Categoria: Conjur

Ainda que não haja regulamentação específica, parte dos estados brasileiros já utiliza mecanismos de reconhecimento facial para efetuar prisões. Aprovada em 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) prevê em seu artigo 4º a criação de uma lei complementar para regular o uso dessas informações para fins de segurança pública, mas, nesse período, não houve avanço dos projetos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A ausência de norma geral fez com que cada estado tratasse de maneira distinta a sua aplicação. Dados levantados pela revista eletrônica Consultor Jurídico mostram que apenas cinco estados informam quantas pessoas já foram presas com o uso da biometria facial: Bahia, Sergipe, São Paulo, Rio de Janeiro e Roraima.

Ao todo, puxados pela Bahia, responsável por 90% das detenções, essas unidades da federação prenderam mais de 1,7 mil pessoas. Por outro lado, enquanto alguns estados como Paraná e Santa Catarina dizem não utilizar a biometria para fins policiais, outros informam que estão com estudos avançados e já dispõem de orçamentos milionários para investir em câmeras com esse propósito, como no caso do Tocantins.

É importante ressaltar que as secretarias estaduais respondem pela atuação das Polícias Civil e Militar, e não pela segurança em âmbito municipal. Segundo dados do projeto O Panóptico, do Centro de Estudos de Segurança e Cidadania (Cesec), há mais de 200 projetos municipais ativos que tratam do tema, alguns deles com investimentos milionários e boa parte associada às Guardas Civis.

Leia a seguir como cada Secretaria estadual de Segurança se posiciona no uso de reconhecimento facial para fins policiais (Paraná, Santa Catarina, Distrito Federal, Mato Grosso do Sul, Piauí e Rio Grande do Norte informaram que não usam a tecnologia em âmbito estadual para suas polícias; Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Sul e Amapá não responderam as perguntas):

São Paulo

A Secretaria de Segurança Pública utiliza a tecnologia de reconhecimento facial como apoio durante as ações em eventos de grande porte. Com relação à biometria facial, a pasta mantém uma parceria com o Allianz Parque (estádio do Palmeiras) que já auxiliou na captura de 52 procurados pela Justiça. Além disso, 56 pessoas que descumpriam medidas judiciais, cinco torcedores impedidos pelo Estatuto do Torcedor de frequentar estádios e 12 pessoas com uso de documentos falsos foram identificadas. Também foram localizados 275 desaparecidos por meio da tecnologia. Ao todo, o programa já foi utilizado em 275.687 torcedores.

Rio de Janeiro

O estado usa o reconhecimento facial para fins de segurança pública desde o último Ano Novo e já prendeu mais de 130 pessoas com o auxílio da tecnologia.

Espírito Santo

O governo do estado, por meio da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa Social, diz que há previsão de aquisição de tecnologia de leitura facial para ser integrada às câmeras do programa Cerco Inteligente. Os trâmites devem ser concluídos até o fim deste ano.

Minas Gerais

O governo, por meio da Secretaria de Justiça e Segurança Pública (Sejusp), testou, durante o Carnaval deste ano, uma tecnologia de reconhecimento facial. O software cruzou informações do banco de imagens do sistema de gestão prisional do Departamento Penitenciário de Minas Gerais com as imagens captadas pelas seis câmeras de longo alcance e de alta definição que foram instaladas nas duas carretas do Centro Integrado de Comando e Controle Móvel, em pontos estratégicos da capital, Belo Horizonte.

A tecnologia foi bem avaliada pelos operadores da segurança pública. O objetivo é fazer outros testes para que, futuramente, seja tomada uma decisão sobre o seu uso perene em diversas ações rotineiras da segurança pública mineira. Não houve prisões durante o período de teste.

Mato Grosso

O reconhecimento facial está em fase de estudos para ser implantado no Programa Vigia Mais MT, do governo do estado, que está instalando 15 mil câmeras de monitoramento com inteligência artificial nos 142 municípios mato-grossenses.

Goiás

A secretaria goiana informou que, no momento, ainda não está trabalhando com reconhecimento facial e que o projeto está em estudo.

Roraima

A secretaria de Segurança Pública de Roraima informa que há uma licitação para a contratação das câmeras e do sistema de reconhecimento facial.

A pasta diz ainda que o sistema de reconhecimento facial foi utilizado de forma experimental em 2023 em dois grandes eventos (festas juninas e Feira-Exposição Agropecuária) como instrumento de segurança pública. Neles, as forças estaduais trabalharam de forma integrada no monitoramento e na captação de dados.

Nas duas ocasiões, foram utilizados como base de consulta dados da Secretaria da Justiça e Cidadania para saber se as pessoas monitoradas possuíam passagem pelo sistema prisional. Durante os eventos, 15 pessoas foram presas. Destas, 12 ainda continuam na prisão.

Acre

O método de reconhecimento é utilizado por biometria facial desde junho de 2022, por meio do aplicativo Apolo, diz a Secretaria de Segurança do estado. Não há como saber a quantidade de pessoas detidas, visto que o Apolo é somente uma ferramenta de consultas.

Pará

A Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social do Pará (Segup) diz que usa a tecnologia desde 2020, em 113 câmeras que são operadas por meio do Centro Integrado de Operações (Ciop). Além do reconhecimento facial, o monitoramento por vídeo é usado na identificação de placas e veículos roubados e/ou adulterados. A Segup ressalta que nem todos os dados de foragidos são lançados no sistema. A pasta não informa quantas pessoas foram presas por meio da tecnologia.

Alagoas

Não utiliza reconhecimento facial, mas há estudos no estado para o uso da tecnologia para fins de segurança pública.

Bahia

O método é utilizado de forma efetiva para fins de segurança pública desde o ano de 2019, quando no Carnaval de Salvador foi feita a primeira prisão de uma pessoa com o uso das câmeras de reconhecimento facial pela Secretaria da Segurança Pública do estado. Desde então, foram presas 1.547  pessoas foragidas da Justiça em razão de mandado de prisão aberto disponibilizado no Banco Nacional de Mandados de Prisão do Conselho Nacional de Justiça.

Ceará

A secretaria da Segurança Pública e Defesa Social (SSPDS) afirma que o uso do reconhecimento facial está em fase de teste. A tecnologia foi testada, inicialmente, em dois espaços com intensa movimentação de pessoas na Região Metropolitana de Fortaleza. É importante destacar que, quando a tecnologia for de fato utilizada no Ceará, será com o objetivo de identificar pessoas suspeitas de envolvimento em crimes, bem como pessoas com mandados de prisão em aberto e desaparecidos.

Dessa forma, serão utilizadas informações do Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ, além da base de dados criminais. Há também a intenção de que a ferramenta seja usada para auxiliar no encontro de pessoas desaparecidas.

Maranhão

A Secretaria de Estado da Segurança Pública (SSP) informa que tem investido em tecnologia para auxiliar na prevenção e no combate à criminalidade e que já faz uso de câmeras de reconhecimento facial, além de câmeras para a identificação de placas de veículos. A pasta diz ainda que essas novas tecnologias de combate ao crime são utilizadas pelo Centro de Informações de Operações de Segurança (Ciops) e pelo Instituto de Identificação (Ident), e que têm ajudado na identificação e prisão de criminosos. Ela, porém, não informa quantas pessoas foram presas com o uso da tecnologia.

Sergipe

A secretaria de Segurança de Sergipe informou que já fez oito detenções utilizando a tecnologia. Três pessoas foram presas por roubo, duas por homicídio, uma por receptação, uma por estelionato e uma pessoa por tráfico de drogas. A maior parte dessas prisões foi feita em eventos de grande porte, como na festa “Pré-Caju” e no aniversário da capital Aracaju.

 

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O fato de o empregador não aplicar penalidades por faltas não justificadas no início do contrato de trabalho não significa que o empregado pode se ausentar quando quiser, nem o perdão tácito.

 

Esse foi o entendimento do juiz Amaury Haruo Mori, da 4ª Vara do Trabalho de Londrina (PR), para chancelar a demissão por justa causa de um auxiliar de pedreiro por excesso de faltas injustificadas.

A decisão foi provocada por reclamação trabalhista ajuizada pelo trabalhador, que alegou que havia combinado oralmente a possibilidade de faltar sem justificativa, mediante desconto no salário.

