Autor: mkt-willer

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o prazo de 30 dias do artigo 18, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não limita a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor, o qual deve ser ressarcido integralmente por todo o período em que sofreu danos materiais.

Na ação de danos materiais e morais ajuizada contra uma montadora e uma concessionária, o autor afirmou que comprou um carro com cinco anos de garantia e que, em menos de 12 meses, ele apresentou problemas mecânicos e ficou 54 dias parado nas dependências da segunda empresa ré, devido à falta de peças para reposição.

O caso chegou ao STJ após o Tribunal de Justiça de Mato Grosso decidir que, além da indenização por dano moral, o consumidor tinha o direito de ser indenizado pelos danos materiais apenas em relação ao período que excedeu os primeiros 30 dias em que o carro permaneceu à espera de reparo. A corte local se baseou no parágrafo 1º do artigo 18 do CDC.

CDC não afasta responsabilidade do fornecedor

O relator na 4ª Turma, ministro Antonio Carlos Ferreira, disse que o CDC não exclui a responsabilidade do fornecedor durante o período de 30 dias mencionado no dispositivo, mas apenas dá esse prazo para que ele solucione o defeito antes que o consumidor possa escolher a alternativa legal que melhor lhe atenda: substituição do produto, restituição do valor ou abatimento do preço.

O ministro destacou que o prazo legal “não representa uma franquia ou tolerância para que o fornecedor cause prejuízos ao consumidor nesse período sem responsabilidade alguma”.

De acordo com o relator, uma interpretação sistemática do CDC, especialmente em relação ao artigo 6º, inciso VI – que trata do princípio da reparação integral –, impõe que o consumidor seja ressarcido por todos os prejuízos materiais decorrentes do vício do produto, sem limitação temporal.

“Se o consumidor sofreu prejuízos em razão do vício do produto, fato reconhecido por decisão judicial, deve ser integralmente ressarcido, independentemente de estar dentro ou fora do prazo”, completou.

Consumidor não pode assumir risco em lugar da empresa

Antonio Carlos Ferreira comentou que uma interpretação diversa transferiria os riscos da atividade empresarial para o comprador, contrariando a lógica do sistema de proteção ao consumidor.

Conforme apontou, o CDC busca evitar que a parte mais fraca arque com os prejuízos decorrente de defeitos dos produtos.

O ministro ressaltou, por fim, que “este entendimento não deve ser interpretado como uma obrigação genérica dos fornecedores de disponibilizarem produto substituto durante o período de reparo na garantia.

O que se estabelece é que, uma vez judicialmente reconhecida a existência do vício do produto, a indenização deverá abranger todos os prejuízos comprovadamente sofridos pelo consumidor, inclusive aqueles ocorridos durante o prazo do artigo 18, parágrafo 1º, do CDC”. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

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REsp 1.935.157

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Com o acervo finalmente em dia após nove meses da força-tarefa de juízes de primeiro grau convocados, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de Direito Criminal, agora pode se dedicar aos Habeas Corpus novos.

Força-tarefa de juízes ajudou a Seção Criminal do STJ a reduzir o acervo em quase 50% até agora

Esse cenário foi comemorado pelo ministro Herman Benjamin, presidente do STJ, durante o balanço do semestre feito em sessão da Corte Especial, nesta terça-feira (1º/7).

Desde outubro, os gabinetes das turmas criminais contam com até cem juízes de primeiro grau que atuam a distância no auxílio de ministros, sem prejuízo de suas atividades nas varas onde são titulares.

O presidente atualizou os dados dos resultados da força-tarefa. Os juízes convocados somam atuação em 55.353 despachos e decisões, tendo contribuído para a redução de 47,7% do acervo.

Seção criminal em dia

A 3ª Seção, antes a mais atolada em processos do STJ, hoje é a que tem o menor acervo: 59.144 casos, contra 71.116 da 1ª Seção (Direito Público) e 104.337 da 2ª Seção (Direito Privado).

“A 3ª Seção não tem mais acervo histórico de Habeas Corpus. Ou seja, os Habeas Corpus que estão sendo julgados são os novos”, comemorou Herman Benjamin.

O presidente do STJ confirmou que essa força-tarefa se encerrará em 20 de outubro. A partir daí, o desafio será manter o acervo sob controle, já que as razões para a explosão de HCs não se alteraram no país.

