Autor: mkt-willer

Para cumprir os princípios informadores da generalidade, da universalidade e da progressividade [1], o regime de tributação da renda das pessoas físicas exige, em regra [2], a consolidação de todos os rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda (DAA), quando calculados de acordo com a tabela progressiva de alíquotas, a fim de apurar o imposto de renda efetivamente devido [3].

As necessidades estatais e a demanda de arrecadação, contudo, não aguardam o encerramento dos exercícios para obter as receitas e o fluxo de caixa necessários para o suprimento de gastos e despesas oriundos das políticas públicas.

Por isso, o legislador tributário adota a sistemática de tributação por antecipação — pay-as-you-earn (paye), a partir da qual os rendimentos do trabalho assalariado e os demais rendimentos pagos por pessoa jurídica a pessoa física passam a estar sujeitos à retenção do imposto sobre a renda devido, no momento do seu pagamento aos beneficiários e titulares do rendimento [4], como salários [5] e remunerações decorrentes da prestação de serviços [6].

Nessa sistemática, a fonte pagadora, geralmente uma pessoa jurídica, ostenta a condição de responsável tributária [7], retendo o imposto sobre a renda na fonte e repassando aos beneficiários apenas o valor líquido.

O valor do imposto retido é considerado mera antecipação do valor do imposto de renda devido por ocasião da DAA, situação em que a pessoa física deverá apurar o saldo do imposto de renda a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos que tenham sido percebidos durante o ano-calendário [8].

Essa delicada relação entre a retenção e o recolhimento de débitos de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) promovidos pelas pessoas jurídicas, fontes pagadoras dos rendimentos, e o valor do imposto retido por antecipação e incluído na DAA pelo contribuinte pessoa física, beneficiário do pagamento recebido, é alvo de constantes fiscalizações pela Receita Federal, que, inclusive, possui iniciativas fiscalizatórias próprias para analisar a compatibilidade das informações declaradas por contribuintes e por fontes pagadoras de rendimentos.

Por meio da operação “fonte não pagadora” [9], a Receita realiza fiscalizações com base em indícios de infrações relacionadas ao recolhimento do IRRF, a partir do cruzamento eletrônico de dados declaratórios. A análise verifica a consistência entre as informações prestadas pelas pessoas jurídicas na Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), os documentos relativos à constituição de débitos tributários federais — como a DCTF e a DCTFWeb — e os comprovantes do efetivo recolhimento, como Darfs e eventuais DComps.

Essa iniciativa fiscalizatória pode, inclusive, ensejar a identificação da prática de crime de apropriação indébita tributária, nos casos em que a fonte pagadora efetua a retenção do imposto, repassa o valor líquido ao beneficiário pessoa física, mas deixa de recolher aos cofres públicos o montante retido, descumprindo seu dever legal como responsável tributário.

Constatadas irregularidades ou divergências entre as informações declaradas nas obrigações acessórias, é comum que a Receita comunique as pessoas jurídicas e fontes pagadoras, concedendo prazo para a regularização da situação, sob pena de aplicação das sanções cabíveis. Por sua vez, as pessoas físicas beneficiárias dos rendimentos costumam receber notificações de pendências em procedimentos de malha fiscal logo após a entrega da DAA, que, em regra, exigem a apresentação de esclarecimentos e documentos comprobatórios, tanto para subsidiar o cruzamento de informações realizado pela Receita quanto para viabilizar a restituição de eventuais valores de imposto de renda pagos a maior no decorrer do ano-calendário.

Ocorre que, nos últimos anos, tem se tornado cada vez mais comum a abertura de procedimentos de malha fiscal e a indicação de pendências nas declarações apresentadas por pessoas físicas em razão exclusiva de as pessoas jurídicas e fontes pagadoras dos rendimentos terem optado por quitar os débitos declarados de IRRF por meio de compensação tributária — ou seja, mediante a transmissão de DComps que informam a utilização de créditos para a liquidação do débito —, ainda que não haja qualquer outra divergência quanto aos valores declarados, efetivamente recolhidos ou às informações prestadas nas obrigações acessórias.

Na perspectiva da Receita, o fato de os débitos de IRRF quitados mediante compensação estarem sujeitos à posterior homologação dos créditos indicados nas DComps seria, por si só, suficiente para justificar a abertura de procedimentos de malha fiscal e o apontamento de pendências nas DAAs das pessoas físicas beneficiárias dos rendimentos.