Na contestação, a empresa negou qualquer tipo de acordo e afirmou que o trabalhador adotava reiteradamente condutas contrárias às normas disciplinares.

 

Provas fartas

Ao analisar o caso, o julgador apontou que tanto os depoimentos das testemunhas quanto os controles de ponto demonstraram que o autor faltou injustificadamente ao trabalho diversas vezes.

O juiz também entendeu que não há provas de que havia um acordo entre empregado e empregador sobre faltas injustificadas, e que o fato de ele não ter sofrido qualquer penalidade no início do contrato de trabalho não resulta em perdão tácito.

“Se por um lado, a principal obrigação do empregador é pagar o salário, por outro lado a principal obrigação do empregado é comparecer ao trabalho e cumprir a função à qual este se comprometeu através do contrato”, registrou o juiz.

Ele destacou que, antes da demissão, o trabalhador foi advertido por escrito e suspenso. Segundo o juiz, o fato de ter havido desconto salarial demonstra que não houve aceitação tácita das faltas. Por fim, concluiu que a empresa agiu corretamente ao recorrer à demissão por justa causa.

“Posto isto, reconhecendo que o autor agiu com desídia; que a desídia é grave o suficiente porque corresponde ao não cumprimento da obrigação contratada; e que a reclamada dispensou o reclamante por corretamente entender violada a confiança que justificava a manutenção do contrato de trabalho, concluo existente a justa causa, na forma do artigo 482, ‘e’, da CLT.”

A empresa foi representada pelo escritório Andrade Antunes Henriques.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0000825-15.2023.5.09.0663

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No fim de 2023, a Consulta Pública BCB nº 97/2023 trouxe mais de 60 perguntas aos participantes de mercado para subsidiar a regulação prevista na Lei nº 14.478/2022. Nesse texto, ofereço uma visão geral dos temas abordados, que já nos permitem antecipar alguns mecanismos regulatórios que poderão ser adotados. A consulta foi organizada em oito seções, descritas aqui fora de sua ordem original, procurando oferecer uma perspectiva diferente para o debate.

Hipótese de incidência: afinal, o que são serviços de ativos virtuais?

A Lei nº 14.478/20222 delega à regulação infralegal o detalhamento do que seriam os serviços de ativos virtuais. Consideremos um rol exemplificativo de atividades para ilustrar a heterogeneidade de riscos associados a elas:

• Plataformas centralizadas de negociação
• Plataformas descentralizadas de negociação
• Mercado de balcão e negociação p2p
• Custódia
• Pagamentos domésticos
• Pagamentos internacionais e investimento direto
• Crédito em ativos virtuais, interno e externo
• Crédito com colateral em ativos virtuais
• Liquidação de operações com ativos virtuais
• Emissores de stablecoins
• Emissores de tokens exceto stablecoins
• Tokenizadoras
• Provimento de liquidez
• Gestão de carteiras de ativos virtuais
• Análise, consultoria e assessoria de investimentos em ativos virtuais

Na aplicação da nova disciplina jurídica, será necessário mapear esses serviços no rol mais geral trazido no artigo 5º da Lei nº 14.478/2022 [1].

Nesse contexto, o Banco Central questiona se certas atividades podem requerer autorizações específicas, por conta, por exemplo, da complexidade de uma exchange centralizada ou da preocupação com estabilidade financeira associada a emissoras de stablecoins.

Ainda, a autarquia demonstra preocupação com os riscos desses serviços com relação à infraestrutura do mercado financeiro e à possibilidade de instituições financeiras e de pagamento poderem mesclá-los às suas atividades ou se deveriam ser desempenhadas à parte, de modo a blindar os serviços financeiros tradicionais.

Por fim, o Banco Central busca critérios a serem exigidos das prestadoras de serviços sobre quais ativos serão oferecidos aos seus clientes – uma lógica parecida com os critérios de listagem de valores mobiliários que as entidades que administram mercados de bolsa e balcão estabelecem no contexto das regras da CVM.

Governança, segurança da informação e segurança cibernética

O controle da propriedade das chaves que permitem acessar os recursos é outro ponto central da Consulta, incluindo a própria definição do termo. A esse respeito, o Banco Central deseja saber quais são as melhores práticas em termos de armazenamento e particionamento das chaves, com as devidas responsabilidades para os envolvidos, especialmente quando da necessidade de bloqueios judiciais e constituição de ônus e gravames. Afinal, uma carteira autocustodiada inviabiliza tais procedimentos.

A autarquia ainda questiona se deve ser exigido algum limite mínimo de custódia em cold wallets como forma de aumentar a segurança da propriedade dos ativos virtuais.

Ademais, o Banco Central indaga, de forma mais genérica, acerca de mecanismos para mitigar riscos de segurança cibernética, tema com particular relação à custódia dos ativos virtuais.

As instituições financeiras e de pagamento devem atender requisitos de estrutura organizacional mínima, com regras que abrangem o tipo societário, controle societário, administração e patrimônio líquido. Na consulta, o Banco Central questiona se tais regras poderiam ser aplicáveis às empresas do setor, assim como a recomendação ou exigência de certificações.

Terceirização, câmbio e capitais internacionais

Na seção “Contratação de serviços essenciais”, o Banco Central reconhece que a prestação de certo serviço pode envolver uma rede de serviços correlatos que podem representar processos essenciais e, por isso, a gestão do risco associado ao terceiro contratado deve ser de responsabilidade do contratante.

Além da exigência de critérios de identificação e qualificação de contratados, observamos uma preocupação especial com o serviço de custódia, quando a propriedade é implementada em empresas no exterior, para salvaguardar os recursos de clientes e cumprir demandas legais relativas ao acesso a esses recursos e, ainda, assegurar a observância da regulação do mercado de câmbio e capitais internacionais.

Especialmente com relação a câmbio, o Banco Central busca entender as possíveis vantagens e riscos na realização de pagamentos transfronteiriços com ativos virtuais, assim como seu uso para operações de investimento direto e operações de crédito externo.

Transparência e proteção de clientes (investidores)

Na seção “Prestação de informações e proteção dos clientes”, o Banco Central adentra na seara típica da regulação da CVM, ao indagar sobre um conjunto mínimo de informações sobre os riscos e os instrumentos negociados, para sua compreensão pelos clientes e adequação ao seu perfil de risco [2]. De certo modo, a própria CVM já ofereceu um esboço desse conjunto mínimo de informações na seção “5.2. Informações sobre Negociação, Infraestrutura e Propriedade dos Tokens” de seu Parecer de Orientação CVM nº  40/2022.

Ainda em terreno próprio da CVM, encontramos na seção “Governança e conduta” da consulta, questões relacionadas à prevenção à manipulação de mercado, práticas fraudulentas e referências para a formação de preços em um mercado que é naturalmente fragmentado (um ativo é negociado simultaneamente em múltiplos ambientes). Também há questões sobre a clareza de informações sobre os custos dos serviços, balizas para a atuação de empresas como contrapartes de seus clientes para mitigar conflitos de interesses e rotinas de supervisão para prevenir a prática de atos ilícitos com ativos virtuais [3].

Lavagem de dinheiro

A preocupação com a realização de transferências não autorizadas ou por meios não oficiais e a prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (PLD/FT) aparece em várias seções da consulta. Na seção sobre “Governança e Conduta”, o Banco Central deseja conhecer os controles já adotados pelas empresas do setor para a identificação dos beneficiários finais e o cumprimento da Travel Rule (ver também este artigo). Adicionalmente, a autarquia buscou ouvir o mercado sobre o tratamento de operações suspeitas e as rotinas de monitoramento a serem adotadas.

No tocante aos serviços de provimento de liquidez, a preocupação com PLD/FT me parece estar relacionada aos pools de liquidez das exchanges descentralizadas, as quais normalmente não possuem um processo de cadastro tal qual o que pode ser exigido das exchanges centralizadas.

Segregação patrimonial e alavancagem de clientes

A segregação dos recursos dos clientes em face dos recursos do prestador de serviços é o tema com maior número de perguntas na consulta. As possibilidades têm sido debatidas desde a tramitação da Lei nº 14.478/2022 e atualmente objeto do Projeto de Lei nº 4.932/2023 na Câmara dos Deputados e o Projeto de Lei nº 3.706/2021 no Senado Federal.

