Categoria: Conjur

A sociedade empresária 123milhas anunciou, no dia 18/8/2023, que não emitirá passagens já adquiridas da linha “Promo”, com embarques previstos de setembro a dezembro de 2023, e que eventual devolução de valores será realizada por meio da disponibilização de voucher (disponível aqui. Acesso em 20/8/2023).

Os meios de comunicação informam que os ministérios da Justiça e do Turismo já trabalham em conjunto para avaliar a instauração de investigação e pedido de esclarecimentos pela 123milhas, de modo que sejam esclarecidos os motivos dos cancelamentos, a identificação de todos os consumidores atingidos pela medida e também como será feita a reparação dos danos sofridos pelos consumidores (disponível aqui).

Como visto acima, a 123milhas inseriu em seu site um link para que o consumidor possa solicitar o voucher para a obtenção de crédito na própria plataforma da empresa. Ocorre que o consumidor não é obrigado a aceitar referido voucher, podendo exigir a devolução da quantia paga pelo pacote em dinheiro ou sob a forma de estorno para seu cartão de crédito, conforme o meio de pagamento utilizado para a contratação do serviço.

Em primeiro lugar, cumpre dirimir uma dúvida frequente entre consumidores e profissionais da advocacia no tocante a eventuais consumidores que já aceitaram a restituição de valores em forma de voucher. Será que, mesmo tendo aceitado essa espécie de estorno, o consumidor pode se arrepender, e manifestar sua vontade no sentido de que a devolução de valores ocorra em dinheiro ou pela restituição de crédito ao seu cartão?

Para responder a essa indagação, deve-se considerar que o Código de Defesa do Consumidor, conforme enuncia já em seu artigo 1º, “estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias“. Para a melhor doutrina consumerista [1], o conteúdo do referido dispositivo do código traduz a ideia de que as normas do CDC são inderrogáveis pela vontade das partes, ou seja, ainda que o consumidor aceite a restituição por meio de voucher, se essa modalidade for imposta pelo fornecedor — e não uma opção para o consumidor —, não terá validade jurídica, conforme será visto adiante.

Superado o esclarecimento acima, adiante o Código de Defesa do Consumidor traz ao menos mais três importantes dispositivos legais que impedem que a devolução de valores seja imposta ao consumidor por meio de voucher.

Inicialmente, veja-se o que dispõem os incisos II e XIII do artigo 51 do CDC:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

(…)

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração.”

Não há dúvidas de que, ao impor a devolução do valor pago pelo pacote de viagem através de voucher, a 123milhas está subtraindo do consumidor a opção de reembolso em desacordo com os casos previstos no CDC. Isso porque o inciso III do artigo 35 do código é claro ao prever expressamente que, se o fornecedor descumprir a oferta, apresentação ou publicidade, é facultado ao consumidor exigir a devolução da quantia paga, monetariamente atualizada, e sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Ou seja, a opção é do consumidor. Veja-se:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

(…)

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Quanto à cumulação de perdas e danos com a restituição da quantia paga, tal é possível, principalmente, em razão da perda do tempo imposta ao consumidor pela não realização da viagem planejada. Nesse contexto, o consumidor pode ajuizar ação judicial para a reparação de dano moral e pela perda do seu tempo de vida — fato que caracteriza ofensa à sua autodeterminação, atingindo sua liberdade (direito fundamental expresso no caput do artigo 5º da Constituição Federal), prejudicando o tempo que reservou para seu descanso e lazer, que também são direitos fundamentais expressos na Constituição (artigo 6º, caput, da CF/88).

A respeito do que foi dito acima, há precedentes [2] em nossos tribunais em que se garante a tutela do tempo de vida do consumidor em casos envolvendo o cancelamento de viagem pelo fornecedor, aplicando-se a tais hipóteses a Teoria do Desvio Produtivo [3], criada por Marcos Dessaune, bem como a tese do Menosprezo Planejado, de Laís Bergstein [4].

Seguindo, outro argumento apto a afastar a imposição de restituição de valores ao consumidor através de voucher encontra fundamento no princípio da confiança, que se relaciona ao princípio da boa-fé objetiva, expressamente previsto no inciso III do artigo 4º do CDC.

Pelo princípio da confiança, busca-se proteger as legítimas expectativas do consumidor em relação ao produto adquirido ou ao serviço contratado junto ao fornecedor. Significa, resumidamente, que o consumidor confia que a relação com o fornecedor não lhe trará problemas, ou seja, cria a legítima expectativa para o consumidor de que tudo dará certo.

Voltando-se ao caso em comento, a partir do momento em que a 123milhas cancela, de forma unilateral e deliberada, a viagem contratada pelo consumidor, informando, de forma absolutamente genérica, que tal fato tem como causa “questões de mercado”, sem oferecer maiores detalhes, o consumidor perde imediatamente a confiança no fornecedor, e provavelmente não desejará dar continuidade à relação jurídica.

Quem, já tendo sido lesado por um fornecedor, arriscará continuar uma relação que já deu errada?! A pergunta, por óbvio, é retórica.

A encerrar este breve artigo, há reflexão interessante direcionada, particularmente, aos operadores do direito, relacionada ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor, em casos semelhantes ao que envolve a 123milhas. O artigo 28 do CDC e seu § 5º enunciam:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(…)

§ 5°. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Nesse contexto, destaca-se que há precedentes [5] em nossos tribunais admitindo a desconsideração da personalidade jurídica do fornecedor em sede de tutela de urgência (artigo 300 e ss. do CPC), em que houve, já no início do processo, a inclusão dos sócios da sociedade empresária no polo passivo da lide, o deferimento de realização de bloqueio de contas bancárias via Sisbajud, na modalidade teimosinha, de modo a se buscar ativos em nome daqueles, e também o bloqueio de veículos pelo sistema Renajud, objetivando-se a busca de veículos de propriedade dos sócios.

Em conclusão, reafirme-se: a 123milhas não pode impor ao consumidor a devolução da quantia paga pelo pacote de viagem através de voucher. A disponibilização desse tipo de crédito deve ser apenas uma opção oferecida ao consumidor, pois, como visto, o Código de Defesa do Consumidor garante a este que a restituição da quantia que pagou pela viagem seja realizada em dinheiro, caso o pagamento tenha sido feito através de boleto bancário, Pix ou outra modalidade de transferência bancária, ou por estorno em cartão de crédito, caso tenha sido essa a modalidade de pagamento utilizada.

[1] “As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contratos. O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu art. 1.º, ao dispor que suas normas se dirigem à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que se constituem em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares, daí poderem encontrar aplicação ex officio, em especial como a sanção do CDC é a da nulidade taxativa absoluta (art. 128, in fine, do CPC c/c o parágrafo único do art. 168 e art. 166, VII, do CC/2002).” (BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 7ª edição. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p. 73).

[2] Por todos, confira-se o seguinte julgado: CANCELAMENTO DE VIAGEM – Pacote de viagem cancelado – falha na prestação de serviço devido a quantia desembolsada não ter sido devidamente devolvida – Aplicação da Lei 11.034/2020 – Responsabilidade objetiva e solidária – Dano moral in re ipsa configurado, pela via crucis imposta ao consumidor – Aplicação da Teoria do Desvio produtivo do consumidor e Teoria do Desestímulo – Recurso ao qual se dá PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reduzir o montante fixado a título de danos morais, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (TJ-SP – RI: 10023353520228260541 SP 1002335-35.2022.8.26.0541, relator: José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba, data de julgamento: 24/10/2022, 1ª Turma Cível e Criminal, data de publicação: 24/10/2022)

[3] “Desvio Produtivo do Consumidor é o fenômeno socioeconômico que se caracteriza quando o fornecedor, ao atender mal, criar um problema de consumo potencial ou efetivamente danoso e se esquivar da responsabilidade de saná-lo, induz o consumidor carente e vulnerável a despender seu tempo vital, existencial ou produtivo, a adiar ou suprimir algumas de suas atividades geralmente existenciais e a desviar suas competências dessas atividades, seja para satisfazer certa carência, seja para evitar um prejuízo, seja para reparar algum dano, conforme o caso”. (DESSAUNE, Marcos. Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: O Prejuízo do Tempo Desperdiçado e da Vida Alterada. 2ª ed. rev. e ampl., Vitória: Edição Especial do Autor, 2017, p. 357)

