveis de resolução pelos tribunais judiciais, o que na prática potencializa o problema de integração das decisões.

Foi exatamente por reconhecer esse problema que o legislador previu institutos como o do sobrestamento de casos passíveis de afetação por um leading case, da modulação de efeitos e, ainda, para também fomentar a integração de decisões judiciais e administrativas, a aplicação subsidiária do CPC em processos administrativos, nos exatos termos do art. 15 do referido Código [10]. Aliás, o já citado artigo 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do Ricarf, é um reflexo, ainda que tímido, da necessidade dessa integração entre decisões judiciais e administrativas.

Tecidas tais considerações, já é possível retornar ao caso sob análise na coluna de hoje.

Diferentemente do que fora alegado pelo Carf no voto vencedor proferido no processo administrativo nº 13826.000171/2005-90, ao determinar o sobrestamento dos casos que lá tramitam e que tratam da (não) incidência de PIS/Cofins para as cooperativas de crédito, o STJ não reconhece a perda do status de vinculante do seu precedente (Tema 363), condição essa que, em verdade, poderá até ser potencializada, a depender do resultado do julgamento do leading case com trâmite no STF (Tema 536).

Em verdade, ao determinar tais sobrestamentos, o STJ antevê a possibilidade — e aqui, de fato, se trata de uma hipótese possível — de existir um overruling por parte do STF para a matéria de fundo, o que, se ocorrer, poderá ainda ser objeto de modulação de efeitos, exatamente como se discute, v.g., no Tema 985 do Pretório Excelso [11]. Será apenas nesse momento que haverá a superação do entendimento por parte do STF e que o precedente do STJ deixará ser vinculante.

Em verdade, ao já determinar o sobrestamento dos seus casos, o STJ, com elogiosa prudência, entende perfeitamente seu papel nesse cipoal de órgãos jurisdicionais que, embora fracionados em razão de diferentes competências, exercem uma única função: jurisdicional. Ao assim fazer, portanto, o STJ se antecede a futuros problemas na hipótese de eventual posição contraposta a sua por parte do STF, já antecipadamente prestigiando a necessidade de integridade das decisões.

Era exatamente esse o papel que também se esperava do Carf e que não foi cumprido em concreto. Ao promover o julgamento do caso aqui analisado, independentemente do seu resultado favorecer o fisco ou o contribuinte, o Carf antecipadamente atenta contra a ideia de integridade do direito. Em outros termos, o órgão que deveria ser parte na solução pela busca de decisões íntegras, acaba por ser um dos problemas para se prestigiar esse importante valor jurídico.

Essa postura temerária, por sua vez, redundará em mais processos judiciais, a ser conduzido com um notório custo econômico pela já assoberbada Procuradoria da Fazenda Nacional, perante um também sobrecarregado Poder Judiciário, o que também causa um impacto econômico para esse Poder. E, a depender do resultado do tema no STF, tudo isso podendo implicar em imposição de verbas sucumbenciais em prejuízo do Erário público, o que nos remete a pergunta-título do presente texto: quem ganha com um Carf que desconhece o seu papel em um modelo de stare decisis?

[1] Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do Carf afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

• 1º. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:

(…).

II – que fundamente crédito tributário objeto de:

(…).

5. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;

[2] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(…).

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

(…).

[3] De forma reflexa também se pretende promover uma análise crítica a forma como o modelo de precedentes vem sendo tratado pelo CARF, o que não é uma novidade nesse espaço. Nesse sentido, vide: ConJur – A jurisprudência do Carf e a inexistência de modelo de precedentes

[4] Termo esse que provém da expressão latina stare decisis et non quieta movere, i.e., respeitar as coisas decididas e não alterar o que está estabelecido.

[5] Por todos: DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[6] […] neste caso a certeza é de todo compatível com a “justiça”, pois não é mais do que a estabilização histórico-cultural, em termos de vigência, de uma intenção normativa material – a objectivação sincrónica dessa intenção, e que sempre poderá existir, e que existirá mesmo, num direito exclusiva ou predominantemente intencionado à justiça. (NEVES, Antonio Castanheira. Instituto dos assentos. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. p. 38.).

[7] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (grifos nosso)

[8] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 221 e ss.

[9] BRAGA, Paulo Sarno; DIDIER JÚNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 480.

[10] Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

[11] Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 194, 195, inc. I, al. a e 201, caput e § 11, da Constituição da República, a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal e no qual, no mérito, se fixou a seguinte tese: é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.

Fonte: Conjur

O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública com o objetivo de contestar atos lesivos ao patrimônio público, ainda que as consequências almejadas com o pedido sejam tributárias, como a anulação da concessão de benefícios fiscais.

Essa conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que nesta terça-feira (24/10) deu provimento a um recurso especial ajuizado pelo Ministério Público Federal, autorizando-o a litigar contra a Fundação CSN Para o Desenvolvimento Social e a Construção da Cidadania.

A instituição é o braço social da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e foi agraciada com a Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (Cebas), concedida pelo governo federal para organizações sem fins lucrativos que prestam serviços assistenciais.

Com o Cebas, a Fundação CSN garantiu uma série de benefícios, sendo o principal deles a imunidade de contribuição para a seguridade social. A entidade não paga PIS, Cofins, contribuição previdenciária patronal ou Risco Ambiental do Trabalho (RAT).

O Ministério Público Federal ajuizou ação contra a Fundação CSN por entender que ela não faz jus à isenção fiscal, já que não se enquadra como instituição de assistência social ou de educação. A ação civil pública contém o pedido de pagamento das contribuições e dos impostos correlatos.

Para esse fim, pediu a anulação do ato administrativo concessivo do Cebas. As instâncias ordinárias extinguiram o processo sem resolução do mérito porque, conforme a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), a ACP não pode ser usada para veicular pretensões que envolvam tributos.

Essa posição foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 645 da repercussão geral. E a 1ª Seção do STJ já vetou tentativa de relativização da vedação, em casos em que a ACP é usada para discutir temas tributários com o objetivo de concretizar direitos fundamentais.

Por maioria apertada de 3 votos a 2, o STJ reformou o acórdão e autorizou o MPF a litigar pela anulação da concessão do Cebas. Venceu o voto divergente da ministra Regina Helena Costa, acompanhada dos ministros Sérgio Kukina e Paulo Sérgio Domingues.

Foco é o ato administrativo
Para a ministra, o pedido principal é o de anulação do Cebas. A causa tributária é dependente da higidez do ato de concessão do certificado. Assim, a invalidação da concessão é o que se busca primordialmente, sendo o tema tributário um desdobramento.

“Se negarmos (essa possibilidade), estaremos inibindo o Ministério Público de questionar um ato administrativo que tem, dentre outras consequências, reflexos tributários. A discussão não é só a imunidade tributária. Aqui, o Cebas não poderia ter sido concedido”, destacou a ministra.

O ponto foi igualmente destacado pelo ministro Kukina. Já o ministro Paulo Domingues destacou que a vedação ao uso da ação civil pública para temas tributários deriva do cenário da década de 1990, em que ela era usada para discutir a constitucionalidade de determinados tributos então criados.

“É possível identificar a presença do pedido de anulação do Cebas, com a consequência da perda dessa isenção da imunidade para seguridade social”, concluiu ele ao desempatar a votação a favor da divergência.

Pedido tributário
Ficaram vencidos os ministros Benedito Gonçalves, relator da matéria, que votou por manter a conclusão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), e Gurgel de Faria, que nesta terça-feira retomou o julgamento com a apresentação do voto-vista.

