Autor: mkt-willer

De acordo com recente pesquisa na área de serviços de saúde, foi constatado que 64% dos centros de saúde fizeram atendimentos mediante a utilização da telemedicina [1], o que demonstra o desenvolvimento do uso desta tecnologia pela comunidade médica e pela sociedade.

Nesse passo, vale lembrar que a Lei da Telessaúde (nº 14.510/2022) trouxe as regras gerais sobre o atendimento telepresencial, cabendo ao Conselho Federal de Medicina dispor sobre as regras específicas acerca da telemedicina, mediante a edição da Resolução CFM nº 2.314/2022. Ademais, importa mencionar que o uso desta tecnologia ganhou impulso após a pandemia da Covid-19, pelo que, por se tratar de um assunto novo, o tratamento desta temática ainda é incipiente no Judiciário brasileiro.

Em que pese o exposto, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) julgou um interessante caso envolvendo uma situação jurídica contemporânea relacionada à telemedicina, especificamente sobre uma de suas modalidades, a teleconsulta [2].

Em síntese, o caso analisado pelo tribunal paulista tratou de uma ação de obrigação de fazer com um pedido de antecipação de tutela, proposta por um menor, de três anos de idade, com suspeita de apresentar o Transtorno do Espectro Autista (TEA), em face de uma operadora de plano de saúde. No caso, após ser avaliado por um neurologista pediátrico, o paciente foi encaminhado para realizar uma triagem neurocognitiva, via telemedicina, de modo a possibilitar o diagnóstico. No entanto, após diversos contatos com a operadora, os representantes do paciente não conseguiram promover o agendamento da teleconsulta, requerendo, por sua vez, o atendimento presencial, o que foi negado pela operadora sob o argumento de que o pedido realizado era tão somente para o atendimento via telemedicina.

Com efeito, o juízo de primeiro grau deferiu a tutela pleiteada, destacando, em suma, que era manifesto o risco de dano ao autor diante da impossibilidade de se aguardar o desfecho da demanda para que somente então fosse realizado o atendimento presencial. Por conseguinte, a operadora interpôs o respectivo agravo de instrumento em face da decisão, argumentando que o pedido médico lançado pelo autor nos autos do processo foi expresso em indicar a realização do atendimento via telepresencial, de modo que a determinação judicial para que o atendimento ocorresse de modo presencial transcenderia a jurisdição e a atuação do magistrado.

Antes de tratar do julgamento do recurso interposto pelo plano de saúde, cumpre citar algumas questões jurídicas relacionadas à matéria a fim de esclarecer a incidência das normas que envolvem o tema. Em primeiro lugar, cabe trazer o disposto no parágrafo primeiro do artigo 6º da Resolução CFM nº 2.314/2022:

“Art. 6º. A teleconsulta é a consulta médica não presencial, mediada por TDICs, com médico e paciente localizados em diferentes espaços.

• 1º A consulta presencial é o padrão ouro de referência para as consultas médicas, sendo a telemedicina ato complementar”.

Assim, pode-se concluir que a natureza jurídica da telemedicina (teleconsulta) é de ato complementar, tendo em vista que o critério considerado mais adequado para o atendimento médico (padrão ouro) permanece sendo a consulta presencial.

Do mesmo modo, ratificando a natureza complementar da telemedicina, o artig 19 da Resolução CFM nº 2.314/2022 dispõe que:

“Art. 19. Os serviços médicos a distância jamais poderão substituir o compromisso constitucional de garantir assistência presencial segundo os princípios do SUS de integralidade, equidade, universalidade a todos os pacientes.”