Os motivos são múltiplos, como vem mostrando a revista eletrônica Consultor Jurídico. O desrespeito aos precedentes por juízes e tribunais de apelação aparece como o principal deles, mas não é o único.

Em 2024, por exemplo, o STJ concedeu média de 56 Habeas Corpus e recursos em HC por dia — foram 20.604 no total, o que representou um aumento de 29,6% em relação a 2023, conforme dados do advogado e pesquisador David Metzker.

Fonte: Conjur

O artigo 24-A do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) garante ao advogado o recebimento de até 20% dos bens universalmente bloqueados do cliente como forma de pagamento dos honorários advocatícios, exceto em crimes da Lei de Drogas.

Esta ressalva, alvo de crítica neste artigo, fere princípios fundamentais da CRFB/88 como da dignidade humana e devido processo legal. A análise se dá com base em um estudo jurídico, histórico e político, visando demonstrar a inconstitucionalidade da exceção contida no dispositivo aplicada aos delitos da Lei 11.343/06.

Direito de constituir advogado como instrumento do processo democrático

A Constituição (artigo 133) assegura que o advogado é indispensável à administração da justiça, e a constituição do defensor é parte inegociável do devido processo legal (artigo 5º, LIV e LV). A limitação imposta pelo artigo 24-A do EOAB nega ao acusado o direito de constituir advogado com recursos próprios. A norma, ao excluir a Lei de Drogas, afronta os pilares da processualidade democrática.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu artigo 261, que ninguém poderá ser acusado sem a presença de um defensor. Já o artigo 263 dispõe que, caso o acusado não tenha um defensor constituído, o juiz deverá nomear um, ressalvando-se o direito do acusado de indicar outro de sua confiança.

Assim, a marcha processual depende não apenas da atuação de um defensor, mas daquele de livre escolha e confiança do acusado. Portanto, o direito de constituir advogado de sua confiança é uma garantia constitucionalizada, irrenunciável e indisponível. Se não há advogado legitimamente constituído, não há processo.

Autobiografismo político como gestador do dispositivo do EAOAB

O artigo 24-A do EAOAB tem origem legislativa no Projeto de Lei nº 5284/2020, de autoria do deputado Paulo Abi-Ackel (PSDB-MG), que propunha alterações em diversos dispositivos do Estatuto da Advocacia. No entanto, o referido projeto, em sua proposição inicial, não continha o dispositivo em discussão.

Posteriormente, o PL recebeu diversas alterações propostas pelo deputado Lafayette de Andrada (REP-MG), que, entre os anos de 2020 e 2022, introduziu o dispositivo e realizou modificações em sua redação. Em um primeiro momento, acertadamente, previa-se o direito da parte ré, nos casos de bloqueio universal, à destinação de até 20% do montante ao advogado constituído, para pagamento de honorários advocatícios e custas da defesa, mediante autorização judicial.

Entre o ano de 2020 e a apresentação do Parecer Preliminar de Plenário nº 10, às 11h38 do dia 15 de fevereiro de 2022, o projeto de lei não continha qualquer ressalva à Lei de Drogas. Contudo, ao anoitecer da mesma data, às 19h40, foi apresentado o Parecer Preliminar de Plenário nº 11, pelo relator, deputado Lafayette de Andrada, já incluindo a controversa — e inconstitucional — ressalva ao referido dispositivo, sem que houvesse qualquer emenda parlamentar que justificasse tal modificação.

Não bastasse a inclusão realizada ao final do expediente, momento em que muitos parlamentares já não se encontravam na Casa, chama atenção o fato de que, já na manhã do dia seguinte, 16 de fevereiro de 2022, o projeto foi submetido à votação e aprovado pela maioria. E menos de cinco meses depois, foi sancionado pelo então presidente Jair Bolsonaro, cuja retórica política sempre esteve fortemente pautada no combate ao tráfico de drogas.