Para eles, o pedido é de índole tributária, sendo a anulação do Cebas apenas o meio para obter o fim buscado: a declaração de que a Fundação CSN deve pagar as contribuições sociais. “Sendo o pedido de ordem tributária, não verifico possibilidade de o Ministério Público ser parte legítima”, disse Gurgel de Faria.

REsp 2.033.159

Fonte: Conjur

O Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que não cabe pedido de devolução de valores ou de compensação tributária referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins depois de 15 de março de 2017 se o fato gerador ocorreu antes dessa data. A decisão foi tomada no julgamento do recurso extraordinário (RE) com repercussão geral (Tema 1.279).

A data diz respeito ao julgamento de mérito de outro recurso (RE 574.706), também com repercussão geral (Tema 69), em que o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Já em 2021, ao acolher em parte embargos de declaração, ficou decidido que essa decisão só teria efeitos a partir do dia do julgamento.

Agora, no RE 1.452.421, a União questionou decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) que estabeleceu que a data a ser considerada para a exclusão do tributo era a do pagamento. Mas, segundo a União, a inclusão do valor do ICMS no cálculo das contribuições permaneceu válida até 15 de março de 2017, fazendo surgir as obrigações tributárias a fatos geradores anteriores.

O colegiado acompanhou a manifestação da ministra Rosa Weber (hoje aposentada) no sentido de que a matéria tem repercussão geral, pois trata da delimitação do sentido e do alcance de precedente obrigatório do Supremo, afetando inúmeros outros casos.

Em relação ao mérito, a ministra explicou que o recurso questiona a aplicação da tese na hipótese de lançamento, recolhimento ou pagamento de PIS/Cofins com o ICMS na sua base de cálculo após 15 de março de 2017, mas relativo a fato gerador anterior.

Segundo Rosa Weber, a análise do acórdão do primeiro julgado não deixa dúvidas de que a tese firmada somente produz efeitos sobre fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017, ressalvadas ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela data.

Nesse sentido, ela citou inúmeras decisões da corte em recursos extraordinários com pedidos análogos. Assim, Rosa se manifestou pela reafirmação da jurisprudência da corte e, no caso concreto, pelo provimento do recurso da União.

Por unanimidade, o Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral da matéria, objeto do recurso extraordinário, e reafirmou sua jurisprudência dominante. A tese fixada foi a seguinte:

Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017″.

Com informações da assessoria de imprensa do STF.

RE 1.452.421

Fonte: Conjur

A Suprema Corte dos Estados Unidos rejeitou, pela segunda vez em menos de três meses, uma tentativa ardilosa de vender armas no país sem ter de cumprir restrições impostas por lei federal a fabricantes e distribuidoras: a de oferecer pela internet conjuntos (ou kits) de peças para compradores montarem facilmente as armas em casa — as chamadas armas fantasmas (ghost guns).

No ano passado, o Birô de Álcool, Tabaco, Armas de Fogo e Explosivos (ATF — Alcohol, Tobacco, Firearms and Explosives) divulgou regras para a aquisição de armas fantasmas. Basicamente, as fabricantes e distribuidoras dessas armas têm de obedecer às mesmas regras impostas para a comercialização de armas normais, tais como ter número de série, registro e a obrigação de o comprador obter um atestado de bons antecedentes.

Sem número de série impresso na estrutura ou no receptor da arma, fica difícil para os órgãos de segurança rastreá-la em investigações de crimes. Sem atestado de bons antecedentes (background check), pessoas que não poderiam adquirir uma arma, como criminosos condenados ou acusados de violência doméstica, poderão fazê-lo sem dificuldades.

Fabricantes e distribuidoras que oferecem armas fantasmas na internet resolveram contestar essas regras na Justiça. Para isso, moveram uma ação no Tribunal Federal da Região Norte, situado em Amarillo, Texas, que foi distribuída ao juiz federal Reed O’Connor.

Esse é um dos dois tribunais de preferência dos conservadores-republicanos para mover ações politicamente motivadas, com a certeza de uma decisão favorável dos juízes Reed O’Connor e Matthew Kacsmaryk, dentro do esquema de judge-shopping dos EUA. Ambos foram nomeados pelo ex-presidente Donald Trump. O outro é o da Região Sul do Texas, onde atua o juiz Drew Tipton, nomeado pelo ex-presidente George Bush.

Como era de se esperar, O’Connor decidiu a favor das fabricantes das armas fantasmas, em junho deste ano. Ele argumentou que os kits são isentos das leis federais que exigem atestado de bons antecedentes e número de série porque “partes de armas não são armas”. E completou: “Portanto, o kit não pode ser classificado como uma arma. Só as armas de fogo completas podem”.

Da mesma forma, o juiz entendeu que receptores de armas quase completos, vendidos nos kits das armas, são isentos porque “o que pode se tornar ou pode ser convertido em um receptor funcional não é, em si, um receptor”.

Em agosto, a Suprema Corte rejeitou, por 5 votos a 4, a decisão de O’Connor. Em vez disso, concordou com o argumento do Departamento da Justiça, que argumentou que as estruturas e os receptores de armas fantasmas são facilmente acabados: “Em alguns casos, para construir uma arma funcional basta fazer uma única perfuração na estrutura do kit; em outros, basta lixar um pequeno trilho de plástico”.

Assim, a Suprema Corte declarou que fabricantes e comerciantes de armas não podem se evadir da lei federal dessa forma ardilosa. “As leis se aplicam a qualquer arma que foi projetada para ser facilmente convertida para expelir um projétil pela ação de um explosivo. Isso se aplica à estrutura e ao receptor de armas montadas a partir de um kit de peças.”

Poder excessivo
Porém, o ministro Neil Gorsuch mencionou, em voto dissidente, que alguns membros da Suprema Corte, incluindo ele próprio, preocupam-se com o poder excessivo de juízes singulares de tribunais federais, que tomam decisões que estabelecem políticas para todo o país. No caso da decisão de O’Connor, por exemplo, todas as fabricantes e distribuidoras de armas fantasmas do país ficariam isentas das exigências da lei federal.

“Um juiz federal deve pensar duas vezes e, talvez, mais duas vezes antes de tomar uma decisão de tão ampla repercussão”, ele escreveu.

A pedido das empresas, O’Connor concordou que essa ressalva abria uma brecha para emitir uma nova decisão sobre as armas fantasmas. Em setembro, o juiz decidiu que apenas as duas companhias que eram partes da ação ficariam isentas das exigências da lei federal. As demais seriam obrigadas a cumprir a lei se quisessem vender armas fantasmas.

De qualquer forma, essa é uma decisão que teoricamente teria um escopo limitado, mas que, na prática, tem efeito em todo o país, uma vez que as duas empresas vendem os kits de armas fantasmas pela internet e qualquer um, em qualquer estado, pode encomendá-los.

De volta à Suprema Corte, os ministros suspenderam, em uma ordem de apenas um parágrafo, e outra vez por 5 votos a 4, os efeitos das decisões de O’Connor temporariamente — ou até que o Tribunal Federal da 5ª Região volte a julgar a questão, agora de acordo com as orientações da Suprema Corte.

O Tribunal da 5ª Região, o mais conservador-republicano do país e que tem um histórico de decisões a favor de causas republicanas, havia concordado com a primeira decisão de O’Connor. Não será surpresa se a disputa chegar à Suprema Corte pela terceira vez.