Nesse contexto, considerando o novo ambiente introduzido pela telemedicina, a literatura jurídica reforça a importância do atendimento presencial, destacando que:

“A possível potencialização da subjetividade do médico na seara da telemedicina, diante das peculiaridades deste atendimento, parece ter sido amenizada com a inclusão do que foi denominado neste trabalho de “princípio da inafastabilidade do atendimento presencial” (art. 19), enfatizando-se que a telemedicina é um ato complementar, a qual, portanto, não tem o objetivo de se tornar a regra para o atendimento médico. De outro modo, o apontamento da Resolução no que toca à fixação do atendimento presencial como a regra, assegura a qualidade na prestação do serviço médico e o respeito ao princípio bioético da beneficência.” [3]

Princípio da inafastabilidade

Desta forma, o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial revela uma importância nodal na relação do paciente com os estabelecimentos de saúde, com os profissionais de saúde e com os planos de saúde, de modo a preservar a sua dignidade [4], evitando que a qualidade do atendimento médico seja prejudicada em decorrência de eventual interesse econômico envolvido.

Por outro ângulo, cumpre enfatizar que o presente tema aborda uma relação consumerista, pelo que devem ser observados os princípios insculpidos no artigo 4º do CDC, notadamente a necessidade de harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, compatibilizando a proteção do consumidor com a busca pelo desenvolvimento econômico e tecnológico [5].

Por óbvio, a norma consumerista reforça o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial ao deixar clara a necessidade de equilibrar a tutela da dignidade do paciente consumidor com os anseios econômicos e tecnológicos do fornecedor, de maneira que o interesse existencial do primeiro (saúde, vida) prevaleça em detrimento do interesse patrimonial do último.

Nessa linha de raciocínio, alargando ainda mais a incidência do princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, a Lei da Telessaúde versa expressamente sobre o princípio do direito de recusa [6], ou seja, que o paciente tem a garantia (e a faculdade) de requerer o atendimento presencial sempre que entender necessário. Ainda nessa linha, a norma deontológica corrobora que o paciente ou o médico podem interromper o atendimento telepresencial e requerer o atendimento presencial (artigo 6º, §5º da Resolução CFM nº 2.314/2022) [7].

Retornando à análise do julgamento do agravo de instrumento interposto pela operadora de plano de saúde, pode ser verificado que o TJ-SP aplicou, parcialmente, a normativa relativa ao tema, negando provimento ao recurso, baseado no fundamento de que “não é prerrogativa do médico determinar atendimento via telemedicina”.

“É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento à distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente — Aplicação do artigo 6º, §§ 1º e 5º, da Resolução CFM nº 2.314.”

Outrossim, o aludido acórdão destacou também que a conduta da operadora foi abusiva, visto que contrária à boa-fé objetiva e à equidade, colocando o consumidor em uma desvantagem exagerada frente à imposição da fornecedora de serviços [8].

Considerando que ainda não houve o julgamento do mérito do processo pelo juízo de primeiro grau, além das questões já suscitadas, deve ser observado que o contrato de prestação de serviços de saúde possui um caráter eminentemente existencial [9], haja vista que o seu objeto é a tutela da pessoa, motivo pelo qual essa relação contratual deve ser pautada não somente na autonomia privada, mas, prioritariamente, na dignidade da pessoa humana.

Nessa direção, ao avaliar a negativa do atendimento presencial pela Operadora do Plano de Saúde pelo simples fato de que o pedido continha uma indicação para a teleconsulta, observa-se uma flagrante violação da boa-fé objetiva (artigo 4º, III do CDC) [10], baseada na tutela da confiança, nos deveres de lealdade e cooperação, atributos indispensáveis numa relação contratual desta espécie.

No mais, cabe pontuar que a avaliação do magistrado a respeito do caso deverá considerar que o paciente possui uma vulnerabilidade agravada [11], pois, além de consumidor, é uma criança, com a indicação de um possível diagnóstico de uma condição grave de ordem psicológica e/ou mental.

Por qualquer prisma que se observe, não obstante o caso em apreço ainda não ter sido julgado definitivamente, o desrespeito às regras estabelecidas na norma específica atinente ao tema (Resolução CFM nº 2.314/2022 e Lei nº 8.080/1990), entoadas pelo princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, refletem que a conduta da fornecedora de serviços frustrou a legítima expectativa do paciente consumidor [12], causando um acidente de consumo.

É fato que a telemedicina proporciona vantagens incríveis ao atendimento médico, especialmente pela possibilidade de atingir regiões desprovidas de hospitais ou de determinada especialidade médica, mas, de outro lado, o caso narrado demonstra que a expansão da sua utilização deve ser cautelosa a fim de que a qualidade da prestação do serviço de saúde não sofra prejuízo e a dignidade do paciente consumidor seja preservada.

