Autor: mkt-willer

A comprovação da ocorrência ou da inocorrência de um fato ou de um ato jurídico é elemento central para a aquisição ou preservação de posições jurídicas.

Mesmo que não vigore mais um sistema estático de tarifação de provas, o Código Civil continua prevendo que a demonstração de fatos jurídicos pode ocorrer de maneiras determinadas.

Contudo, não se pode ignorar que, de acordo com a legislação civil, nem todos os atos podem ser comprovados com o uso de qualquer fonte de prova.

A prova testemunhal, por exemplo, é considerada frágil e por isso somente é admitida de maneira subsidiária ou complementar à prova documental, independente do valor do negócio jurídico (artigo 227, § único).

Ainda que se possa questionar o sistema de tipicidade das fontes contido no artigo 212 do Código Civil, que elenca a confissão, a apresentação de documento, a oitiva de testemunha,  a presunção e a perícia como maneiras de comprovação do fato jurídico, salvo negócio que imponha forma especial, é inegável que, na atual conjuntura, a tecnologia é elemento integrante das fontes de provas admitidas em direito.

Reforma do Código Civil

O grupo de direito digital da comissão de juristas para a reforma do Código Civil explicitou essa questão, por exemplo, ao caracterizar documento eletrônico [1] e prever o uso de videoconferência notarial como meio de verificação da manifestação da vontade da parte em ato lavrado de maneira eletrônica.

No Código de Processo Civil de 2015, o tópico foi abarcado pela redação do artigo 369 ao prever que as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos com o intuito de provar a verdade dos fatos, ainda que não expressamente indicados no Código, admitindo, portanto, o uso de meios de prova típicos e atípicos.

A temática probatória é um dos grandes pontos de intersecção entre o direito material e processual, já que muitas vezes as normas jurídicas sobre as fontes de prova do Código Civil influenciam a sua admissão e valoração quando utilizadas como meio de prova judicial para comprovação de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos.

Nesse sentido, a sugestão apresentada pelo grupo diz respeito à prova testemunhal e busca ampliar o seu momento de produção para que não ocorra somente em juízo, em ação de produção antecipada de provas ou no curso do processo de conhecimento, abrangendo também a via extrajudicial, independente da existência ou não de processo judicial.

A recomendação reflete tendência maior de desjudicialização de certos atos e fases processuais, com criação de incentivos para adoção de variados mecanismos, como os meios alternativos de resolução de litígios, e para a promoção de execuções que se desenvolvam na esfera extrajudicial, com o magistrado atuando na supervisão dos atos, interferindo de maneira pontual.

Essa propensão está calcada em razões diversas, sendo as mais conhecidas as relacionadas com a morosidade do aparelho estatal, com os custos financeiros atrelados ao ajuizamento de demandas judiciais e a até mesmo aquelas relativas ao desgaste emocional inerente a certas espécies de demanda, como aquelas em que há relação prévia entre as partes, exemplo maior as de cunho familiar.

Discovery

A introdução de mecanismo que se assemelha à discovery do common law possui o condão de servir como parâmetro para as partes sobre a robustez das provas existentes e sobre a possibilidade de êxito caso haja ajuizamento de demanda judicial, evitando a propositura de ações com baixa, ou nenhuma, perspectiva de julgamento de procedência.

Conforme o texto sugerido, as partes deverão estar representadas por advogado, de maneira individual ou conjunta, e a sessão de oitiva deverá ser gravada em vídeo, com arguições realizadas pelo causídico.

O emprego dessa prova em processo judicial apenas ocorrerá caso o juiz competente entenda que durante a sua elaboração houve observância ao devido processo legal e às demais garantias processuais relacionadas, em especial o contraditório e a ampla defesa, o que acaba por decorrência lógica afastando o uso de técnicas vexatórias voltadas ao constrangimento ou indução da testemunha.

Da mesma forma, a valoração probatória ocorrerá em conformidade com o livre convencimento motivado do magistrado vigente no sistema processual brasileiro.

A iniciativa poderia ser complementada com esclarecimentos procedimentais sobre, por exemplo, quais estímulos poderão ser utilizados para que as testemunhas compareçam à colheita probatória extrajudicial, a sua (in)suficiência para ensejar o deferimento de pedido de tutela de provisória, de urgência ou de evidência, sobre o uso do testemunho como prova emprestada em demanda correlata, entre tantos outros.

No entanto, a proposta aproxima o tema da prova, no aspecto material e judicial, da tecnologia, ao mesmo tempo em que busca desvincular a sua produção do necessário ajuizamento de demanda judicial, conferindo maior liberdade de condução do conflito às partes e seus advogados.

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[1] Ainda que não positivada, a questão já havia sido objeto de dois enunciados da IV Jornada de Direito Civil de 2007: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada (Enunciado 297); Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas” do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental (Enunciado 298).