[4] “Em primeiro lugar para se aferir o dever de compensação pelo tempo perdido pelo consumidor, questiona-se, no caso concreto, se o consumidor ou a sua demanda foram menosprezados pelo fornecedor? O ato ou efeito de menosprezar consiste na falta de estima, apreço ou consideração; corresponde ao desdém no tratamento dado a alguém, à desconsideração, à desvalorização, à desqualificação, ao menoscabo. O menosprezo ao consumidor é observado nos casos de fornecedores que ignoram os pedidos e as reclamações do consumidor ou não lhe prestam informações adequadas, claras e tempestivas. O menosprezo é o desrespeito, a desconsideração das legítimas expectativas geradas no consumidor. O menosprezo reside na desvalorização do tempo e dos esforços travados pelo consumidor em relação ao fornecedor dentro de uma relação jurídica de consumo, em qualquer de suas fases, seja para resolução de um vício do produto ou do serviço, seja para compreender as instruções técnicas inadequadamente apresentadas, por exemplo (…). Ao implementar sistemas morosos, pouco eficientes, deixando de investir adequadamente na cadeia produtiva o fornecedor transfere ao consumidor todo o ônus decorrente de sua inércia, os riscos inerentes à sua própria atividade. E tal conduta desidiosa pode gerar danos, inclusive o dano pelo tempo perdido, também chamado de ‘dano temporal’ ou ‘desvio produtivo’, que deverão ser reparados. O menosprezo planejado, a tentativa oculta de transferência de riscos ao consumidor, que contraria a boa-fé objetiva, ofende os princípios que regem a política nacional das relações de consumo e constitui prática abusiva”. (BERGSTEIN, Laís. A consolidação do dano pela perda do tempo do consumidor no brasil e o duplo critério para sua compensação: o menosprezo planejado. In Dano Temporal: O Tempo como Valor Jurídico. Gustavo Borges, Maurilio Casas Maia (org.). 2ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 94-95)

[5] EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COBRANÇA DE RENDIMENTOS E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – ANTECIPADA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 – DEMONSTRAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – TEORIA MENOR – OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR – DEFERIMENTO. Para a concessão da tutela de urgência, cumpre à parte que a requerer demonstrar, de forma inequívoca, a probabilidade do direito pretendido e o perigo de dano. Presentes esses requisitos, impõe-se o deferimento da tutela de urgência pleiteada. Em se tratando de relação de consumo, aplica-se a teoria menor, por meio do qual o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é devido quando este se configurar como obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo consumidor, nos termos do art. 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor. (TJ-MG – AI: 11378036820238130000, relator: des.(a) Arnaldo Maciel, data de julgamento: 11/7/2023, 18ª Câmara Cível, data de publicação: 11/7/2023)

Fonte: Conjur

O uso indiscriminado de adjetivos em relação ao material probatório colhido durante fase de investigação, além do juízo de valor em relação à materialidade da autoria do crime, configura excesso de linguagem e acarreta em nulidade da sentença de pronúncia.

A fundamentação foi utilizada pelo ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, para anular uma sentença e ordenar ao juízo de origem a formulação de outra decisão sem os vícios de juízo de valor emitidos no texto impugnado. No caso, o acórdão foi proferido pelo Tribunal de Justiça do Tocantins, em ação que investiga homicídio duplamente qualificado em concurso de agentes.

A defesa de um dos réus alegou que o juízo do tribunal estadual se excedeu quando emitiu uma série de adjetivos e juízos de valor em relação à produção probatória feita no curso da investigação.

No acórdão, os desembargadores afirmam que “ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio”, apenas com base na prova testemunhal colhida, o que ultrapassou os limites do trabalho do magistrado, segundo o ministro do STJ.

“Em análise detida das provas colhidas perante este juízo, restaram comprovados que ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio, senão vejamos”, escreveram os desembargadores.

“Uma vez que o Magistrado emitiu juízo de valor acerca da autoria delitiva, é necessário reconhecer o uso excessivo de linguagem suscetível de influenciar o Conselho de Sentença”, afirmou Paciornik na decisão.

O ministro aceita os argumentos de que, como a sentença de pronúncia visa subsidiar decisão posterior do Tribunal do Júri, os convocados podem ser influenciados pelo excesso de linguagem do magistrado de segundo grau, que já emitiu juízo de valor em relação à conduta dos investigados.

Paciornik ainda cita jurisprudência do STJ no mesmo sentido (HC 355.364). À época, fundamentou o ministro Sebastião Reis, da 6ª Turma: “A utilização de colocações incisivas e de considerações pessoais a respeito do crime e sua autoria é passível de influenciar o Conselho de Sentença, caracterizando o excesso de linguagem.”

Na decisão, além de ordenar que o TJ-TO emita nova sentença sem os vícios oriundos do excesso de linguagem, o ministro também estendeu a decisão ao outro réu que também é acusado do mesmo crime.

A defesa do réu foi patrocinada pelo advogado Raphael Lemos Brandão.

Clique aqui para ler a decisão
REsp 2.025.007

Fonte: Conjur

Um pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão, corregedor-nacional de Justiça, suspendeu a análise, no Conselho Nacional de Justiça, de uma minuta de resolução sobre a “prevenção de conflitos de interesse” em relação a magistrados no exercício da docência e na participação em eventos.

O relator do ato normativo, ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, leu seu voto na sessão desta terça-feira (22/8), e justificou a iniciativa citando a necessidade de adotar medidas que ampliem a transparência da atuação dos membros do Judiciário.

A proposta apresentada pelo ministro prevê uma série de obrigações aos magistrados no sentido de garantir a transparência de sua atuação em eventos públicos e privados, além das suas respectivas agendas dentro das dependências do Poder Judiciário.

“Historicamente a magistratura nacional nunca deteve tanto poder quanto nos tempos atuais”, disse Mello Filho antes de destrinchar os detalhes da resolução.

O texto apresentado divide-se em três partes; a primeira delas prevê as definições conceituais dos termos apresentados, como “conflito de interesses”, por exemplo; a segunda versa sobre os possíveis conflitos no âmbito do exercício da docência, participação de eventos e recebimento de presentes; e o terceiro trata da transparência ativa voltada à prevenção dos conflitos e da quebra de parcialidade.

Alguns pontos da resolução foram detalhados pelo relator:

– O exercício da docência deve observar o conflito de interesses e a compatibilidade de carga horária do magistrado com a instituição de ensino;

– A prática de coaching e congêneres segue vedada, incluindo nas redes sociais;

– A participação de magistrados em eventos na condição de palestrantes, conferencistas, presidentes de mesa, debatedores, mediadores e semelhantes deve ser previamente informada à corregedoria local e nacional, por meio de sistema eletrônico a ser criado para esta finalidade;

– A organização de eventos promovidos por conselhos de Justiça de tribunais, escolas de magistratura e entidades de classe dos magistrados também devem ser previamente registrados neste sítio digital;

– Entidades privadas com fins lucrativos podem patrocinar tais eventos, desde que respeitem o limite de 20% dos gastos totais, não tenham ingerência na programação ou coordenação acadêmica e sua finalidade não seja compatível com o tema do evento;

– Entidades filantrópicas com finalidade de promoção dos direitos humanos também pode financiar ou patrocinar os eventos, desde que sua finalidade seja compatível com o tema do evento;

– O recebimento de remuneração direta ou indireta pelo magistrado por participar de evento configura conflito de interesse para atuar em processos de entidades privadas com ou sem fins lucrativos, excetuados os eventos custeados exclusivamente pelas associações de magistrados;

– Nesses casos, mesmo que o juiz participante não reconheça, as partes de hipotético processo podem suscitar conflito de interesses e argumentar pelo afastamento do magistrado nos termos das respectivas leis processuais;

– Fica vedada a participação de magistrados em eventos acadêmicos que configurem captação por seguimento econômico e cuja programação acadêmica traduza representação de interesses que tenham por objetivos difundir teses dos organizadores ou financiadores, sob pena de configurar conflito de interesses;

– O recebimento de presentes pelos magistrados deve limitar-se ao valor máximo de R$100, à exceção dos livros para fins profissionais;

– Caso o magistrado registre alteração patrimonial correspondente a 40% acima das somas dos rendimentos recebidos no exercício anterior, deve informar a sua respectiva corregedoria;

– Por fim, os magistrados, caso a resolução seja aprovada, terão de publicar sua agenda pública em meio virtual para divulgação de informações relativas a encontros públicos e privados, com partes, advogados e representantes de interesses nas dependências do Poder Judiciário.

Ato normativo 0005083-21.2023.2.00.0000

Fonte: Conjur

O direito coletivo do trabalho pertence a um ramo especialíssimo do Direito do Trabalho, produtor de grandes avanços nas relações de trabalho, que exige do intérprete e daqueles que têm a responsabilidade no seu manejo a compreensão de seus princípios, sua estrutura, forma de realização do direito e seus efeitos.

Neste sentido, e talvez por situar-se em lugar extremamente relevante na definição de direitos coletivos, é que a responsabilidade dos negociadores não pode ser tratada de forma inconsequente ou negligenciada, a fim de que não se criem ou suprimam direitos sem a devida segurança jurídica.

Por esta razão, o §5º do artigo 611-A, da CLT, impôs a participação dos sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

Deste modo, quanto aos princípios próprios do direito coletivo, vinculam-se eles ao exercício da liberdade sindical (Convenção 87, da OIT) e não se confundem, tais princípios, com aqueles que se aplicam nas relações individuais de trabalho. O exercício do direito à liberdade sindical pelos trabalhadores, por meio da formação de sindicato, representa um ato de entrega e de confiança aos dirigentes sindicais eleitos que, supostamente, poderiam fazer melhor na defesa de seus direitos.

Os efeitos da proteção social divergem profundamente porquanto, no trato individual, o trabalhador é protegido em sua manifestação da vontade por normas, garantidoras de direitos individuais, aplicadas na relação empregado x empregador, consoante disposto no artigo 7º e incisos da Constituição e artigo 468 da CLT. A proteção se justificaria diante da fragilidade econômica na relação contratual do empregado que, diante da necessidade de emprego, poderia se submeter a situações de trabalho degradantes em que direitos lhe fossem negados.