Como consequência, as declarações dessas pessoas físicas permanecem retidas na malha fina até que a Receita conclua a análise dos créditos compensados, procedimento interno sem prazo legal definido. Nesse período, os contribuintes ficam impedidos de receber eventual restituição do imposto de renda e, na prática, ficam à mercê da própria administração tributária. Agrava esse cenário o fato de que, conforme comunicado padrão da Receita, a entrega de documentos comprobatórios via e-CAC para que seja iniciada uma análise sobre a malha somente é permitida a partir de janeiro do ano seguinte, retardando ainda mais a possibilidade de regularização e recebimento da restituição da pessoa física.

Trata-se de um equívoco quanto à sistemática do exercício do direito de compensação tributária. Isso porque a compensação é uma das formas legalmente previstas para a extinção de débitos tributários pelos contribuintes. O artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN) expressamente dispõe que a compensação constitui causa de extinção do crédito tributário — ao lado do pagamento, por exemplo —, produzindo os mesmos efeitos jurídicos no que se refere à quitação de débitos fiscais próprios do contribuinte.

No âmbito federal, a própria evolução normativa dos regimes de compensação de débitos administrados pela Receita — resultante das sucessivas alterações na legislação de regência — evidencia o desacerto do entendimento atualmente adotado pelas autoridades fiscais [10].

Originalmente, conforme artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 [11], a compensação entre débitos e créditos da mesma espécie de tributo era realizada diretamente pelo contribuinte, independentemente de prévia autorização administrativa, sendo suficiente o registro da compensação na declaração fiscal apresentada pelo próprio sujeito passivo.

Como a compensação é realizada por iniciativa e sob responsabilidade do contribuinte, compete à Receita, no prazo legal de cinco anos, examinar a escrituração fiscal correspondente. Caso não promova a fiscalização nesse período — ou, ao fazê-la, não identifique inconsistências —, considera-se definitivamente extinto o crédito tributário, tendo-se a compensação como homologada tácita e integralmente quitado o débito correspondente.

Com o advento da Lei nº 9.430/1996, e redação original do artigo 74 [12], foi instituído um regime no qual a compensação envolvendo créditos tributários de espécies distintas e/ou com destinação diversa passou a depender de prévio requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil, podendo ser formalizado pelo próprio contribuinte.

Embora a Lei nº 9.430/1996 tenha ampliado as possibilidades de compensação entre diferentes espécies de tributos federais, também impôs novas exigências ao contribuinte. O artigo 74 passou a exigir a formulação de um pedido formal de compensação dirigido à Receita, como condição prévia à extinção do crédito tributário. Tal exigência não existia sob a vigência do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991, que permitia a compensação direta e automática pelo contribuinte. Na prática, ainda que possuísse créditos líquidos e certos perante o Fisco, o contribuinte ficou impedido de utilizá-los para quitar débitos até que houvesse a análise e aprovação expressa da Receita [13].

Diante da coexistência de dois regimes distintos de compensação de créditos tributários no âmbito federal, o governo federal editou a Medida Provisória nº 66/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/2002. Essa norma promoveu a alteração da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, unificando o regime de compensação aplicável aos tributos administrados pela Receita e estabelecendo, de forma definitiva, um procedimento próprio para sua realização [14].

O novo modelo de compensação trouxe duas vantagens relevantes aos contribuintes em comparação aos regimes anteriores. Primeiro, passou a admitir a compensação entre créditos e débitos de naturezas jurídicas distintas ou com destinações constitucionais diversas. Em segundo lugar, instituiu um regime declaratório, que permite a compensação de forma direta, por iniciativa do contribuinte, sem a necessidade de requerimento formal ou de autorização prévia por parte da Receita.

Embora o novo regime não exija mais autorização prévia da Receita para a compensação, a legislação estabelece que o contribuinte deve apresentar uma Declaração de Compensação (DComp). Nesse documento, devem constar de forma expressa o valor do débito a ser quitado, a natureza e a origem dos créditos utilizados, bem como demais informações necessárias à identificação e à validação da operação compensatória.

Ao ser transmitida, essa declaração já produz efeitos de extinção do débito, embora sua validade fique condicionada à homologação posterior por parte da RFB, nos termos do § 2º do artigo 74 da mesma lei [15] — ao prever de forma expressa que a extinção do crédito tributário se sujeita à condição resolutória de ulterior homologação.