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Desde antes da promulgação do Código Civil, em vigor desde 2003, a doutrina e os tribunais brasileiros já entendiam que a dinâmica dos contratos pode mudar para além do previsto por escrito. Caso as partes se portem de forma diferente do previamente acordado e essa nova dinâmica acabe se tornando um hábito que represente as expectativas das partes, ela pode se tornar a nova regra. Na prática, a mudança será considerada uma alteração contratual — ainda que tácita — e prevalecerá sobre o que está escrito.

 

Isso acontece porque a essência de qualquer contrato é justamente fixar soluções jurídicas para problemas concretos. Então, se a solução que melhor se adequar a uma determinada situação não for a que está prevista no contrato, as partes podem, livremente, combinar uma nova dinâmica.

Um exemplo prático: um contrato estabelece que os pagamentos de um aluguel de imóvel sejam em todos os quintos dias úteis de cada mês. Porém, o locatário paga sempre no dia 10. Se o locador aceita essa dinâmica por meses a fio sem a questionar, depois de um certo tempo não será mais possível alegar violação do contrato na Justiça Cível.

Isso porque o instituto da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil, proíbe o que é chamado de “comportamento contraditório”. A regra repreende comportamentos contrários à postura que as partes adotaram durante a execução de um contrato e que geraram legítimas expectativas à contraparte, mesmo que não haja disposição disso por escrito. Ou seja, o comportamento é contraditório porque a parte deixa de fazer aquilo que se propôs ou toma uma atitude que deu a entender que não tomaria.

Situações como essa são muito frequentes, o que faz com que o comportamento contraditório seja cada vez mais rechaçado pelo Poder Judiciário. Até porque ele pode ser interpretado, por exemplo, como uma tentativa de tirar vantagem, alegar a própria torpeza e até mesmo enganar o julgador.

 

O que é o comportamento contraditório

Dessa forma, o comportamento contraditório se apresenta como uma conduta ilícita, uma vez que a contradição viola a confiança e expectativas da outra parte, causando prejuízos e sendo até mesmo passível de indenização.

Por outro lado, o comportamento coerente e a confiança são imperativos e requisitos éticos imprescindíveis nas relações contratuais: todos os negócios jurídicos postulam a credibilidade das situações.

É o que diz, por exemplo, o jurista António Menezes Cordeiro, no Tratado de Direito Civil. Para ele, quem tem sua confiança frustrada em uma relação contratual é “uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral”. Por sua vez, aquele que quebra essa confiança está indo “contra um código ético imediato”. Nesse contexto, o jurista conclui que a confiança é uma forma de concretizar os valores firmados no contrato.

O comportamento contraditório é, portanto, a mais clara ofensa à confiança e ao dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva e depositados no momento da formação do contrato, justamente porque se caracteriza pela posição contrária àquela que vinha sendo praticada por uma das partes.

Não por acaso, a proibição ao comportamento contraditório é reforçada em outros regramentos. Por exemplo, as Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da Justiça Federal, aprovaram enunciados sobre a vedação ao comportamento contraditório: o de nº 362, IV, que dispõe que “a vedação ao comportamento contraditório se baseia na proteção da confiança disposta nos artigos 187 e 422 do Código Civil”; e o de nº 412, que considera o comportamento contraditório um “exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva”.

Princípio da boa-fé

A perspectiva do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também merece destaque. No REsp nº 1.099.550/SP, o tribunal entendeu que os princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório impedem que uma parte, após praticar ato em determinado sentido, adote comportamento contrário depois.

Já o REsp nº 1.894.715/MS se fundamentou na aplicação da teoria dos atos próprios como uma concretização do princípio da boa-fé objetiva, reconhecendo que é ilícito fazer valer um direito em contradição com a conduta anterior na mesma relação negocial.

A principal lição que se tira é que há uma grande necessidade de melhorar o gerenciamento dos contratos, desde a elaboração até o final de sua validade. Eles devem ser redigidos de forma muito cuidadosa, já pensando em evitar a criação de dinâmicas distintas das regras escritas, que abram brechas para as partes reclamarem ou que provoquem a mitigação da força obrigatória dos contratos.

Igual atenção é necessária ao monitorar a execução do contrato: o responsável deve se certificar de que a execução está seguindo o acordo escrito. Caso se perceba que uma nova dinâmica foi criada — e constate-se que ela não deve prevalecer —, a recomendação é que se tente voltar rapidamente às disposições escritas, caso ambos os lados concordem.

Nesse momento, também é recomendável formalizar o desvio contratual por escrito, deixando claro que ele não acontecerá novamente (mas relembrando que isso também deve ocorrer na prática, se não, de nada adiantará a formalização).

O direito, como se vê, dá atenção à conduta e à postura das partes, e pode desprezar disposições escritas se entender que não correspondem à realidade do negócio. Nessa vertente, prevalece a boa-fé objetiva, que valoriza a confiança de uma parte na outra e os comportamentos adotados na execução dos contratos.

