Autor: mkt-willer

Os critérios de antiguidade ou de mérito para promoção de magistrados estão previstos no Texto Constitucional e na Lei Complementar nº 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman). Eis, pois, o teor do artigo 93 da CF/88 que é claro ao definir que:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
…
II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

1. a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;
2. b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;
3. c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
4. d) na apuração de antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
5. e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III – o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADI 3.392)
(…)”
(grifos meus)

Ora, esta norma constitucional estabelece os princípios básicos que devem reger a carreira do magistrado sendo, pois, uma norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que independe de regulamentação [1].

Em 2023, entretanto, foi aprovada a Resolução do Conselho Nacional da Magistratura nº 525/2023, que trouxe modificações ao artigo 1º da Resolução CNJ 106/2010 [2], nos seguintes termos:

RESOLVE:
Art. 1º. O art. 1º da Resolução CNJ n. 106/2010 passa a vigorar acrescido do art. 1º-A:
“Art. 1º-A No acesso aos tribunais de 2º grau que não alcançaram, no tangente aos cargos destinados a pessoas oriundas da carreira da magistratura, a proporção de 40% a 60% por gênero, as vagas pelo critério de merecimento serão preenchidas por intermédio de editais abertos de forma alternada para o recebimento de inscrições mistas, para homens e mulheres, ou exclusivas de mulheres, observadas as políticas de cotas instituídas por este Conselho, até o atingimento de paridade de gênero no respectivo tribunal.

• 1º Para fins de preenchimento das vagas relativas à promoção pelo critério de merecimento, os quintos sucessivos a que alude o art. 3º, § 1º, aplicam-se a ambas as modalidades de edital de inscrição (misto ou exclusivo de mulheres) e devem ser aferidos a partir da lista de antiguidade, com a observância da política de cotas deste Conselho.
• 2º Para fins de aplicação do art. 93, II, a, da Constituição Federal,a consecutividade de indicação nas listas tríplices deve ser computada separadamente, conforme a modalidade de edital aberto (exclusivo ou misto), salvo a hipótese de magistrada que tenha figurado em lista mista, considerando-se consecutiva a indicação de: a) magistrado ou magistrada que figurou em duas listas seguidas decorrentes de editais com inscrições mistas, independentemente do edital de inscrição exclusiva de mulheres que tenha sido realizado entre eles; b) magistrada que figurou em duas listas seguidas, decorrentes de editais com inscrições exclusivas de mulheres, independentemente do edital de inscrição misto que tenha sido realizado entre eles; c) magistrada que figurou em duas listas seguidas decorrentes, uma de edital de inscrição exclusiva para mulheres e outra de edital de inscrição mista, ou vice-versa.
• 3º Ficam resguardados os direitos dos magistrados e das magistradas remanescentes de lista para promoção por merecimento, observados os critérios estabelecidos nesta Resolução quanto à formação de listas tríplices consecutivas.
• 4º Para a aferição dos resultados, o CNJ deverá manter banco de dados atualizado sobre a composição dos tribunais, desagregado por gênero e cargo, especificando os acessos ao 2º grau de acordo com a modalidade de editais abertos.
• 5º As disposições deste artigo não se aplicam às Justiças Eleitoral e Militar.” (NR)

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2024 e aplica-se às vagas abertas após essa data.”

Ora, disposições da Lei Maior não estão sujeitas a quaisquer disposições de leis infraconstitucionais, visto que a estas cabe apenas explicitar o que no Texto Constitucional contido estiver e, jamais, subordinar a Carta Magna aos humores do legislador menor.

Em outras palavras, não poderia nem a Loman, nem tampouco atos inerentes ao poder regulatório dos Tribunais ou do Conselho Nacional de Justiça, instituir qualquer restrição não contida na Constituição. Isso se dá à medida em que:

• restrição não imposta pela Lei Suprema não pode ser imposta por lei ou ato infraconstitucional;
• a Lei Suprema não pode estar subordinada à exegese do legislador inferior, naquilo que aumente ou reduza o espectro de atuação;
• qualquer ato ou lei deve ser sempre interpretado, à luz da Constituição.

Leis da hermenêutica

E aqui cabe outra consideração de hermenêutica constitucional. Considerando que o direito se interpreta pelo conjunto de suas normas, princípios e institutos, não pode o intérprete afastar-se das leis da hermenêutica por conivência ou conveniência, “pro domo sua”.

Não se trata aqui de dar INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO TEXTO LEGAL, mas, sim, de atribuir-lhe interpretação literal, estrita, como exige o princípio da estrita legalidade, previsto no artigo 5º XIII da CF.

Muito embora as mulheres mereçam aplausos por toda a sua dedicação e dificuldades encontradas no mercado de trabalho, não se pode, entretanto, deixar de reconhecer que cada vez mais o número de mulheres na justiça e na sociedade vem aumentando.

Não basta, portanto, o aumento do número de vagas para mulheres no Judiciário, buscando um critério de igualdade, sem que ocorram determinadas mudanças de padrões de comportamento, pois se não mudarmos a mentalidade da sociedade de que ainda a mulher seria subordinada, frágil e reconhecida por sua beleza, essa realidade social não mudará.