O Banco Central também perguntou sobre salvaguardas para os recursos dos clientes (para além da individualização de contas), inclusive em perdas decorrentes de operações de staking previamente autorizadas, assim como a utilização desses recursos como garantia de operações do prestador de serviços ou do próprio cliente e, ainda, como margem para operações com derivativos.

A possibilidade de alavancagem e controle de margem pode demandar limites prudenciais ou, como especula a consulta, a constituição de uma espécie de fundo garantidor à semelhança do FGC ou de produtos de seguros para as operações.

A busca por “pontos cegos” e o difícil desenho de uma regra de transição

Ao final da consulta, o Banco Central apresenta uma questão residual, solicitando temas que o mercado considere relevante e que possam ter ficado de fora – essa talvez seja a pergunta mais difícil de todas.

Na penúltima seção, a autarquia busca critérios e contornos de regras de transição, para que as empresas já atuantes no setor consigam se adaptar de acordo com seu porte e risco.

Vemos assim, o grande desafio que será separar o joio do trigo e evitar que a regulação mine o potencial da criptoeconomia no Brasil. Como mencionei, oportunamente, abordarei neste espaço algumas questões específicas e as respostas dadas por participantes do mercado.

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[1] A saber: troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda estrangeira; troca entre um ou mais ativos virtuais; transferência de ativos virtuais; custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais; ou participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por um emissor ou venda de ativos virtuais.

[2] Observamos aqui um ponto de contato com o regime de suitability adotado pela CVM e, ainda, as regras de transparência exigidas de companhias abertas e integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários.

[3] As principais referências para essas preocupações encontram-se nas normas da CVM que tratam de intermediários (Resolução CVM nº 35/2021), de mercados de bolsa e balcão (Resolução CVM nº 135/2022) e ilícitos de mercado (Resolução CVM nº 62/2022).

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Em se tratando de execuções civis, um dos grandes desafios enfrentado pelos credores é a localização de bens disponíveis à penhora. Não raras vezes, o único patrimônio localizado em nome dos executados é o direito aquisitivo de bens móveis e/ou imóveis, oriundos de contratos com garantia de alienação fiduciária.

O artigo 1.361 do Código Civil descreve como fiduciária “a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Referido diploma legal destina o capítulo IX, da Seção VI, para regular o instituto. Tamanhos são o alcance e a relevância do tema que outras leis também estabelecem regras para a sua aplicabilidade, tais como: a Lei nº 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel (artigos 22 e seguintes); e a Lei nº 4.728/1965, que disciplina sobre o mercado de capitais (artigo 66-B).

Considerando essa característica de oferta da propriedade resolúvel para a obtenção de crédito, é comum encontrar no ramo bancário contratos com garantia de alienação fiduciária, a qual é oferecida com o objetivo de facilitar a obtenção do crédito mediante a entrega da propriedade temporária de coisa móvel ou imóvel ao credor. Vale destacar que essa propriedade não é plena, considerando a sua condição resolutiva, já que, após a quitação do débito, a propriedade retorna integralmente ao devedor.

Neste tipo de garantia, há o que se denomina como desdobramento da posse, de modo que a posse indireta passa a pertencer ao credor, enquanto a posse direta continua com o devedor, durante a adimplência contratual. Ao final da avença, se houver o pagamento integral do contrato, a propriedade plena é transferida ao devedor e extingue-se a propriedade resolúvel do credor sobre a coisa, assim como o desdobramento da posse.

A teor do permissivo contido no artigo 835, XII, do CPC, pode-se dizer, então, que é possível a penhora dos direitos aquisitivos de determinado bem de propriedade do devedor fiduciante, oriundos de contratos com alienação fiduciária de bens móveis e/ou imóveis.

Ocorre que este tipo de penhora acaba por encontrar certa resistência, principalmente do credor fiduciário, o que impõe a necessidade de diferenciar a penhora de direitos aquisitivos e a penhora efetiva sobre o bem.

Sobre a penhora dos direitos aquisitivos de bens com alienação fiduciária, é possível verificar que: “[…] o objeto da penhora será o direito de aquisição do domínio, isto é, o direito que tem o devedor-fiduciante de ser investido na propriedade plena do bem, desde que efetive o pagamento da dívida que o onera” (cf. “Penhora dos Direitos do Fiduciário e do Fiduciante“, de Melhim Namen Chalhub, de 11.09.2016.

Penhora é possível

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é possível a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, tendo em vista sua grande expressão econômica (v.g. STJ, AgInt no REsp n. 1.992.074/SP, 4.ªT, relator: ministro Luís Felipe Salomão, j. 8.8.2022).

Conforme dispõe o artigo 797, I, do CPC, incumbe ao exequente requerer a intimação do credor fiduciário quando houver a penhora de direitos aquisitivos de bens gravados com alienação fiduciária. Contudo, em que pese a penhora recaia tão somente sobre os direitos aquisitivos do devedor, rotineiramente, o credor fiduciário se manifesta contrário à realização do leilão.

O atual entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que a efetivação de hasta pública dos direitos aquisitivos do devedor sobre o bem prescinde de anuência do credor fiduciário (v.g. TJ-SP, AI 2219787-94.2023.8.26.0000, 31.ª Câmara de Direito Privado, Relator: desembargador Adilson de Araujo, j. 29.09.2023; e TJ-PR, AI 0006158-50.2023.8.16.0000, 10.ª Câmara Cível, relator: desembargador Albino Jacomel Guerios, j. 29.05.2023). Isso se explica pelo fato de que a persecução de direitos aquisitivos e a posterior hasta pública não adentram ao patrimônio de qualquer terceiro estranho à execução.

Em realidade, há potenciais benefícios, inclusive ao credor fiduciário, eis que, na hipótese de venda em leilão, o arrematante pode adquirir a propriedade plena do bem, mediante o pagamento integral do saldo devedor da dívida fiduciária, ou haverá a sub-rogação nos direitos e obrigações do contrato, especialmente quanto ao saldo devedor, que será agora por ele quitado diretamente ao credor fiduciário.

É necessário apenas que no edital de leilão conste expressamente que o objeto da venda são os direitos e não o bem propriamente dito, em atendimento ao requisito previsto no artigo 886, I, do CPC, bem como para que não haja, posteriormente, eventual alegação de nulidade e constrição de patrimônio alheio.

Com efeito, deve-se admitir a expropriação dos direitos aquisitivos sobre bens com alienação fiduciária, sendo dispensável a concordância do credor fiduciário do bem, não sendo adequado aguardar a quitação do contrato de financiamento para só então determinar a realização do leilão. Impedir a venda judicial do bem tornaria inócua a penhora dos direitos aquisitivos, o que contraria os princípios que regem o processo executivo, dentre eles, principalmente, a celeridade e a efetividade da execução.

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A mudança legislativa promovida em 2019 pelo pacote “anticrime” igualou, na prática, duas possibilidades de detenção no curso da investigação policial: a prisão preventiva e a temporária. Isso porque o artigo 311 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Dessa forma, nas apurações policiais cabe tanto o pedido de prisão temporária quanto o de preventiva. Há, porém, um grave problema: além de idêntica a um tipo de preventiva, a lei de prisões temporárias (Lei 7.960) se tornou obsoleta e inaplicável em determinados crimes, em razão de nomenclaturas antigas e das determinações impostas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma ação que questionou sua constitucionalidade.

Em 2022, o STF delimitou a aplicação desse instituto, que era — e continua sendo — visto por parte da comunidade jurídica como uma extensão legal da “prisão para averiguações”. No julgamento, a corte rechaçou essa hipótese e reafirmou as semelhanças entre a preventiva e a temporária, utilizando critérios da primeira para formatar a segunda.

A principal crítica, todavia, ainda é sobre a “razão de existir” da prisão temporária. Para seus detratores, ela é incompatível com o conceito de sistema cautelar, que é baseado na presunção de inocência, ainda que se preserve a possibilidade de um indivíduo ser preso antes do fim do processo.