Já no campo do direito coletivo a vontade individual se substitui pela autonomia da vontade coletiva. Aqui, pretende-se que, agindo em grupo, os trabalhadores poderiam equilibrar a desigualdade econômica da relação individual. A proteção social adquire caráter de natureza mais amplo em que se considera a aplicação do negociado sobre todos os beneficiários que tiveram a oportunidade de se manifestar coletivamente, em assembleia, devidamente convocada para a finalidade específica.

Aqui não podem ser discutidos os efeitos da norma coletiva sobre contratos individuais atingidos pela decisão da assembleia dos interessados, tomada presencialmente ou por meios eletrônicos. É o caso da redução de salário por meio de acordo ou convenção coletiva, admitido pela Constituição, artigo 7º, VI e §3º, com previsão, pós-reforma, no artigo 611-A da CLT.

A entidade que tem capacidade de conduzir, de forma legal, as manifestações de ordem coletiva é o sindicato dos trabalhadores que assume, na sua atuação, a presunção e o pressuposto de que tenha legitimidade capaz de liderar o grupo dos interessados envolvidos, permitindo a livre autonomia da vontade coletiva. Trata-se de condição formal de validade jurídica das normas coletivas.

O dirigente sindical, quando atua de forma isolada, produzindo efeitos sobre os direitos dos representados, age de forma absolutista e não representa a vontade dos trabalhadores e, assim, assume a responsabilidade pelo que diz e faz, sem comprometimento dos trabalhadores representados pela entidade sindical.

O sítio do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e desta ConJur publicaram notícia que acentua práticas heterodoxas em negociações coletivas. O título da chamada já é esclarecedor: “TST anula acordo coletivo assinado na pandemia sem aprovação em assembleia”. A decisão anulatória foi proferida em recurso do MPT, com relatoria do ministro Alexandre Agra Belmonte, contra homologação de acordo coletivo pelo TRT da 13ª Região, a despeito de que, embora provocado pelo MPT, considerou que o momento pandêmico vivido permitiria negociação sem que os trabalhadores se manifestassem (ROT-346-65.2020.5.13.0000).

A Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC), fundamentou sua decisão na ausência de assembleia dos trabalhadores interessados, única e essencial condição que daria validade ao negociado.

O exemplo de procedimento é típico do exercício da condição de dirigente sindical de forma autônoma, que age sem legitimidade, contrariando princípios básicos e fundamentais que norteiam o direito coletivo do trabalho.

O fato de que, em período de pandemia, não havia condições para reunir trabalhadores, não serviu de justificativa para legitimar a negociação sem assembleia que poderia ter sido convocada por meios eletrônicos.

A situação julgada é sui generis. Não se pode falar de intervenção mínima da Justiça do Trabalho, consoante previsto no artigo 8º, §3º, da CLT, pois não houve manifestação da autonomia da vontade coletiva. Talvez abuso do direito sindical.

Trata-se de exemplo, o julgado, de como o sindicato não deve atuar em negociações coletivas para não comprometer o respeito à liberdade sindical, à organização sindical e à atuação em negociações coletivas.

Fonte: Conjur – Por Paulo Sergio João

Um comando fixado por tribunal de segundo grau em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) não precisa ser aplicado de imediato se for objeto de recurso às cortes superiores. Nesse caso, seu descumprimento em outros processos não pode ser motivo de reclamação.

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do INSS para julgar improcedente uma reclamação ajuizada por uma segurada contra o descumprimento de uma posição firmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) em IRDR. A votação foi unânime.

O incidente de resolução de demandas repetitivas é um instrumento criado pelo Código de Processo Civil de 2015 para uniformizar a jurisprudência e acelerar a prestação jurisdicional. Ele permite que as cortes de apelação fixem teses em temas muito judicializados, padronizando, assim, a interpretação.

Quando um IRDR é admitido, todos os processos referentes ao tema de julgamento ficam suspensos. E o parágrafo 5º do artigo 982 do CPC e a jurisprudência do STJ indicam que essa suspensão não termina automaticamente: em vez disso, é prorrogada se houver recurso para as cortes superiores.

No entanto, a interpretação do TRF-4 no caso concreto foi diferente. O tribunal entendeu que o IRDR deveria ser aplicado imediatamente nos demais processos em tramitação na Justiça Federal da 4ª Região e que a sua não observância permitiria o ajuizamento da reclamação — o instrumento permite a preservação da competência e da autoridade das decisões dos tribunais.

Relator do caso na 1ª Turma, o ministro Gurgel de Faria explicou que, se os efeitos do IRDR se encontram suspensos enquanto não for julgado o recurso excepcional, não há tese com força obrigatória em vigor. Logo, não se está diante de hipótese de cabimento da reclamação.

“Registro não desconhecer que há decisões do STJ no sentido de não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. Todavia, penso que esse entendimento deve ser empregado nos casos em que a coisa julgada só não se formou porque pendente o exame de embargos de declaração ou petição autônoma, mas não nas hipóteses em que pendente o julgamento do próprio recurso excepcional”, explicou ele.

Fonte: Conjur

A popularização das criptomoedas tem trazido consigo novos desafios para o Direito, especialmente em relação a questões de segurança e combate à fraude. No Brasil, o uso de criptoativos tem sido cada vez mais comum, e, consequentemente, também tem aumentado o número de fraudes relacionadas a esses ativos.

As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser classificadas em várias categorias, sendo as mais comuns as seguintes: phishing, pirâmides financeiras e os esquemas Ponzi. Phishing é uma técnica de engenharia social que consiste em obter informações confidenciais, como senhas e chaves privadas, através de mensagens falsas que parecem ser enviadas por empresas confiáveis.

As pirâmides financeiras são esquemas ilegais que prometem altos lucros aos investidores, mas, na verdade, são baseados em pagamentos realizados por novos investidores, sem a existência de uma atividade econômica real. Os esquemas Ponzi, por sua vez, são similares às pirâmides financeiras, mas, ao invés de se basearem em novos investimentos, são baseados em retornos fictícios prometidos aos investidores.

Apesar de existirem leis, como por exemplo a Lei 7.492/86 (Crimes Contra o Sistema Financeiro); a Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) e a Lei 14.478/22 (Lei sobre Ativos Virtuais),  que preveem punições para as fraudes no mercado financeiro, incluindo o mercado de criptomoedas, ainda há desafios para se combater essas práticas de maneira efetiva. Isso se deve, em parte, à natureza global e descentralizada das criptomoedas, que torna mais difícil rastrear e punir os responsáveis pelas fraudes. No entanto, é importante destacar que as autoridades têm se esforçado para aprimorar a regulamentação do mercado de criptomoedas e para intensificar o combate às fraudes relacionadas a esses ativos.

No que tange a responsabilização dos fraudadores no mercado de criptomoedas pode ocorrer por meio de diversas formas. Algumas delas incluem: 1) Ações penais: As fraudes envolvendo criptomoedas podem ser enquadradas como crimes de estelionato e ou lavagem de dinheiro, por exemplo, e, consequentemente, os responsáveis podem ser processados criminalmente e punidos com penas de reclusão e multas; 2) Ações civis: Além das ações penais, os investidores prejudicados por fraudes envolvendo criptomoedas também podem buscar reparação por meio de ações civis, como ações de indenização por danos morais e materiais. 3) Cooperação internacional: Devido à natureza global das criptomoedas, é comum que as fraudes envolvendo esses ativos tenham relações transnacionais. Nestes casos, as autoridades brasileiras podem solicitar a cooperação de autoridades estrangeiras para obter informações e recuperar ativos digitais; 4) Ações de reguladores financeiros: Além da ação das autoridades persecutórias e judiciais, os reguladores financeiros, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Seguros Privados (Susep), também podem atuar para proteger os investidores e combater as fraudes no mercado de criptomoedas.

Assim sendo, a incriminação de fraudadores envolvendo criptomoedas pode ser realizada por meio de uma combinação de ações judiciais, regulatórias e de cooperação internacional.

No Brasil há várias instituições que atuam na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas e outros ativos digitais. Algumas das principais incluem: 1) Polícia Federal: A Polícia Federal é responsável por investigar crimes financeiros, incluindo fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Ministério Público Federal: O MPF também tem papel importante na investigação de fraudes envolvendo criptomoedas, especialmente nos casos que envolvem elementos transnacionais; 3) Receita Federal: A Receita é responsável por fiscalizar e investigar casos de evasão fiscal, incluindo a evasão de impostos relacionados a criptomoedas; 4) Comissão de Valores Mobiliários: A CVM é o regulador responsável pela fiscalização do mercado de capitais no Brasil, incluindo as ofertas iniciais de moedas (ICO) e outros investimentos em criptomoedas; 5) Superintendência de Seguros Privados: A Susep é responsável por regulamentar e fiscalizar o mercado de seguros no Brasil, incluindo seguros relacionados a criptomoedas. O Judiciário brasileiro, também, tem atuado de forma eficaz no combate às fraudes envolvendo criptomoedas, buscando garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro.

Temos alguns exemplos de casos em que o judiciário brasileiro atuou na investigação e punição de fraudes envolvendo criptomoedas. Alguns dos casos mais notáveis incluem: 1) Investimento em “pirâmides financeiras”: Em 2018, a Polícia Federal desarticulou uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude envolveu a captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira.