As mulheres têm o direito de serem reconhecidas pela sua dedicação, desempenho e méritos próprios e o fato de dar-lhes um percentual de cotas apenas traria às mesmas ainda mais o ônus de que estariam naquele órgão não por seus méritos.

Vale dizer, a resolução implica em serem classificadas pelo simples fato de serem “mulheres” e, não em função de sua “competência” e “antiguidade”, critérios objetivos para sua promoção junto ao Tribunal que representa.

A sociedade e a magistratura devem reconhecer tais questões e trabalhar de forma efetiva em busca de mudanças, principalmente trazendo as mulheres cada vez mais para os cargos de liderança, como ocorreu, por exemplo, na OAB-SP, que na última eleição, elegeu a primeira mulher, a dra. Patrícia Vanzonili, para presidir a maior seccional deste país.

Assim, a representatividade das mulheres junto ao Poder Judiciário torna-se um desafio diário a ser enfrentado com o envolvimento de todos e não por meio de critérios ideológicos, como no caso da Resolução do CNJ supramencionada.

Em se tratando de hierarquia das fontes formais de direito, uma norma inferior somente pode ser considerada como válida, se tiver sido criada na forma prevista pela norma superior — o que efetivamente ocorre no presente caso, vez que os atos regulamentares tiveram apenas o condão de complementar a legislação existente, sem ampliar ou restringir seu conteúdo normativo, pois a Lei Orgânica da Magistratura — sendo lei complementar — não apresenta conceitos vagos.

Pode-se afirmar, portanto, que a Resolução do Conselho Nacional de Justiça 525/2023 dispôs não só além do que determina a legislação própria que versa sobre tal matéria — Estatuto da Magistratura — mais também do próprio Texto Constitucional.

Evidentemente, não pode a referida resolução ultrapassar os limites da lei, muito menos exercer controle constitucional de editais de promoção dos Tribunais. Isso porque, a competência do CNJ é de dar efetividade às regras constitucionais e infraconstitucionais, não podendo contrariar normas ou inovar no ordenamento jurídico [3].

Por outro lado, a referida resolução ainda macularia de morte o princípio da igualdade, que é a base do regime democrático de direito — tão relevante, que é reiterado em diversos dispositivos — e colocado, em enfático pleonasmo, três vezes, no “caput” e no inciso I, do artigo 5º, para dirimir quaisquer veleidades hermenêuticas. Estão, o artigo e seu inciso, assim redigidos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito ]à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (grifamos).

Não há democracia, sem isonomia, que exige tratamento igual entre os iguais e desigual entre os desiguais para gerar a igualdade, nos termos da contestação de Sócrates a Cálicles, no célebre diálogo “Gorgias” de Platão.

Ora, nos tribunais, todos os magistrados são iguais, razão pela qual haveria fantástica violação à Lei Maior, se fossem tratados desigualmente, com base em critérios de igualdade de gênero.

Portanto, a Resolução do CNJ se encontra eivada de manifesta inconstitucional, podendo ensejar, por se tratar de ato normativo do Conselho Nacional de Justiça, ação direta de inconstitucionalidade.

Vale ainda constatar que o critério merecimento cumpre guardar, em alguma medida, relação com o atendimento ou com o adequado atendimento aos princípios da Administração Pública, a saber, legalidade (cujo desapego pode implicar a ideia de “desmerecimento”), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Não se pode, assim, sequer imaginar válido qualquer critério de aferição do merecimento absolutamente despregado desses vetores. É critério, por assim dizer, aferível funcionalmente, à luz do desempenho funcional do magistrado. E o gênero, com o devido respeito, não guarda nenhuma relação com esses princípios.

Importante pontuar, ainda, que não se desconhece as dificuldades do que poderia ser entendido por “merecimento”, ainda mais se considerarmos as especificidades próprias de cada unidade judiciária.

‘Merecimento’

Contudo, se há uma dificuldade de esclarecer critérios seguros e objetivamente controláveis, para não se cair no domínio da plena subjetividade, do que se possa entender por “merecimento”, é tarefa mais simples compreender o que não se pode ter por merecimento, o que não pode ter-se por um critério válido para a compreensão do termo, e parece claro que o gênero não é critério válido para tal.

Com efeito, a despeito da reconhecida vagueza semântica do conceito, há certas balizas que compõem por assim dizer um núcleo semântico mínimo do que se pode compreender por merecimento e antiguidade, que não pode ser desprezado, quer pelo legislador, quer pelo administrador, quer pelo intérprete [4].

Isso porque, seja na antiguidade, seja no merecimento se promoverá qualquer gênero, seja homem ou mulher. Trata-se, como já visto, de critério justo, objetivo e democrático, por meio do qual tanto juízes quanto juízas sabem, desde quando ingressam na carreira que os critérios utilizados para sua promoção são antiguidade e merecimento, em situação da mais absoluta igualdade, não dando margem, assim, a inclusão de qualquer outro requisito que não os previstos no Texto Maior.