Faz-se imprescindível delinear a trajetória do deputado Lafayette de Andrada, relator do projeto de lei e responsável pela apresentação da redação do artigo 24-A. Lafayette é deputado federal, advogado, professor de Direito e Ciência Política; filho, neto e sobrinho de deputados; além de descendente do jurista e patriarca da Independência, José Bonifácio de Andrada e Silva, e do inconfidente mineiro José Aires Gomes. Suas principais atuações incluem os cargos de vice-líder do Partido Republicanos, vice-presidente da Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, e presidente da Frente Parlamentar Mista em Defesa da Advocacia Pública no Congresso. Verifica-se, portanto, que a “ciência” do Direito, a prática da advocacia e sua relação ancestral com a política não são meros detalhes.

Ocorre que Lafayette de Andrada foi também o autor da inclusão, no “pacote anticrime” (Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019), do artigo 316 do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz poderá, de ofício, revogar ou novamente decretar a prisão preventiva, desde que presentes os requisitos legais.

Em 10 de outubro de 2020, com base no artigo 316 do Código de Processo Penal — incluído no “pacote anticrime” por iniciativa de Lafayette de Andrada —, o ministro do STF Marco Aurélio Mello concedeu liberdade a André Oliveira Macedo, conhecido como “André do Rap”, apontado como um dos líderes do Primeiro Comando da Capital (PCC). Após a expedição do alvará de soltura e a ampla repercussão midiática, o Supremo Tribunal Federal foi alvo de duras críticas. No mesmo dia, o então presidente do STF, Luiz Fux, revogou a decisão e determinou novamente a prisão de André do Rap. No entanto, ele já havia fugido e, até o momento (2025), permanece foragido.

O decisum do ministro Marco Aurélio, em 2020, gerou intenso debate sobre a soltura de um conhecido membro do crime organizado e levantou críticas ao artigo 316 do CPP, incluído por iniciativa do deputado Lafayette de Andrada, bem como de sua pessoa [1].

As críticas vieram, em grande parte, de eleitores da direita, apontando uma incompatibilidade político-ideológica entre a família Bolsonaro e o deputado. Isso porque, além de ser o autor do dispositivo utilizado para fundamentar a soltura, de ofício, de um narcotraficante por um magistrado, Lafayette de Andrada dividia com Flávio Bolsonaro o mesmo partido político.

A controvérsia ganhou ainda mais repercussão quando os eleitores passaram a ver Lafayette não apenas como desalinhado aos ideais do ex-presidente, mas como o responsável pela medida que resultou na impunidade de um narcotraficante. Em contrapartida, o deputado declarou que:

“Repudio com veemência as reportagens veiculadas na imprensa que, por desconhecimento ou malícia, associam a soltura do traficante André de Oliveira Macedo, o André do Rap, a meu nome” […] “Não havia motivo para a soltura de André do Rap. Sou contrário à liberdade para criminosos. Fui autor de várias modificações que endureceram o texto do pacote anticrime. Entre eles, o que dificulta a progressão de regime, o que proíbe a ‘saidinha’ para crimes hediondos, o que amplia a pena para crimes cometidos com armas de uso proibido, entre outros. Esclareço, por fim, que sou daqueles que pensa que lugar de bandido é na cadeia” (UOL, 2020).

O deputado Lafayette de Andrada, ainda que sem intenção, acabou simbolizando, por alguns anos, a figura de um político contrário às causas defendidas pela “direita” e conivente com a perpetuação do crime de tráfico de drogas no país. Esse episódio parece ter abalado sua relação com a família Bolsonaro e com os eleitores então no “poder” — especialmente quando se observa, neste trabalho, que a criação do artigo 24-A do EOAB teria representado, supostamente, sua principal tentativa de defesa ou reafirmação política.

Curiosamente, desde a soltura de “André do Rap”, em 10 de outubro de 2020, até a tarde do dia 15 de fevereiro de 2022, o artigo 24-A apresentava apenas a redação que assegurava a destinação de até 20% do patrimônio universalmente bloqueado ao advogado regularmente constituído.

Contudo, na 11ª versão do parecer — apresentada às 19h40 do dia anterior à votação do projeto — foi incluída, sem qualquer justificativa jurídico-democrática plausível ou emenda parlamentar, a ressalva inconstitucional referente aos procedimentos regidos pela Lei de Drogas. Menos de cinco meses depois, o projeto seria sancionado pelo então presidente Jair Bolsonaro.