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No cenário econômico global, o Direito Aduaneiro emerge como um campo de vital importância, não apenas por sua complexidade e especificidade, mas pela sua capacidade de influenciar diretamente o desenvolvimento econômico e a competitividade internacional do país.

A legislação aduaneira desempenha um papel crucial na regulação das operações de comércio exterior, impactando diretamente no desenvolvimento econômico, na segurança jurídica e na eficiência administrativa dos países.

Neste contexto, a formulação de um Código Aduaneiro no Brasil surge não apenas como uma necessidade, mas como um imperativo estratégico diante dos desafios contemporâneos e das perspectivas futuras.

A atual dispersão e a inacessibilidade das normas aduaneiras não só dificultam sua compreensão e aplicação, mas também elevam os custos operacionais e a insegurança jurídica, impactando negativamente todos os agentes envolvidos [1].

O “super” Poder Executivo e o acúmulo de funções

Historicamente, a concentração das funções legislativa, executiva e fiscalizatória nas mãos do Executivo tem se mostrado uma prática contrária aos princípios de um Estado democrático de Direito, comprometendo a eficácia e a transparência necessárias para que o país se alinhe às expectativas e compromissos internacionais. Esta centralização desmedida distancia o Brasil das melhores práticas globais e de uma gestão aduaneira que atenda às demandas do século 21.

Trata-se de atuação temerária e que deriva da conveniência da própria Receita Federal em legislar em favor de seus interesses e convicções e poder impor restrições que atendam às suas preferências e dificuldades administrativas. Por outro lado, não se pode negar que o panorama atual de atuação de um “super Executivo” não surgiu despropositadamente.

Foi a inércia do Poder Legislativo, desde antes da promulgação da Constituição de 1988, que acabou por obrigar as autoridades administrativas a suprirem as lacunas existentes para que o comércio exterior pudesse existir.

Ou seja, apesar das críticas à atuação da Aduana/Receita, não se pode negar que esta foi, em um primeiro momento, forçada a atuar em múltiplas posições diante da omissão do Poder originalmente competente. Tem-se, assim, uma situação em que o Executivo é, simultaneamente, vítima e algoz.

Há de se reconhecer que o Brasil deu, recentemente, passos significativos ao ratificar importantes acordos internacionais como o Acordo sobre Facilitação do Comércio da OMC, a Convenção de Quioto Revisada da OMA, e o Protocolo sobre Facilitação do Comércio ao Acordo Bilateral de Comércio e Cooperação Econômica com os Estados Unidos.

Esses acordos, embora já integrados ao ordenamento jurídico brasileiro, esbarram na obsolescência do Decreto-Lei n° 37/66, uma norma que não reflete as exigências contemporâneas de eficiência, transparência e agilidade nas operações aduaneiras.

É neste contexto que o despertar do Legislativo para a temática do comércio exterior torna-se tão relevante e promissora. Independente do texto do PLS n° 508/2024, é a ação do senador Renan Calheiros, enquanto propositor do projeto, que chama a atenção e traz expectativa aos estudiosos e especialistas da área aduaneira.

O PLS n° 508/2024 é recebido com otimismo, pois representa uma abertura para o diálogo e a reformulação necessária na estruturação do Direito Aduaneiro brasileiro. Contudo, é crucial reconhecer que a mera consolidação de normativas esparsas e defasadas não é suficiente.

É necessário um esforço conjunto e significativo para revisar, modernizar e, acima de tudo, harmonizar a legislação aduaneira do país com as práticas e padrões internacionais.

Ademais, as tentativas anteriores de consolidação por meio de regulamentos não atingiram os objetivos esperados, evidenciando a necessidade de uma legislação autônoma e de hierarquia superior, que reflita as peculiaridades e demandas do comércio exterior atual.

O PLS n° 508/2024 está em tramitação. E agora?

O PLS n° 508/2024 original não está em condições de aprovação e não respeita totalmente o processo de consolidação de leis da LC 95/1998. Ainda assim, trata-se de importante iniciativa política e que pode abrir o espaço necessário para o amadurecimento do assunto e para discussões técnicas de alto nível.

Não queremos e não podemos revestir normas defasadas com uma película de modernidade. Precisamos ir ao âmago de assunto e impulsionar a necessária e urgente reforma das estruturas sob as quais a Aduana brasileira se funda. Do contrário, vamos simplesmente emprestar legitimidade às normas produzidas e pensadas na ditadura militar e destinar o Brasil a mais algumas décadas de atraso.

O Brasil, diferentemente de seus vizinhos do Mercosul, ainda navega sem um Código Aduaneiro consolidado, enfrentando desafios e oportunidades únicas nessa jornada. A experiência internacional, especialmente dos países do Mercosul que já possuem Códigos Aduaneiros, oferece valiosas lições sobre a estrutura e conteúdo essenciais desses instrumentos. Tais códigos incorporam desde glossários para uniformizar a terminologia até disposições detalhadas sobre jurisdição aduaneira, penalidades e procedimentos específicos.