Atualmente, por exemplo, no âmbito do estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça conta com aproximadamente 40% de mulheres na magistratura. Ou seja, há, praticamente, já em vias de concretização, um critério de igualdade, considerando, ainda que com o passar do tempo, teremos o atingimento da paridade de gênero, até considerando que as mulheres são mais dedicadas e, muitas vezes, mais competentes que os homens.

Interessante observar que não seria admissível a ocorrência de um concurso para juízes, baseado em barreiras aplicáveis aos candidatos por conta de seu sexo.

A norma constitucional sempre delega ao administrador público um critério de discricionariedade que, entretanto, não pode ser incompatível com os princípios constitucionais, especialmente o da legalidade, sem qualquer razoabilidade para tanto.

Nesse sentido, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7.486, referendou liminar que determinou que eventuais nomeações para o cargo de soldado do Corpo de Bombeiros Militar do estado do Piauí se deem sem as restrições de gênero previstas no edital do concurso público.

Já na ADI 7.488, foi confirmada a homologação de acordo que autorizou a continuação de concursos para a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar do estado de Mato Grosso, também sem restrições de gênero.

Ora, se o merecimento é requisito exigido para o bem da sociedade, pois quanto melhor o magistrado, melhor o serviço prestado, não pode ser superado por um critério que procura beneficiar o gênero, ou seja, para o benefício pessoal do juiz.

Por todo o exposto, entendo que a Resolução do Conselho Nacional de Justiça é inconstitucional.

_________________________

[1] Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: ADI 189, rel. min. Celso de Mello, j. 9-10-1991, P, DJ de 22-5-1992 e MS 28.447, rel. min. Dias Toffoli, j. 25-8-2011, P, DJE de 23-11-2011.

[2] A Res. 106/2010 dispõe sobre os critérios objetivos para aferição do merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de 2º grau.

[3] Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: ADI 4.638 MC-REF, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Ricardo Lewandowski, j. 8-2-2012, P, DJE de 30-10-2014; MS 27.033 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 30-6-2015, 2ª T, DJE de 27-10-2015 e AO 1789, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 PUBLIC 29-10-2018.

[4] Nesse sentido, tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal: ADI 4.462, rel. min. Carmen Lúcia, j. 18-8-2016, P, DJE de 14-9-2016; RE 239.595, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 30-3-1999, 1ª T, DJ de 21-5-1999; ADI 4.108 MC-REF, rel. min. Ellen Gracie, j. 2-2-2009, P, DJE de 6-3-2009 e ADI 189, rel. min. Celso de Mello, j. 9-10-1991, P, DJ de 22-5-1992.

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No início de setembro de 2023, por meio do ato do presidente do Senado Federal nº 11/2023, instituiu-se a Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. A presidência da referida comissão ficou sob responsabilidade do ministro Luis Felipe Salomão e a vice-presidência, a cargo do ministro Marco Aurélio Bellizze. A relatoria-geral foi designada para a professora Rosa Maria Nery e o professor Flávio Tartuce.

A finalidade da comissão consiste em apresentar, no prazo de 180 dias, o anteprojeto de lei para a atualização da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (o Código Civil) [1]. Para tanto, a comissão foi dividida internamente em oito subcomissões com relatores parciais [2].

Após notável esforço das subcomissões em atender a diversas reuniões ordinárias, audiências públicas e encontros em universidades com demais especialistas, cada subcomissão apresentou seu relatório parcial, com proposta de redação para os artigos de sua competência. Ato contínuo, a relatoria-geral analisou os textos produzidos e elaborou relatório geral, com algumas alterações às propostas de redação submetida. Um intenso e virtuoso trabalho de todos os envolvidos que merece ser reconhecido.

O prazo final para a comissão enviar ao Senado o anteprojeto e cumprir com a finalidade proposta se encerra neste mês, no dia 12 de abril de 2024. Por isso, durante esta semana, de 1º a 5 de abril de 2024, os juristas membros da comissão estão reunidos para discutirem e votarem sobre a redação do Relatório Final.

A obrigação de não concorrência

Diante das instigantes discussões sobre a atualização do Código Civil, o presente artigo pretende contribuir com breves notas sobre a importância da revisão do artigo 1.147 do Código Civil, que trata sobre a obrigação de não concorrência [3]. Tive a oportunidade de desenvolver a pesquisa sobre este tema durante a minha dissertação de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), concluída em 2023, sob orientação inicial do professor doutor Newton Silveira (in memoriam) e orientação final da professora doutora Juliana Krueger Pela.

Spacca

A obrigação de não concorrência é regra excepcional, conforme se depreende do comando pró-concorrencial instituído pela Constituição de 1988. Especificamente no artigo 170, em que se inicia o capítulo dos princípios da atividade econômica, há o mandamento de que a ordem econômica deve observar alguns princípios gerais, dentre eles, a livre iniciativa e a livre concorrência.

Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência são complementares, por isso costumam ser tratados em conjunto [4]. A Constituição de 1988 os disciplina como instrumentos para o alcance maior da proteção da dignidade da pessoa humana. São essenciais, não só para o adequado funcionamento do livre-mercado, mas também para atingir o fim social perseguido pela Constituição [5].