O Judiciário condenou vários dos envolvidos na fraude e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema. Este caso foi investigado pela PF em 2018 e envolveu uma rede de investimento fraudulento que utilizava criptomoedas como forma de pagamento. A fraude consistia na captação de investidores com a promessa de lucros elevados, formando uma estrutura de pirâmide financeira. Os fraudadores prometiam retornos de até 1% ao dia, o que atraiu muitos investidores. A investigação da Polícia Federal resultou na prisão de vários dos envolvidos na fraude, incluindo líderes da organização.

O Judiciário também determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados ao esquema, a fim de garantir a recuperação de valores para os investidores prejudicados; 2) Fraude em Initial Coin Offering (ICO): Em 2019, a CVM multou uma empresa por realizar uma oferta inicial de moeda (ICO) fraudulenta, na qual prometia lucros elevados aos investidores. A CVM determinou a devolução dos valores captados para os investidores prejudicados, além da punição dos responsáveis pela fraude.

A decisão da CVM foi importante para garantir a proteção dos investidores e a integridade do mercado financeiro; 3) Roubos de criptomoedas: Em 2020, a Polícia Federal prendeu um grupo de criminosos que realizavam roubos de criptomoedas, utilizando técnicas como phishing e malware. O Judiciário condenou os responsáveis pelos roubos e determinou o bloqueio de ativos digitais relacionados aos crimes. Os roubos de criptomoedas, têm sido um problema crescente, especialmente devido à natureza digital e descentralizada das moedas virtuais.

No âmbito judicial a análise das provas, apresentadas dentro de procedimentos, com atenção ao devido processo legal, é uma etapa crucial na condenação de responsáveis por fraudes envolvendo criptomoedas. O Judiciário brasileiro segue rigorosos critérios para analisar as provas e determinar a culpabilidade dos acusados. As provas podem incluir: 1) Dados financeiros: Extratos bancários, transações com criptomoedas, registros de compras e vendas de ativos digitais e outros dados financeiros relevantes podem fornecer evidências importantes na análise de fraudes envolvendo criptomoedas; 2) Mensagens eletrônicas: E-mails, chats, mensagens instantâneas e outros registros de comunicação podem ser importantes para compreender a dinâmica da fraude e identificar os responsáveis; 3) Documentos: Contratos, relatórios financeiros, planos de negócios e outros documentos relacionados à fraude podem fornecer importantes evidências da intenção fraudulenta dos acusados; 4) Testemunhas: Depoimentos de testemunhas, incluindo investidores prejudicados, outros envolvidos na fraude e especialistas, podem fornecer informações valiosas na análise das provas; 5) Análise de tecnologia: A análise de tecnologia, incluindo análise forense de sistemas e a recuperação de dados, pode ser crucial na recuperação de provas e na compreensão da dinâmica da fraude.

O judiciário deve seguir rigorosos critérios de admissibilidade de provas, incluindo a exigência de autenticidade,  confiabilidade e, por consequencia, da licitude probatória (STF: Prisão Preventiva Para Extradição número 1.090, Distrito Federal, ministra Carmem Lúcia; Habeas Corpus número 213.515, Rio de Janeiro, ministro Gilmar Mendes; Habeas Corpus 206.787, São Paulo, ministro Gilmar Mendes).

Uma das mais importantes ferramentais legais de combate a fraudes envolvendo criptomoedas garantidas ao Poder Judiciário é a decretação a quebra de sigilo bancário (Lei Complementar 105/2001) e fiscal (artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional) dos envolvidos. A quebra de sigilo é uma medida que pode ser utilizada pelas autoridades para obter informações financeiras relevantes para a investigação. Ela pode incluir informações sobre transações financeiras, contas bancárias, rendimentos, declarações de impostos e outros dados financeiros relevantes.

No entanto, a quebra de sigilo só pode ser decretada por uma autoridade judiciária e somente em casos específicos, geralmente em situações em que outras fontes de informações não estão disponíveis ou são insuficientes.

O procedimento de quebra de sigilo, de modo geral, inclui: a) a solicitação da autoridade investigativa, por exemplo; b) a apresentação da justificativa do juízo competente, em Decisão que deve ser prolatada sob a luz do artigo 93, IX, C.F..

Se a quebra de sigilo for decretada, as informações financeiras sigilosas podem ser acessadas e utilizadas como evidência na investigação, e subsequentemente, no processo penal.

No Brasil, as criptomoedas são reguladas pela CVM e pelo Banco Central. Em 2019, a CVM regulamentou a negociação de ativos digitais e estabeleceu normas para intermediários que ofereçam serviços relacionados a esses ativos.

O BC tem atuado na regulamentação do uso das criptomoedas no país, incluindo ações relacionadas ao combate da lavagem de capitais. Além disso, há leis que podem ser aplicadas nessas questões como o Código Penal, o Código Civil, o Código Tributário Nacional, bem como, as Leis 7.492/86; 9.613/98 e a 13.478/22.

As regras da CVM para as criptomoedas no Brasil foram estabelecidas à partir de 2019 e visam regulamentar a negociação de ativos digitais e estabelecer normas para intermediários financeiros que ofereçam serviços relacionados a esses ativos. Algumas dessas regras incluem: 1) A Obrigatoriedade de Registro: Intermediários financeiros que oferecerem serviços relacionados a criptomoedas devem se registrar na CVM; 2) Transparência e Segurança: As corretoras de criptomoedas devem fornecer informações claras e completas sobre suas operações e proteger os dados e recursos financeiros de seus clientes; 3) Combate da Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Crime Organizado: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas de prevenção contra a lavagem de dinheiro e a atuação em geral de organismos que, pelas características das negociações, possam ser considerados como criminosos; 4) A Necessidade de Divulgação de Riscos: As corretoras de criptomoedas devem divulgar informações claras sobre os riscos envolvidos na negociação de criptomoedas; 5) A Exigência de Atenção às Regras de Proteção ao Consumidor: As corretoras de criptomoedas devem adotar medidas para proteger os direitos dos consumidores, incluindo o direito a informação e à defesa. Estas são apenas algumas das regras estabelecidas pela CVM para as criptomoedas no Brasil.

O Diário Oficial da União (DOU) no dia 14/5/23 publicou o Decreto Nº 11.563, que regulamenta a Lei que instituiu o Marco Legal das Criptomoedas. O Banco Central é autoridade responsável por disciplinar as atividades das prestadoras de serviços de ativos virtuais no país. O texto reforça que a Comissão de Valores Mobiliários segue com suas atribuições de supervisionar ativos que representam valores mobiliários.

No que tange à competência jurisdicional  para analisar crimes relacionados a criptomoedas, depende da presença ou ausência de um valor mobiliário. Caso haja um valor mobiliário envolvido, a competência será atribuída à Justiça Federal. Se não houver um valor mobiliário, a competência será da Justiça Estadual. Para que as criptomoedas sejam consideradas valores mobiliários, é necessário que ofereçam aos seus detentores o “direito de participação, parceria ou remuneração” conforme definido no artigo 2º, IX, da Lei 6.385/1976, nesses casos, esses direitos devem ser inerentes à estrutura das criptomoedas.

Referências Bibliográficas
BASSOTO, LUCAS. Ethereum: uma análise completa. Coin Times. Disponível em: https://cointimes.com.br/avaliacao-de-criptomoedas-ethereum/. Acesso em: 19 de maio de 2020.

BIANCOLINI, Adriano. Crise Institucional, Compliance e Blockchain: uma visão conciliatória para o que está por vir. Migalhas. Disponível em: . Acesso em 30 de março de 2020.

FRIEDMAN, Milton. Livre para escolher. 2ª Ed. Rio de Janeiro. Editora Record. 2015.

HAYEK, Friedrich August. A Desestatização do Dinheiro. São Paulo. Instituto Ludwig Von Mises Brasil. 2011.

INNES, A. Mitchell. What is Money? The Banking Law Journal. 1913. Disponível em: https://www.community-exchange.org/docs/what%20is%20money.htm. Acesso em: 20 de março de 2020.

KEYNES, Lord John Maynard. The Pure Theory of Money. Macmillan. Londres. 1924.

MISES, Ludwig Von. As Seis Lições. 7ª edição. São Paulo. Instituto Ludwig von Mises Brasil. 2009.

NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. 2008. Disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. Acesso em 31 de março de 2020.

PEDROSO, Bill. MMT: O Pós-Modernismo Na Economia. Objetivismo: A Filosofia de Ayn Rand. Disponível em: https://objetivismo.com.br/artigo/mmt-o-pos-modernismo-na-economia. Acesso em: 24 de março de 2020.

STELLA, Júlio César. Moedas Virtuais no Brasil: como enquadrar as criptomoedas. Revista da PGBC, v. 11, nº 2, p. 149-162. Brasília, dez. 2017,. Disponível em: https://revistapgbc.bcb.gov.br/index.php/revista/issue/download/26/A9%20V.11%20-%20N.2. Acesso em: 28 de abril de 2020.

ULRICH, Fernando. Bitcoin: A moeda na era digital. São Paulo. Instituto Mises Brasil. 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. V.2. 13ª Ed. São Paulo. Atlas. 2013.