Após o deputado federal Lafayette de Andrada — que, à época, integrava o mesmo partido de Flávio Bolsonaro — ter sido publicamente apontado por eleitores de Jair Bolsonaro como um parlamentar que contribuiu, por meio do artigo 316 do Código de Processo Penal, para a soltura de um notório traficante internacional e líder do PCC, sua aparente decisão de incluir, no artigo 24-A, uma exceção excessivamente combativa — e flagrantemente inconstitucional — ao tráfico de drogas, na noite anterior à votação do projeto e a apenas cinco meses da sanção presidencial, sugere um possível gesto de realinhamento político com o então presidente da República e sua base eleitoral.

A inserção tardia e silenciosa da medida sugere uma possível tentativa de evitar questionamentos midiáticos que pudessem barrar o sancionamento da redação. Ao mesmo tempo, o deputado ainda teria, durante o governo Bolsonaro, uma espécie de “trunfo” nas mãos, caso sua posição político-criminal voltasse a ser questionada.

Por que a ressalva para a Lei de Drogas?

O artigo 24-A, visa garantir o direito à defesa mesmo em caso de bloqueio total de bens, mas negar essa garantia em crimes de drogas, fere diametralmente a Constituição. Ainda que o tráfico de drogas seja tratado de forma mais rigorosa em diversas normas e tratados, não há base constitucional para a supressão de direitos fundamentais.

Ademais, sustentar que a Defensoria Pública poderia suprir essa lacuna também não possui cabimento e previsão legal: a Defensoria é voltada apenas aos hipossuficientes e não possui estrutura equiparada (isonômica) ao Ministério Público.

A exclusão aos crimes da Lei de Drogas prejudica milhares de advogados criminalistas e atinge de forma desproporcional populações vulneráveis, principalmente negras e pobres. Ao impedir o exercício pleno do direito de defesa nesses casos, cria-se uma distorção inaceitável do processo penal democrático.

Direito penal do inimigo estrutural como garantia do direito penal do amigo

Surge a seguinte questão: qual seria a razão de não incluir, nessa ressalva, crimes como organização criminosa, prevaricação, corrupção, terrorismo, homicídio, comércio ilegal de armas de fogo, crimes ambientais, lavagem de dinheiro e outros delitos financeiros e fiscais, considerando que muitos, de alguma forma, estão conectados ao narcotráfico ou garantem a sua perpetuação?

A resposta está no fato de que o Direito Penal do Inimigo garante, por sua vez, o direito penal do amigo. Os crimes geralmente associados às classes desfavorecidas ganham os holofotes, enquanto os crimes que ameaçam a ordem financeira, o meio ambiente e a administração pública — em grande parte cometidos pela alta sociedade burguesa — permanecem sob o próprio controle dos holofotes: ninguém os vê. Assim, resta a esses grupos a alternativa de, inteligentemente, adequar, burlar e instrumentalizar o Direito para atender às suas próprias vontades. O Direito Penal do Inimigo, ao reforçar uma ordem social desigual, acaba por perpetuar essa desigualdade.

Conclusão

A razão para a flagrante inconstitucionalidade de parte do artigo 24-A insere-se no contexto do Estado de Coisas Inconstitucional, em que tudo parece diametralmente oposto à proposta da Constituinte de 1988. Diversos motivos se apresentam para justificar a inclusão da ressalva relativa aos crimes previstos na Lei de Drogas e, embora aparentemente dispersos, eles não são desconexos. De um lado, é possível que a ressalva tenha se originado de uma manobra política voltada à reaproximação do relator do projeto com figuras no poder e à proteção contra acusações de suposta leniência com o tráfico de drogas. De outro, ela reflete um processo histórico de enfrentamento ao narcotráfico na América Latina, frequentemente marcado pela ausência de limites legais.

Entretanto, há algo ainda mais profundo: a presença do direito penal estrutural do inimigo em diversas instituições públicas, autarquias e fóruns. Esse direito penal estrutural, claramente voltado para o desvio de atenção dos ilícitos praticados pelos “amigos”, contaminou até mesmo a instituição que deveria ser a maior defensora da processualidade democrática: a Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, este trabalho propõe um debate técnico, com a participação dos legitimados do processo, da comunidade jurídica e acadêmica, para sustentar a inconstitucionalidade parcial do artigo 24-A do EAOAB perante o STF, em defesa dos princípios do Estado democrático de Direito.