Nessa linha de compreensão, conclui-se este breve artigo com a advertência do papa Francisco ao expor que “o benefício inquestionável que a humanidade pode obter do progresso tecnológico dependerá da medida em que as novas possibilidades disponíveis forem utilizadas de modo ético”. [13]

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[1] Disponível em https://tinyurl.com/34xs6krc. Acesso realizado em 24/06/2024.

[2] TJ-SP – Agravo de Instrumento: 2294692-70.2023.8.26.0000, São Paulo, Relator: João Batista Vilhena, Data de Julgamento: 17/11/2023, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2023.

[3] CAMPOS, Alan Sampaio. A responsabilidade civil pela ausência do consentimento informado do paciente no âmbito da telemedicina. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2024, pp. 233/234.

[4] Nas palavras do saudoso Antônio Junqueira de Azevedo, “a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1. respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2. consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3. respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Revista USP, 2001, p. 123)

[5] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

[6] Lei n. 8.080/1990: “Art. 26-A. A telessaúde abrange a prestação remota de serviços relacionados a todas as profissões da área da saúde regulamentadas pelos órgãos competentes do Poder Executivo federal e obedecerá aos seguintes princípios: III – direito de recusa ao atendimento na modalidade telessaúde, com a garantia do atendimento presencial sempre que solicitado” (artigo incluído pela Lei n. 14.510/2022).

[7] “Art. 6º. (…) § 5º É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento a distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente”.

[8] “Art. 51. (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”.

[9] PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. Relação médico-paciente: o respeito à autonomia do paciente e a responsabilidade civil do médico pelo dever de informar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 28.

[10] “(…) boa-fé objetiva significa uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso” (MARQUES, Claudia Lima. “A abusividade nos contratos de seguro-saúde e assistência médica no Brasil”. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, v. 64, n. 34, 1995, p. 55.)

[11] “No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, que pode ser “ferido” (vulnerare) ou é vítima facilmente” (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT, São Paulo: 2016, p. 131)

[12] “Percebe-se, assim, que o conceito de defeito está relacionado não propriamente com a inaptidão do produto para seus fins, mas, antes, com a violação de uma legítima expectativa de segurança, que é capaz de provocar danos aos consumidores” (CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 134)

[13] Discurso do Papa Francisco aos participantes no seminário “bem comum na era digital” promovido pelo Pontifício Conselho para a cultura  e o dicastério para o serviço do desenvolvimento humano integral. Sala Clementina, 27 de setembro de 2019. Disponível  em  https://www.vatican.va/content/francesco/pt/speeches/2019/september/documents/papa-francesco_20190927_eradigitale.html. Acesso realizado em 25/06/2024.

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A Justiça do Trabalho testemunha, de tempos em tempos, ondas de novas temáticas e pedidos em petições iniciais nas ações de sua competência. Ao lado das eternas horas extras, o pleito de acúmulo de funções vem liderando a inovação criativa dos causídicos nos últimos anos, com potencial de aumentar exponencialmente o custo trabalhista no Brasil e, pior, de forma retroativa.

Funciona assim: o trabalhador é contratado para exercer determinada função, com o salário correspondente pactuado entre empregado e empregador, observadas as regras legais (salário mínimo, piso estadual, piso profissional ou salário normativo). Dentro da função pactuada, são estabelecidas as tarefas e as responsabilidades que o empregado vai desempenhar.

Aí começa o problema. Não há, em nosso ordenamento jurídico, norma cogente fixando quais tarefas podem ser desempenhadas para cada função, exceto para os casos em que a profissão é regulamentada como, por exemplo, a de advogados.

Costuma-se invocar a CBO, Classificação Brasileira de Ocupações, norma de caráter administrativo que basicamente utiliza metodologia capaz de agregar as atividades desenvolvidas por trabalhadores, empregados ou não, para fins de orientação de políticas públicas, como o próprio site do governo federal explica:

“A Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) é um documento que retrata a realidade das profissões do mercado de trabalho brasileiro. Foi instituída com base legal na Portaria nº 397, de 10.10.2002.