O desenvolvimento de um Código Aduaneiro deve ser orientado não apenas pela consolidação legislativa, mas pela criação de uma estrutura normativa que promova a facilitação do comércio, a segurança jurídica e a previsibilidade nas operações aduaneiras.

Isso envolve superar as limitações impostas pela aplicação de princípios tributários inadequados e pela histórica centralização de poder no Executivo, caminhando em direção a uma gestão aduaneira moderna, eficiente e alinhada às necessidades globais.

A oportunidade apresentada pelo PL n° 508/2024 deve ser aproveitada para repensar e reconstruir o panorama aduaneiro nacional, garantindo que o Brasil se posicione de forma competitiva e inovadora no cenário do comércio internacional.

Um Código Aduaneiro para o Brasil

O que temos defendido é a “transformação” do PL n° 508/2024 em um projeto de Lei Aduaneira. Ou seja, que se utilize o momento e a vontade política existentes para criação do tão sonhado Código Aduaneiro Brasileiro.

Não se tratar de uma iniciativa simples e, como todo código, levará tempo e exigirá o envolvimento de especialistas, autoridades e operadores afetados. No entanto, trata-se de uma perfeita oportunidade para a criação de um marco regulatório claro e abrangente, facilitando as operações de importação e exportação, ao mesmo tempo em que protege os interesses nacionais.

Além de permitir a correção e a superação das significativas limitações da infraestrutura legal atual, baseada em um emaranhado de regulamentos, decretos e normativas.

A codificação legal tem sido historicamente associada à busca por racionalização, progresso e uma visão pedagógica do Direito. No contexto moderno, a codificação deve, além disso, limitar e esclarecer, proporcionando uma estrutura que evite arbitrariedades e promova a conformidade com os parâmetros legais estabelecidos para o funcionamento da sociedade.

Assim, a construção de um Código Aduaneiro daria ao país a oportunidade de repensar as bases do Direito atual, colocando em perspectiva necessidades da Administração e dos administrados e dando o devido reconhecimento às obrigações internacionais assumidas pelo Brasil sobre a matéria e que, apesar de ratificadas e internacionalizadas com status de legislação ordinária, atualmente se perdem dentro do imbróglio normativo e das ilegalidades do sistema.

Elementos essenciais de um Código Aduaneiro

Considerando as melhores práticas internacionais e as necessidades internas, nos parece que os elementos primordiais a serem considerados na elaboração de um Código Aduaneiro e que não constam no PL n° 508/2024 são: (1) glossário; (2) definição de jurisdição aduaneira e seu detalhamento em termos de atuação, princípios, prerrogativas e limitações; (3) clara identificação de todos os sujeitos aduaneiros, seus direitos e deveres; e (4) estabelecimento de um verdadeiro contencioso aduaneiro.

Esta lista, como se vê, não é exaustiva e está longe de esgotar os elementos necessários de um Código Aduaneiro. Pelo contrário, tem-se outras tantas questões de primeira importância como: controle aduaneiro, regimes aduaneiros especiais, infrações e penalidades, tributação, etc.

No entanto, esses são pontos que já existem nas normas atuais, necessitando não se criação, mas de revisão e adequação. Por tal motivo, os deixaremos para um artigo futuro.

Quanto aos elementos essenciais que atualmente inexistem no quadro normativo existente, compartilhamos as seguintes ponderações e preocupações.

Primeiro, a ausência de um glossário específico para guiar a aplicação e interpretação das normas aduaneiras tem levantado questões complexas, como a definição precisa do que constitui um importador, as atividades relacionadas à importação e os princípios que norteiam essa atividade.

A clareza nessas definições é fundamental para orientar tanto os operadores quanto os cidadãos em geral sobre suas obrigações e direitos e evitar tratamentos equivocados e discrepantes ao longo das extensas fronteiras nacionais.

Segundo, a questão da definição e delimitação da jurisdição da Aduana e seus princípios e propósitos. Ao pensar em um possível Código Aduaneiro, é essencial não apenas consolidar normas existentes, mas também refletir sobre o propósito subjacente.

Um enfoque puramente arrecadatório pode ser insuficiente para promover a conformidade desejada em uma Aduana moderna, que busca equilibrar a arrecadação de receitas com uma abordagem pedagógica que desencoraje práticas irregulares.

Apesar de a própria Receita afirmar que o grande foco da Aduana está na fiscalização de caráter extrafiscal, visando o interesse público no controle das fronteiras com foco em saúde, defesa, meio ambiente, comércio justo, entre outros, basta uma rápida leitura na IN SRF n° 680/2006 para se verificar o contrário.