Nas análises mais otimistas coletadas pela revista eletrônica Consultor Jurídico, especialistas dizem que a prisão temporária ainda tem sua importância no decorrer da investigação, mas reconhecem que as mudanças no texto da lei diminuíram seu alcance.

Justificativas genéricas

Regulamentada pela Lei 7.960, que vigora desde 1989, a prisão temporária teve origem em uma medida provisória assinada pelo então presidente José Sarney. A norma foi inserida no ordenamento brasileiro com justificativas genéricas como o combate à criminalidade e o suposto aumento do número de crimes à época.

“A prisão temporária já surge com a marca da inconstitucionalidade, pois nasce de uma medida provisória, um meio ilegítimo de criar norma processual penal. Mas acabou se consolidando, em que pese o vício formal. Sem embargo, materialmente ela também se mostrou inconstitucional, pois virou uma prisão para obter confissão/colaboração do investigado, em flagrante violação da presunção de inocência e do direito de não autoincriminação”, afirma o criminalista Aury Lopes Jr., um crítico da prisão temporária.

O presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Renato Stanziola Vieira, segue pelo mesmo caminho: “Nós temos um vício de origem, de inconstitucionalidade formal. Ao meu juízo, isso não está superado.”

“Trata-se de um instituto ultrapassado, que mesmo quando introduzido no ordenamento sempre pareceu um ‘corpo estranho’, porque não é um instituto compatível com a presunção de inocência e com o direito a não se autoincriminar, garantias constitucionais consagradas”, diz o vice-presidente da seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Leonardo Sica.

A origem e os vícios

Antes da Carta de 1988, a prática da prisão “para averiguações” era comum nas polícias — para elas, nada mais era do que uma forma de detenção para pressionar o indivíduo a “colaborar” com a investigação, seja com um depoimento, seja para produção de provas ou outra finalidade policial. A doutrina, todavia, diverge quanto à institucionalização da prisão “para averiguações” por meio da sanção da lei da prisão temporária, em 1989.

No Supremo, mesmo antes da tese firmada em 2022, houve diversos questionamentos à validade da norma. A decisão mais detalhada, no entanto, foi mesmo a de dois anos atrás, quando prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin, que determinou que a prisão temporária tem de seguir cinco requisitos cumulativos:

“1) For imprescindível para as investigações do inquérito policial; 2) Houver fundadas razões de autoria ou participação nos crimes dispostos na lei aprovada em 1989; 3) Justificativa de fatos novos; 4) For adequada à gravidade concreta do crime; e 5) Quando não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas”.

Na ação que tramitou no STF, houve discussões sobre a compatibilidade do instituto com a Constituição e, no final, a solução foi torná-lo “mais rígido”, adotando requisitos que eram típicos das prisões preventivas.

O professor e procurador da República Andrey Borges de Mendonça, estudioso do tema, tem ressalvas à argumentação de que a prisão temporária fere a presunção de inocência, mas acha a discussão válida. Ele cita outro ponto importante do debate: o standard (qualidade) das provas, fragilidade constante no Direito Penal brasileiro que fica mais evidente nos casos de prisão temporária.

“É uma decisão valorativa do legislador. Eles pensaram: ‘Como estamos no início de uma investigação, não temos provas suficientes em princípio, (temos) menos indícios de autoria’. Faz parte de uma investigação. Mas a prisão pode se tornar necessária por um determinado período de tempo”, diz Mendonça.

“É uma discussão. Se pode prender alguém com uma prova (com padrão) ‘mais baixa’ do que da prisão preventiva? Isso não é uma forma de burlar a temporária? Eu não defenderia isso, mas compreendo que é uma argumentação razoável.”

É raro, mas acontece muito

Na prática, no entanto, há uma quantidade considerável de casos em que não são observadas todas essas condições impostas pelo STF de forma cumulativa. Além disso, os requisitos são subjetivos e carecem de maior fiscalização (como no caso das preventivas), resultando inevitavelmente em ilegalidades.

“Hoje, o Estado possui inúmeros instrumentos para que se possa fazer uma investigação bem mais adequada sem a necessidade da prisão temporária. Essa medida é nada mais, nada menos do que um instrumento intimidador”, diz o advogado Fabio Menezes Ziliotti.

Um caso recente ilustra esse problema: em abril, um professor foi preso por um crime que havia sido cometido a 200 quilômetros de sua casa e de seu trabalho. A prisão temporária foi decretada apenas com base no reconhecimento fotográfico do homem pela vítima, e o Tribunal de Justiça de São Paulo soltou o acusado após pedido de Habeas Corpus.

Como se nota em outros casos semelhantes (HC 192.778, por exemplo), o reconhecimento pessoal ou fotográfico, que não tem eficácia comprovada e é questionado inclusive por membros do Ministério Público, é utilizado como “fundada razão de autoria” e respalda detenções temporárias.

Outra situação criticada por advogados é a prisão temporária que visa ao depoimento, o que é considerado ilegal. No dia a dia, todavia, é difícil fiscalizar se, de fato, o investigado é instado a depor logo após o cumprimento da medida cautelar.

Ziliotti propõe uma reflexão para demonstrar o tamanho do problema e a ineficácia da prisão temporária: “Quando o acusado é preso temporariamente, ele tem direito ao silêncio. E esse silêncio não pode ser utilizado em prejuízo do mesmo. Por isso a prisão temporária é desnecessária no Estado de Direito”.

Mesmo com o respaldo da lei pelo Supremo, “acredito que ela tem uma convivência que não merece prestígio porque não traz, concretamente, juízo de cautelaridade”, afirma Renato Vieira.

“O Supremo Tribunal Federal, para dizer que a lei de prisão temporária é constitucional, teve de se valer de argumentos próprios e específicos de prisão preventiva”, complementa o presidente do IBCCRIM.

A ideia da prisão para averiguação acabou rechaçada pela corte, mas a sua natureza cautelar e a própria eficácia do instituto não foram devidamente esclarecidas. “Se desde 1989 havia um vício de origem por ela suceder uma medida provisória, e havia o risco de ela ser vista como sucedâneo de prisão para averiguação, no frigir dos ovos, a prisão temporária não tem autonomia para subsistir em um regime de cautelaridade”, diz Vieira.

Útil, porém defasada

Logo que o Supremo estabeleceu as novas diretrizes para a prisão temporária, de certa forma tentando afastar do mecanismo a pecha de “prisão para averiguações”, o procurador Galtiênio da Cruz Paulino questionou, em artigo publicado na ConJur: “Afinal, ainda existe prisão temporária?”.

Para Paulino, que também é membro-auxiliar na Assessoria Criminal do Superior Tribunal de Justiça, a existência de uma vertente da prisão preventiva “muito parecida” com a temporária esvaziou o instituto, mas ele ainda permanece com suas funções.

“Em determinados casos é necessária a prisão do investigado para colheita de provas relacionadas àquele fato, tanto que a prisão temporária tem tempo, e se o objetivo é atendido, a pessoa pode sair. A intenção em si não é forçar que alguém venha a tomar alguma outra atitude”, diz ele, discordando da argumentação de que o instituto é utilizado para coagir os investigados.

Paulino, no entanto, endossa a crítica de que o texto está defasado. Para ficar em um exemplo, a lei cita “quadrilha e bando” quando já há lei específica sobre organizações criminosas.

“O instituto e as nomenclaturas dispostas na lei são arcaicos”, diz o advogado Eugênio Malavasi, que não entende por que a prisão temporária permanece no ordenamento e sendo aplicada pelos juízos.

“Já se pode decretar prisão preventiva no curso das investigações, para garantir a investigação. Portanto, tornar-se-á despiscienda a lei da prisão temporária.”

Galtiênio Paulino cita mais um exemplo de obsolescência: “Se pegarmos na literalidade em si, alguns dispositivos já não poderiam ser aplicados. Se a gente pegar a decisão do Supremo, em tese, não caberia mais prisão temporária para crimes de organização criminosa, por exemplo”.

O procurador também destaca que, após a decisão do Supremo, não cabe mais o uso do mecanismo em determinados crimes que não têm pena maior do que quatro anos, tendo em vista que o tribunal determinou a aplicação do artigo 313 do Código de Processo Penal (que estabelece os parâmetros da prisão temporária).