Os votos a favor do governo foram das três ministras liberais — Sonia Sotomayor, Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson — e dos ministros conservadores John Roberts (presidente da corte) e Amy Coney Barrett. Votaram a favor das fabricantes os ministros conservadores Clarence Thomas, Samuel Alito, Neil Gorsuch e Brett Kavanaugh.

O caso é Garland v. Blackhawk Manufacturing Group.

Com informações adicionais de Vox, SCOTUS blog, Courthouse News, Sportskeeda, Pasadena Now e Spectrum News.

Fonte: Conjur

Nos tribunais superiores, não existe impedimento para que o julgador, ao proferir a sua decisão, acolha os argumentos expostos na sentença do juízo de piso. Contudo, a mera transcrição de argumentação para justificar acórdãos viola o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que estabelece que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Ministro Antonio Saldanha Palheiro verificou nulidade em acórdão do TJ-SP
^{Rafael Luz/STJ}

Esse foi o entendimento utilizado pelo ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, para dar provimento a um Habeas Corpus que pedia a nulidade de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).

No recurso, o autor — que foi condenado a cinco anos de prisão por tráfico de drogas e a três anos por posse ilegal de arma de fogo — sustentou que o acórdão do TJ-SP se limitou a transcrever a decisão de primeiro grau, sem qualquer acréscimo.

Ao decidir, o ministro apontou que a defesa tinha razão, já que o acórdão não apresentou fundamentação adequada. “Verifica-se, assim, a completa falta de fundamentação do acórdão, uma vez que o voto condutor não teceu nenhuma consideração autônoma acerca das questões levantadas em tema preliminar”, registrou o relator.

O ministro esclareceu que a anulação do acórdão não significa o deferimento do pedido de liberdade do réu, apenas que o tribunal de origem deve prolatar um outro acórdão, desta vez com a fundamentação adequada.

O réu foi representado pelo advogado Guilherme Gibertoni Anselmo.

Clique aqui para ler a decisão
HC 838.728

Fonte: Conjur

Depois de afastar a condenação do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) por fazer lives eleitorais no Palácio da Alvorada, residência oficial da presidência da República, o Tribunal Superior Eleitoral vai se debruçar sobre a definição de critérios para que essas transmissões sejam feitas.

O colegiado se reúne na próxima quinta-feira (18/10) com expectativa de fixar uma tese para orientar os chefes do Poder Executivo municipal, estadual ou federal que, na tentativa de reeleição, recorram às transmissões pela internet para angariar apoiadores e votos.

O objetivo é evitar que tais prédios públicos, que carregam consigo uma simbologia elevada que apenas o candidato à reeleição tem acesso, sejam usados para desequilibrar a corrida eleitoral, conforme explicou o relator das ações, ministro Benedito Gonçalves.

Na análise do TSE, Bolsonaro praticou esse ato ilícito. Foi assim na transmissão de live com pedidos de votos para si e aliados na biblioteca do Palácio da Alvorada, em 21 de agosto de 2022. Faltou, no entanto, prova da gravidade para justificar sua condenação.

Para balizar o tema, o ministro Benedito sugeriu a fixação da seguinte tese:

É licito a pessoa ocupante de cargos de prefeito, governador e presidente da Repúbica fazer uso de cômodo da residência oficial par realização de transmissão de live eleitoral, desde que:

a) Se trate de ambiente neutro desprovido de símbolos, insígnias, objetos, decoração ou outros elementos associados ao poder publico ou ao cargo ocupado;

b) A participação seja restrita à pessoa detentora do cargo;

c) O conteúdo divulgado se refira exclusivamente à sua candidatura;

d) Não sejam empregados recursos e serviços públicos;

e) Haja devido registro na prestação de contas de todo gastos efetuados e das doações estimadas relativas à live eleitoral.

A tese não foi firmada na noite de terça-feira (17/10) por sugestão do presidente do TSE, ministro Alexandre de Moraes, depois de ver vários dos integrantes da Corte sugerirem pequenas alterações. Elas serão costuradas e apresentadas na quinta-feira.

Segundo o relator, é necessário aperfeiçoar a interpretação do artigo 73, parágrafo 2º da Lei das Eleições. A norma que veda o uso de bens públicos em benefício de candidato, exceto se para contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que sem caráter de ato público.

O objetivo é resguardar a dimensão simbólica desses bens imateriais nos quais se apoia a impessoalidade das instituições públicas e evitar a apropriação pelo candidato à reeleição. “É possível avançar com alguma tolerância ao uso da residência oficial”, apontou o ministro.

Os casos de Bolsonaro julgados exemplificam essa possibilidade. Em um deles não houve conduta vedada porque a live foi feita em frente a uma parede branca, com o candidato sentado em mesa preta. Já no outro, o ilícito consistiu em transmissão feita na biblioteca do Alvorada.

Aije 0600828-69.2022.6.00.0000
Aije 0601212-32.2022.6.00.0000
Aije 0601665-27.2022.6.00.0000

Fonte: Conjur

Nesta semana trataremos dos precedentes do Carf acerca da dedutibilidade das despesas com juros pagos a pessoas jurídicas relacionadas e localizadas no exterior nos períodos anteriores e posteriores à edição da Lei nº 12.249/10, que instituiu as regras de subcapitalização no ordenamento jurídico brasileiro.

Em 1987, a OCDE publicou o relatório “Thin Capitalisation — Taxation of Entertainers, Artistes, and Sportsmen”, no qual foi trazida de forma pioneira a questão do excesso de endividamento de uma pessoa jurídica e a consequente não dedução das despesas de juros excessivas.

As normas específicas sobre subcapitalização somente surgem no Brasil com a edição da Medida Provisória nº 472/09, que trata especificamente de tal matéria nos seus artigos 24 e 25 e que foi convertida na Lei nº 12.249/10.

Consta expressamente na exposição de motivos que seus artigos 24 e 25 têm por objetivo “evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada no exterior, ao constituir subsidiária no País, efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da subsidiária brasileira”.

Diz ainda a exposição de motivos que: “a medida torna os juros considerados excessivos indedutíveis, segundo critérios e parâmetros legais”. “O objetivo é controlar o endividamento abusivo junto a pessoa vinculada no exterior, efetuado exclusivamente para fins fiscais.”

A partir da leitura dos referidos dispositivos legais, nota-se que o artigo 24 da Lei n. 12.249/10 diz respeito à situação de endividamento excessivo de pessoa jurídica brasileira com parte vinculada no exterior, ao passo que o artigo 25 da referida lei se refere ao endividamento excessivo de pessoa jurídica brasileira com pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.

Caso haja um endividamento excessivo, a parcela excedente das despesas financeiras será considerada indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.

Ainda que as regras de subcapitalização tenham somente surgido com a Lei nº 12.249/10, havia atuações relativas à indedutibilidade de juros contratados com partes relacionadas em períodos anteriores com base no artigo 47 da Lei 4.506/64, no sentido de que tais despesas não seriam necessárias.

Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos à análise dos precedentes do Carf sobre o assunto nos períodos que antecedem a edição da Lei nº 12.249/10.

No Acórdão 101-95.014 (de 15/06/05), decidiu-se, por maioria de votos, pelo provimento ao recurso voluntário, garantindo-se a dedutibilidade das despesas financeiras.

A autoridade fiscal entendia que a despesa financeira relacionada ao empréstimo para aquisição da Kolynos deveria ser considerada como não necessária, uma vez que os recursos financeiros deveriam ter sido aportados como capital social e não como empréstimo, além do que a transferência de imediato dos recursos do empréstimo para empresa no Uruguai demonstraria a desnecessidade dos empréstimos.