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Referências

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal, disponível aqui

BRASIL. Lei Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019, aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, acesso em: 28 de novembro de 2024, disponível aqui.

BRASIL. Lei Nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, disponível aqui.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 5.284/2020. Projeto de Lei. Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios e os limites de impedimentos ao exercício da advocacia.

FÓRUM. Deputado bolsonarista é o autor de artigo usado para libertar chefe do PCC: Lafayette de Andrada é deputado federal por Minas Gerais e pertence ao Republicanos, mesmo partido de Flávio Bolsonaro e Celso Russomanno, mas passou maior parte de sua vida política no PSDB. 12 out. 2020. Disponível aqui. 2024.

GUNTHER, Jakobs. Direito Penal do Inimigo. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008.

UOL. Autor de artigo que baseou saída de André do Rap se exime e critica soltura. 12 out. 2020. Disponível aqui.

WIKIPÉDIA. Lafayette Andrada. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/ Lafayette_Andrada. Acesso em: 28 de nov. 2024.

[1] FÓRUM. Deputado bolsonarista é o autor de artigo usado para libertar chefe do PCC: Lafayette de Andrada é deputado federal por Minas Gerais e pertence ao Republicanos, mesmo partido de Flávio Bolsonaro e Celso Russomanno, mas passou maior parte de sua vida política no PSDB. 12 out. 2020. Disponível aqui. 2024

Fonte: Conjur

Na era da informação, dados pessoais são, antes de tudo, tratados como mercadorias. Justamente por essa razão, faz-se necessário o direito constitucional para assegurar sua proteção e impedir que o “ser humano seja tratado meramente como objeto ou como uma variável econômica”.. [2] O legislativo vislumbrou essa importância ao incluir a proteção de dados como direito fundamental específico (artigo 5º, LXXIX, CF) para além do sigilo tradicional dos dados (artigo 5º, XII, CF).

Esta coluna não versará sobre a questão dos dados pessoais sensíveis. O objetivo, como em texto anterior, é retomar a questão específica do sigilo dos dados financeiros e de seu compartilhamento pelo Coaf, mormente à luz das interpretações divergentes que vem sendo emprestadas ao Tema n° 990/RG:

É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.

Trata-se de tema crucial para a democracia e o tipo de Estado que aceitamos. Afinal, se aceitarmos que a investigação com quebra de sigilo pode ser feita sem o envolvimento do Judiciário, estar-se-ia criando um braço investigativo do Estado sem supervisão judicial. Noutras palavras, estar-se-ia chancelando a gestação daquilo que Ernst Fraenkel denominou um Estado Dual, situação em que o Estado — no caso de Fraenkel, o nazista —, longe de constituir uma realidade unitária, cindia-se entre a metade técnica, que observava regras e procedimentos legais, e a metade política, em que o Estado operava de forma abusiva, arbitrária e caótica. [3]

Em termos objetivos, a discussão tem como pano de fundo o artigo 15 da Lei n° 9.613/1998, [4] que impõe ao Coaf o dever de comunicar às autoridades “competentes” — leia-se, as autoridades persecutórias e especialmente o Ministério Público — quando concluir pela existência de crimes ou fundados indícios de sua prática, seja de tipos penais previstos ou não naquela lei.

O busílis reside na interpretação equivocada que às vezes é emprestada ao Tema n° 990/RG, para ver nele abarcado, também, e com base na Lei n° 9.613/1998, a possibilidade de o Ministério Público (e quiçá até mesmo a polícia) requerer diretamente ao Coaf relatórios financeiros sem a autorização prévia do Judiciário.

O problema da referida interpretação é antes de tudo normativo, justamente por subverter o que estabelece o Tema n° 990/RG. Há todo um conjunto de dispositivos que condicionam o fornecimento de dados financeiros sensíveis à reserva de jurisdição, cuja renúncia pelo Judiciário significaria restrição inconstitucional de suas próprias competências e, em última instância, diminuição do âmbito de proteção do princípio do acesso à justiça tal como previsto pelo artigo 5º, XXXV da CF.