Acompanhando o dinamismo das ocupações, a CBO tem por filosofia sua atualização constante de forma a expor, com a maior fidelidade possível, as diversas atividades profissionais existentes em todo o país, sem diferenciação entre as profissões regulamentadas e as de livre exercício profissional.

A CBO tem o reconhecimento no sentido classificatório da existência de determinada ocupação e não da sua regulamentação. A regulamentação da profissão diferentemente da CBO, é realizada por Lei cuja apreciação é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores e submetida à sanção do Presidente da República. A CBO não tem poder de Regulamentar Profissões.

Seus dados alimentam as bases estatísticas de trabalho e servem de subsídio para a formulação de políticas públicas de emprego.

Os trabalhadores sentem-se amparados e valorizados ao terem acesso a um documento, elaborado pelo governo, que identifica e reconhece seu ofício. As inclusões das ocupações na CBO têm gerado, tanto para categorias profissionais quanto para os trabalhadores, uma maior visibilidade, um sentimento de valorização e de inclusão social. A atualização da CBO ocorre em geral, anualmente e tem como foco revisões de descrições com incorporação de ocupações e famílias ocupacionais que englobem todos os setores da atividade econômica e segmentos do mercado de trabalho, e não somente canalizados para algum setor específico.”

Examinando-se, a título exemplificativo, uma dessas ocupações listadas pela CBO, percebe-se a dificuldade de, a partir de tais dados, extrair quais tarefas e responsabilidades cabem a um empregado no exercício de suas funções.  Para tanto, veja-se o que diz a CBO acerca do “auxiliar administrativo”:

“Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos.”

Pois bem, coloque-se, agora, no lugar de um empregador que necessita contratar um auxiliar administrativo e com ele pactua um salário para execução de determinadas tarefas, como atuar na documentação do setor de finanças de uma empresa.

Passado algum tempo, e sendo público e notório que as atividades empresariais não são imutáveis e que o incremento de tecnologia altera as rotinas e a forma de se executar diversas atividades, tal empregado seja colocado para, também, cuidar da documentação relativa a questões administrativas. Existe acúmulo de funções?

É justamente este tipo de questão que incha as reclamações trabalhistas atualmente, já que a consequência da alegação de acúmulo é, por óbvio, a pretensão de aumento salarial a ser fixado pelo juiz, em patamares que chegam a 40% (e de forma retroativa, pois em regra o trabalhador já não labora mais na empresa).

São situações até curiosas, não fosse o potencial ofensivo para a economia. Já vi alegações de acúmulo de função de vendedor com motorista, porque a empresa forneceu, para seu empregado vendedor, um automóvel para que ele se deslocasse entre os clientes. Sim, o vendedor queria dobrar o salário por ser motorista de si mesmo.

Há o caso recorrente dos empregados domésticos. Sob alegação de que a contratação se deu para limpeza e arrumação, vem o pleito de acúmulo porque o doméstico começou a fazer tarefas na cozinha.

Lembrando que não se cogita de excesso quantitativo de trabalho, a jornada originalmente contratada é regularmente cumprida. Trata-se, apenas, de pleito de majoração dos salários por aumento de tarefas supostamente de outra função.

A questão, banalizada como está, finda por gerar mais um caso em que a profecia atribuída a Pedro Malan se concretiza: “no Brasil até o passado é incerto”. Adaptada para o direito do trabalho, poderíamos dizer que “no Brasil o custo trabalhista é incerto”.

Para evitar a tese do acúmulo de funções

Para evitar os excessos no uso da tese do acúmulo de funções, creio que alguns parâmetros devem ser observados para, no mínimo, haver racionalidade no pleito. Abaixo apontarei três premissas para iniciar o debate sobre o tema e farei uma grave advertência.