Considerando a sua excepcionalidade, a obrigação de não concorrência deve ser imposta por lei ou prevista expressamente em contrato para estar em consonância com a Constituição. Além disso, a interpretação de qualquer pacto capaz de restringir a livre concorrência deve ser limitada, razoável e feita de forma estrita.

Nesse sentido, o Código Civil de 2002 positivou a obrigação de não concorrência nos termos do artigo 1.147, o qual, atualmente, dispõe da seguinte redação: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.

Pela leitura do dispositivo atual, percebe-se que o legislador previu que a livre concorrência deve ser restringida em casos de alienação, arrendamento ou usufruto do estabelecimento, se as partes nada dispuserem. Ou seja, no silêncio das partes contratantes, aquele que vendeu o estabelecimento fica proibido de concorrer com o que o adquiriu pelo período de cinco anos subsequentes à transferência. No caso do arrendamento ou usufruto, pelo período de duração do contrato.

Assim, tem-se que a atual fonte normativa determinou como regra especial o que deveria ser tratado como exceção. Compreende-se que a sua redação tenha sido inspirada no artigo 2.557 do Código Civil italiano de 1942 [6], que regulou a matéria de proibição da concorrência. Apesar de ambos estabelecerem um limite temporal para tal proibição, o dispositivo legal italiano é mais detalhado, com a previsão de que os limites material e territorial também devem ser definidos no caso concreto. Além disso, a redação do artigo italiano menciona o seu propósito, qual seja, a restrição da concorrência no que seja suscetível de induzir a clientela do estabelecimento alienado em erro, o que contribui para a delimitação e interpretação das situações práticas.

O Código Civil de 2002 inovou com a regulação da obrigação de não concorrência, que não era tratada no Código Civil de 1916. A inclusão do artigo 1.147, na época, pode ter sido útil para atenuar as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca das teorias para aceitar ou refutar a obrigação implícita de não concorrência em contratos de alienação de estabelecimento, também denominados de contratos de trespasse [7].

No entanto, apesar de a previsão do artigo 1.147 do Código Civil ter seu motivo político e de cunho ideológico daquela época, entende-se que o seu conteúdo não foi adequado, nem benéfico, por dois motivos, em especial. Primeiro, porque o dispositivo privilegia a vedação automática da concorrência do alienante do estabelecimento, em vez de exigir que as partes incluam cláusula contratual expressa para que o adquirente tenha esta proteção. Segundo, porque o artigo, se deseja tratar da restrição da concorrência, poderia ter ido além, para tratar também de forma minuciosa sobre os limites para harmonizar tal obrigação com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência quando as partes a preveem no contrato [8].

A alteração do artigo 1.147 do Código Civil de 2002

De todo modo, saindo deste recorte histórico e voltando para as lentes atuais, o fato é que a obrigação de não concorrência é corriqueiramente prevista no contrato quando as partes assim desejam, independentemente do tipo contratual. Por isso, não se vislumbra mais a necessidade de elaborar qualquer justificativa para impô-la por lei para a proteção de alguma parte.

Os contratos civis e empresariais são considerados presumidamente paritários, como dispõe o artigo 421-A do Código Civil, incluído pela Lei nº 13.874, de 2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica. Assim, independentemente da finalidade do contrato no qual se insere a cláusula de não concorrência, seja ela de alienação do estabelecimento, alienação de participação societária com a transferência do poder de controle, franquia, parceria comercial ou outras, as partes a estabelecem quando a contratam. Como afirma Paula A. Forgioni: “Contrata-se a não concorrência, paga-se por ela. Dá-la de presente significa premiar o oportunismo disfuncional do agente econômico” [9].

Nesse ângulo, felizmente, a comissão pretende alterar o referido cenário e propor a modificação do artigo 1.147 do Código Civil de 2002. A Subcomissão de Direito da Empresa, sob a relatoria parcial da Professora Paula A. Forgioni, propôs a revogação do parágrafo único do art. 1.147 e a seguinte redação para o seu caput: “Art. 1.147. O alienante pode atuar livremente no mesmo mercado do estabelecimento alienado, salvo se o contrário for acordado pelas partes”.

A relatoria-geral concordou, tanto com a revogação do parágrafo único do artigo 1.147, como com o novo comando do seu caput, apenas propôs redação mais específica para o final do caput nos seguintes termos: “Art. 1.147. O alienante pode atuar livremente no mesmo mercado do estabelecimento alienado, salvo solução diversa pactuada por escrito entre as partes, quanto ao tempo e ao espaço de não-concorrência”.

Até o momento não se sabe qual redação prevalecerá, mas o objetivo crucial é a modificação do núcleo da fonte normativa, que ocorre em ambos os casos. Ainda há longo processo legislativo para o anteprojeto prosseguir, mas espera-se que a vedação automática seja retirada de vez, ou seja, que não haja a obrigação implícita de não concorrência, aquela restrição que não foi expressamente pactuada pelas partes.