Por exemplo, em seu artigo 21, que trata de parametrização e seleção para conferência aduaneira, ao menos cinco dos oito critérios indicados no §1º relacionam-se diretamente com questões fiscais e de cunho arrecadatório.

Ou seja, independentemente do quanto as arrecadações da Aduana representam aos cofres públicos e sua suposta perda de importância, é inegável que a fiscalização das operações de comércio exterior, principalmente na importação, ainda é primordialmente focada no aspecto fiscal-tributário.

Para atualizar a legislação aduaneira e modificar seu foco, é necessário iniciar a reforma pela clara definição de quem é a Aduana e qual o seu propósito, a fim de que isto reflita em todas as demais normas de cunho operacional.

Se a Aduana possui caráter eminentemente extrafiscal, focada no controle do mercado interno, das fronteiras e de interesses nacionais coletivos, isto precisa estar refletido em sua forma de organização e atuação — o que hoje, certamente, não está.

Isso vale, igualmente, para questões de treinamento e progressão na carreira dos agentes, procedimentos de disciplina e ética, critério de alocação de bônus — o que, inclusive, já abordamos em oportunidade anterior —, etc.

Terceiro, faz-se necessário identificar e pontuar quem são os jurisdicionados do código e de seus futuros regulamentos, explicitando seus direitos e obrigações. Este ponto se relaciona com a própria eficiência de políticas e regras de conformidade.

Se as autoridades buscam, por meio das leis, promover a conformidade voluntária — e não a mera arrecadação diante de erros e infrações — faz-se necessário investir em informação. Sem que os tutelados do Direito tenham reais condições de conhecer e compreender seus deveres e direitos, sempre haverá um número expressivo de infrações e uma necessidade de utilização de sistemas de repressão.

A exemplo da reforma aduaneira promovida nos Estados Unidos nos anos 1990, a busca por uma maior conformidade voluntária incentivou a criação de novos princípios e paradigmas na atuação da Aduana: os chamados informed compliance (conformidade informada) e shared responsibility (responsabilidade compartilhada).

Esses princípios, que desde então são a base da lei aduaneira nos EUA, partem da premissa que a conformidade voluntária dos operadores do comércio exterior está diretamente relacionada com a obrigação da Aduana de garantir o acesso a informações claras e de fácil compreensão, o que faz com que o respeito às normas vigentes dependa de uma intensa relação e aproximação entre autoridade e setor privado.

No Brasil, as infrações não possuem um propósito pedagógico e não há sequer métricas que permitam o acompanhamento de reincidências com vistas a se compreender e monitorar uma conformidade voluntária.

Pelo contrário, além da falta de acesso às informações e das constantes dúvidas sobre interpretação, existe uma cultura altamente pautada na punição e na restrição das hipóteses de denúncia espontânea. Sendo este mais um motivo para uma urgente revisão do sistema legal atual.

Por fim, o quarto elemento apontado diz respeito à criação de um verdadeiro contencioso aduaneiro, quiçá, a maior lacuna do modelo atual.

Há décadas, a ausência de um contencioso aduaneiro fez com que o vácuo existente fosse tratado por meio de mera aplicação das regras e procedimentos do contencioso tributário.

Com efeito, tem-se um processo decisório inadequado, que desrespeita os tratados internacionais ratificados pelo Brasil e que faz prevalecer sobre o Direito Aduaneiro os princípios e regras de outro ramo jurídico, subjugando este rico e complexo universo a um mero embate sobre arrecadação.

A despeito das modificações recentes, como a criação do Cejul — da qual já tratamos em artigo específico — ou mesmo da recentíssima criação de turmas aduaneiras no Carf, noticiada nesta coluna na semana passada, são notórios os problemas causados por esta condução inadequada dos processos aduaneiros.

Considerações finais

Urge repensar a base normativa existente e adotar uma abordagem mais abrangente e atualizada. O PLS 408/2024, como está, acaba por simplesmente validar Decreto-Lei 37/66 com uma Lei de 2024, mas não aborda as questões fundamentais, de modo que a sua mera aprovação representaria uma perda de oportunidade de verdadeira atualização.

Temos diante de nós a chance de desenharmos, definitivamente, os limites da potestade da Aduana, distinguindo claramente suas atribuições em relação à Receita Federal e dar ao país a chance de se preparar e adequar aos desafios impostos pela competitividade internacional.

Em suma, repensar a codificação no Direito Aduaneiro exige uma abordagem inovadora e uma disposição para questionar o status quo. Somente dessa forma poderemos promover uma legislação mais eficiente, transparente e adaptada às necessidades da sociedade contemporânea.

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[1] Este artigo vem como continuidade à discussão já instaurada nesta coluna pelo colega Leonardo Branco.

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Em matéria de Direito Tributário, o ano de 2023 foi marcado pela aprovação da reforma tributária (PEC 45/2019) em 15 de dezembro, tendo sua promulgação sido feita em 20 de dezembro de 2023 como Emenda Constitucional nº 132, após aprovação em dois turnos pela Câmara dos Deputados.