Por sua vez, o voto vencedor do referido acórdão se pautou nos seguintes pontos: (i) efetividade do empréstimo; (ii) inexistência de regra jurídica específica para limitação de dedutibilidade em casos de subcapitalização; (iii) possibilidade jurídica de uma empresa nacional contrair empréstimos de sua controladora no exterior; e (iv) haveria a tributação de tais juros pelo imposto de renda na fonte no momento de remessa de tais valores ao beneficiário no exterior.

Dessa forma, entendeu-se que não haveria óbice na legislação brasileira à tomada de empréstimos por empresas relacionadas, de forma que as despesas financeiras relacionadas seriam dedutíveis.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional interpôs recurso especial contra o referido acórdão, sendo que a decisão foi reformada no âmbito no Acórdão 9101-00.287 (de 24/08/09), pelo qual foi dado provimento ao recurso fazendário pelo voto de qualidade.

Constou no voto vencedor do referido acórdão que ainda que inexistisse à época norma de subcapitalização, havia regra sobre o critério geral de dedutibilidade das despesas, que exige que elas sejam necessárias para sejam dedutíveis.

Nesse sentido, foram entendidas como desnecessárias (e consequentemente indedutíveis) as despesas com juros relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante era sócia que detinha 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar o capital. Por mais que houvesse a possibilidade de dedução de juros sobre o capital próprio se os recursos tivessem ingressado por meio de aumento de capital, isso não teria o condão de equalizar os efeitos tributários advindos de uma eventual capitalização.

No Acórdão 1101-001.180 (de 28/08/14), a turma negou provimento ao recurso voluntário de forma unânime, considerando que as despesas financeiras de empréstimo em favor da matriz no exterior seriam indedutíveis na base da CSLL, uma vez que tais despesas teriam sido incorridas por mera liberalidade por serem desnecessárias para a manutenção da fonte produtora.

No Acórdão 1103­001.181 (de 3/3/15), a turma decidiu, por unanimidade, pela dedutibilidade de despesa financeira decorrente de empréstimo da contribuinte com sócia no exterior.

Por mais que a autoridade fiscal tenha manifestado o entendimento de que não ficou comprovada a real necessidade da geração de despesas financeiras, dado que elas não guardavam relação com a atividade da contribuinte e com manutenção da fonte produtora, a turma concluiu pela dedutibilidade tendo em vista que houve o cumprimento dos requisitos do mútuo, tais quais o registro no Banco Central e a adequada contabilização.

No Acórdão 1402-002.780 (de 17/10/17), foi negado provimento ao recurso voluntário por voto de qualidade. Para tanto, as despesas financeiras com partes relacionadas foram consideradas desnecessárias também para a CSLL, com base no artigo 13 da Lei n. 9.249/95, dispositivo no qual há menção da expressão “independentemente do disposto no artigo 47 da Lei 4.506/64”, o que implicaria que o referido artigo 47 também se aplicaria para a CSLL.

Com relação aos acórdãos que se referiam a períodos posteriores à edição da Lei nº 12.249/10, destaque-se que no Acórdão 1402-002.342 (de 05/10/16), a turma negou provimento ao recurso de ofício, de forma unânime, em caso envolvendo a dedutibilidade de despesa financeira incorrida no ano-calendário de 2010.

Assim, prevaleceu o entendimento de que as regras de subcapitalização deveriam obedecer ao princípio da anterioridade sendo aplicáveis tão somente de 2011 em diante considerando que a conversão da Medida Provisória nº 472/09 somente ocorreu em 2010. Além disso, somente houve regulamentação da subcapitalização em 2011 com a edição da Instrução Normativa RFB nº 1.154/11, que não previa a aplicação do seu teor para o ano de 2010, expressamente prevendo que sua vigência se inicia a partir de sua publicação.

No Acórdão 1302-002.011 (de 24/01/17), foi dado provimento, por unanimidade, ao recurso voluntário em caso que a credora do empréstimo no exterior era uma sociedade holding sediada na Dinamarca.

A autuação fiscal se baseava no fato de que a Instrução Normativa RFB nº 1.037/10 estabelecia que seria um regime fiscal privilegiado aquele aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “holding company” que não exercessem atividade econômica substantiva.

Todavia, a turma firmou convicção de que no caso analisado não haveria comprovação por parte da autuação fiscal de que a sociedade holding não exercia atividade econômica substantiva, constando no voto que cabia ao autuante perquirir se a entidade tinha capacidade operacional e instalações para o exercício da gestão e efetiva tomada de decisões relativas à administração.

No Acórdão 1402-002.443 (de 10/04/17), a turma decidiu dar provimento ao recurso voluntário, por maioria de votos.

Nessa linha, a turma manifestou o entendimento de que as relações de endividamento internacional intragrupo são permitidas, desde que observadas as regras de subcapitalização instituídas pela Lei nº 12.249/10 e pela Instrução Normativa RFB nº 1.154/11.

Ademais, como resposta à premissa da autuação de que os recursos que ingressaram por meio de empréstimos deveriam ter sido internalizados como aumento de capital, a turma ponderou que as despesas com juros dos empréstimos equivaleriam aos valores de juros sobre o capital próprio a serem pagos à sócia investidora, que poderiam ser deduzidos se a contribuinte tivesse optado por aportar o mesmo montante do empréstimo no capital social da companhia.

No Acórdão 1201-003.083 (de 13/8/19), foi dado provimento, por maioria de votos, ao recurso voluntário. No presente caso, o acórdão recorrido da DRJ mencionava que a recorrente utilizou-se de um artifício contábil de registrar como empréstimo recursos que poderiam ter sido capitalizados.

Prevaleceu no Carf o entendimento de que os recursos do empréstimos foram incorporados ao patrimônio e empregados nas atividades da contribuinte, inexistindo comprovação de que haveria desproporção entre o mútuo e o capital social.

Assim, estaria errada a premissa da fiscalização de que houve a simulação de mútuo como forma de dissimular uma integralização de capital, uma vez que a possibilidade de aumento de capital seria uma opção e não uma obrigação.

Constou ainda no voto que não há que se perquirir o motivo do contribuinte ter optado pela forma de mútuo, visto que este é um procedimento usual e que haveria ainda a possibilidade de dedução de juros sobre o capital próprio caso os recursos tivessem ingressado por meio de aumento de capital.

No Acórdão 1301-004.133 (de 15/10/19), a turma deu provimento ao recurso voluntário por maioria de votos.

A autuação fiscal menciona que a opção do recebimento de recurso pela forma de mútuo em detrimento de aumento de capital teria acarretado a dedução indevida a títulos de despesas de juros.

Contudo, prevaleceu o entendimento de que a forma de recebimento de recursos por uma entidade é uma decisão totalmente discricionária dos sócios, não havendo qualquer impedimento legal que obrigue ao aumento de capital da empresa como alternativa à realização de mútuo.

Caberia tão somente à autoridade fiscal observar se os contratos de mútuo com empresa ligada sediada na Holanda atenderam ou não os preceitos da Lei n. 12.249/10, sendo que no caso concreto a fiscalização sequer tangenciou a matéria ainda que a referida lei já estivesse vigente.

No Acórdão 1201-003.203 (de 16/10/19), foi dado provimento ao recurso voluntário por maioria de votos.

Para tanto, foi preponderante o entendimento de que em nenhum momento a autoridade fiscal descaracterizou a existência e a efetividade do empréstimo, assim como não houve fundamentação pela fiscalização de descumprimento das regras de preços de transferência ou de subcapitalização.