Indicação de pendências impõe ônus adicionais

Considerando que as condições resolutórias (ou resolutivas, nos termos do artigo 127 do Código Civil) não impedem a produção de efeitos do negócio jurídico até a sua realização, não se pode negar o efeito extintivo do crédito tributário à compensação tributária no momento transmissão da DComp — e não no posterior momento de sua homologação tácita ou expressa.

Dessa forma, no regime atual de compensação de créditos tributários na esfera federal, todos os efeitos decorrentes da extinção do crédito tributário pelo exercício do direito de compensação — formalizado por meio da elaboração, preenchimento e transmissão da DComp — produzem-se de imediato, independentemente de se aguardar a posterior homologação por parte da Receita.

Eventual não homologação ou a não declaração do DComp transmitido pela fonte pagadora, com a finalidade de compensar o débito de IRRF declarado, gera efeitos exclusivamente em face da própria fonte pagadora, e não do contribuinte pessoa física beneficiário do rendimento. Uma vez comprovada a efetiva retenção do imposto de renda sobre o valor pago, o ônus tributário já foi suportado pelo beneficiário, e a responsabilidade pelo recolhimento do tributo torna-se integral e exclusiva da fonte pagadora, nos termos do Parecer Normativo CST nº 1/2002 [16].

A própria Receita já consolidou o entendimento de que o imposto de renda retido exclusivamente a título de antecipação do tributo devido por pessoas físicas configura débito de responsabilidade da fonte pagadora. Trata-se, portanto, de obrigação própria da fonte, que pode ser extinta mediante compensação. Isso porque, caso a compensação seja considerada não declarada ou não homologada, a cobrança do valor correspondente ao imposto retido e não extinto será direcionada exclusivamente à fonte pagadora. Quanto à pessoa física beneficiária do rendimento, permanece a obrigação de oferecê-lo à tributação na DAA, podendo utilizar o valor efetivamente retido para deduzir do imposto devido [17].

Por essa razão, a indicação de pendências em procedimento de malha fiscal de pessoas físicas, motivada unicamente pela quitação dos débitos de IRRF pelas fontes pagadoras por meio de compensações (DComp), afronta não apenas a própria sistemática de compensação de tributos no âmbito federal, como também impõe indevidamente ônus adicionais a quem já arcou com o imposto retido, seja por meio da burocracia dos procedimentos de malha, seja pela postergação da restituição do IRPF a que faz jus.

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[1] Art. 153, § 2º,  I, da CF.

[2] Existem casos de retenção exclusiva do imposto sobre a renda que não são incluídos na declaração de ajuste anual – normalmente existentes por motivações extrafiscais ou indutoras -, que não serão objeto de análise no presente artigo.

[3] Arts. 78 e 79 do RIR/2018.

[4] Art. 22, da IN RFB nº 1.500/2014.

[5] Art. 7º,  I, da Lei nº 7.713/1988 e art. 681 do RIR/2018.

[6] Art. 7º,  II, da Lei nº 7.713/1988 e art. 22, I, da IN RFB nº 1.500/2014.

[7] Art. 121, I, do CTN.

[8] Artigo 78 do RIR/2018.

[9] Aqui.

[10] Donovan Mazza. Manual de compensação tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 155-160

[13] MOREIRA, André Mendes. Da Compensação de Tributos Administrados Pela Receita Federal – Evolução Legislativa e Modalidades. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 95, ago. 2003, p. 12.

[16] “IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE.

Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido.”

[17] Neste sentido: Solução de Consulta Cosit nº 377, de 22 de dezembro de 2014; Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6.025, de 20 de maio de 2016.

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A substituição da taxa Selic pelo IPCA para corrigir depósitos judiciais em ações envolvendo a União, qualquer de seus órgãos, fundos, autarquias, fundações ou empresas estatais federais dependentes viola o princípio da isonomia e deve causar judicialização.

Essa conclusão é de advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre a Portaria MF 1.430/2025, editada pelo Ministério da Fazenda no início do mês.

Ela apenas concretiza uma mudança já prevista pela Lei 14.973/2024. A norma revogou a Lei 9.703/1998, que determinava que os depósitos judiciais seriam corrigidos pela Selic, a taxa básica de juros da economia brasileira. Já o IPCA é o índice que mede a inflação.