Fonte: Conjur – Por Marcos Carazai

A utilização da condição econômica do responsável como critério para a quantificação dos danos morais é questão constantemente debatida entre especialistas da responsabilidade civil[1]. Enquanto alguns negam que o valor dano moral deva variar de acordo com o patrimônio do ofensor, outros admitem a adoção desse critério, fundados no papel punitivo da responsabilidade civil — afinal, um ofensor mais abastado dificilmente seria dissuadido por uma condenação pecuniária pequena.

Paradoxalmente, um outro parâmetro de quantificação dos danos morais não costuma receber a mesma atenção: a condição econômica da vítima. Com frequência, os tribunais e mesmo a legislação[2] afirmam que o patrimônio da vítima deve ser levado em consideração no momento da quantificação dos danos morais. A uma primeira vista, esse parâmetro parece ser um simples homólogo do critério anterior, ainda que com o sinal trocado. Mas essa impressão não resiste a uma análise mais aprofundada. Na verdade, não existe qualquer semelhança entre os dois critérios.

Se o arbitramento do dano com base na situação econômica do causador procura dar efetividade à (controversa) função punitiva da responsabilidade civil, a quantificação fundada na condição financeira da vítima parte de uma ideia bem menos nobre: a de que não faria sentido conceder aos pobres, acostumados que estão à própria miséria, um valor indenizatório mais alto, pois tal medida terminaria por enriquecê-los. E que, de outro lado, uma vítima rica se sentiria aviltada caso recebesse uma indenização moral equivalente àquela que de ordinário é concedia às pessoas de menor condição.

Como fica evidente, o grande problema dessa tese é que ela representa uma forma de discriminação social, incompatível, não só com o Direito Civil, mas também com o Direito Constitucional.

Sob a ótica do Direito Civil, o critério da condição econômica da vítima é inadmissível pois implica que um mesmo dano será quantificado de forma diferente em função de fatores que nada se relacionam com sua magnitude. Por certo, sempre haverá dificuldade em se quantificar os danos morais, justamente porque eles representam a violação de interesses não-pecuniários, geralmente ligados à dignidade da vítima e aos valores existenciais. Nada obstante, é preciso encontrar critérios para essa quantificação, os quais, por força do artigo 944 do Código Civil, devem guardar relação com a extensão da lesão. Ora, essa lesão não será mais ou menos grave em razão da situação econômica da vítima. Ricos e pobres têm a mesma dignidade e sofrem da mesma forma com os atentados a ela.

Alguém poderia afirmar que essa diferença de tratamento se justifica na medida em que um mesmo montante de indenização pode parecer como vultoso para uma pessoa pobre e irrisório para alguém de posses. E a tanto retrucaríamos que a esse fato é irrelevante para a responsabilidade civil. É verdade que um indivíduo mais rico terá menos satisfação ao receber a mesma indenização concedida às demais pessoas, mas isso é explicado pela conhecida lei econômica da utilidade marginal decrescente do dinheiro: para as pessoas ricas, o dinheiro sempre tem menos valor. Contudo, não há qualquer fundamento, jurídico ou racional, para se supor que seja função da responsabilidade civil contornar essa lei econômica e, como uma espécie de Robin Hood às avessas, dar mais àqueles que já têm muito.

Esse equívoco parece ter origem em uma interpretação distorcida do “jogo de palavras” do qual a doutrina precisou se socorrer para conferir legitimação dogmática ao conceito de indenização por dano moral, cujo escopo não seria tornar a vítima indene, mas sim lhe conferir uma espécie de compensação ou de satisfação pelos danos sofridos. Seria grave engano imaginar que tal satisfação ou compensação deve ser medida segundo a maior ou menor utilidade marginal do dinheiro para o titular da pretensão indenizatória. Isso não se faz (e nunca se fez) na indenização por dano patrimonial e com maior razão não deve ser feito em relação à indenização por dano moral.

Na quantificação daquela o que se investiga é a repercussão do fato lesivo no patrimônio da vítima, havendo a indenização de ser igual à diferença no patrimônio da vítima tendo em vista os momentos antecedente e posterior à ocorrência do evento danoso; no arbitramento do dano moral, os efeitos do fato lesivo na vítima também devem ser considerados, mas, desta vez, tão somente em relação à sua personalidade, não em relação ao seu patrimônio, uma vez que o prejuízo não é desta natureza.

Numa ou noutra hipótese não interessa ao Direito da Responsabilidade Civil o quão satisfeita ou compensada pelo quantum indenizatório deverá se sentir a vítima.  A ideia de que a indenização por dano moral consiste em uma compensação ou satisfação à vítima deve ser compreendida a partir do contexto de sua própria legitimação como instrumento de reparação civil. Assim como a indenização do dano patrimonial se mede pelas repercussões deste no patrimônio da vítima, a compensação por dano moral se arbitra em consideração às repercussões deste em sua personalidade, em nenhum dos casos interessando a utilidade marginal do valor pecuniário.

O critério da situação econômica é também ruim sob o enfoque de suas consequências. De fato, o efeito prático desse critério é que os valores constitucionais como dignidade, privacidade ou nome, receberão níveis diferentes de proteção a depender da classe social do titular: ricos terão acesso a um tratamento privilegiado do ordenamento, e as pessoas mais pobres terão menos proteção; como se a dignidade de uns tivesse mais valor que a de outros. E isso nos conduz à segunda razão pela qual o critério da condição econômica da vítima é inadmissível: ele viola o princípio fundamental da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal civil [3].

Para se convencer desse problema, basta imaginar uma situação simples: dois trabalhadores de um mesmo estabelecimento são vítimas de um grave acidente de um trabalho, que termina por torná-los paraplégicos. Ocorre que uma das vítimas é o diretor da empresa e o outro é um assalariado de baixa remuneração. Seria discriminatório afirmar que o dano moral sofrido por aquele é maior do que o dano experimentado por este, pela simples razão de que eles não pertencem à mesma classe social.

A discriminação social é tão óbvia que chega a ser desconcertante notar que o critério é adotado sem maiores questionamentos em nosso ordenamento [4]. Isso se explica, talvez, pelo fato de que é muito mais difícil perceber uma injustiça quando já estamos acostumados a ela. Quando analisamos outras sociedades, rapidamente enxergamos as iniquidades de seu sistema jurídico. Quem não se sente indignado, por exemplo, com a legislação de países que proíbem mulheres de dirigir?

Ou quando analisamos a conformação censitária dos direitos políticos na Constituição Imperial de 1824, na qual só podiam votar ou serem votados homens que tivesse um determinado rendimento anual [5]? Por outro lado, quando somos expostos cotidianamente a certas práticas discriminatórias, tendemos a normalizá-las e considerá-las toleráveis. É o que ocorre com a desigualdade social tão presente em nossa sociedade. Estamos acostumados com o fato de que as pessoas mais ricas têm acesso aos melhores hospitais, às melhores escolas, aos melhores meios de transporte… por que seria diferente nos tribunais? É por isso que tardamos tanto para admitir que o parágrafo único do artigo 7º da Constituição, que privava as empregadas domésticas de direitos trabalhistas, era uma norma evidentemente discriminatória.

Fenômeno semelhante ocorre com a responsabilidade civil. É comum que, nos cursos de História do Direito, nos deparemos com a wergild, instituto típico dos povos germânicos que invadiram Roma a partir do século 4 d.C. Misto de pena e indenização, a wergild era a quantia a ser paga por aquele que provocou a morte ou lesões corporais a outrem. Era entregue à vítima ou à sua família, como forma de aplacar seu desejo de vingança. O que geralmente chama atenção com relação à wergild é que o valor da composição variava de acordo com o status social da vítima.  O Código dos burgúndios (Lex gundobada) nos oferece exemplos elucidativos: aquele que matasse um nobre da mais alta classe pagaria 300 solidi à família; se a vítima fosse de classe intermediária, a composição seria de 200 solidi, e 100 solidi se o falecido fosse pessoa de classe inferior [6].

É fácil notar o quão iníqua era essa sociedade, na qual o indivíduo teria mais ou menos valor a depender de sua posição nas castas sociais. Eram bárbaros, afinal. Resta saber quando nos daremos conta da nossa própria barbárie.

[1] Os argumentos presentes neste texto também são desenvolvidos em vídeo do Canal RDCC: https://youtu.be/7kA3-7Q4kaU

[2] Cf., por exemplo, o art. 223-G da CLT que, além de recorrer ao critério da “situação econômica das partes”, prevê o tabelamento dos danos morais com base no salário da vítima. Antes dela, já recorreram a critérios semelhantes a Lei de Imprensa (o arbitramento do dano moral deveria levar em conta a “posição social do ofendido”, nos termos do art. 53, I) e o Código Brasileiro das Telecomunicações (art. 84 do texto original).

[3] Em sentido semelhante: STJ, REsp 660.267/DF, 3ª T., 07/05/2007: “Em se tratando de danos morais decorrentes da perda de um ente querido, a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário não é critério para a fixação do valor da compensação; porque, seja qual for a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário, a situação fática que causa dano moral é a mesma para qualquer ser humano, qual seja a perda de uma pessoa querida. Entendimento conforme o princípio constitucional da isonomia”.