Desse modo, a premissa de que a recorrente poderia ter recebido os recursos como aumento de capital ao invés de empréstimos carece de base legal, inexistindo dispositivo legal que autorize a desconsideração de ato jurídico lícito e efetivo, como a operação de empréstimo externo sob a equivocada alegação de que a contribuinte poderia receber recursos como aumento de capital.

No Acórdão 1201-003.320 (de 12/11/19), foi negado provimento ao recurso voluntário por voto de qualidade.

No caso em tela, a atuação fiscal se fundamentou tanto na regra de subcapitalização considerando que o credor era beneficiário de regime fiscal privilegiado, quanto no fato que a despesa não seria necessária.

Nessa linha, a Instrução Normativa RFB nº 1.037/2010 incluiu as “holding companies” holandesas como regime fiscal privilegiado, no entanto, a Instrução Normativa RFB nº 1.045/10 retificou este dispositivo de modo a incluir a ressalva de somente estaria abrangida no regime privilegiado a holding que não exercesse atividade econômica substantiva.

Ainda em 2010 por meio do Ato Declaratório Executivo nº 10/10, foi suspensa a execução do disposto na mencionada Instrução Normativa, sendo que o referido ato declaratório só veio a ser revogado em 2015 pelo Ato Declaratório Executivo nº 03/15.

No voto vencedor, o relator pontuou que a recorrente já sabia em 2011 que a sua credora era “holding company” holandesa e que havia restrição por conta da sua classificação como regime fiscal privilegiado, devendo arcar com as limitações de dedutibilidade de subcapitalização, bem como entendeu que a fiscalização conseguiu comprovar que a credora não tinha atividade econômica substantiva.

No que tange ao Ato Declaratório Executivo nº 10/10, constou no voto vencedor que a classificação como regime fiscal privilegiado permanecia vigente, estando apenas com a sua eficácia suspensa.

Em sentido oposto, houve declaração de voto no qual constou o entendimento de que não seria possível atribuir os efeitos de regime privilegiado até a edição do Ato Declaratório Executivo nº 03/15, sendo que a análise do pedido de revisão da condição de regime fiscal privilegiado somente produziria efeito a partir da data da publicação do ato declaratório que revoga o efeito suspensivo nos termos da Instrução Normativa nº. 1.530/14.

Nos Acórdãos 1402-004.360 e 1402-004.361 (de 21/01/20), foi negado provimento ao recurso voluntário por maioria de votos sob fundamento de que a subcapitalização estaria presente no ordenamento jurídico desde 1964 a partir da regra geral de dedutibilidade da despesa necessária, ainda que não houvesse regras específicas estabelecendo limites objetivos, o que só veio a surgir com a Lei nº 12.249/10, que já seria aplicável ao próprio ano-calendário de 2010.

No Acórdão 1401-006.291 (de 16/11/22), foi dado provimento ao recurso voluntário por maioria de votos.

A autuação fiscal partia da premissa que não se aplicaria o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) às regras de subcapitalização instituídas pela então Medida Provisória nº 472/09, pois não haveria majoração de tributo, mas tão somente a definição de nova hipótese de incidência. No que tange à falta de regulamentação da referida norma para fins de determinação exata do cálculo do endividamento, constou no Acórdão da DRJ que em casos de dúvidas na aplicação da norma, a recorrente deveria ter formulado consulta sobre os dispositivos da legislação.

Por sua vez, preponderou no Carf o entendimento de que tendo em vista que a Medida Provisória foi convertida em lei em 11/6/10, ela não poderia ser aplicada em 2010. Ademais, a aplicação efetiva das normas de subcapitalização somente poderia ocorrer após a edição da Instrução Normativa RFB nº 1.154/11, visto que até tal regulamentação, os artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010 careciam de eficácia técnica.

Diante do exposto, nota-se que com a edição da Lei n. 12.249/10 foram criados limites objetivos à dedutibilidade dos juros, de forma que a maior parte dos acórdãos sobre o tema se refere aos primeiros períodos de aplicação da referida norma, mas ainda discute-se também a questão mais subjetiva sobre a necessidade da despesa financeira quando os recursos dos empréstimos poderiam ter ingressado nas entidades como capital social.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

Fonte: Conjur

A concessão do beneficio da Justiça gratuita à pessoa que é alvo de uma ação judicial deve abarcar a condenação ao ressarcimento das custas iniciais que o autor precisou adiantar para que o processo fosse julgado.

Essa foi a conclusão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgamento encerrado nesta terça-feira (17/10), por 3 votos a 2, após desempate proferido pelo ministro João Otávio de Noronha, que integra a 4ª Turma.

O caso é de um processo por danos morais. A parte autora precisou adiantar as custas processuais para o ajuizamento da ação. Já a parte ré obteve o benefício da Justiça gratuita e foi defendida pela Defensoria Pública do Distrito Federal.

A conclusão do processo foi a condenação da ré ao pagamento de R$ 1 mil de indenização por danos morais, além de R$ 343 das custas processuais, com base no artigo 82, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.

Quando a parte vencedora iniciou o cumprimento da sentença, no valor atualizado de R$ 1,4 mil, a parte vencida pediu a suspensão da exigibilidade da condenação ao ressarcimento das custas processuais.

Essa medida é decorrência da concessão da gratuidade da Justiça. O artigo 98, parágrafo 2º, do CPC diz que o benefício não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais decorrentes de sua sucumbência.

O parágrafo 3º, no entanto, indica que essa obrigação ficará suspensa e só poderá ser executada se, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade.

Para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF), o benefício oferecido pelo CPC só serve para custas processuais que seriam pagas diretamente pelo beneficiário da gratuidade. Logo, a condenação ao ressarcimento da parte vencedora que adiantou tais valores é válida.

Essa posição foi referendada pelo relator da matéria, ministro Marco Aurélio Bellizze. “Quando o beneficiário da Justiça gratuita é réu, a condenação enseja o pagamento das custas antecipadas pelo autor da ação”, explicou ele. Votou com o relator o ministro Moura Ribeiro.

Abriu a divergência vencedora o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que foi acompanhado pelos ministros Humberto Martins e João Otávio de Noronha. Para eles, a suspensão da exigibilidade das custas iniciais também vale quando o beneficiário é réu na ação.

Para o ministro Cueva, a suspensão da exigibilidade, conforme o parágrafo 3º do artigo 98 do CPC, refere-se a toda e qualquer verba sucumbencial. Não há justificativa, segundo ele, para afastar de tal previsão o valor das custas iniciais adiantadas pelo autor da ação.

“Ou a Justiça é gratuita ou não é. Se é deferida a gratuidade ao réu, ele tem que se valer de toda a extensão do benefício. No caso, as custas foram adiantadas pelo autor. Se alguém tivesse que devolver, seria o Estado”, disse o ministro João Otávio de Noronha, ao desempatar.

REsp 1.949.665

Fonte: Conjur

O juiz das garantias, quando for introduzido no sistema inquisitorial brasileiro em vigor, deve servir — quem sabe tão só — aos juízes; quando, por evidente, deveria servir a todos. É razoável tentar explicar tal assertiva de modo a que, antes de tudo, os próprios juízes possam melhor esclarecer a situação e, depois, aderiram ao acolhimento da refundação do sistema, a fim de que se faça vivo, de fato, o sistema acusatório.