“Tem alguns crimes na Lei 7.960 em que a pena é menor do que quatro anos. Ou seja, em tese, já que o Supremo mandou aplicar o artigo 313, não caberia mais a temporária para esses crimes”, diz Paulino, citando o caso do crime de sequestro e cárcere privado, que, pela lei, também não é passível de decretação de temporária.

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Em embargos de declaração, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça terá a oportunidade de reavaliar se o fim do teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições ao Sistema S deve ser aplicado para todas as entidades parafiscais.

O pedido foi feito, até o momento, em petições da Apex-Brasil, em causa própria, e do Sebrae, em favor de todas as entidades que, em teoria, poderiam ser beneficiárias da tese vinculante firmada pelo colegiado.

 

Elas fazem parte do grupo de entidades privadas que atuam em prol do interesse público e que, por esse motivo, são destinatárias dos valores recolhidos das empresas, a depender do ramo produtivo em que se inserem.

Seis dessas entidades atuaram no julgamento da 1ª Seção como amici curiae (amigas da corte), o que as habilita a ajuizar embargos de declaração.

A extensão da tese chegou a ser debatida, em voto-vista do ministro Mauro Campbell. Ele propôs eliminar o limite de 20 salários para contribuições voltadas ao custeio de outras onze entidades parafiscais:

• Salário-Educação
• Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA
• Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha – DPC
• Fundo Aeroviário
• Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias Empresas – SEBRAE
• Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR
• Serviço Social do Transporte – SEST
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT
• Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP
• Agência de Promoção de Exportações do Brasil – APEX-Brasil
• Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI

A maioria no STJ, no entanto, entendeu que o recurso devolvido para aplicação se restringiria apenas à situação das integrantes do Sistema S, conforme o voto da ministra relator Regina Helena Costa.

 

Teses filhotes

Seria possível estender a tese também porque a lei que fixou o limite de 20 salários mínimos tratou, genericamente, de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”. Assim, o que vale para o Sistema S seria válido também para as demais.

Evitar a extensão certamente vai gerar o fenômeno das teses-filhotes: cada uma das 11 entidades não agraciadas terá de defender nas instâncias ordinárias a posição, até eventualmente chegar ao STJ, para uniformização.

“A limitação ao Sistema S clássico inclusive não trará pacificação social ou jurisprudencial, considerando que quase a totalidade dos processos suspensos/sobrestados pelo tema 1.079 tratam de diversas exações”, diz a petição do Sebrae.

Já a Apex-Brasil informa que está em situação idêntica às entidades do Sistema S, na condição de destinatária das contribuições parafiscais devidas a terceiros. Assim, as razões de decidir serão fatalmente as mesmas.

A entidade destaca que não inclui-la na tese vai deixar margem para que empresas continuem ajuizando ações com o objetivo de limitar as contribuições, o que vai movimentar a máquina do Judiciário indevidamente e impedir a pacificação necessária.

REsp 1.898.532
REsp 1.905.870

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A ideia de comemorar o Dia das Mães surgiu nos Estados Unidos, no início do século 20, com Anna Jarvis, cujo intento era homenagear a sua mãe, Ann Jarvis, conhecida por realizar trabalho social com outras mães, no período da Guerra Civil Americana [1].

No Brasil, o dia foi oficializado na década de 1930, pelo Decreto nº 21.366/32, instituído por Getúlio Vargas, ao considerar que “um dos sentimentos que mais distinguem e dignificam a espécie humana é o de ternura, respeito e veneração, que evoca o amor materno”.

Mas será que esse amor materno, muitas vezes chamado de instinto maternal, que designa um amor puro e incondicional, realmente existe, ou é uma invenção moderna, construído a partir de uma sociedade patriarcal, que impõe às mulheres a obrigação e a responsabilidade pelos cuidados com os filhos e a família?

Frases frequentemente ouvidas, como “mãe só tem uma” ou “ser mãe é padecer no paraíso”, valorizam a importância materna, como se a mãe fosse insubstituível no dever de amar os filhos e na obrigação de realizar todas as tarefas decorrentes dessa “atribuição natural”, que ao final, só lhe trará felicidade!

Aliás, segundo a visão tradicional, a maternidade é elemento essencial da identidade feminina, de forma que a mulher só seria genuinamente plena ou conheceria o amor verdadeiro após ser mãe!!!

Trabalho invisível

No próximo domingo, dia 12 de maio, muitas famílias comemorarão o Dia das Mães, com almoços e presentes, sem, no entanto, lembrar que as mulheres são responsáveis por mais de 75% do trabalho não remunerado, conforme o relatório “Tempo de cuidar: o trabalho de cuidado não remunerado e mal pago e a crise global de desigualdade”, realizado pela Oxfam Brasil[2].

Segundo a OIT, o trabalho de cuidado não remunerado, também conhecido como trabalho invisível, consiste na prestação de cuidados diretos, pessoais e relacionais, como alimentar uma criança ou cuidar de um familiar doente; e, no exercício de cuidados indiretos, como cozinhar, limpar e lavar.

A prestação desses cuidados não remunerados é considerada trabalho e contribui de maneira significativa para a economia do país, assim como para o bem-estar individual e da sociedade [3].

Portanto, o trabalho invisível, normalmente atribuído às mulheres, é aquele que garante a sobrevivência das pessoas, a manutenção do lar, e o apoio àqueles que dependem de suporte material ou emocional.

Dupla jornada e discriminação

A realização do trabalho invisível e a necessidade de garantir a subsistência própria e da família com o trabalho produtivo acarretam a conhecida dupla jornada, já que além de executar atividades remuneradas, as mulheres ainda acumulam a responsabilidade pelas atividades reprodutivas (de trabalhos domésticos e de cuidados).

A Convenção nº 156 da OIT, relativa à Igualdade de Oportunidades e de Tratamento para Homens e Mulheres [4], ainda não ratificada no país, determina que os trabalhadores com responsabilidades familiares e que possuam dependentes não sejam alvo de discriminação.

O objetivo principal da convenção é erradicar a exclusão de trabalhadoras e trabalhadores que enfrentam dificuldades para conciliar a vida familiar e o trabalho, além de criar políticas e medidas de igualdade de oportunidades de forma a evitar que os encargos familiares sejam um empecilho para a participação plena e equitativa no mercado de trabalho.

Diante dessa complexa realidade, que impõe às mulheres a felicidade plena com a maternidade, mas também o sacrifício com a sobrecarga de trabalho e a dupla jornada, compete às famílias, neste dia de comemoração, refletir sobre o verdadeiro papel de cada um no exercício do trabalho de cuidado.

Feliz Dia das Mães.

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[1] https://brasilescola.uol.com.br/datas-comemorativas/dia-das-maes.htm

[2] https://www.oxfam.org.br/blog/o-papel-da-multiplicacao-de-riquezas-na-evolucao-das-desigualdades/

[3] https://webapps.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—europe/—ro-geneva/—ilo-lisbon/documents/publication/wcms_767811.pdf

[4] A Convenção n. 156 da OIT foi adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 67ª sessão, em Genebra, em 23 de junho de 1981, entrando em vigor na ordem internacional, em 11 de agosto de 1983. A referida Convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, mas já teve seu processo iniciado, em março de 2023, com a assinatura de mensagem do Presidente da República ao Congresso Nacional (https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/despachos-do-presidente-da-republica-468754338)

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Uma recente mudança na cultura de consensualismo no Brasil fez com que os números de pedidos de recuperações extrajudiciais explodissem nos últimos três anos. Esse aumento também é um resultado da reforma da Lei de Falências, que entrou em vigor em 2021.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dados colhidos pelo Observatório Brasileiro de Recuperações Extrajudiciais (Obre) mostram que, entre 2006 e 2024, houve 138 pedidos desse tipo de ferramenta empresarial, sendo que 84 deles (61%) foram registrados após a mudança na lei.

Outro número que mostra esse crescimento é o total de pedidos por ano. Em 2021 e 2022, houve 17 pedidos em cada ano. Em 2023, esse número saltou para 40 (aumento de 135%), e em 2024 já foram feitas dez solicitações de homologação de pedido de recuperação extrajudicial — a mais ruidosa delas foi a do Grupo Casas Bahia, que tenta organizar uma dívida de mais de R$ 4 bilhões.