De início, pensei que a revogação total do artigo 1.147 até poderia ser um bom caminho. No entanto, após as reflexões, entendo que a expressa alteração do comando normativo – de vedação automática para vedação somente quando pactuada pelas partes – trará maior segurança jurídica para guiar a atuação do operador do direito e do intérprete.

A liberdade de concorrer é princípio constitucional tão essencial ao crescimento do mercado e aos consumidores, sendo sua restrição excepcional. O novo dispositivo legal, se aprovado, estará em harmonia com a Constituição Federal de 1988, contribuindo para a segurança jurídica e a previsibilidade de que o mercado tanto necessita, com o comando geral de que a regra é a livre concorrência, devendo qualquer restrição ser expressamente contratada pelas partes. Além disso, cumpre relembrar que, quando pactuada, a cláusula de não concorrência deve ter interpretação estrita e ser bem delimitada.

Com estas breves considerações sobre a regulação da matéria da obrigação de não concorrência, espera-se ter colaborado para as discussões, com os sinceros e positivos votos para que a mudança legislativa neste e em outros temas ocorra para a melhoria e atualização do Código Civil.

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[1] As informações sobre as atividades legislativas da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil (CJCODCIVIL) está no website do Senado Federal, no link https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630

[2] A composição final da Comissão e Subcomissões pode ser encontrada no website do Senado Federal, no link https://legis.senado.leg.br/comissoes/arquivos?ap=7964&codcol=2630

[3] Confesso que, quando soube da alteração do artigo 1.147, pensei que a aprovação por todos os especialistas seria unânime, mas, recentemente, presenciei em uma banca de defesa de mestrado, professores argumentando pela manutenção do art. 1.147 nos seus atuais termos, ao passo que, senti-me motivada a escrever este breve artigo, no intuito de contribuir para a necessária evolução do tema.

[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 203.

[5] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, pp. 196-197.

[6] Em tradução livre, a redação do artigo 2557 do Código Civil italiano de 1942 prevê: “Quem aliena o estabelecimento deve abster-se, pelo período de cinco anos a partir da transferência, de constituir nova empresa que, pelo objeto, localização ou outras circunstâncias, seja suscetível de induzir em erro a clientela do estabelecimento cedido (2125, 2596). O pacto de abstenção da concorrência, em limites mais amplos do que os previstos no parágrafo precedente é válido, desde que não impeça qualquer atividade profissional do alienante. Isso não pode exceder a duração de cinco anos da transferência. Se no pacto for indicada uma duração maior ou ela não for estabelecida, a proibição da concorrência é válida pelo período de cinco anos a contar da transferência. No caso de usufruto ou arrendamento do estabelecimento, a proibição da concorrência prevista no primeiro parágrafo aplica-se ao proprietário ou ao locador enquanto durar o usufruto ou arrendamento. O disposto neste artigo aplica-se aos estabelecimentos agrícolas apenas para as atividades a elas conexas (2135), quando seja possível o desvio de clientela em relação às mesmas”. O original pode ser encontrado no seguinte link: https://www.altalex.com/documents/news/2014/03/31/dell-azienda

[7] Historicamente, um litígio, em especial, ficou conhecido no meio jurídico sobre este tema. Trata-se do “caso da juta”, ocorrido em 1913. Pode-se considerar que esta contenda inaugurou ou, ao menos, noticiou o assunto da obrigação de não concorrência em alienação de estabelecimento no Brasil. Além do tema ser de interesse dos comercialistas, as partes do caso contrataram o patrocínio de José Xavier Carvalho de Mendonça, de um lado, e Rui Barbosa, de outro, com ambos os advogados subsidiando suas defesas em pareceres de renomados juristas franceses e italianos. Para resumo da famosa contenda, os argumentos giravam em torno de dois assuntos principais: se há cessão da clientela quando se aliena o estabelecimento ainda que no silêncio do contrato e se há obrigação implícita do alienante de não concorrer, passando por qual seria o fundamento para tal. A tese vitoriosa foi sustentada por Rui Barbosa de que o sobrevalor pago na transferência do estabelecimento era referente à posição conquistada no mercado e não à clientela, entendendo o Supremo Tribunal Federal, por maioria, que a clientela não integrou implicitamente o objeto do contrato e que o alienante estaria livre para concorrer por nada contrário ter sido expresso no contrato. Cumpre destacar que, mesmo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal neste célebre caso, não reconhecendo obrigação implícita de não concorrência no referido contrato, a jurisprudência e a doutrina foram consolidando posicionamento em sentido oposto sobre a matéria para o contrato de trespasse, até que a proibição restou expressa no Código Civil de 2002. Com a inclusão do art. 1.147, a discussão abrandou e não havia mais a necessidade das tantas teorias justificadoras da obrigação implícita de não concorrência para o contrato de trespasse.

[8] Em concordância com esta orientação, Vera Helena de Mello Franco complementa: “Por tal razão, embora louvável a orientação do CC/2002, é necessário mencionar que peca, posto não exigir a delimitação espacial. Peca, igualmente, pelo fato do automatismo da vedação, posto que agora o cedente somente poderá exercer a mesma atividade se do instrumento de cessão constar autorização expressa, e a disposição é complicada”. (FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito Empresarial: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 141).