Todos, de uma maneira geral, sabem sobre as diferenças entre os sistemas processuais — muito em voga nos últimos anos — mas, agora, é preciso que não reste dúvida a respeito do tema, de modo a que eventual preconceito contra o sistema acusatório não prejudique sua efetiva implantação. Faz-se tempo, de consequência, de se unir esforços. A matéria referente ao juiz das garantias tem muito a ver com isso.

De fato, a introdução do juiz das garantias, no ordenamento jurídico brasileiro, como se sabe, foi efetivada pela Lei n° 13.964, de 24/12/19, o chamado “pacote anticrime” que, nascendo no executivo, ganhou alterações (dentre elas as referentes ao juiz das garantias) na Câmara dos Deputados, como obra de uma comissão ali formada.

Era, de certa forma, uma aspiração antiga da doutrina democrática do processo penal, porque o instituto sempre esteve vinculado ao sistema acusatório, e por ele se lutava e luta até hoje. Estava previsto, antes, de lege ferenda, nos artigos 15 a 18, do PLS n° 156/09, o projeto de reforma global do Código de Processo Penal.

Parecia, com a previsão legal, que se estava dando o passo mais importante para a implantação do único sistema processual penal compatível com a Constituição da República. Não era uma refundação propriamente dita porque se tratava de uma reforma parcial mas, mesmo assim, um substancioso primeiro passo. Admitia-se que “o processo penal terá estrutura acusatória…” (artigo 3°-A, primeira parte), ou seja, que todo o processo penal seria regido por tal sistema, de modo a que se não invocasse, contra o dispositivo da lei (plenamente compatível com a CR, repita-se), as inconstitucionalidades, incoerências e maldades do velho sistema inquisitório. Era uma luz no fim do túnel.

A esperança de se ter um processo penal democrático começou a estremecer quando instituições ligadas à magistratura (Associação de Magistrados do Brasil — AMB; e Associação dos Juízes Federais do Brasil — Ajufe), logo depois da publicação da lei, propuseram a ADI n° 6.298, com questionamentos sérios, embora improcedentes; e logo em seguida os partidos políticos Podemos e Cidadania propuseram a ADI n° 6.299, assim como o PLS a de n° 6.300. Por fim, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) propôs a ADI n° 6.305.

Todos, em ultima ratio, não queriam a implantação do juiz das garantias, o que significava manter o status quo, o qual foi mantido em face de liminar concedida pelo relator, ministro Luiz Fux, suspendendo a eficácia de vários preceitos, mormente, quanto ao juiz das garantias, aqueles do artigo 3°-A a 3°-F. A matéria só volta à pauta em junho de 2023, com a conclusão do julgamento em 23/6/23. Nele, a Corte (contra o voto do relator) decidiu, no mérito, pela constitucionalidade e obrigatoriedade do juiz das garantias, o que aparentemente garante que será implementado.

Mas a Corte, porém, mexeu de tal forma no texto referente ao juiz das garantias, com interpretações criativas e outras diatribes que acabou por criar um mostro, uma aberração jurídica. No fundo, confirmou a introdução do instituto (sabidamente ligado ao sistema acusatório), mas glosou (por “interpretações conforme” e declarações de inconstitucionalidade) os preceitos da lei para manter o atual sistema inquisitorial.

Como ele fazia sentido e era adequado aos preceitos que com ele vieram, a perspectiva — não se pode duvidar — é que a experiência não dê certo. E não pelo próprio instituto do juiz das garantias e, sim, pela manutenção do sistema inquisitorial. Por sinal, desde este ponto de vista, pode ser um fracasso como, de regra, acontece com institutos importados do sistema acusatório e alojados no sistema inquisitório, dentre outras coisas pelo fato de terem fundamentos diferentes e, portanto, uma epistemologia que não dialoga com aquela do estranho. Resta o perigo — que sempre ronda situações assim — do instituto ser acusado de não responder ao que veio, embora, com ele fora do devido lugar, seria um despautério.

Por outro lado, se ele vingar, tende a ser por motivo diverso daquele pelo qual responde a sua finalidade.

Ora, o juiz das garantias — pensado como no sistema acusatório — atua basicamente na fase de investigação preliminar e até o recebimento da inicial acusatória, razão por que a ele é dada (inclusive por coerência) o juízo de admissibilidade da acusação. Com isso, decide sobre as questões — começando pelas constitucionais — da referida fase, ou melhor, até o juízo de admissibilidade da acusação.

Deste modo, não tem iniciativa probatória (para se garantir sua imparcialidade em relação às referidas questões), por um lado, mas, pelo outro, impedido de julgar o mérito e remeter o material recolhido (salvo as provas irrepetíveis) para a fase seguinte, garante ao juiz do processo a originalidade cognitiva. E nisso residem os principais pilares de sustentação de um sistema acusatório democrático.

Se tudo isso ficou consumido na decisão do STF, o que sobra de importante ao juiz das garantias tupiniquim?

Por certo que tendo competência funcional, não será — e não deve ser — um mero juiz auxiliar do juiz do processo. Longe disso, embora alguns devam pensar desta forma e, outros, queiram que assim seja na prática, mesmo porque na estrutura inquisitorial do processo penal brasileiro quase tudo é possível. Algo do gênero, então, seria um desastre.

Mas atenção! Ter-se-á, no processo penal, dois juízes atuando no mesmo processo em primeira instância e, portanto, tende a diminuir substancialmente a carga de trabalho do juiz do processo. Não se perde — e isso é muito claro — a jurisdição, logo, o poder; e sim uma parte da competência, ou seja, do trabalho, ou, para ser mais técnico, do exercício jurisdicional. A decisão do STF, deste modo, vem ao encontro de uma demanda histórica da magistratura, qual seja, aquela que aponta para a redução da carga de trabalho.

O que resta saber é se o juiz das garantias, com o arranjo feito pelo STF, irá  beneficiar tão só aos juízes que, hoje, carregam o trabalho inteiro da persecutio criminis.

A resposta, ao que parece, não se pode dar imediatamente, mesmo porque ela depende — e agora sem a base legal — daquilo que irão fazer os juízes na função de juiz das garantias. A subjetividade, enfim, define o desempenho da função e o que se pode esperar é que todos entendam o instituto como um elemento efetivamente importante do sistema acusatório, fazendo dele algo democrático mesmo que metido na estrutura inquisitorial.

E isso se pode afirmar porque se tratam de situações diferentes. Afinal, o sistema processual penal brasileiro é — reconhecidamente — inquisitorial e muitos — muitos! — juízes são democráticos, inclusive por aplicarem de modo estrito a CR (Constituição da República) e as leis, o que tem sido motivo de larga reputação, mesmo em tempos sombrios.

A decisão do STF, por outro lado, mostrou, escancaradamente, que muitos dos ministros não tinham o conhecimento desejado (em suma: que deveriam ter) sobre o tema dos sistemas processuais penais, o que acabou sendo determinante para a decisão tomada — e ficou estampado nos votos —, a qual se valeu de um decisionismo inconcebível e inaceitável. A exceção — e está registrado — foi o ministro Edson Fachin, que votou contra a maioria em grande parte das questões envolvendo a matéria, sendo sempre vencido. É certo, porém, que se trata de um tempo difícil para discutir tema tão sensível à democracia, o que se percebe pelos inquéritos conduzidos pelo ministro Alexandre de Moraes no STF.

De qualquer forma — e mais uma vez —, há de se notar que são coisas diferentes; e isso é importante perceber para não se deixar de pensar que as decisões de Brasília, hoje, quase que instantaneamente produzem efeitos no Brasil inteiro. Só Brasília que, não raro, não percebe isso; talvez porque em muitos aspectos siga longe demais do Brasil.