[4] Uma crítica – ainda que parcial – a esse critério pode ser encontrada no Enunciado 588 da VII Jornada de Direito Civil: “O patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial”.

[5] Cf. arts. 45, IV; 92, V; 94, I; e 95, I, da Constituição de 1824.

[6] L.G., II, II in DREW, Katherine Fischer (trad.). The Burgundian code. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, p. 23). A Lei Sálica dos Francos também adotava a mesma lógica: L.S., XLI e LIV in DREW, Katherine Fischer (trad.). The laws of the Salian franks. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, pp. 104-106 e 117-118.

Fonte: Conjur

Inscrito no capítulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (CF artigo 5º, XXXVIII), a Instituição do Júri vem resistindo aos argumentos daqueles que pretendem excluir a participação popular na administração da Justiça, sob o equivocado argumento de que juízes leigos não reúnem condições técnicas para decidir causas nas quais se discutem complexas categorias jurídicas.

Fincado em raízes democráticas, o Júri Popular é a única instância do Poder Judiciário que permite o real contato com a sociedade, absolutamente necessário para o arejamento das instituições. Por ser um órgão colegiado, as decisões do Tribunal Popular espelham com mais fidelidade o pensamento médio da sociedade, que não raras vezes se dissocia por completo das crenças e convicções dos juízes, quase sempre encastelados entre códigos e doutrinas, restringindo-se à aplicação automática do fato à lei, que, por ser estática, não acompanha a evolução da sociedade moderna, sempre em transformação.

É verdade que, ocasionalmente, o Conselho de Sentença, por representar o pensamento médio da sociedade, reproduz estereótipos e preconceitos, mas a experiência tem demonstrado que os avanços sociais atingem muito mais diretamente o júri popular do que os juízes de carreira.

A propósito do tema, recentemente, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 29 de junho de 2023, como relator de um caso em que se analisava a legítima defesa da honra em feminicídio, voltou a criticar a instituição do Júri, conclamando a Frente Parlamentar Feminina a propor uma emenda constitucional sugerindo a extinção do Tribunal Popular. Para defender sua tese, o e. ministro, argumentou: “Esse instituto é que reproduz o machismo da sociedade dentro do Poder Judiciário. Afora as inúmeras possibilidades recursais, diante do seu arcaísmo, de não se chegar nunca à solução. Seja de feminicídios, mas também dos homicídios de maneira geral, que somam mais de 50 mil assassinados por ano“.

Mas essa conclusão reflete uma análise superficial da realidade cruel que se abate sobre a violência contra a mulher frente ao sistema de justiça e envolve uma boa dose de ingenuidade. Em última análise, o raciocínio do qual essa afirmação provém simplesmente reedita, em versão ampliada, o critério oligárquico que sempre permeou o sistema judicial, estruturalmente machista, patriarcal e sexista.

Ora, não será com a extinção do Tribunal Popular que os feminicídios deixarão de ocorrer ou que seus autores não serão mais contemplados com a absolvição ou com alguma das generosas medidas, em que nosso Direito é tão pródigo, que, na prática, preservam a liberdade de ir e vir tal como era antes da condenação. É que não convence o argumento, segundo o qual o juiz leigo é suscetível à manipulação da retórica, deixando-se seduzir pelo orador mais sagaz ou persuasivo, como se o Júri fosse um teatro no qual os protagonistas expõem suas vaidades para uma plateia dócil e desprovida de juízo de valor, ou que os jurados pautam suas decisões por preconceitos sociais, ideológicos, de raça ou de cor.

Este argumento elitista e que nega a possibilidade de o povo realizar o controle social, recorda a democracia ateniense, na qual somente uma casta social — os “cidadãos” — tinham direito ao voto, além de estampar inescondível desprezo pela vontade do povo, ainda titular de todo poder que em seu nome é exercido (CF, artigo 1º, parágrafo único). Ademais, achar que somente os jurados julgam com marcado subjetivismo significa afirmar que os juízes togados se despem de sua condição humana e, como verdadeiras divindades, realizam a prestação jurisdicional de maneira objetiva e imparcial. Mas não são poucas as decisões provenientes de juízes togados que reforçam e solidificam odiosa intolerância social.

Aliás, o próprio ministro Dias Toffoli, fiel discípulo da extinção do Tribunal Popular, em 29 de setembro de 2020, no julgamento do Habeas Corpus nº 178.777, votou de forma contrária à tese que hoje defende. Trata-se do julgamento de um réu confesso — autor de um feminicídio tentado —, que foi absolvido pelo Tribunal do Júri da comarca de Nova Era, em Minas Gerais, com base na legítima defesa da honra. Mas o Tribunal de Justiça daquele estado reformou o veredicto e determinou a realização de um novo julgamento, decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, por força de HC impetrado pela Defensoria Pública, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, com o voto do e. ministro Dias Toffoli, manteve a absolvição com fundamento na soberania dos veredictos. E o informativo do Supremo Tribunal Federal registra: “A mudança de entendimento se deve à alteração na composição do colegiado, em razão da saída do ministro Luiz Fux para a Presidência da Corte e do ingresso do ministro Dias Toffoli“.

Este é um bom exemplo para ilustrar a tese que tanto os aplicadores técnicos da lei quanto os julgadores leigos são frutos de uma sociedade desigual, patriarcal, machista e preconceituosa, e que os juízes togados analisam e interpretam a lei de acordo com os seus valores. Ora, atribuir imutabilidade à soberania dos veredictos e manter a absolvição por legítima defesa da honra é igualmente expressar valores que deveriam estar enterrados. Em suma: o Tribunal Popular e a Corte Constitucional do país erraram nesta decisão, mas, com uma diferença: juízes leigos não conhecem a lei, menos ainda a arte da hermenêutica, resultando inconcebível interpretar soberania como sinônimo de imutabilidade.

Bem por isso, não será com a exclusão do Tribunal do Júri do cenário legal que decisões retrógradas e anacrônicas deixarão de figurar no repertório jurídico nacional, ou como bem esclarece a expressão latina Ne Nuntium Necare, que em bom português traduz a ideia de que “não adianta matar o mensageiro”, porque a mensagem ainda existirá.

Há que se rever, isso sim, o arcabouço jurídico nacional para adaptá-lo aos novos rumos do processo civilizatório, banindo, por exemplo, certas categorias jurídicas que atravancam o primado dos direitos humanos das mulheres e de todas as vítimas alvo de discriminação, providência que só depende do STF, único intérprete da Constituição, mas que nunca foi enfrentada com seriedade e, sobretudo, com a perspectiva de eliminar ou atenuar a discriminação e estereótipos que caracterizam a sociedade brasileira.

Somente uma sociedade desigual e tolerante com a violência pode conceber um ordenamento jurídico que inclui o quesito absolutório genérico “o jurado absolve o réu”, autorizando o Conselho de Sentença a expressar toda forma de discriminação e preconceito, podendo absolver o matador de mulheres, o racista, o homofóbico, além de consagrar a violência policial.

Parece claro que a lei em vigor, permitindo a absolvição sem qualquer motivação ou fundamento, ou até mesmo “por clemência” constitui a verdadeira inconstitucionalidade a ser enfrentada pela Suprema Corte ou ser alterada pelos legisladores, pois, este enunciado possibilita a reprodução de toda forma de intransigência, cuja consagração desconsidera a tutela de valores e interesses da própria sociedade. Não é por outra razão que a legítima defesa da honra — tese que havia perdido sua força ao longo dos anos — ressurgiu com acentuado vigor em 2008, a partir da reforma do Código de Processo Penal, que inseriu o quesito absolutório genérico no julgamento de crimes contra a vida.

Para superarmos a distorção hermenêutica dos textos legais, torna-se imperativo romper alguns “totens e tabus”, que deformam o conceito e a finalidade da Constituição e das leis infraconstitucionais, transformando-as em mais uma ferramenta de reprodução da ideologia patriarcal dominante, em vez de instrumento para efetivação de direitos, visando à construção de uma sociedade em que todos tenham as mesmas oportunidades e sejam tratados com respeito e dignidade.

A Constituição da República, no artigo 5º, XXXVIII, dispõe: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) – o sigilo das votações; c) – a soberania dos veredictos; d) – a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida“. E o artigo 93, IX, consigna: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação“.

Pelos textos acima transcritos, percebe-se, desde logo, que a configuração estrutural do Tribunal do Júri tem previsão constitucional, delegando ao legislador infraconstitucional tão somente a sua forma de organização, desde que, naturalmente, não contrarie preceitos inscritos na própria carta. E o artigo 93, IX dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário — aí incluindo-se o Tribunal do Júri — devem ser fundamentados.

Pois bem. Para que as normas citadas coexistam em harmonia, a solução está na desconstrução de alguns mitos e no enfrentamento de dois pontos fundamentais: a natureza das decisões do Tribunal Popular e a soberania dos veredictos, valores muito caros à nossa melhor tradição jurídica. Persiste até os dias de hoje a crença equivocada de que as decisões do Júri, antes da reforma de 2008, não eram motivadas e, em nome da soberania, permitia-se até a absolvição por clemência. Certamente essa conclusão não deriva de nenhuma norma constitucional, mas, da construção doutrinária a partir do artigo 472, em que o jurado solenemente assume o compromisso de “examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça“.