Em primeiro lugar, o requerimento direto não é previsto pelo artigo 15, da Lei n° 9.613/1998, que só autoriza o compartilhamento espontâneo pelo Coaf e, na condição de regra restritiva de direitos fundamentais, deve ser ela própria lida restritivamente.

Além disso, a medida é expressamente vedada pelo artigo 1º, §4º da Lei Complementar n° 105/2001, que submete à reserva de jurisdição o requerimento de dados financeiros, assim como o faz, também, o artigo 3º-B, XI, “b”, “d” e “e” do CPP, incluídos pelo Pacote “Anticrime” (Lei n° 13.964/2019) e declarados constitucionais pelo STF nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.

A segunda ordem de razões que impede o requerimento sem observância da reserva de jurisdição é da ordem jurisprudencial. Nem a textualidade do Tema n° 990/RG, tampouco o caso que o originou, autorizam a compreensão de que algo além do compartilhamento espontâneo pelo Coaf foi chancelado pelo STF, e isso porque, a Corte parece ter consignado uma clara distinção entre os juízos técnicos de inteligência e de legalidade. O primeiro pertence à UIF/Coaf, e o segundo, às autoridades persecutórias, razão pela qual o pedido de compartilhamento deve ser feito à autoridade judicial, que apreciará a justificativa respectiva para tanto.

A justificativa constitucional para essa leitura, e essa é a terceira ordem de razões, é precisamente o resguardo constitucional dada à proteção de dados no art. 5º, LXXIX, para além da proteção tradicional dos dados pessoais (artigo 5º, XII). Aqui, a experiência alemã é particularmente elucidativa.

Ao decidir sobre o Censo de 1983, a Corte Constitucional Alemã Corte derivou do “direito geral de personalidade” [Allgemeinen Persönlichkeitsrecht] um “direito fundamental à autodeterminação informacional” [Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung], [5] que se refere ao direito de os indivíduos decidirem autonomamente quando e dentro de quais limites fatos sobre sua própria vida serão revelados, [6] sejam eles dados valiosos ou não, [7] e que é integrado, também, por uma dimensão “procedimental” de proteção por intermédio da qual o BVerfG se posicionou como um ator na implementação da proteção de dados [8] ao submeter o Legislativo a um controle de constitucionalidade que ultrapassa a etapa de elaboração legislativa para alcançar sua implementação prática. [9] ^[10]

Diferentemente do caso alemão, em que a “autodeterminação informacional” decorreu de uma construção jurisprudencial do BVerfG, [11] a Constituição brasileira prevê atualmente a proteção de dados e a reserva de jurisdição para a autorização de seu requerimento direto ao Coaf pelo MP.

Trata-se, desse modo, de opção política legítima tomada pelo constituinte que deve ser respeitada por todos aqueles que integram lato sensu a persecução criminal, sob pena de o aparato persecutório, cioso de seus próprios meios e quiçá melindrado pelo Judiciário, constituir-se em parcela meramente “política” de um Estado tornado Dual, em que o direito é apenas seletivamente observado, tudo debaixo do argumento requentado e ad terrorem da “eficiência” no combate à corrupção, um dos motes contemporâneos da raison d’état.

Não se está aqui a discutir a possibilidade de o Coaf compartilhar espontaneamente as referidas informações quando seus mecanismos automatizados identificarem operações ou movimentações ilícitas, nem o valor probatório dos dados financeiros, tampouco a possibilidade de o Conselho fornecer tais dados ao Ministério Público.

Trata-se tão somente de respeitar a opção constitucional de submeter previamente ao Judiciário a análise da pertinência do acesso aos dados financeiros e, portanto, da restrição à regra geral de proteção dos dados pessoais dos indivíduos, até mesmo porque tais dados permanecem estáticos — não sofrerão alterações — e armazenados — não serão perdidos — nos registros do Coaf, razão pela qual não me parece existir absolutamente nenhuma justificativa para que o MP e a polícia — que também vem fazendo esse tipo de requerimento — não obedeçam a reserva de jurisdição.

Aliás, a situação provoca ainda uma outra e mais fundamental indagação: teriam parcelas do MP e da polícia medo do Judiciário? Se sim, por quais razões? Não estariam estes órgãos tão bem aparelhados e repletos de servidores competentes em condições de justificar de modo razoável a necessidade de acesso a tais dados? Por que submeter seu acesso a controle judicial a posteriori, quando o direito fundamental já foi restringido e os eventuais danos já consumados? Haveria algum argumento “político” que não poderia ser conhecido pela sua contraparte “técnica”?