Após entrar em vigor, a reforma contará com um período de adaptação gradativo, estimado para os próximos anos e se estendendo até 2033, quando estará apta a exercer todos os seus efeitos de maneira plena e estável.

Contudo, os efeitos da reforma tributária são sabidamente interdisciplinares e afetam outras áreas do direito, como o Direito Civil, Empresarial e Sucessório, aumentando, portanto, a complexidade do processo de adaptação das novas regras.

Quando falamos em reforma tributária, há uma gama de assuntos os quais se relacionam entre si e ligam-se à reforma, sendo diretamente afetados por ela, como por exemplo o planejamento patrimonial e o planejamento sucessório, dois tópicos do direito amplamente debatidos na atualidade e que se fazem cada vez mais presentes na organização de vida das pessoas.

Apesar de serem institutos diferentes, na grande maioria das vezes o planejamento patrimonial e o planejamento sucessório andam juntos, uma vez que ao planejar a sucessão, automaticamente planeja-se seu patrimônio, o que não ocorre necessariamente no caso contrário, já que o planejamento patrimonial é mais amplo e abrange outras áreas da vida do indivíduo.

A seguir, estudaremos o porquê 2024 é um ano estratégico para as pessoas que têm interesse em planejar seu patrimônio da melhor forma possível agirem em prol da organização, evitando a onerosidade e a complexidade que a reforma tributária vem trazendo através do sistema tributário nos próximos anos.

Algumas mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 132

Primeiramente, se faz necessário relembrar algumas mudanças relevantes trazidas pela Emenda Constitucional nº 132 de 2023. Em termos de planejamento, seja sucessório ou patrimonial, a reforma tributária trouxe algumas modificações importantes em relação ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), modificando o artigo 155 da Constituição e instituindo:

1. Progressividade de alíquota:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

§1º O imposto previsto no inciso I:

…

VI – será progressivo em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação;​

O novo texto trazido pela Emenda Constitucional 132/2023 obriga os estados que utilizam a alíquota fixa a modificar seu sistema para cobrar o imposto de forma progressiva, observando o teto e o piso que serão definidos por legislação complementar em momento oportuno pelos estados e pela federação, conforme definido pela EC.

2. Competência tributária:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (…)

§1º O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde era domiciliado o de cujus, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

Ainda em relação ao artigo 155 da Constituição, a Emenda Constitucional n. 132 limitou a competência para cobrança de impostos sobre as Transmissões Causa Mortis e Doações, sendo agora de competência do estado de situação do bem quando se tratar de bens imóveis e do estado de domicílio do de cujus ou doador em caso de bens móveis, títulos e créditos.

Princípio da anterioridade tributária

Após relembrarmos as duas principais mudanças trazidas pela reforma que mais geram impacto em questões de planejamento patrimonial, é importante falarmos um pouco sobre um princípio muito importante no direito tributário: o Princípio da Anterioridade Tributária, previsto no artiogo 150 da Constituição.

De acordo com os ensinamentos de Luis Eduardo Schoueri (2023), “princípio da Anterioridade impõe a existência de um prazo entre a lei que institui ou aumenta um tributo e o início de sua vigência”.

O princípio da anterioridade é dividido em duas categorias: o genérico, ou anual, que institui que o fisco não poderá cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; e o nonagesimal, que dá um prazo de noventa dias da publicação da lei que instituiu ou aumentou os impostos para que estes sejam cobrados. Schoueri (2023), explica que:

(…) em regra, para que um tributo seja exigido em 1º de janeiro de um ano, deverá a lei que o instituiu ter sido publicada até o dia 3 de outubro do ano anterior, i.e., 90 dias antes do dia 1º de janeiro. Nada impede que seja a lei editada em 31 de dezembro. Afastar-se-á, entretanto, a data de 1º de janeiro, cobrando-se o tributo no ano seguinte, apenas com 90 dias contados da publicação.

No caso da reforma tributária, mais especificamente se tratando do ITCMD, ambos os princípios podem — e devem — ser aplicados, visando evitar uma possível surpresa ao contribuinte diante de uma cobrança de imposto inesperada.

Falta de legislação complementar

Unindo-se ao princípio da anterioridade, ainda destaca-se a ausência de legislação complementar por parte dos estados. A reforma tributária foi aprovada e promulgada de tal forma que gerou receio na maioria dos brasileiros.

A verdade é que, para aqueles que visam estratégias de planejamento patrimonial, a melhor delas é agir em 2024. Isso porque ainda não existem legislações complementares para que a instituição dos novos impostos seja feita e, por se tratar de um processo um pouco mais complexo, o prazo para que as leis sejam encaminhadas para análise é mais longo, permitindo que o ano de 2024 seja  decisivo em termos de planejamento, já que as leis provavelmente somente serão aprovadas no final do ano.