Somente em São Paulo foram registrados 40 pedidos desde a reforma — entre 2006 e 2021, foram apenas 27 as solicitações no estado. Os paulistas lideram o ranking de pedidos, seguidos do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul. Em termos de valor das causas, o Rio está à frente, com mais de R$ 2 bilhões em média por processo.

 

Reorganização financeira parcial

A recuperação extrajudicial funciona como uma espécie de reorganização financeira parcial da empresa. É menos burocrática e mais barata do que a recuperação judicial, já que não precisa de intervenção constante do Judiciário, que é o responsável pela sua homologação. O plano extrajudicial permite que as empresas negociem com os credores (ou pelo menos com os que julgam serem os mais importantes) de forma autônoma e sem determinadas amarras, sem prejuízo de uma posterior decretação de recuperação judicial ou falência.

São fortes os indícios no Judiciário de que as empresas têm preferido tentar resolver seus problemas financeiros pela via extrajudicial antes de apelar a um plano de RJ. No entanto, o instituto tem algumas limitações. Créditos trabalhistas (com algumas exceções), tributários e oriundos de cessão ou alienação fiduciária não estão sujeitos à recuperação extrajudicial. E determinados tipos de empresas, como as que operam planos de saúde, não podem requerer o instrumento.

“Até a reforma, a gente tem um número bastante pequeno de recuperações extrajudiciais. A partir da mudança, alguns ajustes foram feitos e as extrajudiciais começaram a ficar mais interessantes, até porque a lei incentiva a autocomposição do devedor com seus credores”, comenta a advogada Juliana Biolchi, especializada no tema e diretora-geral do Obre. Ela cita a reforma de 2021 como um fator que mudou a cultura empresarial e impulsionou as recuperações extrajudiciais.

A mudança na norma promoveu certos incentivos ao instrumento, como a redução do quórum mínimo para a aprovação do plano e a simplificação dos processos, suprimindo obrigações como a de publicar o edital de convocação dos credores em jornal de grande circulação. O texto também estabeleceu a possibilidade de stay period (suspensão das ações e execuções) no instituto.

“Estamos começando a ver os resultados da reforma agora”, diz Juliana. “É uma mudança cultural. Um movimento lento, porém dentro de um conserto maior de incentivo à autocomposição que existe em todo o Direito. Um movimento paulatino e orgânico.”

Esse crescimento ocorre ao mesmo tempo em que o próprio Judiciário faz um esforço para impulsionar soluções consensuais, retirando certas responsabilidades da Justiça, que está abarrotada e onde o tempo de tramitação é relativamente alto. Segundo Juliana, a ascensão das recuperações extrajudiciais se deve a uma soma de fatores, como a tentativa de contorno dessa morosidade e um incentivo maior ao protagonismo das partes na solução de conflitos.

“O mercado está consciente de que o tempo do Judiciário, em alguns casos, não atende à celeridade necessária para que as operações sejam exitosas, e isso faz com que busquem formas alternativas de autocomposição — sem deixar de observar a segurança jurídica necessária ao cumprimento das condições de pagamento propostas”, diz a advogada Lívia Gavioli Machado, especializada em insolvência. “O que se busca é a segurança jurídica através da chancela judicial, de outro modo seria apenas um acordo privado. Contudo, o grande desafio está no equilíbrio entre a autonomia da vontade das partes e a mínima intervenção do Poder Judiciário.”

 

Negociação em foco

Está consolidado no imaginário popular que o Poder Judiciário é uma espécie de arena em que dois polos se enfrentam. Ocorre que esse embate muitas vezes é lento, caro e prejudicial para todos, incluindo a própria Justiça.

Não foi à toa que a reforma de 2021 impulsionou as negociações entre credores e devedores. Nessa esteira, já surgiram iniciativas semelhantes em outras áreas, como a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e o Centro Judiciário de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal Superior do Trabalho (Cejusc/TST).

“A recuperação judicial ‘vingou’ mais em 2005 (ano de aprovação da Lei de Falências) do que a extrajudicial porque a gente nunca teve uma cultura de negociação em que pudesse ter o ganha-ganha. Essa cultura foi amadurecendo a partir da recuperação judicial. Não estamos tão maduros assim, mas já está melhor”, afirma a advogada Tatiana Flores, sócia do escritório LDCM Advogados.

Ela cita como um exemplo prático os grandes bancos, que, via de regra, são inflexíveis quando estão na posição de credores. No entanto, segundo Tatiana, as instituições financeiras começaram a perceber que estavam perdendo tempo e dinheiro em recuperações judiciais que, muitas vezes, terminavam em negociação entre as partes.

A advogada diz que o caso do Grupo Casas Bahia é um marco por causa desse movimento. “Instituições absolutamente tradicionais como o Banco do Brasil e o Bradesco (principais credores da varejista) já começaram a sua negociação. Ou seja, elas já previram que uma reestruturação organizada e bem feita vai ser melhor para elas. Isso mostra que você pode ter uma situação mais célere para o credor e para o próprio devedor.”

“Ainda que os empresários utilizem das medidas de recuperação para superar uma crise financeira, mesmo com tais remédios é necessário negociar”, afirma o advogado Bruno Boris, professor de Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. De acordo com ele, os empresários perceberam que, com a recuperação extrajudicial, há mais possibilidades de manter a atividade econômica de seus negócios.

“O devedor sabe que não pode pedir um deságio tão considerável que valha mais a pena para o credor optar pela quebra da empresa, mas também não tão insignificante que não lhe permita transpor esse momento complicado. Isso exige concessões mútuas e muito do know-how desenvolvido na cultura da mediação e conciliação é aplicado nessas situações”, diz Boris.

João Loyo de Meira Lins, sócio do Serur Advogados, é mais pragmático quanto à influência dos mecanismos de solução de conflitos no crescimento das recuperações extrajudiciais. Para ele, as vantagens do acordo para as partes ainda norteiam esse movimento, e não necessariamente a ampliação de uma cultura de consensualismo.

“Essas mudanças normativas podem, é verdade, contemplar questões ligadas à busca por autocomposição e até mesmo pela redução da intervenção judicial”, afirma Lins. “Mas, aparentemente, elas surtem efeitos concretos quando o direito posto passa a prever condições e mecanismos que sinalizam para as vantagens do acordo no caso concreto. A mera menção a valores abstratos de consensualismo, seja na lei ou na jurisprudência, ainda não parece suficiente para criar essa cultura em um Brasil tradicionalmente marcado pela litigiosidade.”

 

As discussões a partir do crescimento

O crescimento das recuperações extrajudiciais trouxe consigo o aumento de questionamentos de certas práticas, tendo em vista que o instituto nunca foi tão utilizado quanto é hoje. Lívia Gavioli afirma que há a necessidade de cautela na negociação entre devedores e credores, em especial na modalidade impositiva, para evitar distorções.

“Em que pese a celeridade almejada através da composição anterior com os credores de cada espécie, não é possível deixar de observar que, na modalidade impositiva, as condições apresentadas se aplicam a todos os credores sujeitos, mesmo os não aderentes. Isso demanda atenção, não só aos requisitos formais, dispostos nos artigos 162 a 164, mas também o cuidado na análise da origem dos créditos para garantir que todos os aderentes, de fato, são credores”, alerta ela.

Segundo a advogada, o juiz deve dispor de um auxiliar para analisar os documentos, para, dessa maneira, diminuir as assimetrias e permitir “que todos os credores tenham elementos suficientes para apresentar as eventuais impugnações”.

Meira Lins, por sua vez, diz que, a despeito do nome, o instituto não deixa de ser um processo judicial. “Existe, portanto, menos controle, tanto pelo Judiciário quanto pelos demais credores, das etapas que antecedem a apresentação e a homologação do plano. Isso se reflete em discussões sobre possíveis fraudes e nulidades ou o direito de impugnação ao plano por aqueles credores que se sentirem prejudicados.”