Primeiro, há de se indicar qual é exatamente a função que se pretende seja reconhecida como acumulada, qual o valor do salário de referida função e o motivo justificador do patamar salarial (se é referente a um empregado paradigma, se provém de plano de cargos e salários, de piso normativo etc.). A providência é necessária, pois ao se postular um aumento de 30 ou 40% por acúmulo, obviamente não pode ocorrer do reclamante passar a receber salário superior ao que perceberia se estivesse integralmente na nova função, sob pena de se esvaziar ou ignorar o instituto da equiparação salarial (artigo 461 da CLT).

Lembre-se: se o reclamante não preenche os requisitos para equiparação salarial, seria absurdo que, por via do “acúmulo de funções”, passasse a ganhar igual ou mais que o paradigma.

Segundo, se a função supostamente acumulada possuir salário igual ou inferior à exercida pelo reclamante, não parece ter havido qualquer tipo de dano patrimonial ao trabalhador que pudesse ensejar o aumento salarial, pois a alteração qualitativa da sua atividade, se é que houve, não implicou prejuízo algum.

Em terceiro lugar, deve-se indicar qual o tempo em que o empregado permanece acumulando as novas tarefas da função que diz estar acumulando, pois, obviamente, ao se fixar o tal “plus” salarial, deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade, já que acumular todos os dias por toda a jornada é diferente de acumular uma vez por semana durante uma hora por dia.

Com os três pilares acima, penso, a questão do acúmulo pode ter algum tipo de coerência, mas não se pode avançar no tema sem uma grave advertência: não gera acúmulo de funções a mera modificação ou assunção de novas tarefas inerentes à função originalmente estipulada, nem cabe aplicação do artigo 460 da CLT, pois houve pacto referente a salário no contrato de trabalho.

A bem da verdade, nosso ordenamento jurídico sequer prevê a hipótese de aumento de salário por acúmulo de funções, o que seria suficiente para o indeferimento de qualquer pleito neste sentido, sendo que o próprio artigo 456, parágrafo único da CLT, a rigor, impediria a tese do acúmulo, pois na dúvida deve-se considerar que o empregado está sujeito “a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

O problema, como se sabe, é que lei não passa de um mero detalhe para o Poder Judiciário. Logo, que ao menos haja algum critério para nortear os aventureiros que resolvem empreender no Brasil.

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A decisão de incluir na base de cálculo de PIS e Cofins os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic sobre tributos indevidamente pagos ao Fisco e devolvidos ao contribuinte é mais um fator a restringir o pleno aproveitamento dos efeitos da chamada “tese do século”.

A posição foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça ao longo de 2023 e consolidada em tese vinculante aprovada pela 1ª Seção em julgamento no último dia 20.

A discussão trata da hipótese de indébito tributário — valores gastos indevidamente pelo contribuinte em tributos e que precisam ser devolvidos pelo Fisco. Eles são corrigidos pela Selic, que embute juros e correção monetária.

O maior exemplo de indébito tributário em aplicação no momento é o da “tese do século”, firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2017, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins.

Milhares de contribuintes ajuizaram ações para reaver valores pagos indevidamente a título de PIS e Cofins — valores que, quando reavidos ou compensados, serão incluídos na base de cálculo de IRPJ e CSLL (por aumentarem a renda) e PIS e Cofins (por representarem receita).

Os juros e a correção monetária sobre esses valores devolvidos também vão entrar na conta de PIS e Cofins, graças à posição do STJ.

O mesmo não acontecerá com IRPJ e CSLL, já que o STF decidiu, em 2021, que os valores decorrentes da aplicação da Selic não aumentam a renda do contribuinte, mas apenas indenizam a perda sofrida pela desvalorização da moeda.

A posição do STJ vale para qualquer caso de indébito tributário, mas sua aplicação é sensível para aqueles relacionados à “tese do século” porque, em regra, são processos de longa duração.

“Como essa discussão prolongou-se por décadas, os valores a serem recuperados foram sendo corrigidos pela Selic durante todo esse tempo. Com isso, essa discussão é financeiramente muito relevante para as empresas e para o Fisco”, afirma Maria Andréia dos Santos, sócia da área tributária do escritório Machado Advogados.