É evidente que a redação deste artigo não permite deduzir que os jurados possam julgar apenas de acordo com seus próprios códigos de valores, mas tem servido de mote para o eterno retorno do renitente combate ao Tribunal do Júri. O certo é que, antes da reforma penal de 2008, havia especificação das teses e o julgamento se dava dentro dos limites do que fora exposto em plenário.

Sabia-se, por exemplo, com base em qual excludente os jurados absolveram ou qual delas rechaçaram, método que dificultava ao conselho de sentença julgar de maneira arbitrária, discriminatória ou abusiva, menos ainda por “clemência”. Se não era uma decisão com o formato que dispõe o artigo 381, do CPP, não se pode garantir que é uma decisão sem fundamentação.

Mas, atualmente, com a inserção do quesito absolutório genérico pode-se assegurar, sem medo de errar, que as decisões do Tribunal Popular são arbitrárias e desprovidas de fundamentação, pois, agora, podem condenar ou absolver de acordo com seus próprios princípios, padrões ou convicções, sem nenhum compromisso com a prova apresentada e, sobretudo, indiferentes à ideia de sepultar odiosos preconceitos na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. E a outra lenda generalizada, que não se sabe de onde veio, mas que se reproduz com a força da verdade, é o significado que os aplicadores da lei atribuem ao conceito de soberania, direito assegurado no artigo 5º, XXXVIII, alínea c, da Constituição da República.

Parece claro, no entanto, que a Constituição não atribuiu ao Tribunal do Júri o poder divino e incontrastável da imutabilidade de seus veredictos. O legislador, em harmonia com os preceitos constitucionais, atribuiu a ele mesmo — o Tribunal do Júri — o poder de alterar o mérito de suas próprias decisões. Ou seja, a proclamada soberania dos veredictos somente impede a alteração de mérito por outras vertentes do sistema de justiça, o que não significa concluir que suas decisões são onipotentes e irrecorríveis.

Mas há outras vantagens que recomendam a permanência do Tribunal do Júri. A resposta imediata da justiça criminal no julgamento popular desafia a tradicional morosidade na solução de conflitos — sem dúvida —, um dos maiores obstáculos para a efetiva distribuição da Justiça. Tudo isso sem contar que, ao menos no Brasil, o Poder Judiciário é único dos Poderes da República, no qual não há nenhum tipo de participação popular na sua composição.

Essas razões justificam o legislador constitucional ter conferido à sociedade a competência para julgar os crimes que atentam contra o bem maior do ser humano que é a própria vida. Os crimes dolosos contra a vida (homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto), especialmente o homicídio, são crimes passíveis de serem cometidos por integrantes de um grupo social que não vivem na marginalidade; sem antecedentes criminais e que marcam sua vida pelo trabalho e cumprimento às leis, mas que, por circunstâncias, podem dar vazão a seus impulsos mais primários e romper as regras do código de convivência social, e cometer um homicídio.

Com essa perspectiva, não é exagero afirmar que, se a expressiva maioria da sociedade não é capaz de praticar crimes contra o patrimônio, por exemplo, todos são capazes de matar, dependendo da situação em que estejam envolvidos. É verdade que há homicídios cuja maneira de comissão revela intensa perversidade e total ausência de freios morais do agressor. Mas esta não é a regra.

Sendo assim, sábia a decisão do legislador ao cometer ao povo o julgamento de um crime gravíssimo, que, com suas crenças e convicções, focalizando um drama crucial da natureza humana dará ao cidadão submetido a julgamento a decisão almejada pela sociedade, porque, gostem ou não, o povo é que detém, em última instância, o poder de criar e modificar o direito. Oxalá a presença do povo nos assuntos da Justiça se estenda para outros crimes que, por força do obsoleto culto à forma, restaram impunes, para grande frustração social.

Fonte: Conjur

A palavra “advogado” advém do vocábulo latim “ad vocatus” que significa “chamar junto a si” no sentido de ficar ao lado, para auxiliar, ou falar em nome de outrem [1]. Ao longo do tempo, a expressão passou a representar o(a) profissional habilitado(a) para prestar assistência jurídica a alguém, defendendo seus interesses, judicial ou extrajudicialmente. Nesse sentido, destaca-se que a advocacia é uma das profissões mais antigas da história da humanidade, ao menos em termos práticos.

No Brasil, o mês de agosto é considerado o mês da advocacia, do Direito e da Justiça. Especificamente, no dia 11 de agosto, comemora-se o dia dos advogados e advogadas. A data ficou marcada pelo ano de 1827, quando foram criadas, por Dom Pedro I, as duas primeiras faculdades de ciências jurídicas do país, a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco.

Diante da recente celebração do Dia da Mulher Negra Latino-americana e Caribenha (comemorada no dia 25 de julho) é importante relembrar, ao menos em breves passagens, a história de Esperança Garcia, mulher, negra e escravizada, de apenas 19 anos, que viveu no sul do Piauí, no século 18 e, que em novembro de 2022 foi reconhecida, oficialmente [2], pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como a primeira advogada do Brasil [3], posto que antes era ocupado por Myrthes Gomes, que ingressou na advocacia, em 1899.

O ano era 1770 quando Esperança Garcia se pôs a escrever uma petição, em formato de carta, direcionada ao então governador da província em que vivia, para denunciar os maus tratos sofridos pelos homens e mulheres escravizados na Fazenda Algodões; a separação forçada de seu marido e a impossibilidade de batizar suas crianças; e, por fim, reivindicar direitos que sabia existentes em virtude das regras jurídicas e religiosas da época [4]. Inegável, portanto, que Garcia exerceu a advocacia, naquele momento de ousadia e resistência, pela escrita.

Tais atos de ousadia, resistência e luta pela aplicação da Justiça são parte do dia a dia da advocacia nacional que é considerada pela Constituição da República Federativa do Brasil “indispensável à administração da justiça” sendo os advogados e advogadas “invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (artigo 133, CF/88).

A referência constitucional revela o grau de reconhecimento e a relevância do exercício da advocacia para a organização jurídica, social, política e econômica do país. Sendo possível concluir que a advocacia é um dos pilares do pacto político estabelecido após a volta do regime democrático.

A Justiça, de acordo com o famoso brocardo jurídico, consiste na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”. Assim, o papel daqueles que exercem a advocacia é garantir que cada um obtenha o que lhe é devido por direito.

Mais do que isso, os advogados e advogadas são profissionais que zelam pelo cumprimento das leis e para que os direitos de toda a sociedade sejam respeitados. Possuem como missão, atuar sempre em favor da cidadania, da justiça e da manutenção do Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, a advocacia é entendida como munus publicum, ou seja, um encargo público pois, ainda que não sejam agentes estatais, os(as) advogados(as) compõe um dos elementos fundamentais do sistema de justiça e administração democrática do Poder Judiciário como um todo.

No entanto, não raramente os(as) profissionais da advocacia são desrespeitados(as) no exercício da profissão e têm violadas suas prerrogativas profissionais, dentre elas a inviolabilidade por atos e manifestações, a imunidade pelas alegações e a inviolabilidade do escritório, dos dados e arquivos e das comunicações (artigo 7º da lei 8.906/94).

Exemplo recente aconteceu com advogada inscrita em Petrolina (PE), que foi condenada a indenizar um magistrado em R$ 10 mil, por supostos danos morais, após realizar gravação de ambiente durante despacho com o referido magistrado, sem o consentimento deste.

Importante esclarecer que a advogada realizava a gravação do diálogo entre ambos na tentativa de colher provas acerca da desídia do magistrado no desempenho de suas funções, para posteriormente representá-lo na Ouvidoria do Tribunal de Justiça de Pernambuco, mas, principalmente porque a gravação feita é considerada lícita pelo STF, nos termos do Tema 237 da sistemática da Repercussão Geral.

Conclui-se, portanto, que o magistrado ingressou com a ação de indenização por danos morais contra a advogada em claro contexto de abuso de direito, na tentativa de intimidá-la e coagi-la. E a manutenção desse nefasto cenário se manteve com o magistrado que julgou o caso em comento, por dar procedência ao pedido [5].

A OAB Pernambuco, em conjunto com a sua subseccional de Petrolina, acertadamente saiu em defesa da advogada, expondo a contradição do entendimento jurídico adotado na sentença que a condenou, em nota de repúdio [6]. Salientou, ainda, que penalizar a profissional “por fazer seu papel na defesa do cliente, inclusive, no enfrentamento da morosidade, é penalizar a própria cidadania”, o que é inadmissível.

Outro caso igualmente lamentável ocorreu durante julgamento no Tribunal do Júri em Minas Gerais, quando o magistrado da sessão mandou o advogado do réu “calar a boca” mais de uma vez, após o causídico ter requerido que constasse em ata que o réu foi conduzido algemado pelos seguranças do fórum até o salão do Júri. Isto é, o magistrado se recusou categoricamente a atender o pedido e ainda desrespeitou o advogado no exercício regular de suas prerrogativas.

Felizmente, o caso acima chegou ao crivo do Conselho Nacional de Justiça, que puniu o magistrado com pena de censura após processo administrativo disciplinar [7].