Fonte: Conjur – Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Nos dias 28 e 29 de setembro, a International Customs Law Academy (Icla) promoveu sua XVI Reunião Mundial de Direito Aduaneiro. Da presente edição [1], realizada em Berlim, na Universidade de Humboldt [2], participaram representantes de mais de 30 países que esgotaram as inscrições e lotaram o auditório da prestigiosa anfitriã. O encontro marcou o retorno dos eventos presenciais da academia e teve como título “Aduana em tempo de mudanças globais”.

A reunião foi dividida entre as cerimônias de abertura, encerramento e cinco painéis temáticos com palestrantes experts de nacionalidades distintas e representação plural, dentre eles, membros da aduana, de associações civis, universidades e do setor privado. Os temas dos painéis foram muito bem escolhidos permitindo uma visão ampla do cenário atual do comércio internacional, suas implicações aduaneiras, incertezas e inseguranças, o status de implementação do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC), da revisão da Convenção de Quioto Revisada (CQR), uma reflexão sobre temas aduaneiros clássicos (valoração, classificação, origem, infrações e penalidades) e um painel inovador sobre a doutrina e bibliografia aduaneira.

Alguns temas abordados são presentes em discussões e seminários também entre nós. Dentre esses, Sara Armella [3] discorreu sobre a valoração aduaneira e decisões da Corte Europeia de Justiça e da Suprema Corte Italiana. A jurista italiana destacou a posição das cortes europeias sobre o uso de banco de dados da Aduana para análise de risco e início de fiscalização sobre valoração aduaneira. Para tal finalidade, assinalou, as fontes são legítimas; não o sendo, porém, como fontes únicas a fim de se redefinir o valor aduaneiro. Ao contrário, ser a fonte exclusiva para esse fim é rechaçado pela jurisprudência europeia, cabendo à autoridade aduaneira requisitar informações do importador, assegurando-lhe garantias para que haja sua participação e que possa produzir provas em favor do valor declarado [4].

No mesmo painel, Massimo Fábio [5] discorreu sobre a valoração aduaneira e os preços de transferência, tema atual e debatido na pauta brasileira [6]. O palestrante destacou o volume de operações entre empresas do mesmo grupo, os distintos objetivos de arrecadação relacionados à valoração aduaneira e aos preços de transferência, embora ambas as autoridades competentes busquem o cumprimento do princípio arm’s length. Ressaltou a relevância do estudo sobre preços de transferência para a valoração aduaneira, quando ele traz informações sobre as circunstâncias da venda. Apresentou decisão da Suprema Corte Italiana que reconheceu o direito de restituição de tributos aduaneiros pagos pelo importador sempre que se verifique que, “por erro do interessado e não por escolha”, for registrado um montante de direitos aduaneiros não devidos “no momento do pagamento” e desde que os fatos que deram origem ao pagamento indevido não resultem de “fraude do interessado” [7].

Infrações e penalidades aduaneiras e sua harmonização a nível internacional foi tema das reflexões feitas por Fernanda Inga [8] e Pablo Villegas Landázuri [9]. O tema foi apresentado e introduzido sob a ótica do Gatt, do AFC e da CQR. Foram indicados desafios e oportunidades de uma uniformização internacional na matéria sancionatória, abordando a responsabilidade objetiva e subjetiva, as sanções comumente aplicadas (multas, perdimento e restrições administrativas, como não habilitações e advertências), e defendida a ampla aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade nos sistemas sancionatórios. Verificamos dificuldades comuns nessa temática, merecendo sua contínua e aprofundada reflexão, urgindo alterações na legislação aduaneira pátria [10].

Temática atual e relevante foi conduzida por José Rijo. Sob o título “As interpretações das Cortes Nacionais sobre o critério de transformação substancial”, o estudioso trouxe o conceito da transformação substancial na OMC, na OMA e na UE, os desafios enfrentados para harmonização do tema, destacando, entre outros, o desacordo sobre normas para alguns setores (café, pescado, produtos têxteis, máquinas) e as questões práticas complexas que geram insegurança e imprevisibilidade nos agentes econômicos. José Rijo relatou pesquisa jurisprudencial apresentando dez decisões de diferentes jurisdições (União Europeia, Portugal, Brasil, Venezuela, Argentina e Estados Unidos) nas quais se divergiu sobre ter ocorrido, ou não, a transformação, ou elaboração substancial, para aplicação das regras de origem. Dentre elas, uma proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região [11], na qual se decidiu que a importação de cefradina originária de Porto Rico e produzida com componentes originários da Alemanha, Itália e Irlanda preencheu o conceito de alteração substancial, eis que, nessa decisão, ela foi entendida como aquilo que confere nova individualidade à mercadoria. Ao término, compartilhou algumas dúvidas e inquietudes provocativas questionando como ficará a questão da transformação substancial vs inteligência artificial e as impressões 3D, entre outras questões.

Sob o título “Evolução e futuro do Sistema Harmonizado: é necessário uma nova nomenclatura?”, Enrique Herón Jiménez [12] discorreu sobre o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias, destacando sua utilização por 212 países, sendo 161 deles signatários do tratado. Registrou que a sua primeira versão, em 1988, contava com 5.019 descrições de seis dígitos, contando, a atual 7ª Emenda com 5.609 descrições. Após discorrer sobre o histórico de criação das nomenclaturas, desde 1931, até o início dos trabalhos para criação do vigente Sistema Harmonizado, trouxe à reflexão a visualização de uma possível nova nomenclatura do Sistema Harmonizado, apresentando observações de que o atual sistema vigora há 35 anos em um ciclo semelhante às nomenclaturas que o antecederam; que os progressos alcançados nos recentes ciclos de revisão com alterações do SH viabilizariam uma nova estrutura para o mesmo, sendo necessário destacar não haver continuidade na ordem sistemática dos códigos numéricos devido aos títulos e subtítulos suprimidos, criando-se lacunas na numeração da nomenclatura.

Outras destacadas apresentações trataram da reforma aduaneira na União Europeia e da modernização da Convenção de Quioto Revisada, sendo elas conduzidas, respectivamente, por Matthias Petschke [13] e Achim Rogmann. Para enfrentar o aumento vertiginoso de declarações de pequeno valor via cross-border e-commerce registradas em 2022 (1 bilhão), a ampliação de padrões e regras a serem aplicadas pela Aduana da UE e a complexidade da descentralização dos sistemas informatizados dos membros, o palestrante apresentou as mudanças a serem implantadas e seus objetivos. Dentre esses citou: reduzir os custos de compliance através de procedimentos mais simples, implementar um regime de e-commerce “tailor-made“, aumentar a proteção do mercado comum através do gerenciamento de riscos e criar uma verdadeira união aduaneira agindo como uma só nas fronteiras. Um dos pontos mais relevantes da reforma é a centralização das informações, haja vista, atualmente, serem 111 sistemas informatizados em funcionamento nos 27 Estados membros. Não existe uma base de dados única, nem uma supervisão integrada das cadeias de valor, prejudicando a gestão de riscos.