Ela destaca que os riscos do julgamento do STJ não foram quantificados no relatório da Advocacia-Geral da União acostado ao Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) para 2025, mas não podem ser desprezados.

“Trata-se de uma vitória muito importante para o governo federal na área tributária”, afirma a advogada.

 

 

Venceu, mas não muito

Segundo as contas da AGU, só a “tese do século” em si ainda pode movimentar R$ 124,4 bilhões em 2025. Essa conta já foi de R$ 250 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na época do julgamento no STF, e de R$ 533 bilhões, para a própria AGU em 2023.

Tratam-se de projeções que foram sendo redimensionadas conforme o Judiciário, o Executivo e o Legislativo foram mostrando ao contribuinte que a vitória na “tese do século” não foi tão grande assim.

Primeiro, o Supremo modulou os efeitos temporais da tese: ela só pode ser aplicada a partir de 17 de março de 2017, exceto nos casos em que o contribuinte já tinha ajuizado ação judicial ou feito pedido administrativo para excluir o ICMS da base de PIS e Cofins.

Como a modulação só foi feita quatro anos depois da tese, a PGFN passou a ajuizar ações rescisórias para derrubar decisões favoráveis a contribuintes que entraram com processos entre 2017 e 2021. E tem obtido sucesso.

Depois, o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) editou a Medida Provisória 1.202/2023, estabelecendo um limite para a compensação de créditos tributários decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado que superem o valor de R$ 10 milhões.

Nas palavras do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, o objetivo foi “evitar que multinacionais fiquem cinco anos sem pagar imposto”. A MP acabou convertida pelo Congresso na Lei 14.873/2024.

E o mais recente “porém” para o gozo da “tese do século” foi aquele imposto pelo STJ.

 

 

Faltou sensibilidade

“A decisão da 1ª Seção do STJ gerará um impacto significativo nas empresas, contrariando, inclusive, expectativas geradas pela decisão favorável do STF com relação a IRPJ e CSLL”, diz Maria Andréia dos Santos.

Guilherme Peloso Araújo, sócio do Carvalho Borges Araújo | CBA Advogados, afirma que a falta de sensibilidade do Judiciário para excluir indenizações reparatórias da base de cálculo de PIS e Cofins é digna de nota.

Ele diz que o pagamento da Selic tem o efeito de recompor o patrimônio decorrente do pagamento indevido de tributo, anulando-se o efeito da demora na reparação do contribuinte.

O resultado é obrigar “o contribuinte brasileiro, lesado pela obrigação de pagar tributo indevido, ao pagamento de novos tributos indevidos e não gozando, portanto, da íntegra reparação da ilegalidade contra ele praticada”.

Para Bruno Teixeira, sócio tributarista de TozziniFreire Advogados, a posição do STJ não apenas conflita com a do STF, mas gera uma incongruência jurídica e contábil.

Se o STF disse que o valor da Selic não acresce patrimônio, não faz sentido reconhecer esses juros como receita, segundo ele. Isso cria um embaraço contábil, porque receita é tudo aquilo que acresce patrimônio. Ela é incorporada à esfera econômica patrimonial da entidade, reduzindo passivo ou elevando ativo.

“Se o Supremo Tribunal Federal firma um posicionamento de que isso não é renda, logo não pode ser receita. Entendo que há uma incongruência no posicionamento do STJ, mas, ao mesmo tempo, compreendo a tentativa de manter uma orientação que já era esperada”, explica Teixeira.

Gustavo Vita Pedrosa, tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, define a tese do STJ como uma grande derrota para os contribuintes.

“O impacto financeiro da vitória dos contribuintes no STJ não seria baixo, mas, independentemente do atual alinhamento dos tribunais superiores em matéria tributária com o governo federal, infelizmente, as empresas estão sujeitas às instabilidades das decisões judiciais e aos diferentes critérios adotados pelos ministros”, diz ele. “Não há sentido em alterar a natureza jurídica dos juros calculados com base na Selic para o IRPJ e para a CSLL e estipular critério diverso para o PIS e a Cofins.”

REsp 2.065.817
REsp 2.068.697
REsp 2.075.276
REsp 2.109.512
REsp 2.116.065

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