O depósito judicial serve como garantia de uma obrigação financeira enquanto tramita um processo que discute a validade dessa obrigação. Em ações contra a União, ele evita sanções como a não emissão de certidão de regularidade fiscal ou o protesto da Certidão de Dívida Ativa.

A partir de 1º de janeiro de 2026, os depósitos judiciais serão feitos exclusivamente na Caixa Econômica Federal e os valores serão repassados à Conta Única do Tesouro Nacional — ou seja, poderão ser usados pelo governo.

Se o contribuinte vencer a ação, os valores depositados serão atualizados pelo IPCA acumulado no período. No último ano, a alta registrada foi de 5,67%. Trata-se de índice bem menos favorável do que a Selic, atualmente em 15% ao mês.

Além disso, o IPCA incidirá apenas uma vez, no momento do levantamento do depósito, e não mensalmente, no esquema de juros compostos — nesse caso, os juros de um período são adicionados ao capital inicial e os juros seguintes, calculados sobre esse novo valor.

Depósitos judiciais

Quando a Lei 14.973/2024 foi sancionada, em setembro, a ConJur fez um alerta sobre sua anti-isonomia e suas inconstitucionalidades. Com a definição do IPCA como índice de atualização dos depósitos judiciais, os efeitos passarão a ser sentidos em cascata.

Para Julia Rodrigues Barreto, advogada da área tributária da banca Innocenti Advogados, a medida vai desestimular o uso de depósitos para fins de garantia, já que será menos benéfico para o contribuinte. Haverá ainda, segundo ela, o risco de judicialização.

“Como a União continuará aplicando a taxa Selic para valores recebidos em atraso, a adoção do IPCA para correção de depósitos pode gerar debates judiciais sobre a necessidade de aplicação do mesmo índice em caso de devolução de tributos depositados e posteriormente julgados indevidos, com base no princípio da isonomia.”

Ela também destaca que a alteração reforça o caráter indenizatório e não remuneratório dos depósitos, o que pode ser interpretado como mera manutenção de patrimônio. “Pode suscitar discussões judiciais acerca da incidência de tributos sobre a atualização desses valores, além de questionamentos sobre o entendimento do STJ quanto à natureza remuneratória da correção pela taxa Selic.”

Para Rodolfo Bustamante, sócio do contencioso estratégico do escritório Bhering Cabral Advogados, o maior problema é que o decreto pode violar o princípio da isonomia, uma vez que a União continua a exigir dos contribuintes os seus créditos atualizados pela Selic, que inclui juros e correção, enquanto o IPCA tem rendimento muito menor.

“Isso fere o princípio da isonomia porque cria um tratamento mais oneroso para o contribuinte e mais vantajoso para a União, uma vez que a União não deposita valores em juízo para garantir suas dívidas discutidas judicialmente.”

Ele também prevê judicialização, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de normas que distorcem os critérios de atualização monetária e juros em detrimento dos contribuintes.

É o caso, por exemplo, do Tema 810 da repercussão geral, no RE 870.947, que invalidou a aplicação da TR em condenações da Fazenda Pública em questões não tributárias por não garantir a recomposição do valor real da dívida.

Quebra da isonomia

Na opinião de Leonardo Gallotti Olinto, tributarista sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, o tratamento precisa ser isonômico porque o que está sendo depositado pelo contribuinte é um valor objeto de discussão judicial. Assim, a análise não pode se basear em um momento específico em que a taxa de juros seja maior do que o índice da inflação.

“O depósito judicial é computado como uma autêntica receita do governo federal, havendo rubrica própria inclusive no valor da arrecadação comunicada todo mês. Isso, não obstante ser uma distorção do sistema, pois o depósito está à disposição da Justiça, e não do ente tributante, é um indicador claro de que o tratamento a ser dispensado aos depósitos deve ser o mesmo dos pagamentos de tributos.”

Para o advogado, não faz sentido o Estado utilizar para finalidades diversas o valor depositado judicialmente e, quando tem de devolvê-lo ao contribuinte, o faça de forma distinta daquela que faria com um tributo pago indevidamente ou a maior.

“A aplicação da Selic sobre a dívida e do IPCA sobre o depósito aumenta a exposição do contribuinte a riscos”, alerta Julio Cesar Vieira Gomes, sócio do Julio Cesar Vieira Gomes Advocacia, ex-secretário da Receita Federal e ex-conselheiro do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf). “Com a diferença de critério, a garantia passa a cobrir pouco mais de um terço dos acréscimos sobre o principal, em caso de derrota.”