Ora, ainda que a LGPD (artigo 4º, III, “d”) tenha excepcionado as atividades de investigação e repressão de infrações penais, o dispositivo seria patentemente inconstitucional se não observasse um postulado básico do constitucionalismo contemporâneo de que todo dispositivo constitucional possui alguma eficácia, ainda que simplesmente hermenêutica, como guia de interpretação para outros dispositivos constitucionais. Vale dizer, a opção político-constitucional continua vigendo e orienta a interpretação da proteção de dados pessoais quaisquer, em todos os âmbitos da atuação estatal.

O controle judicial do acesso a dados financeiros sensíveis tem como finalidade, não só garantir a sua pertinência probatória, mas dificultar a criação de um mercado paralelo de dossiês contra inimigos políticos, venda de dados, abuso de denúncias anônimas e etc.

Portanto, essa subversão degenerada que tem sido tentada em relação ao Tema n° 990/RG não viola apenas direitos fundamentais, mas também atinge a magistratura enquanto instituição democrática. Mais precisamente, autorizar que a polícia e o MP requisitem dados fiscais sem prévia autorização judicial é retirar também uma reserva de jurisdição, de modo a atingir prerrogativas da magistratura.

Nesse cenário, é fundamental que as entidades representativas da magistratura atuem para impedir que o Judiciário seja golpeado a pretexto de se favorecer, em abstrato, o combate à corrupção e ao crime organizado.

Não se trata apenas de uma questão (sensível) a ser tratada pela jurisdição constitucional; é também questão de legalidade stricto sensu e atinente às próprias garantias da magistratura, que podem, hoje ou amanhã, ser vítimas das circunstâncias que hoje autorizaram por terem sucumbido ao brado histérico e ad terrorem de que a avaliação judiciária prévia estaria a serviço do desmonte do combate à corrupção.

Após três décadas de democracia constitucional no Brasil, o Judiciário, e em especial o STF, demonstrou todo o seu empenho e credibilidade na defesa da democracia. Não há argumento que justifique blindar investigações de uma revisão judicial. Pelo contrário, impedir que o Judiciário avalie, previamente, a existência ou não de argumentos suficientes à autorização para compartilhamento de RIF, é um verdadeiro convite ao estabelecimento de um mercado ilegal de venda de dossiês e aniquilação de reputações sem sequer ter havido propositura de ação penal. A “lava jato” deveria ter ensinado algo à magistratura, MP, polícia e advogados. Frequentemente, contudo, sinto que permanecemos reféns de práticas “tão velhas quanto o mundo.”

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[1] Jakob Wassermann. Golovin, 2ª ed., trad. Adonias Filho, Campinas: Sétimo Selo, 2024, p. 81.

[2] Fabian Uebele. Datenschutz und Kartellrecht, Berlim: Duncker & Humblot, 2022, p. 42.

[3] Ernst Fraenkel. „Das Dritte Reich als Doppelstaat“. In: Gesammelte Schriften, Baden-Baden: Nomos, 1999, v. II, p. 504; Georges Abboud. Direito Constitucional Pós-Moderno, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024, p. 153 e ss.

[4] Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

[5] Fabian Uebele. Datenschutz und Kartellrecht, cit., p. 31-32. Cf. Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, Berlim: Duncker & Humblot, 1984, p. 11-15; 69 e ss; e Benedikt Buchner. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, p. 202 e ss.

[6] Cf. Gerhard Robbers. “Informationelle Selbstbestimmung und allgemeine Informationsfreiheit in Deutschland“. In: Juridica International, VII/2002, p. 98-105.

[7] Jörn Ipsen. Staatsrecht II: Grundrechte, 24 Aufl., Munique: Franz Vahlen, 2021, §317, p. 88.

[8] Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, cit., p. 56.

[9] Rupert Scholz; Rainer Pitschasp. Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, cit., p. 51-54.

[10] Cf. BVerfGE, 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83.

[11] Por todos, Jörn Ipsen. Staatsrecht II, cit., §318, p. 88.

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