De acordo com o artigo 18, inciso II da Emenda Constitucional n. 132/2023, o Poder Executivo tem um prazo de 180 dias para enviar os projetos de Lei Complementar referidos na EC nº 132 para que sejam devidamente analisados.

Diante disso, podemos concluir que 2024 é um ano seguro mas extremamente decisivo para aqueles que querem se planejar visando evitar a onerosidade e complexidade que surgirão nos próximos anos a partir da reforma tributária.

Os impactos da reforma, principalmente no que tange ao ITCMD, matéria de maior foco na reforma pelo viés patrimonial, podem ser estrategicamente driblados em 2024, principalmente contando com o auxílio de profissionais qualificados e que dominam o Planejamento Patrimonial e Sucessório.

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Referências

SCHOUERI, Luís E. Direito tributário. [Digite o Local da Editora]: Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553626041. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553626041/. Acesso em: 25 mar. 2024.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc132.htm

https://www.aurum.com.br/blog/principio-da-anterioridade-tributaria/

O ITCMD progressivo e a anterioridade na reforma tributária

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A transformação do Banco Central em empresa pública, como pretende a Proposta de Emenda à Constituição 65, defendida pelo presidente da instituição, Roberto Campos Neto, vai ampliar a ingerência do Congresso no banco e, consequentemente, corroer sua independência.

 

 

 

 

 

 

 

 

Essa percepção é dos especialistas entrevistados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, que também apontam para outro problema: o poder de polícia do Banco Central. A autarquia é encarregada de fiscalizar o sistema financeiro, incluindo, por exemplo, o auxílio às autoridades na prevenção à lavagem de dinheiro. E, para os estudiosos, essa atuação é incompatível com o status de empresa pública, como está na proposta.

O texto da PEC altera o artigo 164 da Constituição para modificar a natureza jurídica do Banco Central. Essa alteração, caso aprovada, será sucedida de lei complementar para regulamentar essa nova organização, chamada pelos entrevistados de “carta em branco” para o Congresso decidir, ao seu sabor, sobre cargos de confiança e a fiscalização da política monetária, por exemplo.

O artigo citado passaria a afirmar, em seu parágrafo 7º, que a fiscalização “contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial do Banco Central, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, e pelo sistema de controle interno do Banco Central”.

Mudar a natureza do BC de autarquia especial — pessoa jurídica de Direito Público — para empresa pública — que figura no âmbito do Direito Privado — faria o banco ter menos ferramentas para exercer seu trabalho de forma independente, diz o professor do Insper e advogado André Castro Carvalho. “A empresa não vai ter garantias como precatórios, por exemplo. Ela terá menos prerrogativas e, no fim, perderá autonomia.”

“É uma redação truncada em relação à supervisão do Banco Central. É como se entregasse a fiscalização de vez ao Congresso. E isso é sensível porque a gestão do BC requer duplo distanciamento, tanto das pressões políticas quanto das pressões de mercado”, afirma o professor da UFPI e procurador do Ministério Público de Contas do Piauí Leandro Maciel do Nascimento.

“Quando se tem uma maior ingerência do Legislativo, há esse grande risco de captura. Se o BC, por exemplo, se transformasse em empresa pública com cargos e salários muito elevados, aumentaria esse risco. É possível que a independência do banco seja comprometida, porque ele vai ficar mais atrativo (para a classe política). É como se o BC entrasse no jogo das estatais”, completa Nascimento.

 

Transparência minada

A professora da Fundação Getulio Vargas e procuradora do Ministério Público de Contas de São Paulo Élida Graziane Pinto publicou artigo na ConJur defendendo a regulamentação da Lei Complementar 179/2021, que definiu a autonomia do Banco Central, e a revisão do Decreto 3088/1999, que determinou o sistema de metas de inflação. Segundo ela, a PEC, além de comprometer a fiscalização do BC, ainda mina sua transparência.

“O Executivo perderia a competência privativa para regular a organização da administração pública federal e a sociedade perderia o controle republicano dos entes que exercem competências regulatórias mais poderosas e suscetíveis à captura pelo mercado.”

O poder de polícia atribuído ao Banco Central é outro ponto delicado. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral (RE 633.782), que estatais “de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial” podem exercer esse poder.

A discussão no STF, no entanto, abarcou questões de multas de trânsito, que têm natureza distinta da atuação do BC — o banco age na prevenção de crimes financeiros, como evasão de divisas e lavagem de dinheiro, e fiscaliza operações no mercado de capitais.

“Existe uma incompatibilidade de fiscalização, regulação e poder de polícia com a nova natureza jurídica do BC que seria instituída a partir da aprovação dessa PEC. Via de regra, não se aceita esse tipo de atribuição para entidades privadas e estatais, por isso salta aos olhos essa proposta”, diz Gustavo Justino de Oliveira, professor de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo e do IDP em Brasília.