Empréstimo mais barato

Marcio Alabarce, advogado tributário e sócio do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados, entende que a sistemática introduzida pela Lei 14.973/2024 é uma forma de empréstimo subsidiado ao governo federal.

Isso porque a Fazenda fica livre para fazer uso do dinheiro depositado judicialmente sem ter de pagar as taxas de mercado, apenas remunerando o IPCA se e quando ocorrer o levantamento do recurso pelo depositante. “Ou seja, as contas de depósito não vão sendo remuneradas mensalmente, como é comum em toda e qualquer conta de depósito.”

“Uma distorção que esse regime cria é o incentivo ao recolhimento para posterior compensação, pois a restituição dos valores é corrigida por Selic. E a distorção está justamente em que se aumenta a arrecadação de um lado. Mas, sendo um recolhimento indevido (ou de exigibilidade duvidosa), ao final pode vir a ser objeto de restituição futura. Aumenta-se a arrecadação, de um lado, mas em algum momento futuro isso vai afetar a arrecadação liquida com as compensações”, aponta Alabarce.

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Tema que, embora não seja novo, atraiu novos holofotes mais recentemente, diz respeito às possibilidades e limites do recurso à autorização como forma de outorga de serviços públicos. O caso que aqui se seleciona para ilustrar o problema, diz respeito ao acirrado debate que ora se trava no Supremo Tribunal Federal em relação à legitimidade constitucional da Lei nº 14.790/2023, que tem por objeto a regulação das atividades lotéricas de aposta de quota fixa, mais conhecida como Lei das Bets. Como é notório, tal legislação foi impugnada mediante uma série de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, dentre as quais se destaca a ADI nº 7.749, promovida pelo Procuradoria-Geral da República (PGR).

Dentre os diversos pontos questionados na referida ADI, o que aqui se busca apresentar e discutir diz respeito à alegada inconstitucionalidade do “próprio método de entrega da prestação do serviço em tela”, uma vez que a Lei nº 14.790/2023 institui a autorização como instrumento de outorga do serviço público lotérico da modalidade de aposta de quota fixa, o que, conforme sustenta a PGR, violaria o artigo 175, caput, da Constituição Federal (CF), que determina que incube ao poder público prestar serviços públicos diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, mediante licitação.

Por mais que mereça todo o respeito e consideração o entendimento sustentado pela PGR, e sem que se vá aqui discutir o mérito de outros argumentos esgrimidos contra a Lei 14.790/2023, o fato é que tal linha de raciocínio soa equivocada, inclusive em face da própria jurisprudência do STF.

O fato é que as loterias são serviço público no Brasil, embora não o sejam por força de disposição constitucional, mas sim, por escolha legislativa, cabendo ao legislador definir o regime de outorga de tais serviços. Ademais, a utilização de autorização para outorga de serviços públicos não é estranha à CF, e, no caso específico, acaba por ser a opção que melhor atende ao interesse público e à proteção dos direitos e valores constitucionais implicados.

Calha gizar que não se encontra, na CF, qualquer disposição que atribua titularidade estatal às atividades lotéricas. Se as atividades lotéricas – incluídas aí as apostas de quota fixa – são serviços públicos, o são por escolha do legislador, e não do constituinte. No próprio julgamento conjunto das ADPFs nº 492 e 493 e da ADI nº 4.986, sobre o qual a PGR erige seu argumento, o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, deixa o ponto claro: “desde 1932, como visto, o legislador não hesita em atribuir um regime de direito público a essas atividades”. Note-se, assim, que é o legislador ordinário, e não o constituinte, que atribui o regime de direito público às atividades lotéricas.

No mesmo sentido, o ministro Luís Roberto Barroso, em texto doutrinário datado de 2000, assim definiu a questão:

“A atividade de exploração de loterias é considerada como serviço público por definição legislativa desde 1932. […]

Portanto, no que se refere à natureza jurídica da atividade lotérica, legem habemus. É possível afirmar, assim, em linha de coerência com a posição doutrinária prevalecente acima explicitada, que no Brasil a atividade de exploração de loterias é qualificada desde muito tempo, e até o presente, como serviço público. Desse modo, mesmo não se tratando de atividade vital ou indispensável para a comunidade, as loterias são tratadas pelo ordenamento jurídico e exploradas pelo Estado como serviço público.