[9] FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 291.

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O crime de falsidade ideológica, tipificado ao artigo 299 do Código Penal, possui alta relevância na prática forense. Trata-se de um delito que, na letra da lei, aparenta uma simplicidade que não corresponde à complexidade do fenômeno (e isso vale para os crimes de falso em geral).

Ora, não é nada simples demonstrar o que é “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”, por exemplo, uma vez que essa locução necessita de um exercício a contrario sensu. Nesse sentido, impõe-se a pergunta: o que é a verdade de um fato juridicamente relevante?

É esse exercício que a hermenêutica jurídico-penal deve fazer para encontrar o âmago deste delito — que, em apertada síntese, significa dizer encontrar a ofensa ao bem jurídico fé pública.

Nesse contexto, este ensaio visa debater quatro teses defensivas para o delito em tela, incidentes sobre, respectivamente: o tipo objetivo, referentes à 1) atipicidade objetiva e 2) crime impossível; e o tipo subjetivo, tanto por 3) ausência de dolo quanto por 4) erro de tipo.

Ainda à abertura, se esclarece que o tipo penal que se está a tratar, amiúde, apresenta-se subsumido no uso de documento falso (artigo 304, do Código Penal), mas que, pelo princípio da absorção, e pelo desvalor que este delito possui, o debate acaba se concentrando no núcleo típico do artigo 299. 

1) Atipicidade objetiva da conduta 

No crime em comento, há uma série de situações cotidianas que já foram largamente tratadas na jurisprudência, concluindo-se que não há crime nenhum a ser punido, por uma evidente atipicidade objetiva.

Os processos judiciais são ricos em exemplos. Por exemplo, tem-se o caso da parte que declara hipossuficiência mesmo possuindo recursos para arcar com as custas judiciais; que apresenta endereço diverso que o verdadeiro; ou ainda que apresenta documento falso em processo visando à obtenção de aposentadoria junto à secretaria municipal competente.

Já fora do âmbito dos processos judiciais, cita-se caso de médico concursado que insere dados falsos na folha-ponto, conduta que, embora censurável moralmente e em também por outros ramos do direito, não o é perante o Direito Penal (princípio da subsidiariedade).

De um modo geral, fundamenta-se que tais situações não ensejam potencialidade ou idoneidade lesiva, mormente pela não demonstração de fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

2) Crime impossível (artigo 17, do Código Penal)

Ao contrário dos casos citados acima, há uma situação um tanto mais esdrúxula, que merece maior atenção. Embora estranho à primeira vista, esse problema é relativamente comum: o caso do sujeito que, visando obter porte legal de arma, apresenta documento falso junto à Polícia Federal. Parece uma piada de mau gosto, mas não é. É uma situação bastante corriqueira, e que enseja algumas dúvidas dogmáticas interessantes.

Inicialmente, é preciso destacar que o simples fato de o sujeito querer obter o porte legal de arma de fogo já lança sombras sobre a tipicidade da conduta — isto é, mesmo que o agente tenha querido valer-se de uma alteração da verdade sobre fato, é de se perguntar se essa alteração é juridicamente relevante, ou se há algum direito a ser prejudicado.

Isso porque, se fosse para obter posse de arma ilegalmente, não seria necessário ir à Polícia Federal, bastaria comprar uma arma e mantê-la em sua posse às escondidas. Portanto, pode-se tanto pensar em atipicidade objetiva, pois ausente a incidência de elementos normativos do tipo, quanto em subjetiva, por ausência de dolo.

A jurisprudência pátria, contudo, vem entendendo que tal situação se amolda à categoria do crime impossível. Tal instituto está previsto ao artigo 17 do Código Penal brasileiro.

De uma maneira sintetizada, pode-se dizer que é impunível a tentativa que não puder ensejar nenhum grau de ofensa ao bem jurídico-penal tutelado, o que, nos termos da lei, ocorre por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

O TRF-4 possui não poucos julgados sobre o tema. Para ficar apenas em um dos mais recentes, transcreve-se a ementa:

“RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DECLARAÇÃO FALSA PERANTE A POLÍCIA FEDERAL PARA OBTENÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. 1. A declaração falsa prestada em requerimento de aquisição de arma de fogo perante a Polícia Federal não ostenta potencialidade lesiva, uma vez que, nos termos da legislação vigente à época, se sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e à posterior averiguação por parte do órgão policial. Precedentes. 2. A ocorrência de crime impossível pressupõe a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto.” (TRF-4, RSE 5003384-47.2023.4.04.7107/RS, 8ª Turma, relator Marcelo Malucelli, juntado aos autos em 14/6/2023).

No caso acima citado, a pessoa declarou primariedade, embora ostentasse condenações. Segundo o voto do relator, “a declaração prestada pelo denunciado no requerimento de aquisição de arma de fogo carece de potencialidade lesiva, porquanto sujeita à comprovação pelas certidões negativas de antecedentes e a posterior averiguação por parte do órgão policial, são os precedentes citados na sentença”. Portanto, considerando a ineficácia do meio empregado, trata-se de crime impossível.