Sobre a modernização da CQR, o professor Achim Rogmann [14] relatou a recente adesão do 134º membro, qual seja a República de Gâmbia. Ao analisar a estrutura da CQR, observou que nenhum dos seus Anexos Específicos teve mais do que 50 adesões e que até hoje a UE não aderiu a nenhum deles. Em 2016 foi lançada uma iniciativa para revisar a CQR em razão das rápidas mudanças no cenário do comércio internacional e do objetivo de mantê-la como “flagship convention and a blueprint for modern and efficient customs procedures in the 21^st century”. Os trabalhos têm sido intensos, com a participação do setor privado e da academia. Já foram apresentadas 186 propostas abrangendo o texto da CQR (Body), o Anexo Geral e os Anexos Específicos, contemplando 37 conceitos. Os que receberam mais propostas de alteração foram: controle aduaneiro (16), regras de origem (12), uso de tecnologias avançadas (11) e o AEO (9). Em conclusão, registrou que a minuta atual demonstra: (a) alinhamento parcial com o AFC, (b) integração com outros instrumentos da OMA, (c) maior inclusão de aspectos presentes no Gatt e (d) manutenção da estrutura atual. Afirmou ser esperada uma compilação dos potenciais projetos de textos pela OMA até 12/2023 e o início das alterações formais para a primavera europeia de 2024.

Um inovador painel foi o que trouxe a doutrina e bibliografia aduaneira, conduzida por Enrika Naujoké e Rosaldo Trevisan. As mais recentes obras aduaneiras produzidas por acadêmicos, ou coordenadas por membros da academia, e outras publicadas nos últimos anos foram destacadas e muito bem comentadas pelos palestrantes.

No painel sobre novas legislações, um tema de relevância e aplicação prática para exportadores de todo o mundo, inclusive brasileiros, especialmente de cimento, eletricidade, fertilizantes, ferro e aço e alumínio. Trata-se do CBAM (carbon border adjustment mechanism), através do qual a UE procura corrigir, de forma mais eficaz, o risco das empresas deixarem de produzir internamente produtos responsáveis por emissão de gases de efeito estufa (GEE) e se desloquem para países em que não exista regulação sobre a matéria, ou haja menor atenção com o tema ambiental. O objetivo é assegurar a equivalência entre o preço do carbono nas mercadorias produzidas na UE e as importadas. O tema foi exposto por Maryanne Kamau e Iain Sandford [15]. O Regulamento da UE n^o 956/2023 entrou em vigor em 17/05, tendo sua aplicação se iniciado no dia 1º de outubro para um período de transição que vai até 31/12/2025, entrando em sua segunda fase a partir de 1º/01/2026. Alguns conceitos e previsões importantes sobre o CBAM foram apresentados como, por exemplo, o que são emissões diretas e indiretas. As primeiras são aquelas provenientes dos processos de produção de bens, incluindo emissões provenientes do aquecimento e refrigeração consumidas durante a produção e as indiretas provenientes da produção de eletricidade, que é consumida durante os processos de produção de bens, independentemente do local da produção da eletricidade consumida.

No período de transição, de 1º/10/2023 a 31/12/2025, a obrigação das empresas na UE é de enviar relatórios trimestrais contendo informações sobre quantidade total de cada tipo de bem importado e o total de emissões diretas e indiretas incorporadas. Na segunda fase surgem obrigações pecuniárias como de comprar e manter certificados CBAM por bens importados a depender da quantidade total de emissões incorporadas. O não cumprimento das obrigações permitirá a imposição de penalidades aos importadores infratores.

O CBAM é uma medida que poderá provocar questionamentos quanto a sua observância ao Gatt. Na fase 1, de exigência de apresentação dos relatórios, trata-se de requisitos onerosos, incluindo custos e riscos de penalidades, o que pode restringir o comércio de produtos e coloca em questão a observância ao Artigo XI:1 do Gatt/1994. Na precificação da CBAM, há que se levar em consideração os Artigos I e III do GATT/1994 que preconizam, respectivamente, o princípio da nação mais favorecida e do tratamento nacional, no tocante à tributação e regulamentação interna. A discussão passa também pela possibilidade, ou não, de enquadramento do CBAM no regime de exceções do Artigo XX do Gatt, lembrando que tais medidas não podem resultar em discriminações arbitrárias e injustificadas, ou em barreiras não-tarifárias com fins protecionista, sob pena de membros da OMC poderem recorrer ao seu Órgão de Resolução de Litígios. Aos exportadores brasileiros, que negociam com importadores sujeitos ao CBAM, cabe atenção às novas obrigações que os atingirão, avaliando efeitos e ônus.

Ao analisarmos os temas acima, podemos notar como os fatos aduaneiros têm seu universo próprio, envolvendo operações de entrada e saída de bens de um território aduaneiro a outro e que, cada vez mais, ampliam-se os conteúdos das normas que devem ser observadas nas fronteiras pelos intervenientes e pelas Aduanas, atingindo, inclusive, como vimos, questões ambientais.

[1] A primeira reunião promovida pela ICLA deu-se em 2005, na cidade de Guadalajara, no México. Nos anos seguintes as cidades sede foram Montevidéu, Barcelona, Cartagena, Lisboa, Belo Horizonte, Buenos Aires, Cancun, Bruxelas, Nova York, Genebra, Viña del Mar, Roma, Panamá e Sevilha.

[2] A Universidade de Humboldt é a mais antiga da Alemanha. Foi fundada em 1810 como Universidade de Berlim e fica próxima à Bebelplatz, conhecida como a Praça da Ignorância por ser o local onde Hitler, em 10 de maio de 1933, ordenou a queima de livros em perseguição a intelectuais.

[3] Professora Associada da Universidade de Bocconi.

[4] Segue trecho citado por Sara Armella do julgamento da Suprema Corte Italiana, decisão n^o 22.200, de 24/07/2023: “In particular, the Supreme Court has clearly ruled that any method of inductive determination of values must be based on objective and reliable surveys, referrering to the concrete case and established at the outcome of a procedure that guarantees sufficient guarantees of scientificity, extended statistical basis and assessability by judges and private operators”.

[5] Professor das Universidades de Roma e de Milão.

[6] Sobre o tema há contribuições publicadas nessa coluna escritos por Leonardo Branco: link; Liziane Meira: link, Fernando Pieri Leonardo: link. Também: LEONARDO, Fernando Pieri. Valoração aduaneira e a utilização dos preços de transferência: algumas convergências e dissonâncias, in JÚNIOR, Onofre Alves Batista e SILVA, Paulo Roberto Coimbra, coord.. Direito Aduaneiro e Direito Tributário Aduaneiro. Belo Horizonte: Letramento – Casa do Direito, 2022. p. 361 a 392.

[7] Citação do palestrante Mássimo Fabio: “The Italian Supreme Court and the TP in Customs Judgment No. 7716/2013, 27th March 2013″

[8] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Aduaneiro.

[9] Presidente do Instituto Equatoriano de Direito Tributário.

[10] Vários artigos a respeito da temática já preencheram a coluna, entre eles recomendamos o que foi publicado por Leonardo Branco e Thális Andrade: link. Sobre o tema, publicamos: LEONARDO, Fernando Pieri. Direito Aduaneiro Sancionador à luz do AFC/OMC, da CQR/OMA e do ATEC, in PEREIRA, Cláudio Augusto Gonçalves e REIS, Raquel Segalla, coord. Ensaios de Direito Aduaneiro II. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023, p. 164-186.

[11] Disponível em: link. Acesso em 15/10/2023.

[12] Expert em classificação tarifária, foi representante da AGA – Administração Geral das Aduanas, do México, na OMA.

[13] Diretor da Comissão Aduaneira Europeia – DG TAXUD, da União Europeia.

[14] Professor. Dr. Decano da Faculdade de Direito Europeia de Brunswick, Universidade de Ciências Aplicadas da Ostfalia.

[15] Consultores em comércio internacional e aduanas.

Fonte: Conjur