Já Tatiana Flores aponta um questionamento em relação à doutrina que tem sido frequente: o uso do financiamento DIP (debtor-in-possession, na sigla em inglês) para os devedores em recuperação extrajudicial. O termo diz respeito à possibilidade de contratação de financiamento por empresa que tenta se reestruturar.

“Ainda há dúvida sobre o DIP em casos extrajudiciais. Tem fundamento legal, mas a questão toda é a consequência disso, que é pensar um instrumento da recuperação extrajudicial de forma finalística. Lembrando que, diferentemente da RJ, se não homologar, a empresa não vai falir.”

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Ministros, desembargadores e juízes de primeira instância estão autorizando progressões de regime sem que os presos sejam obrigados a passar por exame criminológico. A exigência do laudo consta na recém-sancionada Lei 14.843/2024, cujo objetivo principal era proibir as saídas temporárias, popularmente conhecidas como “saidinhas”.

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) vetou o trecho do texto que barra as saidinhas, mas a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime foi mantida.

A obrigação, que havia sido extinta em 2003 e agora está de volta, causa controvérsia. Criminalistas consideram que ele é inviável e tende a barrar a progressão, uma vez que o Estado não tem condições de promover os exames para todos os presos que têm direito ao benefício.

E o próprio ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, falou em um evento sobre o custo elevado do exame, que consiste em uma avaliação psicológica para avaliar se o condenado tem chances de cometer novos crimes caso passe para o regime aberto ou o semiaberto.

Juízes consideram inconstitucional

Embora a lei tenha sido sancionada há menos de um mês, já começaram a surgir decisões contra a necessidade do exame. Em uma delas, o juiz André Luís Bastos, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 10ª Região, em Sorocaba (SP), afirmou que a medida é “incidentalmente inconstitucional” (clique aqui para ler a decisão).

De acordo com ele, a nova obrigação fere o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que impõe “genérica e indistintamente” o exame criminológico a todos os reeducandos, “em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso, de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, histórico carcerário do indivíduo”.

“Em que pese o posicionamento sustentado pelo Parquet, este magistrado entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei nº 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena”, sustentou o julgador.

Já o juiz Davi Marcio Prado da Silva, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 3ª Região, em Bauru (SP), citou trecho da Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucionais situações em que o princípio da individualização da pena deixa de ser observado (clique aqui para ler a decisão).

“A exigência indiscriminada e abstrata, sem fundamentação idônea e sem a indicação de base empírica que revele elementos concretos de gravidade, personalidade ou outras circunstâncias recentes, que em tese, possam vir a desabonar a progressão de regime, viola o texto constitucional, com o qual se incompatibiliza a exigência indiscriminada de realização prévia de exame criminológico”, afirmou ele na decisão.

O juiz citou como precedente a Reclamação 29.527, em que a 2ª Turma do Supremo entendeu que decisões que determinam o exame criminológico como condição para a progressão de regime violam a Súmula 26.

Outra sentença contra a obrigatoriedade foi dada pela juíza Renata Biagioni, também de Bauru, que foi mais uma a alegar violação à Súmula 26 (clique aqui para ler).

“A novel previsão legislativa, a despeito de expressar aparente prestígio à individualização da pena, ao tornar o exame condicionante prévia da progressão (o novo texto não contempla sequer a expressão ‘quando necessário’, contida no texto original do art. 112 da LEP), importa em verdadeiro desprestígio ao sistema progressivo, e, consequentemente, ao princípio da individualização da pena”, disse ela.

Irretroatividade

O juiz José Roberto Bernardi Liberal, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 6ª Região, em Ribeirão Preto (SP), analisou um caso parecido por outro ângulo.

Ele entendeu que a nova norma só pode ser aplicada contra condenados por crimes que foram praticados depois da entrada em vigor da lei.

Quanto aos demais casos, inclusive no que se refere a pedidos de progressão feitos depois de a norma passar a vigorar, cabe a regra anterior da Lei de Execuções Penais, segundo o julgador. Ou seja, não há a obrigatoriedade do exame (clique aqui para ler a decisão).

“A regra prevista no artigo 122, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 14.843/2024, aplica-se somente aos condenados que cometeram infração penal a partir da sua vigência; quanto aos demais, incide a regra anterior”, afirmou Liberal.

Controle difuso

Conforme explicou à revista eletrônica Consultor Jurídico a constitucionalista Vera Chemim, os juízes de primeira instância podem contrariar trechos de uma norma por meio do chamado controle difuso de constitucionalidade.

O controle difuso não se destina especificamente a declarar a inconstitucionalidade de uma norma, mas apenas a afastar a sua incidência em um caso concreto, segundo a constitucionalista.

“Diferentemente do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, em que o colegiado do STF ou do STJ, por exemplo, tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, o controle difuso tem natureza subjetiva (envolve pessoas) e, portanto, limita-se a analisar o caso concreto por meio de um juiz ou tribunal.”

A inconstitucionalidade de uma norma só pode ser declarada pelos órgãos colegiados do Judiciário elencados no artigo 92 da Constituição, e a partir do voto da maioria de seus integrantes.

Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de parte ou de toda uma lei federal com base na Constituição. Tribunais de Justiça, por outro lado, podem fazer o mesmo quanto a uma lei estadual.

“O juiz singular, por outro lado, só poderá solucionar a demanda, sem declarar a inconstitucionalidade de parte da Lei das Saidinhas, a depender da sua interpretação sobre cada caso concreto”, explica Vera Chemim.

No TJ-SP, entendimentos conflitantes

No Tribunal de Justiça de São Paulo há decisões conflitantes sobre o tema, com diferentes marcos temporais utilizados para manter ou derrubar a progressão de regime.

No último dia 3, por exemplo, a 7ª Câmara de Direito Criminal da corte paulista aplicou a nova lei ao dar provimento a um recurso interposto pelo MP em março — antes, portanto, da vigência da norma, que é de 11 de abril. O MP pediu a anulação de uma progressão de regime sem exame concedida em primeira instância.

No acórdão, a fundamentação é toda baseada na lei deste ano. “Com o advento da Lei nº 14.843/24, a realização de exame criminológico que antes era facultativa e demandava justificativa no caso concreto passou a ser obrigatória”, sustentou o desembargador Mens de Mello, relator do caso.

“Em se tratando de norma processual, vige o princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se de imediato aos feitos em andamento”, prosseguiu o desembargador ao votar pela derrubada da progressão de regime solicitada pelo preso (clique aqui para ler o acórdão).

Já a 12ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP decidiu em sentido oposto em outro caso. Em 29 de abril, o colegiado deu provimento a um recurso apresentado por um condenado que teve a progressão de regime negada em primeira instância.

Em seu voto, o desembargador Amable Lopez Soto entendeu que a nova lei não pode ser aplicada nas progressões de regime solicitadas antes da entrada em vigor da norma (clique aqui para ler o acórdão).

“A exigência de exame criminológico, que antes era mera faculdade a ser avaliada no caso concreto, afigura-se mais gravosa ao sentenciado e, portanto, não pode retroagir para alcançar pedido de progressão anteriormente formulado, caso dos presentes autos.”

STJ começa a receber casos

A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde também há entendimentos divergentes sobre o tema. Em 23 de abril, a ministra Daniela Teixeira concedeu, de ofício, ordem em Habeas Corpus para autorizar uma progressão de regime sem exame mesmo com a nova lei já em vigência.

“Apesar da recente Lei 14.843/24 ter incluído o §1º ao art. 112 da Lei de Execução Penal (…), ela só entrou em vigor em 11 de abril de 2024 e o pedido formulado pelo paciente foi em 17 de janeiro de 2024. Portanto, a nova lei, mais grave, não pode retroagir para prejudicá-lo”, escreveu a ministra (clique aqui para ler a decisão).

O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por sua vez, entendeu de maneira diferente no julgamento de outro caso. “Não há como se desconsiderar a recente alteração legislativa promovida pela Lei 14.843/2024, que dentre as modificações promovidas na Lei de Execução Penal, passou a considerar obrigatória a realização do exame criminológico para aferir o direito do executado à progressão de regime” (clique aqui para ler a decisão).