3) Atipicidade por ausência de dolo específico

Como se sabe, o tipo penal é composto pelos tipos objetivo e subjetivo, este último subdividido em dolo e culpa. O dolo consiste, em apertada síntese, no conhecimento e na vontade do agente em praticar determinado fato. Como referência legislativa, tem-se o artigo 18, inciso I, e o artigo 20, ambos do Código Penal.

No âmbito do delito de falsidade ideológica, fala-se na necessidade de “dolo específico”. Em termos de doutrina, essa categoria é bastante criticada, inclusive pelo signatário deste texto.

De todo o modo, fato é que a jurisprudência abraça tanto o seu conceito quanto a sua incidência no caso do tipo penal em apreço. Assim, no âmbito do crime de falsidade ideológica, o “dolo específico” pode ser definido como o intuito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente irrelevante.

Na jurisprudência, encontra-se situações em que o reconhecimento da ausência do dolo específico enseja a absolvição. Por exemplo, o sujeito que insere dado falso em declaração de endereço junto ao Detran.

Essa conclusão ocorre também em situações mais complexas. No âmbito empresarial, houve caso de emissão de notas fiscais falsas utilizadas para obtenção de crédito indevido junto ao ICMS.

Na instrução da ação penal, chegou-se à conclusão de que a pessoa jurídica em questão havia sofrido muitas trocas societárias, sendo que as pessoas que foram denunciadas não haviam realizado a emissão dessas notas fiscais, tampouco tinham conhecimento a respeito disso.

O resultado foi a absolvição pela ausência de dolo específico, especialmente porque no crime de falsidade ideológica “é imprescindível a presença do dolo específico e do especial fim de agir de se lesar o particular ou o Estado, tendo a clara e inequívoca intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Uma vez que não forem comprovados tais elementos, a atipicidade da conduta se evidencia.

Vale destacar que também há situações em que sequer se chega a descer à minúcia da categoria do dolo específico: fala-se na ausência do dolo em geral. É o caso, p. ex., do candidato em processo eleitoral, que, ao preencher o pedido de registro de candidatura, omite desempenho de função pública (artigo 350, do Código Eleitoral). Esta simples omissão, se não comprovada a intenção dolosa do agente em fraudar o processo eleitoral, não constitui crime.

Outra situação se deu em município que recolheu a menor contribuição previdenciária de natureza patronal dos servidores públicos municipais.

Nesse contexto, alguns agentes públicos, incluindo parlamentares, teriam elaborado, assinado e apresentado ao Ministério da Previdência Social (MPAS) seis comprovantes de repasse e recolhimento de RPPS, atestando que o recolhimento do tributo se dera de forma legal, e não a menor.

Ao julgar o caso, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, apesar de comprovada a materialidade, não se pôde concluir pelo objetivo de falsear informações para prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante – levando à absolvição pela ausência de dolo.

4) Atipicidade por erro de tipo

Derradeira hipótese a ser tratada, esta é, sem dúvida, a de mais escassa ocorrência. Trata-se de incidência de erro de tipo, instituto previsto ao artigo 20 do Código Penal, e que pressupõe a ausência de conhecimento de determinado elemento do tipo penal — que, como consequência, afasta o dolo da conduta.

Na jurisprudência, há caso em que o sujeito mantinha vínculo de dedicação exclusiva com universidade federal, mas teve cumulação indevida de cargos públicos, pois era também concursado a nível municipal. Logo, é incontestável que havia vínculo ilegal.

Nesse sentido, o agente assinou, junto à universidade, declaração de não acumulação de cargos públicos, o que ensejou denúncia por falsidade ideológica. Ocorre que, quando assinou tal declaração, o sujeito já havia solicitado o afastamento do cargo ao município, de modo que ele cria não havia mais haver nenhum vínculo entre eles.

Interessante referir que o juízo singular fundamentou o édito absolutório com a incidência de erro de proibição. Já no TRF-1, o fundamento foi o erro sobre o tipo. Destaca-se: “[…] o réu não teria agido de maneira dolosa, por acreditar que já não preenchia o cargo na [Prefeitura], deveria decorrer da incidência do instituto do erro de tipo (art. 20 do CP), com o consequente reconhecimento da atipicidade formal da conduta”.

Assim, há raras situações em que um elemento fático não é conhecido pelo sujeito ao firmar determinada declaração. Logo, mesmo que se possa falar objetivamente em uma inverdade, é evidente que o desconhecimento sobre ela exclui o dolo através de erro de tipo.

Por derradeiro: sobre a (im)possibilidade de exclusão da culpabilidade por erro de proibição

O instituto do erro sobre a proibição é previsto ao artigo 21 do Código Penal, e ocorre quando a pessoa desconhece o teor ilícito do fato que está a praticar – trata-se, portanto, de instituto que exclui a culpabilidade da conduta. Trata-se de situação raríssima na jurisprudência no âmbito do crime em comento, quiçá jamais aceita.