[…] De qualquer modo, ainda que assim não fosse, revelar-se-ia adequada a classificação adotada por Caio Tácito, que qualifica a atividade lotérica como serviço público impróprio, assim definido aquele que, embora não acuda a necessidade vital ou inadiável da comunidade, merece ser publicizado por conveniência administrativa ou financeira do Estado” [1] (grifos do colunista).

Formalmente serviço público

As atividades lotéricas, logo se vê, não tem natureza essencial de serviço público, mas são assim qualificadas por desígnio legislativo, atendendo a fins estratégicos e de conveniência da administração. Conquanto seja extenso o tratamento doutrinário às loterias como serviço público, concepção hoje encampada pelo STF [2], a categorização se dá por adoção de perspectiva formalista de serviço público, segundo a qual, como explicou o ministro Gilmar Mendes, em seu voto na ADPF nº 492/RJ, “o que define o serviço público não é a avaliação subjetiva da relevância social da atividade, mas antes o próprio regime jurídico de direito público ou privado que lhe é correlato”. O ministro Barroso reconhecia que não se trata de “atividade vital ou indispensável para a comunidade” [3]; Caio Tácito já lecionava que o serviço lotérico “não tem a natureza ontológica ou essencial de um serviço público próprio, como prerrogativa inerente à atividade do Estado” [4]; Alexandre Santos de Aragão, por seu turno, inclui as loterias na categoria das “atividades econômicas exploradas pelo Estado, em regime de monopólio ou não, que possuem, naturalmente, interesse público, mas que não são relacionadas diretamente com o bem-estar da coletividade, mas sim com razões fiscais, estratégicas ou econômicas” [5].

Apesar de formalmente serviço público, portanto, a atividade lotérica não apresenta a essencialidade de um serviço público típico. Daí que não se fala em obrigação do estado em prestar serviços lotéricos, nem se cogita em obrigação de universalização dos serviços de apostas, nem há de se falar em dever de continuidade dos serviços lotéricos e de apostas, o que seria exigível se se tratasse de um serviço público essencial. O que se quer destacar com isso, é que é preciso compreender as atividades lotéricas e de apostas como sendo serviço público por motivo de conveniência administrativa, e não como uma atividade essencial que mereça um regime jurídico especial por se tratar de uma atividade prestacional com vista à promoção do bem-estar da comunidade.

Autorização como instrumento para outorga

A exploração de serviço público por autorização é, portanto, constitucional e é legítima. A delegação de serviços públicos por meio de concessão e permissão, precedida de licitação, busca assegurar os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, mas não deve ser encarada como um fim em si mesma, o que o e. STF vem explicitando em diversas oportunidades. O ministro Luiz Fux, relator da ADI nº 4.923, no qual se discutia a constitucionalidade do Novo Marco Regulatório da Televisão por Assinatura, definiu muito bem a questão:

“[…] o dever constitucional de licitar (CRFB, art. 37, XXI c/c art. 175, caput) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Seu pressuposto é, portanto, a escassez relativa do bem jurídico pretendido, em geral a celebração de algum contrato com a Administração Pública. Somente aí é que faz sentido confrontar propostas e selecionar apenas a mais vantajosa. Certames licitatórios não têm lugar nos casos em que todo e qualquer cidadão possa ter acesso à situação pretendida” [6] (grifos do colunista).

Mais recentemente, tal racionalidade foi explicitada também na ADI nº 5.549, que reputou constitucional a previsão de autorização como instrumento para outorga da prestação regular do serviço de transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculada da exploração de infraestrutura. Conforme explicou o ministro Luiz Fux:

“É que, sem perder de vista o espírito normativo de concretização dos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, deve-se afastar qualquer perspectiva burocrática que torne a licitação um fim em si mesma. Se não preciso limitar a quantidade de prestadores, licitar apenas restringe a competitividade, sem a contrapartida de assegurar impessoalidade. Isso viola a moralidade e a livre concorrência. Quando eventualmente houver um monopólio natural, a competição para o mercado (competition for the market), via licitação, pode representar maior eficiência de custos. Isso porque a empresa capaz de dar o maior lance pelo mercado presumidamente atenderia o mercado sob o menor custo, além de a remuneração pelo monopólio poder ser repassada aos usuários por meio do preço. No entanto, sem que se trate de monopólio natural, o regime de ampla concorrência na execução do serviço público, via competição no mercado, mostra-se mais vantajosa do que a realização de licitação, que, por excluir todas as demais empresas não selecionadas, cria uma indesejável barreira de entrada no mercado, danosa aos usuários desses serviços [7]” (grifos do colunista).