É preciso reforçar, considerando a chegada da data comemorativa, que a advocacia merece respeito! Nesse sentido, cumpre ressaltar que segundo o Estatuto da OAB não há hierarquia nem subordinação entre os membros da advocacia, magistratura e Ministério Público. Nesta toada, complementa Mamede:

“[…] Sendo o Estatuto uma lei federal, estabelece-se uma regra geral definidora da inexistência de posições hierárquicas, bem como do dever de respeito mútuo, o que não se confunde com apatia: o advogado deve respeitar os outros agentes e participantes processuais, mas não está́ privado da combatividade; pelo contrário, essa combatividade é um dever seu, para com a classe e para com o cliente, como se afere do artigo 2o do Estatuto. Mas um dever que obrigatoriamente será́ exercido com polidez e civilidade“ [8].

É certo que prezar por uma advocacia independente, ativa, forte, atualizada e bem desenvolvida deve ser tarefa de toda a sociedade, assim, é de se aplaudir o advento da Lei 13.869/2019, que alterou o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), e passou a considerar crime, a violação de direito ou prerrogativa da advocacia presente nos incisos II, III, IV e IV do artigo 7º, para a devida valorização da profissão. Resta agora, que os outros atores do sistema de justiça também observem a norma.

Por fim, parabéns a todos os advogados e advogadas que trabalham em prol da Justiça!

[1] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

[2] Importante salientar que Esperança Garcia já havia recebido o título simbólico de primeira mulher advogada do estado do Piauí em 2017, após a publicação de obra conjunta da Comissão da verdade da escravidão negra no Brasil e a OAB/PI: Dossiê Esperança Garcia: símbolo de resistência na luta pelo direito | organização Maria Sueli Rodrigues de Sousa [et al.] Teresina/PI: EDUFPI, 2017. ISBN 978-85-509-0234-0.

[3] Esperança Garcia é reconhecida pelo Conselho Pleno como a primeira advogada brasileira. Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/60503/esperanca-garcia-e-reconhecida-pelo-conselho-pleno-como-a-primeira-advogada-brasileira

[4] Esperança Garcia e os usos do passando no presente: Direito e memória. Disponível em: https://www.geledes.org.br/esperanca-garcia-e-os-usos-do-passado-no-presente-direito-e-memoria/

[5] Processo nº 0000853-18.2023.8.17.8226

[6] Disponível em: https://oabpe.org.br/nota-de-repudio/

[7] PAD nº 0004707-69.2022.2.00.0000

[8] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

Fonte: Conjur

Em homenagem ao Dia do Advogado

Como já tive oportunidade de escrever nesta coluna, o Código de Processo Civil em vigor prestigiou o direito substancial à prova, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial (artigo 381, inciso III).

Enfatiza, a propósito, Flávio Yarshell que o diploma processual de 2015 trouxe significativa inovação ao desvincular a antecipação da prova do requisito do perigo, positivando o que se pode conceber como direito autônomo à prova (Breves comentários ao novo CPC — obra coletiva —, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2017, pág. 1.027).

Esse denominado direito autônomo à produção de provas viabiliza o acesso ao conhecimento de fatos por meio de processo legítimo e idôneo, sob a chancela do Poder Judiciário, caracterizado pela cooperação das partes e pelo exercício de contraditório nos limites da pretensão à exibição de documentos ou, até mesmo, à produção de outros meios de prova.

Examinando a regra do artigo 381 do Código de Processo Civil, Fredie Didier Júnior, sob interessante perspectiva, assinada que: “… também aqui há o reforço à ideia de que as provas também possuem as partes como destinatárias. Busca-se a produção antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou a certeza de que essa demanda seria inviável” (Curso de direito processual civil, vol. 2, 17ª ed., Salvador, JusPodivm, 2022, pág. 140).

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo. A prova antecipada não se dirige propriamente a formar o convencimento do juiz, mas, sim, da parte requerente, como mecanismo eficaz para que seja bem aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial.

Como procedimento de natureza não contenciosa, em que inexiste litígio propriamente dito, não se reserva nenhuma apreciação de mérito da prova recolhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

É bem verdade que, a teor do parágrafo 4º do artigo 382 do diploma processual, eventual debate entre as partes exsurge deveras exíguo. No entanto, dúvida não tenho de que se faz possível, nos limites da prova cuja produção é pretendida pelo autor, a instauração de contraditório, até mesmo para assegurar ao demandado a garantia de ser ouvido, sobretudo quando o tiver ele de justificar a inexistência ou o perecimento da prova ou mesmo que a exibição desta conspira contra o seu próprio direito.

Isso significa que, de modo absolutamente coerente, doutrina e jurisprudência são convergentes no sentido de que o direito autônomo à prova, de um lado, tende a prevenir o ajuizamento de demandas temerárias, e, de outro, encontra limitações em respeito ao direito subjetivo da parte, que tem a prerrogativa legal de não produzir prova contra si próprio!

É importante considerar, neste particular, que o direito à produção da prova não é absoluto, ou seja, jamais pode comprometer a situação jurídica do requerido, de quem sempre se espera cooperação e lealdade, mas não de submissão ao pleito do requerente.

Para meu conforto intelectual, secundando exatamente esta linha de raciocínio, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em época recente o Recurso Especial nº 2.037.088/SP, com voto condutor do ministro Marco Aurélio Bellizze, admitiu o contraditório no bojo da produção antecipada de prova. Permito-me transcrever os seguintes excertos do respectivo acórdão:

“A controvérsia posta neste recurso especial, para além da discussão acerca da ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente — a despeito da ausência do requisito de urgência — e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa, bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão.

O entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, suficientemente fundamentado, não encerra, em si, nenhum vício de julgamento.

Não obstante, no mérito, não se pode deixar de reconhecer que o proceder levado a efeito pelas instâncias ordinárias, permissa venia, aparta-se, por completo, do chamado processo civil constitucional, concebido como garantia individual e destinado a dar concretude às normas fundamentais estruturantes do processo civil, utilizadas, inclusive, como verdadeiro vetor interpretativo de todo o sistema processual civil…

Por evidente, é possível que as normas processuais estipulem o modo como o contraditório deva ser exercido, diferindo-o eventualmente; ou mesmo, em função das especificidades de determinado procedimento, possam restringir as matérias passíveis de serem nele arguidas. A restrição do direito de defesa, estabelecida em lei, encontra justificativa, portanto, nas particularidades e, principalmente, na finalidade do procedimento por ela regulado.

Não há, obviamente, nenhuma vulneração ao princípio do contraditório em tais disposições legais.

Todavia, eventual restrição legal a respeito do exercício do direito de defesa da parte não pode, de maneira alguma, conduzir à intepretação que elimine, por completo, o contraditório, como se deu na hipótese dos autos.

A vedação legal quanto ao exercício do direito de defesa somente pode ser interpretada como a proibição de veiculação de determinadas matérias que se afigurem impertinentes ao procedimento nela regulado. Logo, as questões inerentes ao objeto específico da ação em exame e do correlato procedimento estabelecido em lei poderão ser aventadas pela parte em sua defesa, devendo-se permitir, em detida observância do contraditório, sua manifestação, necessariamente, antes da prolação da correspondente decisão.

Por conseguinte, o parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil – ao estabelecer que, no procedimento de antecipação de provas, ‘não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário’ – não pode ser interpretado em sua acepção literal…

De tais considerações já se pode antever que, no âmbito da ação probatória autônoma, mostra-se de todo imprópria a veiculação de discussão acerca dos fatos que a prova se destina a demonstrar ou sobre as consequências jurídicas daí advindas.

A vedação contida no dispositivo legal em comento (parágrafo 4º do artigo 382), por evidente, refere-se a essas matérias, absolutamente impertinentes ao objeto tratado na ação de produção antecipada de provas…

No caso dos autos, conforme demonstrado, o Juízo a quo, liminarmente e sem oitiva da parte adversa, determinou a citação da demandada para apresentar os documentos indicados na inicial no prazo de 30 (trinta) dias, advertindo-a sobre não ser possível a apresentação de nenhuma defesa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 384 do Código de Processo Civil. Interposto agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo mesmo fundamento (qual seja, a dicção do referido dispositivo legal), não conheceu do agravo de instrumento.

Em se reconhecendo a afronta ao princípio do contraditório – do que se me afigura inescapável, conforme se demonstrou pontualmente –, tem-se que o provimento do presente recurso não poderia ensejar, simplesmente, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este conheça do agravo de instrumento…

Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, dou provimento ao recurso especial, para tonar sem efeito a decisão de primeira instância que determinou a citação da parte demandada para apresentar a documentação no prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que lhe seja concedida a oportunidade de apresentar a defesa que reputar conveniente, pertinente com o objeto do procedimento em exame, nos termos da presente fundamentação, observando-se, a partir de então, o devido processo legal“ (destaques no original).

Concluo, salientando que esse importante precedente, pela sua invejável fundamentação, bem retrata a visão dogmática, no âmbito da ciência processual, que deve predominar nos dias de hoje, direcionada a conceber o processo como instrumento revestido das garantias constitucionais, dentre elas, as que asseguram a isonomia e a paridade de armas entre os litigantes!

Fonte: Conjur