“A decisão de 1º grau aqui atacada data de 23/04/2024, quando já havia entrado em vigor a Lei n. 14.843/2024, e é plausível supor que, mesmo não tendo feito alusão expressa à nova norma legal, tenha sido esse o mote que levou o Juízo de Execução a reiterar a necessidade do exame, tanto mais quando se sabe que todas as leis são dotadas de presunção de constitucionalidade.”

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O anteprojeto de reforma do Código Civil, formulado por uma comissão de juristas e entregue ao Senado no último mês, propõe que a valorização das cotas ou participações em sociedades empresárias, quando ocorrida durante o casamento ou a união estável, entre na partilha dos bens do casal, ainda que a aquisição das cotas seja anterior à convivência. Essa previsão, no entanto, é contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

 

A partilha ocorre com o fim do vínculo entre os cônjuges. A proposta da comissão diz respeito ao regime de comunhão parcial de bens — no qual os bens adquiridos por cada um durante a convivência são considerados comuns ao casal e, em caso de separação, são divididos de forma igualitária entre os dois.

Assim, o anteprojeto contempla a situação na qual uma pessoa adquire cotas de uma empresa, mais tarde se casa pelo regime da comunhão parcial de bens e, depois disso, vê o valor das suas cotas aumentar. Pelo texto sugerido, caso haja divórcio, essa valorização entrará na partilha.

Por outro lado, na última década, o STJ já decidiu que a valorização dessas cotas não integra o patrimônio comum do casal e não deve entrar na partilha, pois é considerada fruto de um fenômeno econômico, e não de esforços do sócio.

Além disso, a proposta de reforma inclui na partilha a valorização dos lucros reinvestidos na empresa, mesmo se as cotas ou ações forem exclusivas de um dos cônjuges.

 

Redação

De acordo com o artigo 1.658 do atual Código Civil, no regime de comunhão parcial, comunicam-se (entram na partilha) “os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento”, exceto alguns listados em dispositivos seguintes.

Já o artigo 1.660 menciona alguns itens que entram na comunhão. A proposta da comissão de juristas é incluir incisos nesse dispositivo.

Um deles é o inciso VIII, que traz “a valorização das quotas ou das participações societárias ocorrida na constância do casamento ou da união estável, ainda que a aquisição das quotas ou das ações tenha ocorrido anteriormente ao início da convivência do casal, até a data da separação de fato”.

Outra sugestão relacionada é a do inciso IX, que inclui na comunhão “a valorização das quotas sociais ou ações societárias decorrentes dos lucros reinvestidos na sociedade na vigência do casamento ou união estável do sócio, ainda que a sua constituição seja anterior à convivência do casal, até a data da separação de fato”.

 

Jurisprudência

O STJ considera que, no regime de comunhão parcial de bens, não entra na partilha a valorização de cotas de uma empresa adquiridas por um dos cônjuges ou companheiros antes do início do casamento ou da união estável.

No REsp 1.173.931, julgado em 2013, a corte decidiu que a valorização das cotas empresariais “é decorrência de um fenômeno econômico, dispensando o esforço laboral da pessoa do sócio detentor”. Ou seja, não vem de um esforço comum, que é um requisito “para que um bem integre o patrimônio comum do casal”.

Três anos mais tarde, no REsp 1.595.775, o STJ estabeleceu que o valor a ser considerado para a partilha é o total do capital social integralizado (ou seja, o montante prometido na constituição da empresa, entregue de maneira formal) na data da separação.

Na ocasião, os ministros entenderam que não há acréscimo ao patrimônio do casal quando não existe redistribuição dos lucros da empresa aos sócios. Por isso, consideraram que “as quotas ou ações recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros constituem produto da sociedade empresarial” e não entram na partilha.

A advogada Fernanda Haddad, associada sênior de Gestão Patrimonial, Família e Sucessões do escritório Trench Rossi Watanabe, explica que a orientação do STJ “é no sentido de que a valorização e o aumento do capital social não constituem fruto do sócio individualmente, mas, sim, do empreendimento empresarial como um todo”.

Dessa maneira, “com base na jurisprudência atual, não haveria lastro jurídico para incluir a valorização da quota empresarial adquirida antes do período de convivência na partilha de bens do regime de comunhão parcial”. Isso porque tais valores “não se enquadram no conceito de fruto a ser partilhado”.

 

Problemas

Quanto à proposta do inciso VIII, Felipe Matte Russomanno, sócio da área de Família e Sucessões do escritório Cescon Barrieu, concorda com a visão do STJ de que, para um bem entrar na partilha, é necessário “o trabalho efetivo de ambos os cônjuges”.

Na sua visão, a valorização das cotas empresariais depende de outras questões — por exemplo, “o boom de um mercado, ramo ou setor econômico”.

Com relação à proposta do inciso IX, ele também vê o entendimento do STJ como “acertado”, pois considera que as cotas empresariais recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros “são, na verdade, um produto da sociedade em si”.

Isso porque tais cotas aumentam o capital social “com o remanejamento dos valores contábeis que já são da própria empresa”, ou seja, “não passam pela pessoa física do sócio”. Em outras palavras, os lucros são reinvestidos na sociedade empresária sem nunca passar “pela figura dos cônjuges”.

Para ele, “isso parece ser decorrente também de um fenômeno econômico, que não está relacionado ao esforço laboral do sócio”, e “muito menos” do seu cônjuge ou companheiro.

Por isso, Russomanno afirma que a inclusão de tais cotas na partilha “contrariaria a lógica do regime de bens”, pois a comunhão parcial “exige que o patrimônio partilhado seja aquele dos cônjuges, e não de uma empresa em que um deles é cotista ou acionista”.

Segundo o advogado, a proposta de atualização do Código Civil “vai contra essa ótica” e determina “a partilha indiretamente de bens que não são do casal”.

O problema do reinvestimento dos lucros, nesse caso, é que ele depende da aprovação dos sócios. Ou seja, a sociedade como um todo é que decide não distribuir os dividendos e reinvesti-los na própria empresa.

Com isso, em tese, é possível que a deliberação favoreça um sócio que esteja “em vias de se divorciar ou de dissolver uma união estável”. Se os dividendos fossem distribuídos, parte deles cairia na conta da pessoa física do sócio e seria partilhável. “Poderia haver uma burla ao regime de bens”, explica Russomanno.

Ele, no entanto, destaca que, na lógica do Direito Societário, “a empresa não se confunde com a figura dos sócios”. Então, enquanto não houver distribuição dos lucros, eles pertencem à empresa. Além disso, não se pode presumir a má-fé dos sócios.

“Determinar a partilha dos lucros que são reinvestidos e que podem levar à valorização da cota, presumindo que vai haver uma deliberação para prejudicar o cônjuge, me parece que vai contra a lógica do nosso ordenamento jurídico.”

 

Objetivos

Segundo Fernanda Haddad, a proposta da comissão de reforma do Código Civil, ao incluir a valorização na comunhão, “busca regularizar a questão da partilha das cotas na dissolução da sociedade conjugal”. A ideia “dissocia-se do atual entendimento jurisprudencial e protege o cônjuge que não é sócio”.

De acordo com ela, a depender do caso, a causa da valorização durante o relacionamento “pode estar em bens comunicáveis, como a incorporação de lucros ao capital social”.

Com isso, caso houvesse distribuição de lucros ao sócio durante o casamento ou a união estável, “tais montantes por ele recebidos integrariam os bens do casal”.

A advogada indica que o inciso IX proposto pela comissão “abarca justamente a hipótese na qual o lucro da sociedade passa a ser reinvestido no próprio negócio, e tal ato é o responsável por valorizar a cota social”.

 

Elogios

Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), acredita que a comissão de juristas acertou ao incluir a valorização das cotas na partilha.

Ela ressalta que muitas pessoas constituem empresas antes do casamento e “passam a vida inteira levando ao crescimento dessa pessoa jurídica”, muitas vezes até recebendo dividendos.

Para a advogada, não há motivo para barrar a divisão da valorização ocorrida na empresa só porque ela foi constituída antes do casamento ou da união estável. Segundo Maria Berenice, “as pessoas têm se escondido atrás das pessoas jurídicas” justamente para evitar isso.

“Tenho que a posição do STJ, além de não ter nenhum respaldo legal, é completamente injusta”, conclui a advogada.

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