O ministro André Mendonça em seu voto também bem enquadrou a questão:

“tratando-se do setor de transporte rodoviário de passageiros, no qual, em regra, não há número máximo de agentes, não visualizo como a outorga do TRIPP por meio de autorização possa contrariar as disposições constitucionais que preveem, como regra geral, a realização de prévio procedimento licitatório. Pelo contrário, havendo interesse do particular em entrar no mercado do modal terrestre e, cumprindo todas as exigências previamente estipuladas pela ANTT, garante-se concorrência justa entre os participantes do setor e assegura-se uma prestação de serviços adequados aos usuários a partir da competição no mercado — e não para entrar no mercado.

Sendo assim, repito, como não há restrição do número de prestadores que podem ser habilitados pelo Poder Público, a licitação se torna um expediente inócuo para preservar a moralidade administrativa e a igualdade de oportunidades entre os possíveis concorrentes. Em sentido oposto, sua exigência cria barreira artificial indesejada, contrariando o interesse público na melhor prestação do serviço” (grifos do colunista).

O caso das apostas de quota fixa não é diferente, porquanto inexiste escassez do bem jurídico disputado. A Lei nº 14.790/2023 é expressa, em seu artigo 5º, sobre a inexistência do limite de autorizações. Da mesma forma, não se está diante de um caso de monopólio natural, que pudesse tornar a realização de licitação elemento necessário para preservação dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência.

Além disso, a escolha legislativa pela exploração dos serviços de apostas de quotas fixas por meio de autorização, “em ambiente concorrencial” (artigo 4º, Lei nº 14.790/2023), com “natureza de ato administrativo discricionário, praticado segundo a conveniência e oportunidade do Ministério da Fazenda, à vista do interesse nacional e da proteção dos interesses da coletividade” (artigo 5º, Lei nº 14.790/2023), e sem “quantidade mínima ou máxima de agentes operadores” (artigo 5º, I, Lei nº 14.790/2023), não só é constitucionalmente legítima como acaba, ao fim e ao cabo, sendo a forma mais adequada para a proteção dos direitos e interesses em jogo.

Razão prática

Outro ponto arguido pela PGR vai no sentido de que a opção constitucional pela concessão e pela permissão precedida de licitação atende a uma razão prática, qual seja, à “necessidade de uma maior supervisão que a atividade sensível demanda do Poder Público Concedente”, e que a Lei nº 14.790/2023 teria optado pela “modalidade mais frouxa de vigilância do Estado”.

Também aqui é difícil concordar, já que mesmo um exame superficial da lei revela a previsão de um pesado sistema de fiscalização, inclusive com imposição de sistema auditável de acesso irrestrito e em tempo real pelo Ministério da Fazenda (Capítulo IX), além da presença (Capítulo X) de um significativo sistema sancionador, isso sem adentrar a extensa regulação administrativa dela decorrente. Soma-se a isso, o fato de que o regime de outorga de serviço público não define o grau de fiscalização exercido pelo Estado, sem falar na circunstância de que o emprego da autorização não implica, como já visto, necessariamente menor vigilância ou controle.

Seja como for, o fato é que a discussão merece ser travada e desenvolvida, sempre com o intuito de aperfeiçoar os modelos existentes e com isso chegar a melhores níveis de equilíbrio e de concordância prática entre os princípios e direitos em causa.

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[1] BARROSO, Luís Roberto. Loteria – Competência Estadual – Bingo. Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, p. 264.

[2] Conforme aponta o Ministro Gilmar Mendes em seu voto na APDF nº 492/RJ, “Apesar de a jurisprudência desta Corte não ter enfrentado em maior profundidade a natureza jurídica das atividades lotéricas, no julgamento da ADI 2.847, parece ter prevalecido a ideia de que essas atividades não poderiam ser consideradas serviço público justamente por faltar a elas esse elemento da interdependência social.”

[3] BARROSO, Luis Roberto. Loteria – Competência Estadual – Bingo. Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, p. 264.

[4] TÁCITO, Caio. Loterias estaduais (criação e regime jurídico). Revista de Direito Público, nº 77, p. 75.

[5] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 144.

[6] STF, ADI nº 4.923, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.11.2017.

[7] STF, ADI nº 5.549/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 29.03.2023.

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