Justino também endossa a posição de que há riscos à autonomia do BC em caso de transformação da autarquia em estatal.

“Enquanto autarquia, a maior parte dos cargos é preenchida por servidores de carreira. Isso blinda a própria entidade de influências políticas. É delicado você pensar que, a partir da transformação em empresa pública, outros cargos podem ser preenchidos por indicação política. E a blindagem de hoje é justamente para que ele possa exercer de forma independente suas atividades.”

 

Problemas intactos

Um dos argumentos citados por Campos Neto para defender a proposta é o da suposta fuga de cérebros do BC, tendo em vista as diferenças de salários da autarquia em relação à iniciativa privada e às estatais. Segundo ele, a transformação em empresa pública poderia fazer com que os vencimentos fossem maiores, sem precisar respeitar o teto do serviço público (hoje equivalente ao salário de ministro do STF).

Os especialistas contestam essa perspectiva e temem a equiparação do BC a estatais como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDES), que têm executivos com salários altíssimos, mas são contaminadas pela política partidária. Mesmo assim, dizem eles, não haveria como comparar os salários de uma empresa pública com os oferecidos pelas corporações privadas.

“Se compararmos com a gestão anterior da Caixa Econômica Federal, por exemplo, vemos que o então presidente (Pedro Guimarães) complementava seu salário com posição em conselhos. Ou seja, mesmo em uma empresa pública, não há como pagar salários de mercado, e provavelmente aconteceria a mesma coisa”, diz André Castro Carvalho.

Jefferson Alvares, ex-advogado do Fundo Monetário Internacional e estudioso do funcionamento de bancos centrais em outros países, afirma que um dos principais questionamentos dos funcionários da autarquia brasileira é o sucateamento da carreira. A PEC, que transforma os funcionários em celetistas e retira sua estabilidade, não tem resposta para essa reivindicação, segundo ele, e ainda abre espaço para mais pressões políticas.

“Vamos tirar a estabilidade de uma entidade que é supercontroversa e muito relevante para o bem-estar econômico? Isso exporia muito a entidade a pressões políticas. Ainda que a gente conseguisse formatar na lei uma estrutura institucional muito adequada, a pressão poderia se fazer via política salarial, perseguição política ou demissões.”

Alvares, que é entusiasta de mais autonomia ao BC, diz que a PEC pode até ter boas intenções ao tentar suprimir determinados gargalos da autarquia, mas ele acredita que o texto apenas abre um flanco para que os legisladores decidam sobre a organização do banco.

“O BC consegue um naco de autonomia e, ao invés de seus dirigentes fazerem uma autocontenção do jogo político, eles se lançam de cabeça nesse confronto. É um grande desserviço à própria construção da cultura de autonomia do banco “, diz o procurador.

Élida Graziane Pinto, por sua vez, teme um movimento de outras autarquias buscando o mesmo caminho do BC.

“Se o BC conseguir essa autonomia via PEC para se tornar empresa estatal não dependente, para contornar as restrições do teto remuneratório do serviço público e os limites orçamentário-financeiros, pode abrir o risco de um estouro de manada para todos os demais entes da administração indireta, que potencialmente o mercado e o Congresso queiram ‘excetuar’ das amarras do regime publicístico.”

 

PEC por quê?

Os estudiosos do tema entrevistados pela ConJur não têm resposta para essa pergunta. A cruzada de Campos Neto contra a deterioração da carreira e para aprofundar a independência do BC, dizem eles, não requer nenhuma alteração na Constituição.

Pontos como os concursos públicos, que o banco não faz desde 2013 (a autarquia abriu neste ano um certame após 11 anos), e a dependência do Executivo para tomar determinadas decisões orçamentárias poderiam ser tratados sem necessidade de PEC.

“Houve uma falha de análise de cenário. Eles abriram a estrada, mas não pavimentaram. Bastaria vincular as receitas do BC aos próprios gastos”, diz  Jefferson Alvares.

“O BC tem à sua disposição uma carteira volumosa de títulos para execução, e por previsão legal o Tesouro é obrigado a manter esse nível. Ou seja, para a sua atividade finalística, seu custeio não precisa de orçamento prévio”, diz o procurador Leandro Maciel. Segundo ele, a ideia de mudar o teto remuneratório a partir da transformação da natureza jurídica do banco “não é compatível com a finalidade do BC”. “É um risco que não interessa ao país.”

“Se o objetivo é melhorar, poderia se aplicar determinados padrões de governança das estatais, no sentido de ter controle técnico de quem ocupa as funções. Outro ponto é a gestão de risco, que o BC já tem, mas poderia ser mais estimulada internamente. Decisões com mais governança tendem a ser mais legítimas. Isso nem precisaria de PEC, bastaria um decreto”, diz o professor Andre Castro Carvalho.

 

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PEC 65/2024

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