Amiúde, fala-se que o desconhecimento da lei é inescusável — palavras que estão no próprio artigo 21 do Código Penal. Para colorir esse conceito, encontra-se o afastamento desta tese em situações como: quando a pessoa insere declaração falsa em requerimento de atualização de carteira de identidade de estrangeiro; quando a pessoa, ao preencher instrumento para declaração de aves junto ao Sispass (Sistema de Cadastro de Criadores Amadoristas de Passeiriformes), insere informações falsas; ou, ainda, quando motorista insere declarações falsas em formulário de identificação de condutor junto à Polícia Rodoviária Federal, identificando terceiros como condutores em infrações de trânsito, com a intenção de não contabilizar pontos em sua carteira de habilitação.

Como se pode perceber, as situações acima elencadas não diferem tanto daquelas mostradas nos tópicos acima. Fato é que, quando há absolvição, ela não é fundamentada pelo erro de proibição, mas, sim, por outras teses. Um bom exemplo disso é o caso citado no tópico acima: o juízo singular absolveu com base no erro de proibição; o tribunal, embora mantendo a absolvição, modificou o seu fundamento para o erro de tipo.

Outro caso paradigmático é o do condutor que, notificado por multa de trânsito do Detran, faz constar o nome do proprietário do veículo ao invés do seu. Devido a esse fato, foi denunciado por falsidade ideológica. Em juízo, declarou que não sabia que tal fato fosse considerado crime.

Apesar dessas circunstâncias, a absolvição ocorreu, mas ela não se deu por erro de proibição, e sim por atipicidade da conduta, uma vez que tal declaração não possui capacidade de, por si só, modificar a imposição de multa — e, portanto, não foi capaz de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Portanto, percebe-se que as hipóteses exculpantes do delito ora tratado se manifestam essencialmente no âmbito do tipo, tanto por eventual falsidade tratar-se de verdadeiro indiferente penal (atipicidade material ou crime impossível) quanto pela ausência de conhecimento do agente de que a conduta concreta pudesse, de fato, ensejar um fato criminoso (ausência de dolo) ou, em raras circunstâncias, desconhecer algum elemento da realidade que, afasta definitivamente o dolo (erro de tipo).

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O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, vai encaminhar para manifestação da Procuradoria-Geral da República os processos que discutem a validade de lei estadual de Mato Grosso que proíbe a pesca profissional pelo período de cinco anos. Após o parecer, ele proferirá decisão sobre a matéria.

O magistrado anunciou a medida nesta terça-feira (2/4), em razão de as partes envolvidas no caso não terem chegado a um acordo nas audiências de conciliação.

Mendonça é relator das ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema propostas pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB), pelo Partido Social Democrático (PSD) e pela Confederação Nacional dos Pescadores e Aquicultores (CNPA).

As ações contestam as alterações na Política da Pesca de Mato Grosso (Lei estadual 9.096/2009), promovidas pela Lei estadual 12.197/2023, para proibir a pesca profissional no estado por cinco anos, a partir de 1° de janeiro deste ano.

Entre outros argumentos, os autores alegam que a regra contraria a legislação federal sobre a matéria, além de colocar em risco a continuidade de vida tradicional e comprometer a sobrevivência das comunidades pesqueiras no estado. Ao convocar as rodadas de negociação, o relator ressaltou as vantagens para a construção de um consenso sobre a matéria.

Espécies de peixes

A primeira audiência foi promovida no dia 25 de janeiro. Na ocasião, as partes se comprometeram a apresentar sugestões visando a ajustar a legislação para atender aos interesses de preservação ambiental e de sobrevivência dos pescadores.

Na segunda audiência, promovida nesta terça-feira, representantes do governo de Mato Grosso e da Assembleia Legislativa apresentaram a flexibilização da legislação, mantendo a proibição de apenas 12 espécies. Representantes dos pescadores ponderaram que quatro espécies de peixes da lista do governo estadual poderiam ser liberadas: pintado, tucunaré, trairão e piraputanga.

Sem acordo

A discussão sobre as proibições, no entanto, não avançou. A representante da Advocacia-Geral da União (AGU), por sua vez, disse que a legislação estadual, tal como prevista, restringe a gestão da pesca em Mato Grosso apenas ao governo estadual. A proposta do governo federal foi de suspensão da vigência da lei até que fossem concluídos estudos técnicos para estabelecer quais espécies devem ser proibidas, mas a sugestão não foi acolhida pelo governo mato-grossense.

Diante do impasse na via conciliatória, o Supremo deverá deliberar sobre o caso. Antes, contudo, diante das inovações legislativas apresentadas, o ministro relator encaminhará ao caso à PGR para emissão de novo parecer sobre a controvérsia.

Participaram das audiências representantes do governo federal por meio da AGU, dos ministérios do Meio Ambiente e Mudança do Clima e da Pesca e Aquicultura, do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), além de representantes do governo do estado e da Assembleia Legislativa. Os partidos que ingressaram com as ações também participaram. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

ADI 7.471
ADI 7.514
ADI 7.590

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